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Statut juridique des sites de vidéo en ligne (fr)

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Jeux de hasard sur l'internet et libre prestation de services (fr)

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Jeux de hasard sur l'internet (fr)

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Jeux de hasard sur l'internet (fr)

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Statut juridique des sites de vidéo en ligne (fr)

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Jeux de hasard sur l'internet (fr)

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Loi du 12 mai 2010 sur les jeux de hasard en ligne (fr)

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Loi instaurant un régime de régulation des jeux de hasard sur Internet (régime de l'autorisation préalable).

Jeux de hasard sur l'internet (fr)

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[[France]] > [[Droit de l'internet (fr)|Droit de l'internet]] >
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[[catégorie:France]][[Catégorie:Propriété intellectuelle (fr)]][[Catégorie:Droit des marques (fr)]][[Catégorie:Droit de l'internet (fr)]]

Les jeux de cercle, paris sportifs ou autres loteries - que l'on peut regrouper sous le nom générique de jeux de hasard - présentent nombre de facettes sombres qui, indubitablement, obligent à les réglementer ou, ''a minima'', à les réguler fortement. Ainsi, les risques de dépendance s'y rattachant se révèlent élevés pour une marge forte des utilisateurs et le crime organisé s‘y implante ardemment ; mais ce marché de services - puisque c'en est un - est également une source de revenus substantielle pour les [[État (int)|États]] qui le taxent<ref>Verbiest, Th et Reynaud, P., « Jeux et paris virtuels : évolution ou révolution du droit européen ? » ''in Communication commerce électronique'', 2004, étude 39</ref>. À l'instar des législations en vigueur sur le tabac, il n'est donc pas étrange de voir ces pratiques autorisées mais fortement encadrées et imposées, sans respect du principe communautaire de [[libre prestation de services (eu)|libre prestation de services]].

Depuis une dizaine d'années, les jeux de hasard se développent plus spécifiquement sur les réseaux de [[communication au public en ligne (eu)|communication au public en ligne]] - soit l'internet - remettant en cause les régimes juridiques jusqu'alors en place dans les [[État membre (eu)|États membres]] de l‘[[Union européenne]]. C'est pourquoi il est aujourd'hui opportun de trancher, à l'aune des recommandations de la [[Commission européenne (eu)|Commission européenne]] et de la [[jurisprudence (eu)|jurisprudence]] de la [[Cour de justice de l'Union européenne (eu)|Cour de justice de l'Union européenne]], entre le maintien d'un certain [protectionnisme et une libéralisation plus intense, cette dernière devenant de plus en plus inéluctable du fait de l'apparition d'opérateurs en ligne proposant des services de jeux depuis les Bermudes ou - pire - depuis [[Malte]] ou [[Chypre]], pays membres depuis 2004 et donc assujettis au droit européen. Les conséquences économiques et fiscales afférentes aux réponses apportées se révèlent évidemment substantielles.

Cette problématique revêt donc une portée et une étendue communautaires avant de présenter une dimension nationale. C'est pourquoi il s'agira de s'épancher sur ces premières avant de traiter le cas français, notamment à travers la récente [[loi du 12 mai 2010 sur les jeux de hasard en ligne]]<ref>[[JORF:BCFX0904879L|''Loi n° 2010-476 du 12 mai 2010 relative à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne'']], [[Journal officiel (fr)|JORF]] n°0110 du 13 mai 2010 page 8881 texte n° 1</ref>.

= Partie 1 / Du point de vue européen, une libéralisation des jeux de hasard en ligne à limiter pour des motifs d'intérêt général. =

== Chapitre 1 / La libéralisation de la jurisprudence de la CJCE à travers les principes de cohérence et de non-discrimination. ==

=== Section 1 / Considérations générales. ===

==== A / L'applicabilité aux jeux de hasard des dispositions relatives aux services. ====

En droit de l'[[Union européenne|Union européenne]], les textes applicables aux [[services (eu)|services]] sont les articles 56 et suivants du [[Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (eu)|Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne]] (ci-après TFUE, anciennement les articles 49 et suivants du traité instituant la Communauté européenne). Le service y est défini comme une prestation fournie contre rémunération, qu'elle soit ou non temporaire, et y est exigée la suppression de toutes restrictions à ces services lorsqu'elles seraient de nature à prohiber, gêner ou à rendre moins attrayantes les activités d'un prestataire établi dans un autre [[État membre (eu)|État membre]]<ref>CJCE, 25 juill. 1991, [[CELEX:61990J0076|''Säger'', aff. C-76/90, Rec. CJCE I-4221]]</ref>.
Par ailleurs, l'article 52 du [[Traité instituant la Communauté Européenne (ue)|Traité instituant la Communauté Européenne]] (TCE) prévoyait la libéralisation des services par voie de [[directive (eu)|directives]]. Ainsi, deux d'entre elles furent adoptées en 2000 et 2006 afin de réglementer « le commerce électronique » et « les services »<ref>La [[CELEX:32000L0031|''directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur («directive sur le commerce électronique»)'']] (Journal officiel n° L 178 du 17/07/2000 p. 0001 - 0016) comme la [[CELEX:32006L0123|''directive n° 2006/123/CEdu Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur'']] (Journal officiel n° L 376 du 27/12/2006 p. 0036 - 0068) excluent explicitement de leur champ d'application les activités de jeux d'argent</ref> dans le marché intérieur. Cependant, ces deux textes ne disent mot des jeux de hasard - ceux-ci consistant en des aspects trop particuliers pour être traités - et la clause du « [[marché intérieur (eu)|marché intérieur]] » qui y est établie, permettant à un prestataire de choisir de se conformer à la loi d‘origine du service, ne peut donc pas s‘appliquer.

Or, selon une [[jurisprudence (eu)|jurisprudence]] constante et inamovible de la [[Cour de justice de l'Union européenne (eu)|Cour de justice de l'Union européenne]] (ancienne [[Cour de justice des Communautés européennes (eu)|Cour de justice des Communautés européennes]], ci-après CJUE ou CJCE), les jeux d'argent doivent bel et bien être assimilés à des [[prestations de services|prestations de services]] et relever de l'article 56 du TFUE, lequel traite du principe de liberté s'y rattachant<ref>CJCE, 24 mars 1994, [[CELEX:61992J0275|aff. C-275/92, ''Schindler'', Rec. CJCE 1994, I, p. 1039]] ; obs. IDOT (L.), ''Europe'' 1994, comm. 195 ; CJCE, 21 sept. 1999, [[CELEX:61997J0124|aff. C-124/97, ''Läärä'', Rec. CJCE 1999, I, p. 6067]] ; IDOT (L.), ''Europe'' 1999, comm. 37 ; CJCE, 21 oct. 1999, [[CELEX:61998J0067|aff. C-67/98, ''Zenatti'', Rec. CJCE 1999, I, p. 7289]]</ref>.
Il revenait donc à la [[Cour de justice de l'Union européenne (eu)|Cour]] d'établir le cadre juridique applicable au niveau européen à ces services particuliers en jugeant de la conformité des réglementations nationales par rapport aux articles 56 et suivants, soit à la [[libre prestation de services (eu)|libre prestation de services]], mais aussi au principe de [[libre établissement (eu)|libre établissement]].

==== B / La jurisprudence classique : des possibles restrictions à la libre prestation de service. ====

À l'instar de toute liberté, les articles 51 et 52 du TFUE avertissent qu'il ne saurait être question d'absolutisme et que des limites peuvent y être assorties. En conséquent, « ''l'exercice de l'[[autorité publique (fr)|autorité publique]]'' » ainsi que «'' des raisons d'[[ordre public (fr)|ordre public]]'' » sont susceptibles de justifier des réglementations portant atteinte aux principes.

La Cour de Justice joua un rôle considérable dans l'élaboration de ces entraves en établissant sa théorie des « [[raisons impérieuses d'intérêt général (eu)|raisons impérieuses d'intérêt général]]», tout d'abord au sujet de la [[libre circulation des marchandises (eu)|libre circulation des marchandises]] <ref> CJCE, 18 janv. 1979, Van Wesemael, aff. 110/78, Rec. CJCE 35, pt 28 </ref>, et aujourd'hui à propos des contentieux sur la [[libre prestation de services|libre prestation de services]]. Ces dernières, à condition d'être proportionnées et de ne pas être soutenues par des motivations économiques, fournissent aux États un cadre [[jurisprudence|jurisprudentiel]] au sein duquel il est possible de restreindre fortement l'exercice de certaines libertés, au nombre desquelles celle rattachée aux prestations de service.

Dès 1994, la CJCE conclut que la prévention de la criminalité et la lutte contre la fraude justifiaient de mettre un frein au dit principe <ref> CJCE, 24 mars 1994, aff. C-275/92, ''Schindler'', Rec. CJCE 1994, I, 1039, pt 63 </ref>. Ainsi, dans cette affaire la «'' protection des consommateurs et de l'ordre social'' » s'avérait être un motif suffisant. En outre, la théorie des [[raisons impérieuses d'intérêt général|raisons impérieuses d'intérêt général]] permit de justifier qu'un [[État membre (eu)|État membre]] interdisse toute loterie sur son territoire, réservasse le droit d'exploiter les jeux de hasard à un seul organisme ou instituasse un [[régime d'autorisation préalable|régime d'autorisation préalable]] afin qu'une pluralité d'opérateurs proposent de tels jeux <ref> aff. ''Schindler'', préc. ; ''Laära'', préc. </ref>.

=== Section 2 / Une libéralisation de la jurisprudence en deux temps. ===

==== A / L'arrêt Gambelli du 6 novembre 2003 : le premier pas vers la libéralisation. ====

L'arrêt Gambelli du 6 novembre 2003 <ref> CJCE, 6 nov. 2003, ''Gambelli'', aff. C-243/01, Rec. CJCE 2003, I, p. 13031 ; DECOCQ (G.), in ''Communication commerce électronique'', 2003, comm. 124 ; DECOCQ (G.) in ''Europe'', 2003, comm. 124 ; VERBIEST (Th.) et REYNAUD (P.), note in ''JCPG'', 2004, II, 10172 ; DURAND (A.), « Paris sportifs : les jeux sont faits, rien ne va plus ! » in ''Lettre Lamy droit du sport'', déc. 2003, n° 7, p. 1 et s. </ref> constitue une fracture dans cette tendance protectionniste.
Ici, l'[[État (it)|État italien]] reprochait à un gérant de centres de transmission de données par l'internet de collecter des paris sportifs sur le sol romain au profit de bookmakers anglais, ce qui enfreignait la [[réglementation (it)|réglementation]] soumettant de telles opérations à l'attribution d'une autorisation de [[police administrative (it)|police administrative]]. Cependant, tant l'activité du bookmaker au [[Royaume Uni]] que celle de la collecte et de la transmission de données ''stricto sensu'' en [[Italie]] étaient respectueuses des législations locales. L'ambiguïté provenait en premier lieu de la divergence entre les législations nationales sur le jeu et de l'opposition de celles-ci à travers un réseau informatique. Dès lors, la législation italienne empêchait un [[prestataire de services (eu)|prestataire de services]] anglais d'exercer et de s'établir en Italie. C'est pourquoi le tribunal italien demandait à la CJCE si la législation en cause pouvait être conforme au [[droit d'établissement (eu)|droit d'établissement]] et à la [[libre prestation de services (eu)|liberté de prestation de services]].

La Cour répondit que la réglementation italienne limitant, sous peine de sanctions pénales, l'exercice d'activités liées à l'argent et au hasard constituait une atteinte auxdits principes inscrits aux articles 43 et 49 du TCE. Certes, elle admettait que la réduction des occasions de jouer pouvait constituer un motif pertinent et suffisent, mais elle infligeait un camouflet à l'Italie en raison du fait que, parallèlement, une politique de forte expansion des jeux était conduite : « ''dans la mesure où les autorités d'un [[État membre (eu)|État membre]] incitent et encouragent les consommateurs à participer aux loteries, jeux de hasard ou aux jeux de paris afin que le [[Trésor public (it)|Trésor public]] en retire des bénéfices sur le plan financier, les autorités de cet État ne sauraient invoquer l'[[ordre public social (eu)|ordre public social]] tenant à la nécessité de réduire les occasions de jeu pour justifier des mesures telles que celles au principal'' ».
Cette attitude schizophrénique devait être condamnée.
Enfin, les sanctions pénales étaient exagérément élevées et donc disproportionnées au regard du but affiché, tandis que les concessions de jeux étaient réservées aux opérateurs locaux.

Protection des consommateurs et accroissement des recettes publiques étaient donc inconciliables et cette législation incohérente et discriminatoire aux yeux des juges européens.

==== B / L'arrêt Placanica du 6 mars 2007 : une libéralisation confortée <ref> VERBIEST (Th.) et HEFFERMEHL (E.), « Jeux d'argent en ligne : l'impact de l'arrêt Placanica » in ''Revue Lamy droit de l' immatériel'', mai 2007, p. 69 </ref>. ====

Plus récemment, dans l'arrêt Placanica du 6 mars 2007, la Cour approfondissait son résonnement en considérant cette fois que ces atteintes restaient justifiées alors même que, parallèlement, les [[pouvoirs publics (it)|pouvoirs publics]] poursuivaient une politique expansive dans le domaine des jeux de hasard (en autorisant leur publicité ou en permettant à de nouvelles formes de jeux de voir le jour). Ces actions permettaient, au sens des juges communautaires, de détourner les amateurs des formes de jeu illégales, notamment sur l'internet <ref> CJCE, 6 mars 2007,'' Placanica'', aff. jtes C-338/04, C-359/04 et C-360/04, Rec. CJCE 2007, I, 1891, pts 52 à 55 ; obs. BROUSSY (E.), DONNAT (F.) et LAMBERT (C.) in ''AJDA'', 2007, p. 1122 </ref>.

Cependant, en l'espèce la [[loi (it)|législation italienne]] écartait du marché les sociétés de capitaux et un bookmaker anglais - qui n'avait pu participer à l'[[appel d'offres (it)|appel d'offres]] - fut condamné pour avoir contourné l‘interdiction en opérant à travers un écran constitué par des centres de transmission gérés par des indépendants <ref> FRANCILLON (J.), « Exploitation de jeux de hasard sur internet », in ''Revue de science criminelle'', 2008, p. 101 </ref>. La Cour estima que cette [[discrimination (eu)|discrimination]] était illicite car allant au-delà de ce qui était nécessaire pour atteindre l'objectif invoqué et offrit la possibilité à ces opérateurs d'exercer leur activité nonobstant l'absence de concession légale, sans possibilité de les placer sous le coup des infractions pénales prévues.

On eut pu penser qu'il s'agissait là d'une [[jurisprudence (eu)[jurisprudence communautaire]] bien établie<ref> v. en particulier : Sénat, Délégation pour l‘Union européenne, rapp. d‘information n° 693, 6 févr. 2008 </ref>. Si un système relativement ouvert était condamné pour sa trop grande sélectivité, il aurait dû en être de même, a fortiori, pour les systèmes monopolistiques. Aussi la [[Commission européenne (eu)|Commission européenne]] le crut et s'empressa, le 27 juin 2007, de mettre en demeure plusieurs états - dont la France - de « ''prendre des mesures pour lever les obstacles à la prestation de services de paris sportifs'' » <ref> Une étude de l'Institut Suisse de droit comparé de Lausanne, effectuée en 2006 à la demande de la Commission, révèla l'incompatibilité de la plupart des législations nationales sur les jeux de hasard avec les principes de libre prestation de services et de liberté d'établissement. La Commission lança alors des procédures contre de nombreux États membres, à savoir Danemark, Finlande, Allemagne, Hongrie, Italie, Pays-Bas et Suède </ref>. En réalité, cette voie vers la [[libéralisation|libéralisation]] ne fut plus empruntée par la CJCE que modérément, comme en témoignent les [[arrêt|arrêts]] les plus récents de la Cour.

== Chapitre 2 / Le protectionnisme de la jurisprudence de la CJCE à travers le principe de protection des consommateurs et l'exclusion du principe de reconnaissance mutuelle. ==

=== Section 1 / L'arrêt Liga portuguesa de futebol profissional du 8 septembre 2009 : une réorientation de la jurisprudence consacrant une libéralisation limitée <ref> CASSIA (P.), « Un monopole des jeux d‘argent sur Internet est compatible avec la libre prestation des services », in ''La Semaine Juridique Edition Générale'', n° 46, 9 Novembre 2009, p. 440 </ref>. ===

==== A / Des objectifs légitimes de lutte contre la criminalité et de protection des consommateurs. ====

Par l'[[arrêt|arrêt]] Liga portuguesa de futebol profissional du 8 septembre 2009 <ref> LE ROY (M.), « La régulation de l'ouverture à la concurrence des paris en ligne par la CJCE », in ''AJDA'', 2009, p. 2184 ; CJCE, 8 sept. 2009, aff. C-42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional et Bwin International Ltd </ref>, la haute Cour européenne établit les limites à cette libéralisation de sa [[jurisprudence (eu)|jurisprudence]] entrevue à l'occasion des précédentes affaires intéressant l'Italie <ref> CASSIA (P.), op. cit. </ref>.

En l'espèce, était en cause la [[loi (pt)|réglementation portugaise]]. Celle-ci prévoit en effet que les jeux de hasard et autres paris sportifs font l'objet d'un monopole attribué par l'État à Santa Casa qui est une « [[personne morale (pt)|personne morale]] d'[[personne morale d'utilité publique administrative (pt)|utilité publique administrative]] » et possède un [[pouvoir de sanction (pt)|pouvoir de sanction]] lui permettant de prononcer des [[amende (pt)|amendes]] à l'encontre d'éventuels intervenants contrevenants <ref> [[décret-loi (pt)|Décret-loi]] n° 282/2003, 8 nov. 2003, Diario da Republica I, série A, n° 259 </ref>.

Or, il s'avérait que la société de paris en ligne Bwin - dont les serveurs sont installés à Gibraltar et le [[siège social (at)|siège social]] en [[Autriche]] - avait passé un accord avec la ligue portugaise de football, tant et si bien que le championnat s'appelait alors « Bwin league ». Surtout, ledit accord réservait à l'opérateur le droit de procéder à des opérations de paris en ligne portant sur ce championnat, stipulation totalement illégale par rapport au [[monopole|monopole]] institué en faveur de Santa Casa. Le [[contentieux (pt)|contentieux]] qui naquit de cette situation amena la juridiction portugaise à saisir la CJCE d'une [[demande de décision préjudicielle (eu)|demande de décision préjudicielle]].

La Cour de Luxembourg devait donc se prononcer quant à la conformité de la réglementation portugaise par rapport au principe de [[libre prestation des services (eu)|libre prestation des services]] posé alors par l'article 49 du traité CE. La [[loi (pt)|législation]] en cause constituant incontestablement une restriction audit principe, il fallait qu'elle réponde aux deux question classiques de la [[non discrimination (eu)|non discrimination]] et de la proportionnalité. Après avoir relevé que l'objectif de lutte contre la criminalité et de protection des consommateurs était légitime - conformément à sa jurisprudence antérieure - la Cour admettait que le fait d'octroyer des droits exclusifs à un opérateur relevant directement des pouvoirs publics pouvait « ''permettre de canaliser l'exploitation des jeux dans un circuit contrôlé et être considéré comme apte à protéger les consommateurs'' ».

==== B / L'exclusion du principe de reconnaissance mutuelle. ====

Puis, elle considérait qu'il est permis à un [[État (int)|État]] de s'opposer à un opérateur privé qui propose légalement, dans un autre [[État membre (eu)|État membre]], des services similaires à ceux objet du monopole, malgré les conditions et contrôles existant déjà dans ce pays. Selon la Cour, cela n'équivaut pas à une « ''garantie suffisante de protection des consommateurs nationaux contre les risques de fraude et de criminalité, eu égard aux difficultés susceptibles d'être rencontrées, dans un tel contexte, par les autorités de l'[[État membre (eu)|État membre]] d'établissement pour évaluer les qualités et la probité professionnelles des opérateurs'' ».
En vertu de cet arrêt, ce type d'opérateur devrait donc s'établir dans tous les pays au sein desquels il souhaiterait proposer ses services, le principe de [[reconnaissance mutuelle (eu)|reconnaissance mutuelle]] ne pouvant valoir pour les jeux de hasard, ''a fortiori'' lorsque développés en ligne.

Jusqu'à lors, la Cour ne s'était jamais prononcée sur ce principe qui dans le [[marché intérieur (eu)|marché intérieur]], joue un rôle cardinal en obligeant un État à prendre acte de l‘existence de contrôles effectués par un autre membre de l'Union sur une marchandise ou une activité. Un opérateur autorisé dans un État est donc susceptible, par l‘effet de cette autorisation, d'offrir ses services aux [[consommateurs|consommateurs]] résidant dans les autres États. Mais, la prise en compte des dangers pour la [[santé publique|santé publique]], de deux liés au développement du crime organisé, de l'absence d‘harmonisation communautaire des paris sur Internet et de la diversité des législations nationales empêchait l'application de ce principe. En lieu et place, pouvait entrer en jeu le [[principe de subsidiarité (eu)|principe de subsidiarité]] qui permet à chacun de maintenir le standard de protection qui lui semble le plus adéquat et donc de disposer d‘un large pouvoir d‘appréciation afin d'encadrer les jeux de hasard, justifiant les disparités de législations en la matière <ref> v. déjà en ce sens : concl. Tizzano sur CJCE, 11 sept. 2003, aff. C-6/01, ''Anomar'', Rec. CJCE 2003, I, 8621, pt 78 </ref>.

En en décidant ainsi, la Cour s'opposait à la Commission européenne qui avait, dans un avis motivé en date du 27 juin 2007, déploré que la France puisse inclure dans la catégorie des opérateurs illégaux ceux autorisés dans d'autres États membres.
En refusant son application sur ce marché particulier, elle confortait le sentiment portugais selon lequel cela ne pouvait suffire face à des États négligents et, surtout, précisait que sa prise de position se justifiait fortement par des risques se développant exponentiellement an raison de la prise de pouvoir d'Internet.

==== C / Des risque liés au développement de la communication au public en ligne. ====

C'est sur ce point que l'analyse de la Cour était la plus novatrice, car pour la première fois elle traitait des jeux en ligne spécifiquement et relevait « ''des particularités liées à l'offre de jeux de hasard par Internet'' ». Les conclusions de l'[[avocat général (eu)|avocat général]] Yves Bot précisaient ainsi qu'il est «'' difficile pour les consommateurs les plus fragiles et les [[mineurs|mineurs]] de se poser des limites du fait du caractère virtuel de ces opérateurs'' », ce qui amenait la Cour à adopter une vision plus restrictive que pour les opérateurs traditionnels de jeux opérant sur un espace physique inévitablement restreint. Elle précisait donc que sa position se justifiait par le «'' manque de contact direct entre le consommateur et l'opérateur'' » avant d'affirmer que « ''les jeux de hasard accessibles par l' Internet comportent des risques de nature différente et d'une importance accrue par rapport aux marchés traditionnels de tels jeux en ce qui concerne d'éventuelles [[fraude|fraudes]] commises par les [[opérateurs|opérateurs]] contre les consommateurs'' ».
En conclusion, la Cour de justice considérait donc que « ''la restriction en cause au principal peut, eu égard aux particularités liées à l'offre de jeux de hasard par Internet, être considérée comme justifiée par l'objectif de lutte contre la fraude et la criminalité'' ».

Cette décision était attendue dans la plupart des pays européens puisque le modèle portugais correspondait à celui en vigueur chez la plupart d'entre eux. Elle mettait fin aux espoirs de ceux qui imaginaient que la Cour viendrait au soutien d'une libéralisation accrue de ce marché aux revenus substantiels et elle devait amener les opérateurs désireux de concurrencer les prestataires titulaires de droits exclusifs à faire évoluer sensiblement leur organisation économique.

=== Section 2 / La convergence entre les jurisprudences de l'Organisation Mondiale du Commerce (OMC) et de la CJUE, l'affirmation d‘une impossible libéralisation. ===

En retenant un raisonnement similaire à celui de la CJUE, l'[[Organisation Mondiale du Commerce (int)|Organisation Mondiale du Commerce]] (OMC) renforce la sensation que les jeux de hasard sont un domaine trop spécifique et surtout dangereux pour laisser des principes de liberté les gouverner. En témoigne cet arrêt que rendit l'organe d'appel de l'institution supranationale le 7 avril 2005 <ref> v. TENENBAUM (A.), « Les jeux d'argent sur l'Internet facilités dans le cadre de l'Organisation mondiale du commerce – Réflexions à propos de la décision de l'organe d'appel de l'OMC du 7 avril 2005 » in ''Communication commerce électronique'', 2005, étude 31 </ref>.
Dans cette affaire, [[Antigua|Antigua]] - [[État (int)|État indépendant]] proche de [[Porto Rico|Puerto Rico]] - se plaignait du fait que les [[États-Unis|États-Unis]] interdissent à des opérateurs exploitant des sites de paris et de jeux en ligne de proposer leurs services aux résidents américains. Était mis en avant l'[[Accord général sur le commerce des services (int)|Accord général sur le commerce des services]] (AGCS), mais l'[[Organisation Mondiale du Commerce (int)|OMC]] estima que cette règlementation était nécessaire eu égard aux risques patents de blanchiment d'argent afférents à ces activités, mais également afin de protéger les mineurs. Cependant, était relevé que ces dispositions s'appliquaient différemment selon que les prestataires étaient nationaux ou étrangers, ce qui enfreignait les conventions de l'organisation.
Ce raisonnement est à peu de choses près identique à celui adopté par la CJUE.

=== Section 3 / L'état actuel de la jurisprudence de la CJUE, la confirmation des monopoles. ===

À l'occasion de deux arrêts rendus le 3 juin 2010, la CJUE reprit la solution de l'arrêt ''Liga Portuguesa de Futebol Profissional'', confortant le cadre juridique en place <ref> DEMUNCK (C.), « Réglementation des jeux en ligne : nouveaux éclairages de la CJUE » in ''Dalloz actualité'', 15 juillet 2010 </ref>.
Tout d'abord, dans une affaire dite « Ladbrokes » <ref> CJCE, 3 juin 2010, ''Ladbrokes'', 18 C-258/08 </ref>, la question de la cohérence de la [[réglementation|réglementation]] - en l'occurrence néerlandaise - se posa à nouveau aux juges de l'Union. En effet, cette [[législation|législation]] permet aux opérateurs profitant d'une autorisation exclusive afin d'organiser des jeux de hasard de développer de nouveaux concepts et de recourir à la [[publicité|publicité]]. La Cour répond qu'il s'agit d'une « ''politique d'expansion contrôlée'' » qui a pour ambition de détourner les joueurs des activités clandestines et de les orienter vers une offre légale et contrôlée. C'est pourquoi rendre attrayants ces jeux de hasard n'est pas antinomique de l'objectif de [[protection des consommateurs|protection des consommateurs]].

Dans la seconde affaire, dite « Sporting Exchange » <ref> CJCE, 3 juin 2010, ''Sporting Exchange Ltd'', 9 C-203/08 </ref>, est confirmée la possibilité de recourir au monopole sur le [[marché (eu)|marché]] des jeux de hasard, malgré le principe de [[libre prestation de services|libre prestation de services]]. En résulte que les États sont en droit de s'opposer à l'activité de tous [[opérateurs nationaux|opérateurs nationaux]], mais aussi de tout [[État membre (eu)|État membre]], qui proposeraient, par Internet, des services relevant de ce [[régime|régime]]. La Cour va même loin dans cette tendance au protectionnisme en jugeant que les principes d'[[égalité de traitement (eu)|égalité de traitement]] et de [[transparence (eu)| transparence]], qui découlent de la [[libre prestation de services (eu)|libre prestation de services]], ne sauraient être mis en œuvre dès lors que l'opérateur unique est public et relève directement d'une surveillance étroite et directe de l'[[État (int)|État]], ou même s'il est privé, mais à condition que les pouvoirs publics soient en mesure d'exercer un tel contrôle.

Puis, la Cour poursuivit sur cette route en jugeant conforme la législation suédoise, le 8 juillet 2010 <ref> « Articulation entre réglementation des jeux de hasard sur Internet et objectifs d'utilité publique ou d'intérêt général » in ''Dalloz actualité'', 31 août 2010 </ref>. Cette dernière prohibe toute promotion des jeux de hasard en ligne par des opérateurs privés établis dans d'autres [[État membre (eu)|États membres de l'Union]] et réserve le droit d‘exploiter ces jeux à ses nationaux sitôt qu‘ils poursuivent des objectifs d‘utilité publique ou d‘intérêt général au sens de la loi. La Cour explique qu'il ne saurait être permis que des profits émanent de « ''l'exploitation d'un fléau social ou de la faiblesse des joueurs et de leur infortune'' » et qu'en conséquent le [[principe de libre prestation de service (eu)|principe de libre prestation de service]] peut tout à fait être limité par des raisons d'ordre moral ou culturel.

Enfin, la CJUE rendit deux arrêts plus nuancés, sur [[questions préjudicielles (eu)|questions préjudicielles]], les 8 et 9 septembre 2010, précisant sa [[jurisprudence (eu)|jurisprudence]] au sujet des restrictions apportées à l'exercice d'une activité de jeux de hasard et de paris et rappelant le besoin de respecter le [[principe de cohérence (eu)|principe de cohérence]] <ref> arrêt ''Carmen Media Group Ltd'', aff. C-46/08, CJUE, 8 septembre 2010 ; arrêt ''Ernst Engelmann'', aff. C-64/08, CJUE, 9 septembre 2010 </ref>.
Dans le premier, elle explique que « ''lorsque a été institué un monopole public régional en matière de paris sur les compétitions sportives et de loteries poursuivant un objectif de prévention de l'incitation à des dépenses excessives liées au jeu et de lutte contre l'assuétude à celui-ci et qu'une juridiction nationale constate, tout à la fois que :
* d'autres types de jeux de hasard peuvent être exploités par des opérateurs privés bénéficiant d'une autorisation,
* à l'égard d'autres types de jeux de hasard ne relevant pas dudit monopole et présentant en outre un potentiel de risque d'assuétude supérieur aux jeux soumis à ce monopole, les autorités compétentes mènent des politiques d'expansion de l'offre de nature à développer et à stimuler les activités de jeu, notamment en vue de maximiser les recettes provenant de celles-ci, ladite juridiction nationale peut légitimement être amenée à considérer qu'un tel monopole n'est pas propre à garantir la réalisation de l'objectif en vue duquel il a été institué en contribuant à réduire les occasions de jeu et à limiter les activités dans ce domaine d'une manière cohérente et systématique'' ».
La Cour rappelle donc le besoin de cohérence - à l'instar de ce qu'elle fit à l'occasion de l'affaire Gambelli de 2003 <ref> CJCE, 6 nov. 2003, ''Gambelli'', aff. C-243/01 </ref> - mais accepte néanmoins l'organisation du marché sous l'égide d'un [[principe d'autorisation préalable|principe d'autorisation préalable]] dès lors que l'[[administration|administration]] se réfère à des critères « ''objectifs, non discriminatoires et connus à l'avance, de manière à encadrer l'exercice du [[pouvoir d'appréciation des autorités nationales (eu)|pouvoir d'appréciation des autorités nationales]] afin que celui-ci ne puisse être utilisé de manière arbitraire'' », et à condition que ce régime soit justifié par le besoin « ''de prévenir des dépenses excessives liées au jeu, de lutter contre l'assuétude à celui-ci et de protéger les jeunes'' ».

Dans le second cas, loin de remettre en cause ces précédents développements, la CJUE précise qu'en cas d'ouverture du marché à différents opérateurs, la procédure doit se faire à travers une mise en concurrence respectueuse des principes de transparence, d'égalité de traitement et de non discrimination, lesquels avaient été bafoués en l‘espèce.

Bien qu'il soit rappelé que la poursuite d'objectifs d'intérêt général doive se faire au moyen d'une réglementation proportionnée au but poursuivi, c'est-à-dire répondant au souci de l'atteindre de manière « ''cohérente et systématique'' » <ref> CJCE, 10 mars 2009, ''Hartlauer'', aff. C-169/07</ref>, l'heure n'est donc pas à la libéralisation des jeux de hasard au sens de la CJUE. Pourtant, la France est passée récemment d'un système totalement [[monopole|monopolistique]] à un système monopolistique pour les jeux physiques et [[oligopole|oligopolistique]] dans le cadre de l'offre de service sur Internet.

=== Section 4 / Entre les différents États membres, « une convergence judiciaire et des divergences législatives » <ref> CASTETS-RENARD (C.), « Jeux et paris en ligne » in ''Contrats Concurrence Consommation'', n° 10, Octobre 2007, étude 12 </ref>. ===

Si les juges se conforment et s'alignent dans leur grande majorité sur la position de la CJUE, en revanche les évolutions législatives se révèlent beaucoup plus lentes à se dessiner.
À l'heure actuelle, coexistent au sein de l'[[Union européenne|Union européenne]] - notamment du fait de l'élargissement de 2004 - des pays aux législations sur les jeux de hasard étroites et des pays libéraux tels que [[Malte]] aux cadres juridiques plus que souples.

L'[[institut suisse de droit comparé|institut suisse de droit comparé]] mena, à la demande de la Commission, une étude des régimes juridiques des jeux de hasard dans l'[[Union Européenne (eu)|Union Européenne]]. Elle conclut que tous les États membres soumettent le secteur à des réglementations visant à sauvegarder des [[objectifs d'intérêt général|objectifs d'intérêt général]]. Néanmoins, elle constata que ces normes varient considérablement d'un pays à un autre, entraînant des obstacles à la [[libre prestation de services (eu)|libre prestation de services]] insurmontables.
Par exemple, au [[Royaume Uni|Royaume Uni]] - où règnent les bookmakers - cette activité est régie par une norme particulière : le ''Gambling Act'' du 7 avril 2005<ref>[http://www.statutelaw.gov.uk/content.aspx?activeTextDocId=1419110 ''Gambling Act 2005''] (c.19)</ref>. Cette dernière libéralise dans une certaine mesure le marché des jeux en soumettant l'entrée sur ledit marché à l'obtention d'une licence délivrée par la ''Gambling Commission''. Mais il n'en demeure pas moins que la réglementation en la matière est stricte et précise dans un pays pourtant réputé pour sa culture des paris et jeux d‘argent en tous genres.
Comme par ailleurs l'[[Union européenne|Union européenne]] en général et la [[Commission européenne (eu)|Commission Européenne]] en particulier se refusent à aborder le sujet mis à part dans des cas d‘espèces, se justifiant à travers «'' la spécificité de ces activités qui entraînent de la part des États membres la mise en oeuvre de politiques touchant à l'ordre public et visant à protéger les consommateurs'' » <ref> v. notamment la directive n° 2006/123/CE, 12 décembre 2006, consid. 25, JOUE n° 376, 27 déc. 2006, p. 36 </ref>, n'existe aucune réglementation commune.

Le cas français ne manque pas de poser problème.

= Partie 2 / Du point de vue français, une libéralisation des jeux de hasard limitée par des « motifs d'intérêt financier ». =

== Chapitre 1 / Avant la loi du 12 mai 2010, un cadre stricte profitant à l'objectif inavoué d'un État croupier. ==

=== Section 1 / L'historique du cadre juridique des jeux de hasard en France. ===

La [[France]] hérite de l'histoire un des systèmes les plus restrictifs d'[[Europe]]. Ainsi, depuis la loi du 21 mai 183<ref>''Loi du 21 mai 1836 portant prohibition des loteries'', bull. des lois, 9e S., B. 421, n° 6282 </ref>, étaient interdits tous les jeux de hasard et d'argent, mis à part pour la Française des Jeux (ci-après FDJ) à qui était octroyé un monopole. Lentement, émergèrent quelques dérogations à cette situation. Ainsi le Pari Mutuel Urbain (PMU) se vit conféré un monopole sur les courses hippiques à l'occasion de la loi du 2 juin 1891 <ref>''loi du 2 juin 1891 ayant pour objet de réglementer l'autorisation et le fonctionnement des courses de chevaux'', bull. des lois, 12e S. B. 1405, n° 23707 </ref>, puis la loi du 15 juin 1907<ref>''loi du 15 juin 1907 relative aux casinos'', bull. des lois, 12e S., B. 2884, n° 49846, 49951 </ref> vint permettre l'ouverture de casinos, mais en les encadrant très étroitement par des conditions liées aux jeux autorisés et surtout aux lieus autorisés (stations thermales, balnéaires ou climatiques).
Plus récemment, la [[loi du 12 juillet 1983]] <ref> loi n° 83-628 du 12 juillet 1983 relative aux jeux de hasard, Journal Officiel du 13 Juillet 1983 </ref> fut rédigée afin de réprimer les jeux de hasard ouverts au public et notamment sanctionner la tenue de « maisons de jeux », c'est-à-dire d'établissements fixes dans lesquels ces pratiques sont habituelles et permanentes.
Enfin, la loi du 21 juin 2004 [[Loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|pour la confiance dans l'économie numérique]] (LCEN)<ref>[[JORF:ECOX0200175L|''Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique'']] : [[Journal officiel (fr)|JORF]] n° 143 du 22 juin 2004 p. 11168, v. article 16, 1, 1°</ref> dispose que les activités de jeux d'argent en ligne ne s'exercent pas librement sur le territoire national, bien qu‘elle consacre la [[liberté du commerce électronique (eu)|liberté du commerce électronique]]. Ainsi sur Internet, espace de libertés s'il en est, le caractère particulier des jeux de hasard est confirmé

Le régime juridique en cause était donc le fruit de lois anciennes et devenait forcément archaïque à l'heure de « la société de l'information ». C'est pourquoi la [[loi du 12 mai 2010]] revêt une importance singulière. Il sera tant d'y revenir ''in fine'' de ces développements.

=== Section 2 / Une source de revenus significative pour le budget national <ref> ANTOINE (A.), « Jeux d'argent et droit européen : vers un marché commun des jeux, paris et loteries » in ''La Semaine Juridique Edition Générale'', n° 46, 10 Novembre 2004, p. 10172 </ref>. ===

Le rapport remis en 2006 par le [[sénateur (fr)|sénateur]] François Trucy évoquait un « ''État croupier'' » <ref> v. le rapport d'information du 7 novembre 2006 de la commission des finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la Nation sur l'évolution des jeux de hasard et d'argent en France </ref>. Cette appellation témoigne de la place substantielle occupée par les recettes liées aux jeux de hasard et d'argent dans le [[budget]] du [[ministère des finances]] français. Il n'est donc pas étonnant que le [[taux d'imposition]] à pratiquer ait été au centre des débats lors de la genèse de la loi du 12 mai 2010 puisque d‘une part il s‘agissait pour l‘[[État (fr)|État]] de préserver ses ressources mais, d‘autre part, un taux trop élevé posait des problèmes en terme de compétitivité par rapport aux [[taux de redistribution (fr)|taux de redistribution]].

Ainsi, à l'instar de la politique italienne évoquée précédemment, on relève une attitude ambivalente des pouvoirs publics qui d'un côté justifient les monopoles et les réglementations très strictes par le besoin de protection des usagers de ces services particuliers afférents à des activités perçues historiquement comme immorales, et de l'autre côté mènent une politique de développement très active des offres de la FDJ - dont l'[[État (fr)|État]] est l'[[actionnaire (fr)|actionnaire]] majoritaire - afin de percevoir des recettes croissantes sur le produit de ces jeux. Dès lors, à l'image des réponses données par la CJCE dans les affaires ''Gambelli et Placanica'' (v. supra), on peut se demander légitimement si ce régime juridique visant à réduire l'offre et donc les risques lui étant liés grâce à un axe prohibition-monopole présente bien les caractères de cohérence et de systématicité exigés pat la haute Cour.

=== Section 3 / La jurisprudence française en la matière : chaotique et indéfinie. ===

==== A / Le Conseil d'État et le renvoi à la CJCE. ====

Les hautes juridictions nationales durent se prononcer à quelques reprises sur la compatibilité de la législation en matière de jeux et paris avec le principe communautaire de [[libre prestation de services (eu)| libre prestation de services]] <ref> v. AUBERT (B.), « Prohibition des loteries et libéralisation européenne » in ''Revue de science criminelle'', Chronique du droit de l'Union européenne, 2010, p. 474 </ref>.

Le [[Conseil d'État (fr)|Conseil d'État]], à propos des lois régissant les jeux de hasard et le PMU en particulier, estima dans un premier temps - le 15 mai 2000 - qu'un [[décret]] contesté était respectueux des règles supranationales de libre circulation des services dans la mesure où les dispositions qu'il prévoyait s'avéraient tout à la fois nécessaires et proportionnées.
En revanche, il saisit en [[interprétation préjudicielle (eu)|interprétation préjudicielle]] la CJCE le 9 mai 2008 <ref> la société zeturf demandait l‘annulation du décret n° 97-456 du 5 mai 1997 instaurant le monopole du PMU pour la gestion du pari mutuel hors hippodrome </ref> sur le point de savoir si le monopole étatique en matière de jeux et paris en ligne était ou non conforme au droit communautaire (eu)|droit communautaire]]. Si le juge européen n'a pas encore communiqué sa réponse, le [[législateur]] s'est permis d'anticiper largement au moyen de la [[loi du 12 mai 2010]].

==== B / La chambre criminelle de la Cour de cassation et l‘indifférence à la CJCE. ====

De son côté, la [[chambre criminelle de la Cour de cassation (fr)|chambre criminelle]] de la [[Cour de cassation (fr)|Cour de cassation]] donna à deux reprises son point de vue sur cette problématique. Tout d'abord, le 22 mai 1997, elle confirma la [[condamnation (fr)|condamnation]] d'un bookmaker qui avait organisé des concours de pronostics sur les résultats du Tour de France 1989 alors que la loi du 21 mai 1836 subcitée considère que doivent être assimilées à des loteries interdites «'' toutes opérations offertes au public, sous quelque dénomination que ce soit, pour faire naître l'espérance d'un gain qui serait acquis par la voie du sort'' ». Ladite chambre se fonda sur les mêmes arguments que la [[Cour d'appel (fr)|Cour d'appel]] parisienne qui s'était prononcée en second ressort, à savoir qu'en l'absence d'[[harmonisation européenne (eu)|harmonisation européenne]] les restrictions à la [[libre prestation de services (eu)|libre prestation de services]] demeuraient permises et laissées à la discrétion des législateurs nationaux, mais également que l'absence de garanties suffisantes de la part d'entreprises basées à l'étranger motivaient un contrôle strict.

Plus récemment, dans un [[arrêt (fr)|arrêt]] de la [[Cour de cassation (fr)|Cour de cassation]] du 18 novembre 2008 <ref> Cour de cassation, Chambre criminelle, 18 novembre 2008, 08-81.672, publié au bulletin </ref>, les [[Cour de cassation (fr)|juges du droit]] durent se placer vis-à-vis de la ''loi du 12 juillet 1983 relative aux jeux de hasard'' et de sa conformité aux principes de libre établissement et de libre prestations de services. Dans cette affaire, un commerçant avait été condamné pour avoir placé des appareils de jeux de hasard en des lieux publics. Ne faisant pas droit au [[pourvoi (fr)|pourvoi]] qui suggérait la saisine de la CJCE en [[interprétation préjudicielle (eu)|interprétation préjudicielle]], ils répondaient que « ''les poursuites avaient été engagées sur le fondement d'un texte de droit interne à l'encontre d'un ressortissant de [[nationalité (dz)|nationalité algérienne]] agissant sur le territoire national'' » et que la question «''ne portait pas sur l‘interprétation des dispositions communautaires'' ».

Ils eurent pu reformuler ladite question et renvoyer aux juges communautaires, mais s'y refusèrent. Pourtant, aurait pu être opportun de rechercher si les restrictions contribuaient «'' à limiter les activités de paris d'une manière cohérente et systématique'' » comme la CJCE l'avait demandé au moyen de son arrêt Gambelli du 6 novembre 2003 <ref> v. AUBERT (B.) op. cit. </ref>.

Le [[Conseil d'État (fr)|Conseil d'État]] s'était interrogé sur le point de savoir si le monopoles de la FDJ ou du PMU sur les jeux en ligne étaient bien nécessaires alors qu'était menée parallèlement une politique de développement commercial dynamique a priori antinomique des objectifs affichés de lutte contre la dépendance et contre la criminalité.
Finalement, seul la haute juridiction administrative se permit de saisir la CJCE, et à une seule reprise. À l'inverse de l'[[Italie]] ou du [[Portugal]], les [[Juridiction (fr)|juridictions françaises]] estiment cela inutile alors qu'il s'agit pourtant de considérations éminemment européennes. La [[chambre commerciale de la Cour de cassation (fr)|chambre commerciale]] de la [[Cour de cassation (fr)|Cour de cassation]] ne déroge pas à cette règle. Mais elle se révèle beaucoup plus attentive à la [[jurisprudence (eu)|jurisprudence communautaire]].

==== C / La chambre commerciale de la Cour de cassation et les contrariétés de jurisprudences. ====

À l'occasion d'un [[arrêt (fr)|arrêt]] très commenté rendu le 10 juillet 2007 <ref> Cass. com., 10 juill. 2007, n° 06-13.986, Zeturf, JurisData n° 2007-040137 ; PICOD (F.), note in ''JCPG'', 2007 ; CLERGERIE (J.-L.), obs. in ''Dalloz'', 2007, p. 1359 ; IDOT (L.), obs. in ''RSC'', 2007, p. 641 ; SIMON (D.), obs. in'' Europe'', 2007, comm. 298 </ref> - dans une affaire opposant le PMU à la société maltaise Zeturf - la [[chambre commerciale de la Cour de cassation (fr)|chambre commerciale]] de la [[Cour de cassation (fr)|Cour de cassation]] se conforma à la position de la CJCE, ce qui aboutit à des contradictions par rapport à la [[jurisprudence (fr)|jurisprudence]] de la [[chambre criminelle de la Cour de cassation (fr)|chambre criminelle]]<ref> v. PORACCHIA (D.) et MARMAYOU (J.-M.) « Un an de sport dans le droit de la communication, centre de droit du sport de l'université Paul Cézanne (Aix-Marseille III) » in ''Communication commerce électronique'', n° 11, Novembre 2007, chron. 10 </ref>.
En l'espèce, l'opérateur permettait à ses internautes de parier sur les courses hippiques françaises.
Saisi par le PMU, le [[tribunal de grande instance (fr)|TGI]] de Paris ordonna en [[référé (fr)|référé]], le 8 juillet 2005 <ref> TGI Paris, ord., 8 juill. 2005, PMU c/ Eturf, Zeturf ; DURAND (A.), obs. in ''Lettre Lamy droit du sport'', mars 2006,, n° 402 ; GRYMBAUM (L.), note in ''Communication commerce électronique'', 2005, comm. 172 </ref>, la cessation immédiate de cette activité portant atteinte au monopole du PMU <ref> v. la loi du 2 juin 1891 ayant pour objet de réglementer l'autorisation et le fonctionnement des courses de chevaux, bull. des lois, 12e S. B. 1405, n° 23707 </ref>. Cette décision fut confirmée en [[appel]] le 4 janvier 2006 <ref> CA Paris, 14e ch., sect. A., 4 janv. 2006, sté Zeturf LTD c/ GIE Pari mutuel urbain ; Juris-Data n° 2006-289287 ; JEANNEREY (P.-A.), note in ''AJDA'', 2006, p. 481 </ref> tandis que le [[juge (mt)|juge maltais]] refusait de faire exécuter la décision française considérant que le ''règlement sur la reconnaissance et l'exécution des décisions judiciaires''<ref>[[CELEX:32001R0044|''Règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale'']], [[Journal officiel (eu)|JO]] L 12 du 16.1.2001, p. 1–23</ref> n'avait pas ici vocation à s'appliquer <ref> CA Malte, 9 janv. 2007, MENDOZA-CAMISADE (A.), obs. in ''JCPG'', 2007, I, 172, § 7 ; DEBET (A.), obs. in ''Communication commerce électronique'', 2007, comm. 57 ; le litige n'entrerait pas dans le champ d'application du [[règlement communautaire (eu)|règlement communautaire]], puisque ce dernier porte sur les matières civile et commerciale et ne couvrait pas les matières fiscales, douanières et administratives. Or, le litige, touchant au monopole du PMU, serait administratif </ref> ; ainsi Zeturf poursuivait son activité.

La [[Cour de cassation (fr)|Cour de cassation]] donna raison à la société de paris en ligne, censurant l'[[appel (fr)|arrêt d'appel]], au motif que celui-ci ne suivait pas l'interprétation donnée par la CJCE du [[principe de libre prestation de service (eu)|principe de libre prestation de service]] dans ses [[arrêt (eu)|arrêts]] Gambelli et Placanica. Ainsi « ''une restriction à la [[libre prestation de services (eu)|libre prestation de services]] (...) peut être justifiée soit au regard de l'objectif consistant à prévenir l'exploitation des jeux de hasard à des fins criminelles ou frauduleuses en les canalisant dans des circuits contrôlables, soit au regard de l'objectif tenant à la réduction des occasions de jeux'' », mais à condition de vérifier que « ''les autorités nationales n'adoptent pas une politique expansive dans le secteur des jeux afin d'augmenter les recettes du [[trésor public (fr)|trésor public]]'' », ce que la [[Cour d'appel (fr)|Cour d'appel]] avait omis de faire.

Les juges du droit rappellent donc que la [[loi (fr)|législation]] en cause doit réduire les occasions de jeu d'une manière cohérente et systématique. En outre, ils ajoutent que « ''la [[libre prestation de services (eu)|libre prestation de services]] ne peut être limitée que par des réglementations justifiées par des [[raisons impérieuses d‘intérêt général (eu)|raisons impérieuses d‘intérêt général]] et s‘appliquant à toute personne ou entreprise exerçant une activité sur le territoire de l‘[[État (int)|État]] de destination de la prestation de services, uniquement dans la mesure où cet intérêt n‘est pas sauvegardé par les règles auxquelles le prestataire est soumis dans l‘[[État membre (eu)|État membre]] où il est établi, de sorte que les autorités de l‘[[État (int)|État]] de destination de la prestation de services doivent prendre en considération les contrôles et vérifications déjà effectuées par l‘État d‘origine de celle-ci'' ».
Ils appliquent donc le [[principe de reconnaissance mutuelle (eu)|principe de reconnaissance mutuelle]], lequel sera plus tard écarté par la [[CJCE]] - donnant rétrospectivement raison à la [[chambre criminelle]] - à l'occasion de son arrêt « Liga Portuguesa de futebol » auparavant étudié.

Si les vues des chambres commerciale et criminelle semblent diverger, cette impression s'explique par le fait que l'une accepte d'analyser le droit français à l'aune de la jurisprudence de la [[Cour de justice de l'Union européenne (eu)|CJCE]] quand l'autre s'y refuse. Ainsi, dans un arrêt de juin 2009, la [[chambre criminelle de la Cour de cassation (fr)|chambre criminelle]] de la [[Cour de cassation (fr)|Cour de cassation]] persiste en estimant que la législation nationale s'avère parfaitement conforme aux exigences communautaires.

== Chapitre 2 / Après la loi du 12 mai 2010, un cadre juridique nouveau mais toujours conforme à l'objectif inavoué d'un État croupier. ==

=== Section 1 / Le contexte. ===

==== A / La pression de la Commission européenne. ====

La ''loi du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance'' <ref> ''Loi n° 2007-297 du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance'', J.O. du 7 mars 2007 </ref> aggravait fortement les sanctions dans le domaine des jeux. Ainsi, risquait 30 000 euros d'amende quiconque produisait sur Internet quelque publicité en faveur de jeux de hasard, paris sportifs ou hippiques illégaux. Par ailleurs, était modifiée la [[Loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|Loi pour la confiance dans l'économie numérique]] du 21 juin 2004 par l'insertion à son article 6 d'une disposition prévoyant que les hébergeur et fournisseurs d'accès aux services de communication au public en ligne devaient désormais mettre en place un dispositif permettant d'avertir les internautes des risques encourus en cas de violation de la loi et de tenir une liste des sites non autorisés par les autorités compétentes.

Ce dispositif en réalité permettait peut-être de prévenir quelque peu les risques, mais il permettait surtout de renforcer davantage l'emprise de la FDJ et les recettes de l'[[État]], attitude totalement à contre courant des attentes de la [[Commission européenne (eu)|Commission européenne]].
Or, après une première [[mise en demeure (eu)|mise en demeure]] le 12 octobre 2006 <ref> des procédures d'infraction avaient été ouvertes contre la [[France]], l'[[Italie]] et l'[[Autriche]]. Pour la France, la Commission s'interrogeait sur des restrictions imposées aux prestataires de paris sportifs à distance qui avaient leur licence et étaient établis dans d'autres États membres </ref>, cette dernière adressa un avis motivé à la [[France] le 27 juin 2007 <ref> La Commission européenne rendait le 27 juin 2007 cet avis motivé à propos des spécificités (comprendre monopoles) française, grecque et suédoise entravant la libre prestation des services de paris sportifs, v. ASTAIX (A.), « Libérez le bandit manchot », blog Dalloz, 2 juill. 2007 </ref>, rendant une procédure aboutissant auprès de la [[Cour de justice de l'Union européenne (eu)|CJCE]] de plus en plus inéluctable. Elle estimait très simplement que les restrictions en place violaient le [[droit communautaire (eu)|droit communautaire]] - le principe de [[libre prestation de services (eu)|libre prestation de services]] en particulier - en ne permettant à aucun acteur autre que la FDJ et le PMU d'accéder au [[marché]] des jeux d'argent en ligne.
La [[France]] devait revenir sur sa [[loi (fr)|législation]] et mettre en œuvre, ''a minima'', un système d'autorisations préalables [[discrimination (fr)|non discriminatoire]] afin de permettre à des opérateurs privés européens de postuler, comme en [[Italie]], au [[Royaume-Uni]] ou en [[Belgique]].

==== B / Le rapport Trucy, la conclusion de la nécessité d‘une évolution législative. ====

Par ailleurs, plusieurs rapports rédigés par une [[commission parlementaire (fr)|commission parlementaire]] dirigée par le [[sénateur (fr)|sénateur]] François Trucy aboutissaient à la conclusion qu'une évolution des lois en vigueur était devenue inéluctable. Si en 2002 <ref> v. le rapport au Sénat n° 223, 2001-2002, sur les jeux de hasard et d'argent en France </ref> étaient mises en évidence les menaces de [[concurrence (fr)|concurrence]] dues au développement exponentiel des jeux de hasard en ligne, notamment car - si l'installation sur le territoire de serveurs était prohibée - les joueurs français qui y recouraient n'encouraient aucune [[sanction]] ; dans sa dernière mouture <ref> « Rapport au sénat sur le projet de loi, adopté par l'Assemblée Nationale, relatif à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne », n° 209, remis le 19 janvier 2010 </ref>, ce rapport se révélait plutôt explicite, comme en témoigne l'intitulé de son premier chapitre : « '' le contexte : un cadre juridique devenu irréaliste et contesté par les autorités européennes'' ».
En outre, une autre expertise, remise par l'[[inspection générale des finance (fr)|inspecteur général des finances]] Bruno Durieu le 24 avril 2008 <ref> v. EL KADI (A.), obs. in ''Dalloz actualité'', 15 mai 2008 </ref>, préconisait à son tour une ouverture à la [[concurrence (fr)|concurrence]] des jeux de hasard en ligne.

Ce fut chose faite avec la présentation en [[Conseil des ministres (fr)|Conseil des ministres]], par le ministre du budget Éric Woerth, du [[projet de loi (fr)|projet de loi]] relatif à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne, le 25 mars 2009 <ref> v. LAVRIC (S.), obs. in ''Dalloz actualité'', 26 mars 2009 </ref>.

==== C / Les enjeux. ====

Officiellement, ledit [[projet de loi]] poursuivait un triple objectif : la protection des joueurs et des populations vulnérables, la sécurité des opérations de jeux et la lutte contre la fraude et le blanchiment d'argent <ref> v. http://www.vie-publique.fr/actualite/panorama/texte-vote/loi-du-12-mai-2010-relative-ouverture-concurrence-regulation-du-secteur-jeux-argent-hasard-ligne.html </ref>.
Factuellement, il ne fait aucun doute que le texte cherchait avant tout à concilier deux exigences : la mise en conformité avec les exigences de la [[Commission européenne (eu)|Commission européenne]] à l'égard de la [[libre prestation de services (eu)|libre prestation de services]] et la préservation des recettes de l'[[État (fr)|État]] par des [[prélèvement fiscal (fr)|prélèvements fiscaux]] consistants (v. infra). L'enjeu était de taille pour le [[ministre du budget (fr)|ministre du budget]] puisqu'il rappelait cette statistique au moment du passage du texte devant le [[Sénat (fr)|Sénat]] : au total près de 25 000 sites proposaient des jeux de hasard dans de nombreux domaines et 5% des Français y misaient un montant total avoisinant les 4 milliards d'euros <ref> v. LAVRIC (S.), obs. in'' Dalloz actualité'', 25 sept. 2009 </ref>.

Par ailleurs, la procédure fut accélérée afin que le nouveau régime juridiqu] soit en vigueur au cours de la coupe du monde de football s'étant déroulée du 11 juin au 11 juillet 2010. Eu égard aux retombées financières attendues, il n'était donc pas étonnant d'entendre le ministre affirmer en séance que les [[décret d'application de la loi (fr)|décrets d'application]] étaient déjà dans les tiroirs.

=== Section 2 / Le contenu. ===

==== A / Les jeux en ligne, des services particuliers nécessitant un régime particulier. ====

Après avoir passé sans encombre l'étape de l'examen du [[Conseil constitutionnel (fr)|Conseil constitutionnel]] <ref> Conseil constitutionnel, n° 2010-605 DC, 12 mai 2010 </ref>, la [[loi (fr)|loi]] fut donc [[promulgation (fr)|promulguée]] par le [[Président de la République (fr)|Président de la République]] le 12 mai 2010.

Tout d'abord, le texte rappelle sur son fronton que «'' les jeux d'argent et de hasard ne sont ni un commerce ordinaire ni un service ordinaire'' », donc ne saurait s'y appliquer un principe de [[libre prestation de services (eu)|libre prestation de services]] ordinaire. Un système d'autorisation préalable et de régulation est ainsi d'entrée justifié.
Puis, afin d'éviter que n'échappent à la couverture de la [[loi (fr)|loi]] les multiples jeux qui se présentent comme liés davantage à l'intelligence qu'à la chance, la définition du jeu de hasard fait enfin son entrée dans le corpus juridique français. Ainsi, ce dernier consiste en « ''un jeu payant où le hasard prédomine sur l'habileté et les combinaisons d'intelligence pour l'obtention du gain'' » (art. 2).
Le troisième article revient sur les motifs faisant qu'une [[liberté de prestation de services (eu)|liberté de prestation de services]] est, dans ce secteur spécifique, inenvisageable : il faut « ''1° prévenir le jeu excessif ou pathologique et protéger les mineurs ; 2° assurer l'intégrité, la fiabilité et la transparence des opérations de jeu ; 3° prévenir les activités frauduleuses ou criminelles ainsi que le [[blanchiment de capitaux (fr)|blanchiment de capitaux]] et le financement du terrorisme ; 4° veiller au développement équilibré et équitable des différents types de jeu afin d'éviter toute déstabilisation économique des filières concernées'' ».
C'est pourquoi, « ''compte tenu des risques d'atteinte à l'[[ordre public (fr)|ordre public]] et à l'[[ordre social (fr)|ordre social]], l'exploitation des jeux d'argent et de hasard est placée sous un régime de droits exclusifs délivrés par l'[[État]]'' ».

==== B / L'institution de l'ARJEL, bras séculier du nouveau régime d‘autorisation préalable. ====

Afin de veiller au respect des objectifs de cette politique, est instituée l'[[Autorité de régulation des jeux en ligne (fr)|Autorité de régulation des jeux en ligne]] (ARJEL), [[autorité administrative indépendante (fr)|autorité administrative indépendante]] délivrant aux opérateurs des agréments d'une durée de validité de cinq années leur permettant d'accéder enfin légalement au marché (art. 38). Elle dispose d'un pouvoir coercitif lui permettant de mettre effectivement en œuvre une régulation efficace du marché des opérateurs en ligne et de lutter aux côtés des ministères de l'[[Ministère de l'intérieur (fr)|intérieur]] et de la [[Ministère de la justice (fr)|justice]] contre les sites illicites.
Plusieurs [[amendement (fr)|amendements sénatoriaux]] furent adoptés afin de renforcer l'indépendance de l'[[Autorité de régulation des jeux en ligne (fr)|autorité de régulation]]. En conséquent, à l'instar du [[Conseil supérieur de l'audiovisuel (fr)|Conseil supérieur de l'audiovisuel]] (CSA), les 7 membres de l'instance sont nommés par les présidents de la [[Président de la République (fr)|République]], du [[Président du Sénat (fr)|Sénat]] et de l'[[Président de l'Assemblée Nationale (fr)|Assemblée Nationale]], ils sont soumis à une [[obligation de réserve (fr)|obligation de réserve]] et à des [[incompatibilité d'exercice (fr)|incompatibilités]] : ils ne peuvent détenir ou avoir détenu au cours des deux années précédant leurs mandats d'intérêts dans une entreprise de jeux en ligne (art. 36).
En outre, les opérateurs se voient appliqué, en vertu de l'article 46 de la norme, un [[Droit fiscal (fr)|régime fiscal]] plutôt contraignant mais permettant à l'[[État (fr)|État]] de préserver ses marges : 7,5 % sur les paris sportifs et hippiques et 2 % sur les jeux de poker. Enfin, ils doivent s'acquitter d'un droit fixe au moment de leur demande (entre 2 000 et 15 000 euros) ainsi que d'un droit annuel à verser tous les 1er janvier (entre 10 000 et 40 000 euros).

=== Section 3 / Conclusion et perspectives. ===

==== A / Les contradictions entre Commission et Cour de justice européennes, méandres pour le législateur français. ====

Alors que le [[projet de loi (fr)|projet de loi]] avait été étudié et arrêté en [[Conseil des ministres (fr)|Conseil des ministres]] le 25 mars 2009, l'[[arrêt (eu)|arrêt]] Liga portuguesa de futebol profissional du 8 septembre 2009 de la [[Cour de justice de l'Union européenne (eu)|CJCE]] (voir supra) vint au soutien d'un cadre juridique - le Portugais - sensiblement identique à celui alors en place en [[France]]. Pourtant, le [[législateur (fr)|législateur]] s'activait sous la pression européenne puisque il tentait de se conformer aux préconisations d'un rapport de la [[Commission européenne (eu)|Commission européenne]] de mars 2008 <ref> v. http://www.gouvernement.fr/premier-ministre/pour-une-ouverture-maitrisee-du-marche-des-jeux </ref>. Ainsi, lors de l'examen du [[projet de loi (fr)|projet de loi]] devant la [[Assemblée Nationale (fr)|chambre des députés]], entre le 7 et le 13 octobre 2009, nombre d'entre eux ne manquèrent pas de soulever les contradictions entre instances communautaires, amenant cet arrêt de la [[Cour de justice de l'Union européenne (eu)|CJCE]] au soutien d'un maintien du monopole des jeux en ligne au profit de la FDJ et du PMU.

En réalité, plus qu'une contrainte émanent du [[Union européenne|droit communautaire]], la libéralisation du secteur était sans doute devenue un choix et un enjeu politique dépassant le simple [[cadre juridique]].

Ces questions sont en tout cas au cœur de l'actualité et des évolutions sont à attendre comme en témoigne la conférence du 12 octobre 2010 sur le rôle des autorités dans la réglementation des jeux de hasard, organisée conjointement par la [[Commission européenne (eu)|Commission européenne]], la [[Commission des jeux de hasard (be)|Commission belge des jeux de hasard]] et le [[Gouvernement (be)|Gouvernement belge]] qui assurait alors la présidence de l'Union.

==== B / Une libéralisation au demeurant très limitée. ====

La loi du 12 mai 2010 se cantonne à une libéralisation des paris sportifs, hippiques et jeux de poker, et cela seulement dans la mesure où ils sont organisés en ligne. Pour le reste, les jeux de hasard demeurent associés à un [[monopole (fr)|monopole]] étatique et à de nombreuse dispositions pénales sanctionnant ses atteintes. Ainsi la question de la conformité du cadre juridique français aux principes communautaires de [[liberté d'établissement (eu)|liberté d'établissement]] et de [[libre prestation de service (eu)|libre prestation de service]] n'a-t-elle peut-être pas fini de se poser. Quand bien même la [[jurisprudence (eu)|jurisprudence]] de la CJCE serait favorable au maintien d'un [[protectionnisme]] fort permettant d‘encadrer ou même interdire les jeux de hasard sur le territoire national, il n'en demeure pas moins que les mesures en cause doivent rester cohérentes, non discriminatoires, proportionnées et adaptées à la réalisation de l'objectif poursuivi. Or, cela ne fait désormais plus de doute après cette étude, la politique de développement commercial et de promotion des jeux de hasard en France empêche de se conformer à ces exigences.

La première version du rapport Trucy<ref>[[Sénat (fr)|Sénat]], ''[http://www.senat.fr/rap/r01-223/r01-223_mono.html Rapport d'information fait au nom de la commission des Finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la Nation (1) sur la mission sur les jeux de hasard et d’argent en France]'', par M. François TRUCY</ref>, en 2002, avait pourtant proposé trois éléments permettant de se conformer à ce [[principe de cohérence (eu)|principe de cohérence]] : «'' 1°) un marketing mesuré et qui ne cible pas les mineurs ; 2°) l'existence de campagnes de sensibilisation des joueurs sur le risque lié au jeu excessif et l'aide aux joueurs compulsifs ; 3°) l'existence d'une autorité de régulation et de contrôle indépendante, à l'image du [[Conseil supérieur de l'audiovisuel (fr)|CSA]]'' ». Certes ces propositions ont bien été reprises au creux de la récente [[loi (fr)|loi]], mais sa porté se limitant à la communication au public en ligne, cela ne peut que demeurer à l'évidence insuffisant et inefficace aux yeux de la [[Cour de justice de l'Union européenne (eu)|Cour de Justice]].

Partant, deux voies s'ouvriraient sur le chemin du législateur français. En empruntant l'une, il modifierait les règles permettant à la FDJ et au PMU de se développer et, en contrepartie, il déciderait que le marché des jeux de hasard doit demeurer organisé sous forme de [[monopole]] afin de diminuer les occasions de jeux et protéger les joueurs « pathologiques ». Seulement, les retombées financières pour l'[[État (fr)|État]] se retrouveraient amoindries.
En se risquant sur l'autre, il ouvrirait le secteur à une concurrence privée, estimant qu'il s'agit de services classiques pour lesquels le principe de liberté doit s'appliquer totalement. FDJ et PMU pourraient alors légitimement continuer de vendre le mérite des jeux et paris qu'ils proposent. Mais là aussi, les recettes de l'[[État (fr)|État]] s'en ressentiraient affectées.
Pour l'heure, le [[législateur (fr)|législateur]] hésite. Pourtant, il lui faudra un jour s'aventurer - à gauche ou à droite - car, entre les deux, il demeure sur le territoire de la réprimande communautaire.

La seule place légitime de l'État croupier aujourd'hui : la prison. Rien ne va plus.

= Voir aussi =
= Liens externes =
= Notes et références =
<references/>

Jeux de hasard sur l'internet (fr)

2010-12-06T14:02:41Z

Boris B. :

{{ébauche (fr)}}
[[France]] > [[Droit de l'internet (fr)|Droit de l'internet]] >
[[Image:fr_flag.png|framed|]]
[[catégorie:France]][[Catégorie:Propriété intellectuelle (fr)]][[Catégorie:Droit des marques (fr)]][[Catégorie:Droit de l'internet (fr)]]

Les jeux de cercle, paris sportifs ou autres loteries - que l'on peut regrouper sous le nom générique de jeux de hasard - présentent nombre de facettes sombres qui, indubitablement, obligent à les réglementer ou, ''a minima'', à les réguler fortement. Ainsi, les risques de dépendance s'y rattachant se révèlent élevés pour une marge forte des utilisateurs et le crime organisé s‘y implante ardemment ; mais ce marché de services - puisque c'en est un - est également une source de revenus substantielle pour les [[État (int)|États]] qui le taxent<ref>Verbiest, Th et Reynaud, P., « Jeux et paris virtuels : évolution ou révolution du droit européen ? » ''in Communication commerce électronique'', 2004, étude 39</ref>. À l'instar des législations en vigueur sur le tabac, il n'est donc pas étrange de voir ces pratiques autorisées mais fortement encadrées et imposées, sans respect du principe communautaire de [[libre prestation de services (eu)|libre prestation de services]].

Depuis une dizaine d'années, les jeux de hasard se développent plus spécifiquement sur les réseaux de [[communication au public en ligne (eu)|communication au public en ligne]] - soit l'internet - remettant en cause les régimes juridiques jusqu'alors en place dans les [[État membre (eu)|États membres]] de l‘[[Union européenne]]. C'est pourquoi il est aujourd'hui opportun de trancher, à l'aune des recommandations de la [[Commission européenne (eu)|Commission européenne]] et de la [[jurisprudence (eu)|jurisprudence]] de la [[Cour de justice de l'Union européenne (eu)|Cour de justice de l'Union européenne]], entre le maintien d'un certain [protectionnisme et une libéralisation plus intense, cette dernière devenant de plus en plus inéluctable du fait de l'apparition d'opérateurs en ligne proposant des services de jeux depuis les Bermudes ou - pire - depuis [[Malte]] ou [[Chypre]], pays membres depuis 2004 et donc assujettis au droit européen. Les conséquences économiques et fiscales afférentes aux réponses apportées se révèlent évidemment substantielles.

Cette problématique revêt donc une portée et une étendue communautaires avant de présenter une dimension nationale. C'est pourquoi il s'agira de s'épancher sur ces premières avant de traiter le cas français, notamment à travers la récente [[''loi du 12 mai 2010 sur les jeux de hasard en ligne''|loi du 12 mai 2010 sur les jeux de hasard en ligne]]<ref>[[JORF:BCFX0904879L|''Loi n° 2010-476 du 12 mai 2010 relative à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne'']], [[Journal officiel (fr)|JORF]] n°0110 du 13 mai 2010 page 8881 texte n° 1</ref>.

= Partie 1 / Du point de vue européen, une libéralisation des jeux de hasard en ligne à limiter pour des motifs d'intérêt général. =

== Chapitre 1 / La libéralisation de la jurisprudence de la CJCE à travers les principes de cohérence et de non-discrimination. ==

=== Section 1 / Considérations générales. ===

==== A / L'applicabilité aux jeux de hasard des dispositions relatives aux services. ====

En droit de l'[[Union européenne|Union européenne]], les textes applicables aux [[services (eu)|services]] sont les articles 56 et suivants du [[Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (eu)|Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne]] (ci-après TFUE, anciennement les articles 49 et suivants du traité instituant la Communauté européenne). Le service y est défini comme une prestation fournie contre rémunération, qu'elle soit ou non temporaire, et y est exigée la suppression de toutes restrictions à ces services lorsqu'elles seraient de nature à prohiber, gêner ou à rendre moins attrayantes les activités d'un prestataire établi dans un autre [[État membre (eu)|État membre]]<ref>CJCE, 25 juill. 1991, [[CELEX:61990J0076|''Säger'', aff. C-76/90, Rec. CJCE I-4221]]</ref>.
Par ailleurs, l'article 52 du [[Traité instituant la Communauté Européenne (ue)|Traité instituant la Communauté Européenne]] (TCE) prévoyait la libéralisation des services par voie de [[directive (eu)|directives]]. Ainsi, deux d'entre elles furent adoptées en 2000 et 2006 afin de réglementer « le commerce électronique » et « les services »<ref>La [[CELEX:32000L0031|''directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur («directive sur le commerce électronique»)'']] (Journal officiel n° L 178 du 17/07/2000 p. 0001 - 0016) comme la [[CELEX:32006L0123|''directive n° 2006/123/CEdu Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur'']] (Journal officiel n° L 376 du 27/12/2006 p. 0036 - 0068) excluent explicitement de leur champ d'application les activités de jeux d'argent</ref> dans le marché intérieur. Cependant, ces deux textes ne disent mot des jeux de hasard - ceux-ci consistant en des aspects trop particuliers pour être traités - et la clause du « [[marché intérieur (eu)|marché intérieur]] » qui y est établie, permettant à un prestataire de choisir de se conformer à la loi d‘origine du service, ne peut donc pas s‘appliquer.

Or, selon une [[jurisprudence (eu)|jurisprudence]] constante et inamovible de la [[Cour de justice de l'Union européenne (eu)|Cour de justice de l'Union européenne]] (ancienne [[Cour de justice des Communautés européennes (eu)|Cour de justice des Communautés européennes]], ci-après CJUE ou CJCE), les jeux d'argent doivent bel et bien être assimilés à des [[prestations de services|prestations de services]] et relever de l'article 56 du TFUE, lequel traite du principe de liberté s'y rattachant<ref>CJCE, 24 mars 1994, [[CELEX:61992J0275|aff. C-275/92, ''Schindler'', Rec. CJCE 1994, I, p. 1039]] ; obs. IDOT (L.), ''Europe'' 1994, comm. 195 ; CJCE, 21 sept. 1999, [[CELEX:61997J0124|aff. C-124/97, ''Läärä'', Rec. CJCE 1999, I, p. 6067]] ; IDOT (L.), ''Europe'' 1999, comm. 37 ; CJCE, 21 oct. 1999, [[CELEX:61998J0067|aff. C-67/98, ''Zenatti'', Rec. CJCE 1999, I, p. 7289]]</ref>.
Il revenait donc à la [[Cour de justice de l'Union européenne (eu)|Cour]] d'établir le cadre juridique applicable au niveau européen à ces services particuliers en jugeant de la conformité des réglementations nationales par rapport aux articles 56 et suivants, soit à la [[libre prestation de services (eu)|libre prestation de services]], mais aussi au principe de [[libre établissement (eu)|libre établissement]].

==== B / La jurisprudence classique : des possibles restrictions à la libre prestation de service. ====

À l'instar de toute liberté, les articles 51 et 52 du TFUE avertissent qu'il ne saurait être question d'absolutisme et que des limites peuvent y être assorties. En conséquent, « ''l'exercice de l'[[autorité publique (fr)|autorité publique]]'' » ainsi que «'' des raisons d'[[ordre public (fr)|ordre public]]'' » sont susceptibles de justifier des réglementations portant atteinte aux principes.

La Cour de Justice joua un rôle considérable dans l'élaboration de ces entraves en établissant sa théorie des « [[raisons impérieuses d'intérêt général (eu)|raisons impérieuses d'intérêt général]]», tout d'abord au sujet de la [[libre circulation des marchandises (eu)|libre circulation des marchandises]] <ref> CJCE, 18 janv. 1979, Van Wesemael, aff. 110/78, Rec. CJCE 35, pt 28 </ref>, et aujourd'hui à propos des contentieux sur la [[libre prestation de services|libre prestation de services]]. Ces dernières, à condition d'être proportionnées et de ne pas être soutenues par des motivations économiques, fournissent aux États un cadre [[jurisprudence|jurisprudentiel]] au sein duquel il est possible de restreindre fortement l'exercice de certaines libertés, au nombre desquelles celle rattachée aux prestations de service.

Dès 1994, la CJCE conclut que la prévention de la criminalité et la lutte contre la fraude justifiaient de mettre un frein au dit principe <ref> CJCE, 24 mars 1994, aff. C-275/92, ''Schindler'', Rec. CJCE 1994, I, 1039, pt 63 </ref>. Ainsi, dans cette affaire la «'' protection des consommateurs et de l'ordre social'' » s'avérait être un motif suffisant. En outre, la théorie des [[raisons impérieuses d'intérêt général|raisons impérieuses d'intérêt général]] permit de justifier qu'un [[État membre (eu)|État membre]] interdisse toute loterie sur son territoire, réservasse le droit d'exploiter les jeux de hasard à un seul organisme ou instituasse un [[régime d'autorisation préalable|régime d'autorisation préalable]] afin qu'une pluralité d'opérateurs proposent de tels jeux <ref> aff. ''Schindler'', préc. ; ''Laära'', préc. </ref>.

=== Section 2 / Une libéralisation de la jurisprudence en deux temps. ===

==== A / L'arrêt Gambelli du 6 novembre 2003 : le premier pas vers la libéralisation. ====

L'arrêt Gambelli du 6 novembre 2003 <ref> CJCE, 6 nov. 2003, ''Gambelli'', aff. C-243/01, Rec. CJCE 2003, I, p. 13031 ; DECOCQ (G.), in ''Communication commerce électronique'', 2003, comm. 124 ; DECOCQ (G.) in ''Europe'', 2003, comm. 124 ; VERBIEST (Th.) et REYNAUD (P.), note in ''JCPG'', 2004, II, 10172 ; DURAND (A.), « Paris sportifs : les jeux sont faits, rien ne va plus ! » in ''Lettre Lamy droit du sport'', déc. 2003, n° 7, p. 1 et s. </ref> constitue une fracture dans cette tendance protectionniste.
Ici, l'[[État (it)|État italien]] reprochait à un gérant de centres de transmission de données par l'internet de collecter des paris sportifs sur le sol romain au profit de bookmakers anglais, ce qui enfreignait la [[réglementation (it)|réglementation]] soumettant de telles opérations à l'attribution d'une autorisation de [[police administrative (it)|police administrative]]. Cependant, tant l'activité du bookmaker au [[Royaume Uni]] que celle de la collecte et de la transmission de données ''stricto sensu'' en [[Italie]] étaient respectueuses des législations locales. L'ambiguïté provenait en premier lieu de la divergence entre les législations nationales sur le jeu et de l'opposition de celles-ci à travers un réseau informatique. Dès lors, la législation italienne empêchait un [[prestataire de services (eu)|prestataire de services]] anglais d'exercer et de s'établir en Italie. C'est pourquoi le tribunal italien demandait à la CJCE si la législation en cause pouvait être conforme au [[droit d'établissement (eu)|droit d'établissement]] et à la [[libre prestation de services (eu)|liberté de prestation de services]].

La Cour répondit que la réglementation italienne limitant, sous peine de sanctions pénales, l'exercice d'activités liées à l'argent et au hasard constituait une atteinte auxdits principes inscrits aux articles 43 et 49 du TCE. Certes, elle admettait que la réduction des occasions de jouer pouvait constituer un motif pertinent et suffisent, mais elle infligeait un camouflet à l'Italie en raison du fait que, parallèlement, une politique de forte expansion des jeux était conduite : « ''dans la mesure où les autorités d'un [[État membre (eu)|État membre]] incitent et encouragent les consommateurs à participer aux loteries, jeux de hasard ou aux jeux de paris afin que le [[Trésor public (it)|Trésor public]] en retire des bénéfices sur le plan financier, les autorités de cet État ne sauraient invoquer l'[[ordre public social (eu)|ordre public social]] tenant à la nécessité de réduire les occasions de jeu pour justifier des mesures telles que celles au principal'' ».
Cette attitude schizophrénique devait être condamnée.
Enfin, les sanctions pénales étaient exagérément élevées et donc disproportionnées au regard du but affiché, tandis que les concessions de jeux étaient réservées aux opérateurs locaux.

Protection des consommateurs et accroissement des recettes publiques étaient donc inconciliables et cette législation incohérente et discriminatoire aux yeux des juges européens.

==== B / L'arrêt Placanica du 6 mars 2007 : une libéralisation confortée <ref> VERBIEST (Th.) et HEFFERMEHL (E.), « Jeux d'argent en ligne : l'impact de l'arrêt Placanica » in ''Revue Lamy droit de l' immatériel'', mai 2007, p. 69 </ref>. ====

Plus récemment, dans l'arrêt Placanica du 6 mars 2007, la Cour approfondissait son résonnement en considérant cette fois que ces atteintes restaient justifiées alors même que, parallèlement, les [[pouvoirs publics (it)|pouvoirs publics]] poursuivaient une politique expansive dans le domaine des jeux de hasard (en autorisant leur publicité ou en permettant à de nouvelles formes de jeux de voir le jour). Ces actions permettaient, au sens des juges communautaires, de détourner les amateurs des formes de jeu illégales, notamment sur l'internet <ref> CJCE, 6 mars 2007,'' Placanica'', aff. jtes C-338/04, C-359/04 et C-360/04, Rec. CJCE 2007, I, 1891, pts 52 à 55 ; obs. BROUSSY (E.), DONNAT (F.) et LAMBERT (C.) in ''AJDA'', 2007, p. 1122 </ref>.

Cependant, en l'espèce la [[loi (it)|législation italienne]] écartait du marché les sociétés de capitaux et un bookmaker anglais - qui n'avait pu participer à l'[[appel d'offres (it)|appel d'offres]] - fut condamné pour avoir contourné l‘interdiction en opérant à travers un écran constitué par des centres de transmission gérés par des indépendants <ref> FRANCILLON (J.), « Exploitation de jeux de hasard sur internet », in ''Revue de science criminelle'', 2008, p. 101 </ref>. La Cour estima que cette [[discrimination (eu)|discrimination]] était illicite car allant au-delà de ce qui était nécessaire pour atteindre l'objectif invoqué et offrit la possibilité à ces opérateurs d'exercer leur activité nonobstant l'absence de concession légale, sans possibilité de les placer sous le coup des infractions pénales prévues.

On eut pu penser qu'il s'agissait là d'une [[jurisprudence (eu)[jurisprudence communautaire]] bien établie<ref> v. en particulier : Sénat, Délégation pour l‘Union européenne, rapp. d‘information n° 693, 6 févr. 2008 </ref>. Si un système relativement ouvert était condamné pour sa trop grande sélectivité, il aurait dû en être de même, a fortiori, pour les systèmes monopolistiques. Aussi la [[Commission européenne (eu)|Commission européenne]] le crut et s'empressa, le 27 juin 2007, de mettre en demeure plusieurs états - dont la France - de « ''prendre des mesures pour lever les obstacles à la prestation de services de paris sportifs'' » <ref> Une étude de l'Institut Suisse de droit comparé de Lausanne, effectuée en 2006 à la demande de la Commission, révèla l'incompatibilité de la plupart des législations nationales sur les jeux de hasard avec les principes de libre prestation de services et de liberté d'établissement. La Commission lança alors des procédures contre de nombreux États membres, à savoir Danemark, Finlande, Allemagne, Hongrie, Italie, Pays-Bas et Suède </ref>. En réalité, cette voie vers la [[libéralisation|libéralisation]] ne fut plus empruntée par la CJCE que modérément, comme en témoignent les [[arrêt|arrêts]] les plus récents de la Cour.

== Chapitre 2 / Le protectionnisme de la jurisprudence de la CJCE à travers le principe de protection des consommateurs et l'exclusion du principe de reconnaissance mutuelle. ==

=== Section 1 / L'arrêt Liga portuguesa de futebol profissional du 8 septembre 2009 : une réorientation de la jurisprudence consacrant une libéralisation limitée <ref> CASSIA (P.), « Un monopole des jeux d‘argent sur Internet est compatible avec la libre prestation des services », in ''La Semaine Juridique Edition Générale'', n° 46, 9 Novembre 2009, p. 440 </ref>. ===

==== A / Des objectifs légitimes de lutte contre la criminalité et de protection des consommateurs. ====

Par l'[[arrêt|arrêt]] Liga portuguesa de futebol profissional du 8 septembre 2009 <ref> LE ROY (M.), « La régulation de l'ouverture à la concurrence des paris en ligne par la CJCE », in ''AJDA'', 2009, p. 2184 ; CJCE, 8 sept. 2009, aff. C-42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional et Bwin International Ltd </ref>, la haute Cour européenne établit les limites à cette libéralisation de sa [[jurisprudence (eu)|jurisprudence]] entrevue à l'occasion des précédentes affaires intéressant l'Italie <ref> CASSIA (P.), op. cit. </ref>.

En l'espèce, était en cause la [[loi (pt)|réglementation portugaise]]. Celle-ci prévoit en effet que les jeux de hasard et autres paris sportifs font l'objet d'un monopole attribué par l'État à Santa Casa qui est une « [[personne morale (pt)|personne morale]] d'[[personne morale d'utilité publique administrative (pt)|utilité publique administrative]] » et possède un [[pouvoir de sanction (pt)|pouvoir de sanction]] lui permettant de prononcer des [[amende (pt)|amendes]] à l'encontre d'éventuels intervenants contrevenants <ref> [[décret-loi (pt)|Décret-loi]] n° 282/2003, 8 nov. 2003, Diario da Republica I, série A, n° 259 </ref>.

Or, il s'avérait que la société de paris en ligne Bwin - dont les serveurs sont installés à Gibraltar et le [[siège social (at)|siège social]] en [[Autriche]] - avait passé un accord avec la ligue portugaise de football, tant et si bien que le championnat s'appelait alors « Bwin league ». Surtout, ledit accord réservait à l'opérateur le droit de procéder à des opérations de paris en ligne portant sur ce championnat, stipulation totalement illégale par rapport au [[monopole|monopole]] institué en faveur de Santa Casa. Le [[contentieux (pt)|contentieux]] qui naquit de cette situation amena la juridiction portugaise à saisir la CJCE d'une [[demande de décision préjudicielle (eu)|demande de décision préjudicielle]].

La Cour de Luxembourg devait donc se prononcer quant à la conformité de la réglementation portugaise par rapport au principe de [[libre prestation des services (eu)|libre prestation des services]] posé alors par l'article 49 du traité CE. La [[loi (pt)|législation]] en cause constituant incontestablement une restriction audit principe, il fallait qu'elle réponde aux deux question classiques de la [[non discrimination (eu)|non discrimination]] et de la proportionnalité. Après avoir relevé que l'objectif de lutte contre la criminalité et de protection des consommateurs était légitime - conformément à sa jurisprudence antérieure - la Cour admettait que le fait d'octroyer des droits exclusifs à un opérateur relevant directement des pouvoirs publics pouvait « ''permettre de canaliser l'exploitation des jeux dans un circuit contrôlé et être considéré comme apte à protéger les consommateurs'' ».

==== B / L'exclusion du principe de reconnaissance mutuelle. ====

Puis, elle considérait qu'il est permis à un [[État (int)|État]] de s'opposer à un opérateur privé qui propose légalement, dans un autre [[État membre (eu)|État membre]], des services similaires à ceux objet du monopole, malgré les conditions et contrôles existant déjà dans ce pays. Selon la Cour, cela n'équivaut pas à une « ''garantie suffisante de protection des consommateurs nationaux contre les risques de fraude et de criminalité, eu égard aux difficultés susceptibles d'être rencontrées, dans un tel contexte, par les autorités de l'[[État membre (eu)|État membre]] d'établissement pour évaluer les qualités et la probité professionnelles des opérateurs'' ».
En vertu de cet arrêt, ce type d'opérateur devrait donc s'établir dans tous les pays au sein desquels il souhaiterait proposer ses services, le principe de [[reconnaissance mutuelle (eu)|reconnaissance mutuelle]] ne pouvant valoir pour les jeux de hasard, ''a fortiori'' lorsque développés en ligne.

Jusqu'à lors, la Cour ne s'était jamais prononcée sur ce principe qui dans le [[marché intérieur (eu)|marché intérieur]], joue un rôle cardinal en obligeant un État à prendre acte de l‘existence de contrôles effectués par un autre membre de l'Union sur une marchandise ou une activité. Un opérateur autorisé dans un État est donc susceptible, par l‘effet de cette autorisation, d'offrir ses services aux [[consommateurs|consommateurs]] résidant dans les autres États. Mais, la prise en compte des dangers pour la [[santé publique|santé publique]], de deux liés au développement du crime organisé, de l'absence d‘harmonisation communautaire des paris sur Internet et de la diversité des législations nationales empêchait l'application de ce principe. En lieu et place, pouvait entrer en jeu le [[principe de subsidiarité (eu)|principe de subsidiarité]] qui permet à chacun de maintenir le standard de protection qui lui semble le plus adéquat et donc de disposer d‘un large pouvoir d‘appréciation afin d'encadrer les jeux de hasard, justifiant les disparités de législations en la matière <ref> v. déjà en ce sens : concl. Tizzano sur CJCE, 11 sept. 2003, aff. C-6/01, ''Anomar'', Rec. CJCE 2003, I, 8621, pt 78 </ref>.

En en décidant ainsi, la Cour s'opposait à la Commission européenne qui avait, dans un avis motivé en date du 27 juin 2007, déploré que la France puisse inclure dans la catégorie des opérateurs illégaux ceux autorisés dans d'autres États membres.
En refusant son application sur ce marché particulier, elle confortait le sentiment portugais selon lequel cela ne pouvait suffire face à des États négligents et, surtout, précisait que sa prise de position se justifiait fortement par des risques se développant exponentiellement an raison de la prise de pouvoir d'Internet.

==== C / Des risque liés au développement de la communication au public en ligne. ====

C'est sur ce point que l'analyse de la Cour était la plus novatrice, car pour la première fois elle traitait des jeux en ligne spécifiquement et relevait « ''des particularités liées à l'offre de jeux de hasard par Internet'' ». Les conclusions de l'[[avocat général (eu)|avocat général]] Yves Bot précisaient ainsi qu'il est «'' difficile pour les consommateurs les plus fragiles et les [[mineurs|mineurs]] de se poser des limites du fait du caractère virtuel de ces opérateurs'' », ce qui amenait la Cour à adopter une vision plus restrictive que pour les opérateurs traditionnels de jeux opérant sur un espace physique inévitablement restreint. Elle précisait donc que sa position se justifiait par le «'' manque de contact direct entre le consommateur et l'opérateur'' » avant d'affirmer que « ''les jeux de hasard accessibles par l' Internet comportent des risques de nature différente et d'une importance accrue par rapport aux marchés traditionnels de tels jeux en ce qui concerne d'éventuelles [[fraude|fraudes]] commises par les [[opérateurs|opérateurs]] contre les consommateurs'' ».
En conclusion, la Cour de justice considérait donc que « ''la restriction en cause au principal peut, eu égard aux particularités liées à l'offre de jeux de hasard par Internet, être considérée comme justifiée par l'objectif de lutte contre la fraude et la criminalité'' ».

Cette décision était attendue dans la plupart des pays européens puisque le modèle portugais correspondait à celui en vigueur chez la plupart d'entre eux. Elle mettait fin aux espoirs de ceux qui imaginaient que la Cour viendrait au soutien d'une libéralisation accrue de ce marché aux revenus substantiels et elle devait amener les opérateurs désireux de concurrencer les prestataires titulaires de droits exclusifs à faire évoluer sensiblement leur organisation économique.

=== Section 2 / La convergence entre les jurisprudences de l'Organisation Mondiale du Commerce (OMC) et de la CJUE, l'affirmation d‘une impossible libéralisation. ===

En retenant un raisonnement similaire à celui de la CJUE, l'[[Organisation Mondiale du Commerce (int)|Organisation Mondiale du Commerce]] (OMC) renforce la sensation que les jeux de hasard sont un domaine trop spécifique et surtout dangereux pour laisser des principes de liberté les gouverner. En témoigne cet arrêt que rendit l'organe d'appel de l'institution supranationale le 7 avril 2005 <ref> v. TENENBAUM (A.), « Les jeux d'argent sur l'Internet facilités dans le cadre de l'Organisation mondiale du commerce – Réflexions à propos de la décision de l'organe d'appel de l'OMC du 7 avril 2005 » in ''Communication commerce électronique'', 2005, étude 31 </ref>.
Dans cette affaire, [[Antigua|Antigua]] - [[État (int)|État indépendant]] proche de [[Porto Rico|Puerto Rico]] - se plaignait du fait que les [[États-Unis|États-Unis]] interdissent à des opérateurs exploitant des sites de paris et de jeux en ligne de proposer leurs services aux résidents américains. Était mis en avant l'[[Accord général sur le commerce des services (int)|Accord général sur le commerce des services]] (AGCS), mais l'[[Organisation Mondiale du Commerce (int)|OMC]] estima que cette règlementation était nécessaire eu égard aux risques patents de blanchiment d'argent afférents à ces activités, mais également afin de protéger les mineurs. Cependant, était relevé que ces dispositions s'appliquaient différemment selon que les prestataires étaient nationaux ou étrangers, ce qui enfreignait les conventions de l'organisation.
Ce raisonnement est à peu de choses près identique à celui adopté par la CJUE.

=== Section 3 / L'état actuel de la jurisprudence de la CJUE, la confirmation des monopoles. ===

À l'occasion de deux arrêts rendus le 3 juin 2010, la CJUE reprit la solution de l'arrêt ''Liga Portuguesa de Futebol Profissional'', confortant le cadre juridique en place <ref> DEMUNCK (C.), « Réglementation des jeux en ligne : nouveaux éclairages de la CJUE » in ''Dalloz actualité'', 15 juillet 2010 </ref>.
Tout d'abord, dans une affaire dite « Ladbrokes » <ref> CJCE, 3 juin 2010, ''Ladbrokes'', 18 C-258/08 </ref>, la question de la cohérence de la [[réglementation|réglementation]] - en l'occurrence néerlandaise - se posa à nouveau aux juges de l'Union. En effet, cette [[législation|législation]] permet aux opérateurs profitant d'une autorisation exclusive afin d'organiser des jeux de hasard de développer de nouveaux concepts et de recourir à la [[publicité|publicité]]. La Cour répond qu'il s'agit d'une « ''politique d'expansion contrôlée'' » qui a pour ambition de détourner les joueurs des activités clandestines et de les orienter vers une offre légale et contrôlée. C'est pourquoi rendre attrayants ces jeux de hasard n'est pas antinomique de l'objectif de [[protection des consommateurs|protection des consommateurs]].

Dans la seconde affaire, dite « Sporting Exchange » <ref> CJCE, 3 juin 2010, ''Sporting Exchange Ltd'', 9 C-203/08 </ref>, est confirmée la possibilité de recourir au monopole sur le [[marché (eu)|marché]] des jeux de hasard, malgré le principe de [[libre prestation de services|libre prestation de services]]. En résulte que les États sont en droit de s'opposer à l'activité de tous [[opérateurs nationaux|opérateurs nationaux]], mais aussi de tout [[État membre (eu)|État membre]], qui proposeraient, par Internet, des services relevant de ce [[régime|régime]]. La Cour va même loin dans cette tendance au protectionnisme en jugeant que les principes d'[[égalité de traitement (eu)|égalité de traitement]] et de [[transparence (eu)| transparence]], qui découlent de la [[libre prestation de services (eu)|libre prestation de services]], ne sauraient être mis en œuvre dès lors que l'opérateur unique est public et relève directement d'une surveillance étroite et directe de l'[[État (int)|État]], ou même s'il est privé, mais à condition que les pouvoirs publics soient en mesure d'exercer un tel contrôle.

Puis, la Cour poursuivit sur cette route en jugeant conforme la législation suédoise, le 8 juillet 2010 <ref> « Articulation entre réglementation des jeux de hasard sur Internet et objectifs d'utilité publique ou d'intérêt général » in ''Dalloz actualité'', 31 août 2010 </ref>. Cette dernière prohibe toute promotion des jeux de hasard en ligne par des opérateurs privés établis dans d'autres [[État membre (eu)|États membres de l'Union]] et réserve le droit d‘exploiter ces jeux à ses nationaux sitôt qu‘ils poursuivent des objectifs d‘utilité publique ou d‘intérêt général au sens de la loi. La Cour explique qu'il ne saurait être permis que des profits émanent de « ''l'exploitation d'un fléau social ou de la faiblesse des joueurs et de leur infortune'' » et qu'en conséquent le [[principe de libre prestation de service (eu)|principe de libre prestation de service]] peut tout à fait être limité par des raisons d'ordre moral ou culturel.

Enfin, la CJUE rendit deux arrêts plus nuancés, sur [[questions préjudicielles (eu)|questions préjudicielles]], les 8 et 9 septembre 2010, précisant sa [[jurisprudence (eu)|jurisprudence]] au sujet des restrictions apportées à l'exercice d'une activité de jeux de hasard et de paris et rappelant le besoin de respecter le [[principe de cohérence (eu)|principe de cohérence]] <ref> arrêt ''Carmen Media Group Ltd'', aff. C-46/08, CJUE, 8 septembre 2010 ; arrêt ''Ernst Engelmann'', aff. C-64/08, CJUE, 9 septembre 2010 </ref>.
Dans le premier, elle explique que « ''lorsque a été institué un monopole public régional en matière de paris sur les compétitions sportives et de loteries poursuivant un objectif de prévention de l'incitation à des dépenses excessives liées au jeu et de lutte contre l'assuétude à celui-ci et qu'une juridiction nationale constate, tout à la fois que :
* d'autres types de jeux de hasard peuvent être exploités par des opérateurs privés bénéficiant d'une autorisation,
* à l'égard d'autres types de jeux de hasard ne relevant pas dudit monopole et présentant en outre un potentiel de risque d'assuétude supérieur aux jeux soumis à ce monopole, les autorités compétentes mènent des politiques d'expansion de l'offre de nature à développer et à stimuler les activités de jeu, notamment en vue de maximiser les recettes provenant de celles-ci, ladite juridiction nationale peut légitimement être amenée à considérer qu'un tel monopole n'est pas propre à garantir la réalisation de l'objectif en vue duquel il a été institué en contribuant à réduire les occasions de jeu et à limiter les activités dans ce domaine d'une manière cohérente et systématique'' ».
La Cour rappelle donc le besoin de cohérence - à l'instar de ce qu'elle fit à l'occasion de l'affaire Gambelli de 2003 <ref> CJCE, 6 nov. 2003, ''Gambelli'', aff. C-243/01 </ref> - mais accepte néanmoins l'organisation du marché sous l'égide d'un [[principe d'autorisation préalable|principe d'autorisation préalable]] dès lors que l'[[administration|administration]] se réfère à des critères « ''objectifs, non discriminatoires et connus à l'avance, de manière à encadrer l'exercice du [[pouvoir d'appréciation des autorités nationales (eu)|pouvoir d'appréciation des autorités nationales]] afin que celui-ci ne puisse être utilisé de manière arbitraire'' », et à condition que ce régime soit justifié par le besoin « ''de prévenir des dépenses excessives liées au jeu, de lutter contre l'assuétude à celui-ci et de protéger les jeunes'' ».

Dans le second cas, loin de remettre en cause ces précédents développements, la CJUE précise qu'en cas d'ouverture du marché à différents opérateurs, la procédure doit se faire à travers une mise en concurrence respectueuse des principes de transparence, d'égalité de traitement et de non discrimination, lesquels avaient été bafoués en l‘espèce.

Bien qu'il soit rappelé que la poursuite d'objectifs d'intérêt général doive se faire au moyen d'une réglementation proportionnée au but poursuivi, c'est-à-dire répondant au souci de l'atteindre de manière « ''cohérente et systématique'' » <ref> CJCE, 10 mars 2009, ''Hartlauer'', aff. C-169/07</ref>, l'heure n'est donc pas à la libéralisation des jeux de hasard au sens de la CJUE. Pourtant, la France est passée récemment d'un système totalement [[monopole|monopolistique]] à un système monopolistique pour les jeux physiques et [[oligopole|oligopolistique]] dans le cadre de l'offre de service sur Internet.

=== Section 4 / Entre les différents États membres, « une convergence judiciaire et des divergences législatives » <ref> CASTETS-RENARD (C.), « Jeux et paris en ligne » in ''Contrats Concurrence Consommation'', n° 10, Octobre 2007, étude 12 </ref>. ===

Si les juges se conforment et s'alignent dans leur grande majorité sur la position de la CJUE, en revanche les évolutions législatives se révèlent beaucoup plus lentes à se dessiner.
À l'heure actuelle, coexistent au sein de l'[[Union européenne|Union européenne]] - notamment du fait de l'élargissement de 2004 - des pays aux législations sur les jeux de hasard étroites et des pays libéraux tels que [[Malte]] aux cadres juridiques plus que souples.

L'[[institut suisse de droit comparé|institut suisse de droit comparé]] mena, à la demande de la Commission, une étude des régimes juridiques des jeux de hasard dans l'[[Union Européenne (eu)|Union Européenne]]. Elle conclut que tous les États membres soumettent le secteur à des réglementations visant à sauvegarder des [[objectifs d'intérêt général|objectifs d'intérêt général]]. Néanmoins, elle constata que ces normes varient considérablement d'un pays à un autre, entraînant des obstacles à la [[libre prestation de services (eu)|libre prestation de services]] insurmontables.
Par exemple, au [[Royaume Uni|Royaume Uni]] - où règnent les bookmakers - cette activité est régie par une norme particulière : le ''Gambling Act'' du 7 avril 2005<ref>[http://www.statutelaw.gov.uk/content.aspx?activeTextDocId=1419110 ''Gambling Act 2005''] (c.19)</ref>. Cette dernière libéralise dans une certaine mesure le marché des jeux en soumettant l'entrée sur ledit marché à l'obtention d'une licence délivrée par la ''Gambling Commission''. Mais il n'en demeure pas moins que la réglementation en la matière est stricte et précise dans un pays pourtant réputé pour sa culture des paris et jeux d‘argent en tous genres.
Comme par ailleurs l'[[Union européenne|Union européenne]] en général et la [[Commission européenne (eu)|Commission Européenne]] en particulier se refusent à aborder le sujet mis à part dans des cas d‘espèces, se justifiant à travers «'' la spécificité de ces activités qui entraînent de la part des États membres la mise en oeuvre de politiques touchant à l'ordre public et visant à protéger les consommateurs'' » <ref> v. notamment la directive n° 2006/123/CE, 12 décembre 2006, consid. 25, JOUE n° 376, 27 déc. 2006, p. 36 </ref>, n'existe aucune réglementation commune.

Le cas français ne manque pas de poser problème.

= Partie 2 / Du point de vue français, une libéralisation des jeux de hasard limitée par des « motifs d'intérêt financier ». =

== Chapitre 1 / Avant la loi du 12 mai 2010, un cadre stricte profitant à l'objectif inavoué d'un État croupier. ==

=== Section 1 / L'historique du cadre juridique des jeux de hasard en France. ===

La [[France]] hérite de l'histoire un des systèmes les plus restrictifs d'[[Europe]]. Ainsi, depuis la loi du 21 mai 183<ref>''Loi du 21 mai 1836 portant prohibition des loteries'', bull. des lois, 9e S., B. 421, n° 6282 </ref>, étaient interdits tous les jeux de hasard et d'argent, mis à part pour la Française des Jeux (ci-après FDJ) à qui était octroyé un monopole. Lentement, émergèrent quelques dérogations à cette situation. Ainsi le Pari Mutuel Urbain (PMU) se vit conféré un monopole sur les courses hippiques à l'occasion de la loi du 2 juin 1891 <ref>''loi du 2 juin 1891 ayant pour objet de réglementer l'autorisation et le fonctionnement des courses de chevaux'', bull. des lois, 12e S. B. 1405, n° 23707 </ref>, puis la loi du 15 juin 1907<ref>''loi du 15 juin 1907 relative aux casinos'', bull. des lois, 12e S., B. 2884, n° 49846, 49951 </ref> vint permettre l'ouverture de casinos, mais en les encadrant très étroitement par des conditions liées aux jeux autorisés et surtout aux lieus autorisés (stations thermales, balnéaires ou climatiques).
Plus récemment, la [[loi du 12 juillet 1983]] <ref> loi n° 83-628 du 12 juillet 1983 relative aux jeux de hasard, Journal Officiel du 13 Juillet 1983 </ref> fut rédigée afin de réprimer les jeux de hasard ouverts au public et notamment sanctionner la tenue de « maisons de jeux », c'est-à-dire d'établissements fixes dans lesquels ces pratiques sont habituelles et permanentes.
Enfin, la loi du 21 juin 2004 [[Loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|pour la confiance dans l'économie numérique]] (LCEN)<ref>[[JORF:ECOX0200175L|''Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique'']] : [[Journal officiel (fr)|JORF]] n° 143 du 22 juin 2004 p. 11168, v. article 16, 1, 1°</ref> dispose que les activités de jeux d'argent en ligne ne s'exercent pas librement sur le territoire national, bien qu‘elle consacre la [[liberté du commerce électronique (eu)|liberté du commerce électronique]]. Ainsi sur Internet, espace de libertés s'il en est, le caractère particulier des jeux de hasard est confirmé

Le régime juridique en cause était donc le fruit de lois anciennes et devenait forcément archaïque à l'heure de « la société de l'information ». C'est pourquoi la [[loi du 12 mai 2010]] revêt une importance singulière. Il sera tant d'y revenir ''in fine'' de ces développements.

=== Section 2 / Une source de revenus significative pour le budget national <ref> ANTOINE (A.), « Jeux d'argent et droit européen : vers un marché commun des jeux, paris et loteries » in ''La Semaine Juridique Edition Générale'', n° 46, 10 Novembre 2004, p. 10172 </ref>. ===

Le rapport remis en 2006 par le [[sénateur (fr)|sénateur]] François Trucy évoquait un « ''État croupier'' » <ref> v. le rapport d'information du 7 novembre 2006 de la commission des finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la Nation sur l'évolution des jeux de hasard et d'argent en France </ref>. Cette appellation témoigne de la place substantielle occupée par les recettes liées aux jeux de hasard et d'argent dans le [[budget]] du [[ministère des finances]] français. Il n'est donc pas étonnant que le [[taux d'imposition]] à pratiquer ait été au centre des débats lors de la genèse de la loi du 12 mai 2010 puisque d‘une part il s‘agissait pour l‘[[État (fr)|État]] de préserver ses ressources mais, d‘autre part, un taux trop élevé posait des problèmes en terme de compétitivité par rapport aux [[taux de redistribution (fr)|taux de redistribution]].

Ainsi, à l'instar de la politique italienne évoquée précédemment, on relève une attitude ambivalente des pouvoirs publics qui d'un côté justifient les monopoles et les réglementations très strictes par le besoin de protection des usagers de ces services particuliers afférents à des activités perçues historiquement comme immorales, et de l'autre côté mènent une politique de développement très active des offres de la FDJ - dont l'[[État (fr)|État]] est l'[[actionnaire (fr)|actionnaire]] majoritaire - afin de percevoir des recettes croissantes sur le produit de ces jeux. Dès lors, à l'image des réponses données par la CJCE dans les affaires ''Gambelli et Placanica'' (v. supra), on peut se demander légitimement si ce régime juridique visant à réduire l'offre et donc les risques lui étant liés grâce à un axe prohibition-monopole présente bien les caractères de cohérence et de systématicité exigés pat la haute Cour.

=== Section 3 / La jurisprudence française en la matière : chaotique et indéfinie. ===

==== A / Le Conseil d'État et le renvoi à la CJCE. ====

Les hautes juridictions nationales durent se prononcer à quelques reprises sur la compatibilité de la législation en matière de jeux et paris avec le principe communautaire de [[libre prestation de services (eu)| libre prestation de services]] <ref> v. AUBERT (B.), « Prohibition des loteries et libéralisation européenne » in ''Revue de science criminelle'', Chronique du droit de l'Union européenne, 2010, p. 474 </ref>.

Le [[Conseil d'État (fr)|Conseil d'État]], à propos des lois régissant les jeux de hasard et le PMU en particulier, estima dans un premier temps - le 15 mai 2000 - qu'un [[décret]] contesté était respectueux des règles supranationales de libre circulation des services dans la mesure où les dispositions qu'il prévoyait s'avéraient tout à la fois nécessaires et proportionnées.
En revanche, il saisit en [[interprétation préjudicielle (eu)|interprétation préjudicielle]] la CJCE le 9 mai 2008 <ref> la société zeturf demandait l‘annulation du décret n° 97-456 du 5 mai 1997 instaurant le monopole du PMU pour la gestion du pari mutuel hors hippodrome </ref> sur le point de savoir si le monopole étatique en matière de jeux et paris en ligne était ou non conforme au droit communautaire (eu)|droit communautaire]]. Si le juge européen n'a pas encore communiqué sa réponse, le [[législateur]] s'est permis d'anticiper largement au moyen de la [[loi du 12 mai 2010]].

==== B / La chambre criminelle de la Cour de cassation et l‘indifférence à la CJCE. ====

De son côté, la [[chambre criminelle de la Cour de cassation (fr)|chambre criminelle]] de la [[Cour de cassation (fr)|Cour de cassation]] donna à deux reprises son point de vue sur cette problématique. Tout d'abord, le 22 mai 1997, elle confirma la [[condamnation (fr)|condamnation]] d'un bookmaker qui avait organisé des concours de pronostics sur les résultats du Tour de France 1989 alors que la loi du 21 mai 1836 subcitée considère que doivent être assimilées à des loteries interdites «'' toutes opérations offertes au public, sous quelque dénomination que ce soit, pour faire naître l'espérance d'un gain qui serait acquis par la voie du sort'' ». Ladite chambre se fonda sur les mêmes arguments que la [[Cour d'appel (fr)|Cour d'appel]] parisienne qui s'était prononcée en second ressort, à savoir qu'en l'absence d'[[harmonisation européenne (eu)|harmonisation européenne]] les restrictions à la [[libre prestation de services (eu)|libre prestation de services]] demeuraient permises et laissées à la discrétion des législateurs nationaux, mais également que l'absence de garanties suffisantes de la part d'entreprises basées à l'étranger motivaient un contrôle strict.

Plus récemment, dans un [[arrêt (fr)|arrêt]] de la [[Cour de cassation (fr)|Cour de cassation]] du 18 novembre 2008 <ref> Cour de cassation, Chambre criminelle, 18 novembre 2008, 08-81.672, publié au bulletin </ref>, les [[Cour de cassation (fr)|juges du droit]] durent se placer vis-à-vis de la ''loi du 12 juillet 1983 relative aux jeux de hasard'' et de sa conformité aux principes de libre établissement et de libre prestations de services. Dans cette affaire, un commerçant avait été condamné pour avoir placé des appareils de jeux de hasard en des lieux publics. Ne faisant pas droit au [[pourvoi (fr)|pourvoi]] qui suggérait la saisine de la CJCE en [[interprétation préjudicielle (eu)|interprétation préjudicielle]], ils répondaient que « ''les poursuites avaient été engagées sur le fondement d'un texte de droit interne à l'encontre d'un ressortissant de [[nationalité (dz)|nationalité algérienne]] agissant sur le territoire national'' » et que la question «''ne portait pas sur l‘interprétation des dispositions communautaires'' ».

Ils eurent pu reformuler ladite question et renvoyer aux juges communautaires, mais s'y refusèrent. Pourtant, aurait pu être opportun de rechercher si les restrictions contribuaient «'' à limiter les activités de paris d'une manière cohérente et systématique'' » comme la CJCE l'avait demandé au moyen de son arrêt Gambelli du 6 novembre 2003 <ref> v. AUBERT (B.) op. cit. </ref>.

Le [[Conseil d'État (fr)|Conseil d'État]] s'était interrogé sur le point de savoir si le monopoles de la FDJ ou du PMU sur les jeux en ligne étaient bien nécessaires alors qu'était menée parallèlement une politique de développement commercial dynamique a priori antinomique des objectifs affichés de lutte contre la dépendance et contre la criminalité.
Finalement, seul la haute juridiction administrative se permit de saisir la CJCE, et à une seule reprise. À l'inverse de l'[[Italie]] ou du [[Portugal]], les [[Juridiction (fr)|juridictions françaises]] estiment cela inutile alors qu'il s'agit pourtant de considérations éminemment européennes. La [[chambre commerciale de la Cour de cassation (fr)|chambre commerciale]] de la [[Cour de cassation (fr)|Cour de cassation]] ne déroge pas à cette règle. Mais elle se révèle beaucoup plus attentive à la [[jurisprudence (eu)|jurisprudence communautaire]].

==== C / La chambre commerciale de la Cour de cassation et les contrariétés de jurisprudences. ====

À l'occasion d'un [[arrêt (fr)|arrêt]] très commenté rendu le 10 juillet 2007 <ref> Cass. com., 10 juill. 2007, n° 06-13.986, Zeturf, JurisData n° 2007-040137 ; PICOD (F.), note in ''JCPG'', 2007 ; CLERGERIE (J.-L.), obs. in ''Dalloz'', 2007, p. 1359 ; IDOT (L.), obs. in ''RSC'', 2007, p. 641 ; SIMON (D.), obs. in'' Europe'', 2007, comm. 298 </ref> - dans une affaire opposant le PMU à la société maltaise Zeturf - la [[chambre commerciale de la Cour de cassation (fr)|chambre commerciale]] de la [[Cour de cassation (fr)|Cour de cassation]] se conforma à la position de la CJCE, ce qui aboutit à des contradictions par rapport à la [[jurisprudence (fr)|jurisprudence]] de la [[chambre criminelle de la Cour de cassation (fr)|chambre criminelle]]<ref> v. PORACCHIA (D.) et MARMAYOU (J.-M.) « Un an de sport dans le droit de la communication, centre de droit du sport de l'université Paul Cézanne (Aix-Marseille III) » in ''Communication commerce électronique'', n° 11, Novembre 2007, chron. 10 </ref>.
En l'espèce, l'opérateur permettait à ses internautes de parier sur les courses hippiques françaises.
Saisi par le PMU, le [[tribunal de grande instance (fr)|TGI]] de Paris ordonna en [[référé (fr)|référé]], le 8 juillet 2005 <ref> TGI Paris, ord., 8 juill. 2005, PMU c/ Eturf, Zeturf ; DURAND (A.), obs. in ''Lettre Lamy droit du sport'', mars 2006,, n° 402 ; GRYMBAUM (L.), note in ''Communication commerce électronique'', 2005, comm. 172 </ref>, la cessation immédiate de cette activité portant atteinte au monopole du PMU <ref> v. la loi du 2 juin 1891 ayant pour objet de réglementer l'autorisation et le fonctionnement des courses de chevaux, bull. des lois, 12e S. B. 1405, n° 23707 </ref>. Cette décision fut confirmée en [[appel]] le 4 janvier 2006 <ref> CA Paris, 14e ch., sect. A., 4 janv. 2006, sté Zeturf LTD c/ GIE Pari mutuel urbain ; Juris-Data n° 2006-289287 ; JEANNEREY (P.-A.), note in ''AJDA'', 2006, p. 481 </ref> tandis que le [[juge (mt)|juge maltais]] refusait de faire exécuter la décision française considérant que le ''règlement sur la reconnaissance et l'exécution des décisions judiciaires''<ref>[[CELEX:32001R0044|''Règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale'']], [[Journal officiel (eu)|JO]] L 12 du 16.1.2001, p. 1–23</ref> n'avait pas ici vocation à s'appliquer <ref> CA Malte, 9 janv. 2007, MENDOZA-CAMISADE (A.), obs. in ''JCPG'', 2007, I, 172, § 7 ; DEBET (A.), obs. in ''Communication commerce électronique'', 2007, comm. 57 ; le litige n'entrerait pas dans le champ d'application du [[règlement communautaire (eu)|règlement communautaire]], puisque ce dernier porte sur les matières civile et commerciale et ne couvrait pas les matières fiscales, douanières et administratives. Or, le litige, touchant au monopole du PMU, serait administratif </ref> ; ainsi Zeturf poursuivait son activité.

La [[Cour de cassation (fr)|Cour de cassation]] donna raison à la société de paris en ligne, censurant l'[[appel (fr)|arrêt d'appel]], au motif que celui-ci ne suivait pas l'interprétation donnée par la CJCE du [[principe de libre prestation de service (eu)|principe de libre prestation de service]] dans ses [[arrêt (eu)|arrêts]] Gambelli et Placanica. Ainsi « ''une restriction à la [[libre prestation de services (eu)|libre prestation de services]] (...) peut être justifiée soit au regard de l'objectif consistant à prévenir l'exploitation des jeux de hasard à des fins criminelles ou frauduleuses en les canalisant dans des circuits contrôlables, soit au regard de l'objectif tenant à la réduction des occasions de jeux'' », mais à condition de vérifier que « ''les autorités nationales n'adoptent pas une politique expansive dans le secteur des jeux afin d'augmenter les recettes du [[trésor public (fr)|trésor public]]'' », ce que la [[Cour d'appel (fr)|Cour d'appel]] avait omis de faire.

Les juges du droit rappellent donc que la [[loi (fr)|législation]] en cause doit réduire les occasions de jeu d'une manière cohérente et systématique. En outre, ils ajoutent que « ''la [[libre prestation de services (eu)|libre prestation de services]] ne peut être limitée que par des réglementations justifiées par des [[raisons impérieuses d‘intérêt général (eu)|raisons impérieuses d‘intérêt général]] et s‘appliquant à toute personne ou entreprise exerçant une activité sur le territoire de l‘[[État (int)|État]] de destination de la prestation de services, uniquement dans la mesure où cet intérêt n‘est pas sauvegardé par les règles auxquelles le prestataire est soumis dans l‘[[État membre (eu)|État membre]] où il est établi, de sorte que les autorités de l‘[[État (int)|État]] de destination de la prestation de services doivent prendre en considération les contrôles et vérifications déjà effectuées par l‘État d‘origine de celle-ci'' ».
Ils appliquent donc le [[principe de reconnaissance mutuelle (eu)|principe de reconnaissance mutuelle]], lequel sera plus tard écarté par la [[CJCE]] - donnant rétrospectivement raison à la [[chambre criminelle]] - à l'occasion de son arrêt « Liga Portuguesa de futebol » auparavant étudié.

Si les vues des chambres commerciale et criminelle semblent diverger, cette impression s'explique par le fait que l'une accepte d'analyser le droit français à l'aune de la jurisprudence de la [[Cour de justice de l'Union européenne (eu)|CJCE]] quand l'autre s'y refuse. Ainsi, dans un arrêt de juin 2009, la [[chambre criminelle de la Cour de cassation (fr)|chambre criminelle]] de la [[Cour de cassation (fr)|Cour de cassation]] persiste en estimant que la législation nationale s'avère parfaitement conforme aux exigences communautaires.

== Chapitre 2 / Après la loi du 12 mai 2010, un cadre juridique nouveau mais toujours conforme à l'objectif inavoué d'un État croupier. ==

=== Section 1 / Le contexte. ===

==== A / La pression de la Commission européenne. ====

La ''loi du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance'' <ref> ''Loi n° 2007-297 du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance'', J.O. du 7 mars 2007 </ref> aggravait fortement les sanctions dans le domaine des jeux. Ainsi, risquait 30 000 euros d'amende quiconque produisait sur Internet quelque publicité en faveur de jeux de hasard, paris sportifs ou hippiques illégaux. Par ailleurs, était modifiée la [[Loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|Loi pour la confiance dans l'économie numérique]] du 21 juin 2004 par l'insertion à son article 6 d'une disposition prévoyant que les hébergeur et fournisseurs d'accès aux services de communication au public en ligne devaient désormais mettre en place un dispositif permettant d'avertir les internautes des risques encourus en cas de violation de la loi et de tenir une liste des sites non autorisés par les autorités compétentes.

Ce dispositif en réalité permettait peut-être de prévenir quelque peu les risques, mais il permettait surtout de renforcer davantage l'emprise de la FDJ et les recettes de l'[[État]], attitude totalement à contre courant des attentes de la [[Commission européenne (eu)|Commission européenne]].
Or, après une première [[mise en demeure (eu)|mise en demeure]] le 12 octobre 2006 <ref> des procédures d'infraction avaient été ouvertes contre la [[France]], l'[[Italie]] et l'[[Autriche]]. Pour la France, la Commission s'interrogeait sur des restrictions imposées aux prestataires de paris sportifs à distance qui avaient leur licence et étaient établis dans d'autres États membres </ref>, cette dernière adressa un avis motivé à la [[France] le 27 juin 2007 <ref> La Commission européenne rendait le 27 juin 2007 cet avis motivé à propos des spécificités (comprendre monopoles) française, grecque et suédoise entravant la libre prestation des services de paris sportifs, v. ASTAIX (A.), « Libérez le bandit manchot », blog Dalloz, 2 juill. 2007 </ref>, rendant une procédure aboutissant auprès de la [[Cour de justice de l'Union européenne (eu)|CJCE]] de plus en plus inéluctable. Elle estimait très simplement que les restrictions en place violaient le [[droit communautaire (eu)|droit communautaire]] - le principe de [[libre prestation de services (eu)|libre prestation de services]] en particulier - en ne permettant à aucun acteur autre que la FDJ et le PMU d'accéder au [[marché]] des jeux d'argent en ligne.
La [[France]] devait revenir sur sa [[loi (fr)|législation]] et mettre en œuvre, ''a minima'', un système d'autorisations préalables [[discrimination (fr)|non discriminatoire]] afin de permettre à des opérateurs privés européens de postuler, comme en [[Italie]], au [[Royaume-Uni]] ou en [[Belgique]].

==== B / Le rapport Trucy, la conclusion de la nécessité d‘une évolution législative. ====

Par ailleurs, plusieurs rapports rédigés par une [[commission parlementaire (fr)|commission parlementaire]] dirigée par le [[sénateur (fr)|sénateur]] François Trucy aboutissaient à la conclusion qu'une évolution des lois en vigueur était devenue inéluctable. Si en 2002 <ref> v. le rapport au Sénat n° 223, 2001-2002, sur les jeux de hasard et d'argent en France </ref> étaient mises en évidence les menaces de [[concurrence (fr)|concurrence]] dues au développement exponentiel des jeux de hasard en ligne, notamment car - si l'installation sur le territoire de serveurs était prohibée - les joueurs français qui y recouraient n'encouraient aucune [[sanction]] ; dans sa dernière mouture <ref> « Rapport au sénat sur le projet de loi, adopté par l'Assemblée Nationale, relatif à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne », n° 209, remis le 19 janvier 2010 </ref>, ce rapport se révélait plutôt explicite, comme en témoigne l'intitulé de son premier chapitre : « '' le contexte : un cadre juridique devenu irréaliste et contesté par les autorités européennes'' ».
En outre, une autre expertise, remise par l'[[inspection générale des finance (fr)|inspecteur général des finances]] Bruno Durieu le 24 avril 2008 <ref> v. EL KADI (A.), obs. in ''Dalloz actualité'', 15 mai 2008 </ref>, préconisait à son tour une ouverture à la [[concurrence (fr)|concurrence]] des jeux de hasard en ligne.

Ce fut chose faite avec la présentation en [[Conseil des ministres (fr)|Conseil des ministres]], par le ministre du budget Éric Woerth, du [[projet de loi (fr)|projet de loi]] relatif à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne, le 25 mars 2009 <ref> v. LAVRIC (S.), obs. in ''Dalloz actualité'', 26 mars 2009 </ref>.

==== C / Les enjeux. ====

Officiellement, ledit [[projet de loi]] poursuivait un triple objectif : la protection des joueurs et des populations vulnérables, la sécurité des opérations de jeux et la lutte contre la fraude et le blanchiment d'argent <ref> v. http://www.vie-publique.fr/actualite/panorama/texte-vote/loi-du-12-mai-2010-relative-ouverture-concurrence-regulation-du-secteur-jeux-argent-hasard-ligne.html </ref>.
Factuellement, il ne fait aucun doute que le texte cherchait avant tout à concilier deux exigences : la mise en conformité avec les exigences de la [[Commission européenne (eu)|Commission européenne]] à l'égard de la [[libre prestation de services (eu)|libre prestation de services]] et la préservation des recettes de l'[[État (fr)|État]] par des [[prélèvement fiscal (fr)|prélèvements fiscaux]] consistants (v. infra). L'enjeu était de taille pour le [[ministre du budget (fr)|ministre du budget]] puisqu'il rappelait cette statistique au moment du passage du texte devant le [[Sénat (fr)|Sénat]] : au total près de 25 000 sites proposaient des jeux de hasard dans de nombreux domaines et 5% des Français y misaient un montant total avoisinant les 4 milliards d'euros <ref> v. LAVRIC (S.), obs. in'' Dalloz actualité'', 25 sept. 2009 </ref>.

Par ailleurs, la procédure fut accélérée afin que le nouveau régime juridiqu] soit en vigueur au cours de la coupe du monde de football s'étant déroulée du 11 juin au 11 juillet 2010. Eu égard aux retombées financières attendues, il n'était donc pas étonnant d'entendre le ministre affirmer en séance que les [[décret d'application de la loi (fr)|décrets d'application]] étaient déjà dans les tiroirs.

=== Section 2 / Le contenu. ===

==== A / Les jeux en ligne, des services particuliers nécessitant un régime particulier. ====

Après avoir passé sans encombre l'étape de l'examen du [[Conseil constitutionnel (fr)|Conseil constitutionnel]] <ref> Conseil constitutionnel, n° 2010-605 DC, 12 mai 2010 </ref>, la [[loi (fr)|loi]] fut donc [[promulgation (fr)|promulguée]] par le [[Président de la République (fr)|Président de la République]] le 12 mai 2010.

Tout d'abord, le texte rappelle sur son fronton que «'' les jeux d'argent et de hasard ne sont ni un commerce ordinaire ni un service ordinaire'' », donc ne saurait s'y appliquer un principe de [[libre prestation de services (eu)|libre prestation de services]] ordinaire. Un système d'autorisation préalable et de régulation est ainsi d'entrée justifié.
Puis, afin d'éviter que n'échappent à la couverture de la [[loi (fr)|loi]] les multiples jeux qui se présentent comme liés davantage à l'intelligence qu'à la chance, la définition du jeu de hasard fait enfin son entrée dans le corpus juridique français. Ainsi, ce dernier consiste en « ''un jeu payant où le hasard prédomine sur l'habileté et les combinaisons d'intelligence pour l'obtention du gain'' » (art. 2).
Le troisième article revient sur les motifs faisant qu'une [[liberté de prestation de services (eu)|liberté de prestation de services]] est, dans ce secteur spécifique, inenvisageable : il faut « ''1° prévenir le jeu excessif ou pathologique et protéger les mineurs ; 2° assurer l'intégrité, la fiabilité et la transparence des opérations de jeu ; 3° prévenir les activités frauduleuses ou criminelles ainsi que le [[blanchiment de capitaux (fr)|blanchiment de capitaux]] et le financement du terrorisme ; 4° veiller au développement équilibré et équitable des différents types de jeu afin d'éviter toute déstabilisation économique des filières concernées'' ».
C'est pourquoi, « ''compte tenu des risques d'atteinte à l'[[ordre public (fr)|ordre public]] et à l'[[ordre social (fr)|ordre social]], l'exploitation des jeux d'argent et de hasard est placée sous un régime de droits exclusifs délivrés par l'[[État]]'' ».

==== B / L'institution de l'ARJEL, bras séculier du nouveau régime d‘autorisation préalable. ====

Afin de veiller au respect des objectifs de cette politique, est instituée l'[[Autorité de régulation des jeux en ligne (fr)|Autorité de régulation des jeux en ligne]] (ARJEL), [[autorité administrative indépendante (fr)|autorité administrative indépendante]] délivrant aux opérateurs des agréments d'une durée de validité de cinq années leur permettant d'accéder enfin légalement au marché (art. 38). Elle dispose d'un pouvoir coercitif lui permettant de mettre effectivement en œuvre une régulation efficace du marché des opérateurs en ligne et de lutter aux côtés des ministères de l'[[Ministère de l'intérieur (fr)|intérieur]] et de la [[Ministère de la justice (fr)|justice]] contre les sites illicites.
Plusieurs [[amendement (fr)|amendements sénatoriaux]] furent adoptés afin de renforcer l'indépendance de l'[[Autorité de régulation des jeux en ligne (fr)|autorité de régulation]]. En conséquent, à l'instar du [[Conseil supérieur de l'audiovisuel (fr)|Conseil supérieur de l'audiovisuel]] (CSA), les 7 membres de l'instance sont nommés par les présidents de la [[Président de la République (fr)|République]], du [[Président du Sénat (fr)|Sénat]] et de l'[[Président de l'Assemblée Nationale (fr)|Assemblée Nationale]], ils sont soumis à une [[obligation de réserve (fr)|obligation de réserve]] et à des [[incompatibilité d'exercice (fr)|incompatibilités]] : ils ne peuvent détenir ou avoir détenu au cours des deux années précédant leurs mandats d'intérêts dans une entreprise de jeux en ligne (art. 36).
En outre, les opérateurs se voient appliqué, en vertu de l'article 46 de la norme, un [[Droit fiscal (fr)|régime fiscal]] plutôt contraignant mais permettant à l'[[État (fr)|État]] de préserver ses marges : 7,5 % sur les paris sportifs et hippiques et 2 % sur les jeux de poker. Enfin, ils doivent s'acquitter d'un droit fixe au moment de leur demande (entre 2 000 et 15 000 euros) ainsi que d'un droit annuel à verser tous les 1er janvier (entre 10 000 et 40 000 euros).

=== Section 3 / Conclusion et perspectives. ===

==== A / Les contradictions entre Commission et Cour de justice européennes, méandres pour le législateur français. ====

Alors que le [[projet de loi (fr)|projet de loi]] avait été étudié et arrêté en [[Conseil des ministres (fr)|Conseil des ministres]] le 25 mars 2009, l'[[arrêt (eu)|arrêt]] Liga portuguesa de futebol profissional du 8 septembre 2009 de la [[Cour de justice de l'Union européenne (eu)|CJCE]] (voir supra) vint au soutien d'un cadre juridique - le Portugais - sensiblement identique à celui alors en place en [[France]]. Pourtant, le [[législateur (fr)|législateur]] s'activait sous la pression européenne puisque il tentait de se conformer aux préconisations d'un rapport de la [[Commission européenne (eu)|Commission européenne]] de mars 2008 <ref> v. http://www.gouvernement.fr/premier-ministre/pour-une-ouverture-maitrisee-du-marche-des-jeux </ref>. Ainsi, lors de l'examen du [[projet de loi (fr)|projet de loi]] devant la [[Assemblée Nationale (fr)|chambre des députés]], entre le 7 et le 13 octobre 2009, nombre d'entre eux ne manquèrent pas de soulever les contradictions entre instances communautaires, amenant cet arrêt de la [[Cour de justice de l'Union européenne (eu)|CJCE]] au soutien d'un maintien du monopole des jeux en ligne au profit de la FDJ et du PMU.

En réalité, plus qu'une contrainte émanent du [[Union européenne|droit communautaire]], la libéralisation du secteur était sans doute devenue un choix et un enjeu politique dépassant le simple [[cadre juridique]].

Ces questions sont en tout cas au cœur de l'actualité et des évolutions sont à attendre comme en témoigne la conférence du 12 octobre 2010 sur le rôle des autorités dans la réglementation des jeux de hasard, organisée conjointement par la [[Commission européenne (eu)|Commission européenne]], la [[Commission des jeux de hasard (be)|Commission belge des jeux de hasard]] et le [[Gouvernement (be)|Gouvernement belge]] qui assurait alors la présidence de l'Union.

==== B / Une libéralisation au demeurant très limitée. ====

La loi du 12 mai 2010 se cantonne à une libéralisation des paris sportifs, hippiques et jeux de poker, et cela seulement dans la mesure où ils sont organisés en ligne. Pour le reste, les jeux de hasard demeurent associés à un [[monopole (fr)|monopole]] étatique et à de nombreuse dispositions pénales sanctionnant ses atteintes. Ainsi la question de la conformité du cadre juridique français aux principes communautaires de [[liberté d'établissement (eu)|liberté d'établissement]] et de [[libre prestation de service (eu)|libre prestation de service]] n'a-t-elle peut-être pas fini de se poser. Quand bien même la [[jurisprudence (eu)|jurisprudence]] de la CJCE serait favorable au maintien d'un [[protectionnisme]] fort permettant d‘encadrer ou même interdire les jeux de hasard sur le territoire national, il n'en demeure pas moins que les mesures en cause doivent rester cohérentes, non discriminatoires, proportionnées et adaptées à la réalisation de l'objectif poursuivi. Or, cela ne fait désormais plus de doute après cette étude, la politique de développement commercial et de promotion des jeux de hasard en France empêche de se conformer à ces exigences.

La première version du rapport Trucy<ref>[[Sénat (fr)|Sénat]], ''[http://www.senat.fr/rap/r01-223/r01-223_mono.html Rapport d'information fait au nom de la commission des Finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la Nation (1) sur la mission sur les jeux de hasard et d’argent en France]'', par M. François TRUCY</ref>, en 2002, avait pourtant proposé trois éléments permettant de se conformer à ce [[principe de cohérence (eu)|principe de cohérence]] : «'' 1°) un marketing mesuré et qui ne cible pas les mineurs ; 2°) l'existence de campagnes de sensibilisation des joueurs sur le risque lié au jeu excessif et l'aide aux joueurs compulsifs ; 3°) l'existence d'une autorité de régulation et de contrôle indépendante, à l'image du [[Conseil supérieur de l'audiovisuel (fr)|CSA]]'' ». Certes ces propositions ont bien été reprises au creux de la récente [[loi (fr)|loi]], mais sa porté se limitant à la communication au public en ligne, cela ne peut que demeurer à l'évidence insuffisant et inefficace aux yeux de la [[Cour de justice de l'Union européenne (eu)|Cour de Justice]].

Partant, deux voies s'ouvriraient sur le chemin du législateur français. En empruntant l'une, il modifierait les règles permettant à la FDJ et au PMU de se développer et, en contrepartie, il déciderait que le marché des jeux de hasard doit demeurer organisé sous forme de [[monopole]] afin de diminuer les occasions de jeux et protéger les joueurs « pathologiques ». Seulement, les retombées financières pour l'[[État (fr)|État]] se retrouveraient amoindries.
En se risquant sur l'autre, il ouvrirait le secteur à une concurrence privée, estimant qu'il s'agit de services classiques pour lesquels le principe de liberté doit s'appliquer totalement. FDJ et PMU pourraient alors légitimement continuer de vendre le mérite des jeux et paris qu'ils proposent. Mais là aussi, les recettes de l'[[État (fr)|État]] s'en ressentiraient affectées.
Pour l'heure, le [[législateur (fr)|législateur]] hésite. Pourtant, il lui faudra un jour s'aventurer - à gauche ou à droite - car, entre les deux, il demeure sur le territoire de la réprimande communautaire.

La seule place légitime de l'État croupier aujourd'hui : la prison. Rien ne va plus.

= Voir aussi =
= Liens externes =
= Notes et références =
<references/>

Copyright (us)

2010-11-09T12:17:55Z

Boris B. : Nouvelle page : Droits portant sur des oeuvres.

Droits portant sur des oeuvres.

Première instance (fr)

2010-11-09T12:16:59Z

Boris B. : Nouvelle page : Jugements rendus en premier lieu suite à saisine et susceptibles d'appel.

Jugements rendus en premier lieu suite à saisine et susceptibles d'appel.

Statut juridique des sites de vidéo en ligne (fr)

2010-11-09T12:16:15Z

Boris B. : /* - 2 / Les interventions techniques, des éléments inopérants. */

{{ébauche (fr)}}
[[France]] > [[Droit de l'internet (fr)|Droit de l'internet]] >
[[Image:fr_flag.png|framed|]]
[[catégorie:France]][[Catégorie:Propriété intellectuelle (fr)]][[Catégorie:Droit des marques (fr)]][[Catégorie:Droit de l'internet (fr)]]

Le statut juridique des sites de vidéos en ligne est une problématique contemporaine du [[droit des médias (fr)|droit des médias]], souvent au cœur des controverses entre [[ayant droit (fr)|ayants droit]] et sites internet collaboratifs, et liée à des enjeux économiques substantiels.

Que parait loin le temps du web 1.0. Calme, discret et serein, ce papi du numérique ne faisait pas de vague et ravissait tous ceux qui le côtoyaient. Mais aujourd'hui démodé, ses héritiers l'ont supplanté ; et le moins que l'on puisse dire, c'est qu'ils n'ont pas adopté la même marche de conduite que cet aïeul placide. Facebook, Wikipedia ou Second life sont les noms de ces enfants impitoyables et à l'ambition démesurée qui - à coups d'informatique pratique et d'électronique tonique - bâtissent la société de l'information sur les cendres de la société industrielle.

Ce web 2.0 qui règne désormais sur la toile de l'Internet permet aux utilisateurs, à l'inverse de son prédécesseur, de déposer des contenus en ligne. Auparavant, l'internaute était passif, simple spectateur de contrées virtuelles encore méconnues car peu explorées. Désormais, il est devenu un acteur incontournable de ce monde immatériel mais où les actes produisent des conséquences qui, elles, s'avèrent bien réelles.
Or, c'est là que le bât blesse ; car s'il est à mettre au crédit de ces innovations à la portée immesurable une accessibilité au savoir et aux connaissances sans commune mesure avec le XXème siècle, leur côté sombre doit être sérieusement pris en considération afin d'éviter des effets collatéraux plus que dommageables. Sont visées par ces mots les nombreuses atteintes aux [[droit de la propriété intellectuelle (fr)|droits de propriété intellectuelle]] des artistes et des producteurs qui résultent inévitablement de l‘émergence du web 2.0. Ainsi, l'industrie du disque n'est plus qu'une pâle copie de ce qu'elle fut au cours des années 1990 et celle du livre tente de se maintenir au prix de concessions et de mutations tant indispensables aujourd'hui qu'inimaginables il y a deux décennies.
Le cas des vidéos qui va être ici envisagé se révèle particulièrement topique de ces conséquences synonymes de révolutions.

Dès lors que des milliards d'individus empruntent une route dépourvue de signalisation et où la police ne possède aucun pouvoir, les accidents abondent inévitablement. Le [[droit]] tente donc de mettre en place quelques panneaux afin de réduire les risques et les abus. Mais les particularités de l'Internet rendent sa mission périlleuse. Ainsi, la [[Loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|Loi pour la Confiance dans l'Économie Numérique du 21 juin 2004]] (ci-après LCEN)<ref>[[JORF:ECOX0200175L|''Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique'']] : [[Journal officiel (fr)|JORF]] n° 143 du 22 juin 2004 p. 11168</ref> - sorte de « code de la communication au public en ligne » - montre des carences qui obligent les juges à faire œuvre de création. Ce seront les deux parties de ces développements autour du cadre juridique des plateformes de vidéos en ligne.

= Partie 1 / Les apports de la LCEN, un régime archaïque et source de méfiance. =

== Chapitre 1 / Les définitions de la loi, un régime précis mais dépassé. ==

=== Section 1 / Présentation de la problématique. ===

Il est donc plus que commun que l'opération consistant pour des particuliers à placer sur des sites des [[œuvres de l'esprit]] soit réalisée sans respect des droits afférents auxdites œuvres. Or, existent des «'' principes de loyauté et de libre concurrence, attachés à l'exercice de toutes activités commerciales, imposant à une entreprise intervenante sur un marché de s'assurer que son activité ne génère pas des actes illicites au [[préjudice]] de tout autre [[opérateur économique]]'' », comme le rappela la [[Cour d'appel (fr)|Cour d'appel]] de Paris <ref> CA Paris, 28 oct. 2006, PIBD, 2006, n° 838, III, p. 671 </ref> ; et Internet n'est pas seulement un formidable moyen de communication et d'expression - si bien qu'il relève désormais d'une [[liberté fondamentale (fr)|liberté fondamentale]] <ref> [[Conseil constitutionnel (fr)|Conseil constitutionnel]], décision n° 2009-580 DC, 10 juin 2009, dite « HADOPI » </ref> - il s'agit également d'un marché au développement exponentiel, tant et si bien que les acteurs du web 2.0 sont avant tout des sociétés commerciales à l'envergure souvent démesurée.
Apparaissent inexorablement de vives tensions entre ces derniers et les entreprises traditionnelles du secteur de la culture, mais aussi du luxe. Juridiquement, l'enjeu est donc de parvenir à protéger les [[droit d'auteur (fr)|droits d'auteur]] et les [[droit des marques (fr)|marques]], mais sans aboutir à l‘étouffement de ces sociétés dont les [[contrefaçon (fr)|contrefaçon]]s constituent, implicitement, une grande part du [[fonds de commerce (fr)|fonds de commerce]]. Que les deux parties s'en tirent sans trop de dommages, voici la difficile conciliation à laquelle doivent s'atteler législateur et justice.

C'est à ce juste équilibre que la [[Loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|LCEN]] tente tant bien que mal d‘aboutir. Étant donné que poursuivre les internautes ayant mis en ligne les contenus illicites est une bataille difficilement remportable, les actions et les polémiques ou incertitudes en découlant touchent les acteurs qui administrent ces sites. Ces dernières se focalisent logiquement sur la question du régime de [[responsabilité (fr)|responsabilité]] leur étant imputable et, concomitamment, sur celle de leur [[qualification juridique (fr)|qualification juridique]].

Concernant les plateformes de vidéos en lignes, qui sont principalement Youtube - propriété du groupe Google - et le français Dailymotion, il est particulièrement délicat pour juristes et juges de choisir entre les deux catégories d'opérateurs envisagés par la [[Loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|LCEN]], c'est-à-dire éditeur ou hébergeur ; la qualification de [[fournisseur d'accès]] n'étant en revanche en aucun cas envisageable.
Ces explications vont donc tourner autour de ce duo et des hésitations qu'il entraîne ; même si, on peut le signaler dès à présent, la notion d'hébergeur semble avoir aujourd'hui remporté plus de points que son adversaire. Cependant la partie perdure toujours.

=== Section 2 / Présentation générale de la LCEN. ===

La [[Loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|LCEN]] du 21 juin 2004, qui encadre donc juridiquement la communication au public en ligne en [[France]], transpose en droit national la [[directive (eu)|directive communautaire]] du 8 juin 2000 relative à la société de l'information et au commerce électronique <ref>[[CELEX:32000L0031|''Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur («directive sur le commerce électronique»)]]'', [[Journal officiel (eu)|Journal officiel]] n° L 178 du 17/07/2000 p. 0001 - 0016</ref>. Cependant, cette dernière s'inspire elle-même d'un texte plus ancien : le [[Digital Millenium Copyright Act (us)|Digital Millenium Copyright Act américain]] (DMCA) de 1998 <ref>[http://frwebgate.access.gpo.gov/cgi-bin/getdoc.cgi?dbname=105_cong_public_laws&docid=f:publ304.105.pdf ''Digital Millennium Copyright Act''], 112 Stat. 2860 (1998); voir aussi GINSBURG (J.), « Chronique des Etats-Unis », in ''RIDA'', janv. 1999, n° 179, p. 143 et s. </ref>.
Un premier constat s'impose donc, ce domaine en perpétuelle évolution est régi à l'heure actuelle par un texte de 2004 - certes modifié à mainte reprises - s'inspirant d'un homologue européen datant de 2000 et d'un confrère états-unien encore plus âgé.
Par ailleurs, il sera opportun de s'adonner à quelques considérations de [[droit comparé]] ''in fine'' de ce commentaire (v. infra l'arrêt ''Viacom c/ Youtube'' rendu le 23 juin 2010 par une [[Cour (us)|Cour]] de [[New York]], partie II, B, 2, a).

Paradoxalement, cette loi n'engendra que peu de [[contentieux (fr)|contentieux]] au cours des premières années suivant sa [[promulgation (fr)|promulgation]]. Il fallait en réalité attendre le déploiement du web 2.0 et notamment l'émergence des sites de partage de vidéos pour que son article 6 - qui traite des différentes qualifications juridiques en cause - entre en action relativement aux [[droit d'auteur (fr)|droits d'auteur]]. Or l'ancienneté de son contenu fait que, s'il n'est devenu obsolète, en tout état de cause il est clairement dépassé par les mutations de la communication au public en ligne puisqu‘il avait été mis en place pour appréhender le web 1.0 (v. infra partie I, B).
Dans une telle conjoncture, on comprend l'importance du rôle des juges et de l'adaptabilité des normes.

=== Section 3 / Le contenu de l'article 6 et les différents régimes édités. ===

L'article 6 de la [[Loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|LCEN]] instaure un régime de responsabilité limitée pour les hébergeurs, tandis que s'appliquent aux éditeurs les règlent classiques de la [[responsabilité civile (fr)|responsabilité civile]] des [[CCfr:1382|articles 1382]] et suivants du [[Code civil (fr)|Code civil]]. Toutefois, encore faut-il pouvoir désigner les entités qui se cachent sous l'une ou l'autre appellation. C'est là la question la plus périlleuse, celle sur laquelle [[juge (fr)|juges]] et [[doctrine (fr)|doctrine]] se cassent les dents depuis quelques temps déjà.

==== A / Le commerce électronique. ====

Le [[commerce électronique (fr)|commerce électronique]] est appréhendé par l'article 14 de la loi comme étant «'' l'activité économique par laquelle une personne propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens ou de services […] consistant à fournir des informations en ligne, des communications commerciales et des outils de recherche, d'accès et de récupération de données, d'accès à un réseau de communication ou d'hébergement d'informations, y compris lorsqu'ils ne sont pas rémunérés par ceux qui les reçoivent ''».

Partant, les opérateurs qui seront en cause dans ces développements et pour lesquels la [[qualification juridique]] est incertaine entrent dans le champ du [[commerce électronique (fr)|commerce électronique]], donc de la [[directive (fr)|directive]] du 8 juin 2000<ref>[[CELEX:32000L0031|''Directive 2000/31/CE op. cit.'']]</ref> et de la loi du 21 juin 2004<ref>[[JORF:ECOX0200175L|''Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004, op. cit.'']]</ref>.

==== B / Les hébergeurs. ====

===== - 1 / Leur définition. =====

La [[Loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|LCEN]] distingue deux genres de prestataires techniques, c'est-à-dire d'intervenants qui n'agissent qu'afin d'apporter un soutien matériel aux internautes et sans autre considérations vis-à-vis des contenus : les fournisseurs d'accès et les fournisseurs d'hébergements.
Il est important d'insister sur le fait qu'ils doivent n'agir qu'en vertu de missions de nature exclusivement technique car il s'agit du critère décisif, voir unique.

L'article 6, I, 2, de la loi définit les hébergeurs comme étant des « ''[[personne physique (fr)|personnes physiques]] ou [[Personne morale (fr)|morales]] qui assurent […] pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par les destinataires de ces services'' ». La [[doctrine (fr)|doctrine]] se risque à dessiner des contours légèrement plus précis en précisant que ledit public ne peut dans les faits être constitué que de clients dans un rapport commercial <ref> LE TOURNEAU (P.), Contrats informatiques et électroniques, 6 éd., Dalloz, coll. Référence, 2010/2011, Paris, 10.8 </ref>.
Mais la pratique comme la [[jurisprudence (fr)|jurisprudence]] montrent qu'une grande frange des opérateurs est susceptible d'entrer sous le couvert de cette désignation et que penser que la définition peut être précisée n'est finalement qu'une utopie. En conséquent, peuvent être concernés les plateformes de vidéos, mais également tous les sites permettant de stocker les informations de tiers tels que les moteurs de recherche <ref> « ''Il ne saurait être contesté que le prestataire d'un service de référencement transmet des informations du destinataire dudit service, à savoir l'annonceur, sur un réseau de communication ouvert aux internautes et stocke, c'est-à-dire met en mémoire sur son serveur, certaines données, telles que les mots clés sélectionnés par l'annonceur, le lien promotionnel et le message commercial accompagnant celui-ci, ainsi que l'adresse du site de l'annonceur'' », selon la formule de la [[Cour de justice de l'Union européenne (eu)|Cour de justice]] (CJUE, 23 mars 2010, Google, n C-236/08 à C-238/08, § 111, II, A). Elle nous enseigne qu'un « ''service de la société de l'information'' » peut avoir plusieurs activités (fourniture d'accès, hébergement, recherche de données, courtage,...) et que l'une n'exclut pas l'autre (TGI Paris, 13 mai 2009, ''L'Oréal c/ eBay'', D. 2009. 2910, note HUET (J.) </ref>.

===== - 2 / Leurs responsabilité et obligations. =====

Ce même article 6, I, 2 poursuit en déterminant, en des termes sensiblement identiques, les conditions permettant d'engager les [[responsabilité civile (fr)|responsabilités civile]] et [[responsabilité pénale (fr)|pénale]] de ces acteurs, la seconde n'étant quasiment jamais en cause dans les [[contentieux (fr)|contentieux]]. Ainsi, ils « ''ne peuvent pas voir leur [[responsabilité (fr)|responsabilité]] […] engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services si elles n'avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l'accès impossible ''», formulation visant explicitement à rendre exceptionnelle la possibilité d'engager valablement lesdites responsabilités.
À noter qu'en vertu d'une réserve d'interprétation du [[Conseil constitutionnel (fr)|Conseil constitutionnel]], ce contenu doit apparaître comme « manifestement illicite » <ref> Cons. const., déc. n° 2004-496 DC, 10 juin 2004, Journal Officiel du 22 Juin 2004 </ref> pour que ces dispositions puissent jouer, ce qui renforce l'impression d'intouchabilité. La [[loi (fr)|loi]] vise expressément les cas de [[pédophilie (fr)|pédophilie]], de [[crime contre l'humanité (fr)|crime contre l'humanité]] et d'[[incitation à la haine raciale (fr)|incitation à la haine raciale]]. Alors seulement l'hébergeur est astreint à retirer immédiatement les vidéos maladives.
On comprend cette position du [[conseiller constitutionnel (fr)|juge constitutionnel]], les hébergeurs pouvant être tentés de ne courir aucun risque en supprimant quasi automatiquement tout contenu dont la régularité lui parait douteuse, au préjudice des [[liberté d'expression (fr)|libertés d'expression]] et d'[[liberté d'information (fr)|information]].

Pour autant, il ne s'agit pas de croire que la [[loi (fr)|loi]] édite là un régime d'irresponsabilité ; au contraire, elle instaure des obligations très précises à l'égard des hébergeurs puisqu‘ils sont tenus de supprimer les contenus leur ayant été précisément signalés comme manifestement illicites par l'effet d'une notification. Dès cet instant, ils doivent se hâter, le document - à condition d'être régulier - a [[force obligatoire]] et il n'est nul besoin d'attendre une quelconque décision de justice pour agir.
Néanmoins, le formalisme rigoureux de cette notification, défini à l'article 6.I.5, rend la procédure délicate à mettre en œuvre et permet à l'hébergeur d'identifier concrètement et sans équivoque le contenu visé. Subséquemment, la notification ne peut, selon le texte, lier l'hébergeur qu'à condition de contenir les mentions suivantes : « ''la date de la notification ; si le notifiant est une [[personne physique (fr)|personne physique]] : ses [[nom (fr)|nom]], [[prénom (fr)|prénoms]], profession, [[domicile (fr)|domicile]], [[nationalité (fr)|nationalité]], date et lieu de naissance ; si le requérant est une [[personne morale (fr)|personne morale]] : sa forme, sa dénomination, son [[siège social (fr)|siège social]] et l'organe qui la représente légalement ; les nom et domicile du destinataire ou, s'il s'agit d'une [[personne morale (fr)|personne morale]], sa dénomination et son [[siège social (fr)|siège social]] ; la description des faits litigieux et leur localisation précise ; les motifs pour lesquels le contenu doit être retiré, comprenant la mention des [[disposition légale (fr)|dispositions légales]] et des justifications de faits'' ».
Encore, est exigée « ''la copie de la correspondance adressée à l'auteur ou à l'éditeur des informations ou activités litigieuses demandant leur interruption, leur retrait ou leur modification, ou la justification de ce que l'auteur ou l'éditeur n'a pu être contacté ''».

De la sorte, est mis en œuvre un régime proche de la [[responsabilité en cascade (fr)|responsabilité en cascade]] de la loi du 29 juillet 1881 quant aux [[délit de presse (fr)|délits de presse]] puisque attaquer l'hébergeur n'est possible qu'après tentative infructueuse à l'égard du responsable direct et premier de l‘atteinte aux droits du requérant.

Il est intéressant ici de s'attarder quelques instants sur le travail parlementaire ayant mené à l'adoption de cette procédure. En effet, elle prouve à quel point il peut être difficile pour le monde politique de percevoir les enjeux et intérêts afférents aux nouvelles technologies de l'information et de la communication.
L'article décrit ci-dessus ne figurait pas dans le [[projet de loi (fr)|projet de loi]] originel déposé par le [[Gouvernement (fr)|Gouvernement]]. Il provient d'un [[amendement (fr)|amendement]] parlementaire directement motivé et suggéré par le [[forum des droits sur l'internet (fr)|forum des droits sur l'internet]] qui estimait vital de simplifier la tâche des hébergeurs <ref> amendement proposé par le député Patrice Martin-Lalande, AN, 2e séance, 25 et 26 févr. 2003, JOAN, CR, 26 févr. 2003 </ref>. Le Sénat n'ayant pas voulu du texte, ce fut finalement la commission mixte paritaire qui l'entérina <ref> v. DIONIS DU SEJOUR (J.), député, et HERISSON (P.) et SIDO (B.), sénateurs, « Rapport sur les dispositions restant en discussion du projet de loi », n° 1553, AN, n° 274 Sénat (2002-2003), p. 24 </ref>, mais cela prouve qu'au sujet de l'Internet et des nouvelles technologies en général, l'apport des technocrates se révèle indispensable.

Encore, l'article 6.II oblige les hébergeurs à se procurer les données permettant l'identification précise des fournisseurs de contenu et à les conserver.
Cette disposition vise à permettre à celui dont les droits sont altérés par des contenus diffusés de retrouver celui qui a pris l'initiative de leur mise en ligne. Elle prouve que le système établi par la [[Loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|LCEN]] recherche en premier lieu à ce que les actions en indemnisation soient tout d'abord dirigées contre les responsables originaires avant de l'être à l'encontre des hébergeurs qui ne sauraient donc être plus que des auxiliaires des victimes.

Enfin, l'article 6, I, 7 dispose que les fournisseurs d‘accès et d‘hébergement «'' ne sont pas soumis à une obligation générale de surveillance des informations qu'elles transmettent ou qu'elles stockent, ni à une obligation générale de rechercher des faits ou des circonstances révélant des activités illicites'' ».

Les obligations de ces acteurs s'avèrent donc grandement limitées, si bien que, évidemment, les plateformes de vidéos ou autres sites de vente aux enchères et moteurs de recherche tentent de se glisser dans l'habit d'hébergeur, statut nettement plus favorable du fait de ce régime de responsabilité spécifique <ref> v. militant pour une application de la responsabilité des hébergeurs, PROUST (S.), « Propos critiques à l'encontre de l'orientation actuelle de la jurisprudence face au développement du web 2.0 » in ''RLDI'', 2007, n° 30, p. 29 ; v. également à ce propos RENARD (I.) et HERZOG (N.), « Quelle responsabilité pour les acteurs du web 2.0 ? » in ''Expertises'', 2007, p. 336 </ref>.

En conclusion sur la notion d'hébergeur au sens de la [[Loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|LCEN]], l'on peut citer Philippe Stoffel-Munck pour qui le régime juridique mis en place « ''signale d'abord que c'est au titulaire de droits d'assurer la protection de ceux-ci, puis que l'opérateur est un auxiliaire dans cette défense de son [[patrimoine (fr)|patrimoine]] ; mais il n'est pas son substitut ''» <ref> STOFFEL-MUNCK (Ph.), « Quel régime de responsabilité pour les plates-formes de commerce électronique du Web 2.0 ? », in ''Communication Commerce électronique'', n° 1, Janvier 2009, comm. 6 </ref>.

==== C / Les éditeurs. ====

===== - 1 / La responsabilité et les obligations. =====

À l'inverse, les titulaires de droits soutiennent la [[qualification (fr)|qualification]] d'éditeur, celle-ci permettant l'application d'une [[responsabilité (fr)|responsabilité]] pleine et entière devant les actes de [[contrefaçon (fr)|contrefaçon]]. Ainsi, les éditeurs sont tenus par une [[obligation (fr)|obligation]] de [[diligence (fr)|diligence]] à l'égard des contenus qu'ils fournissent. Ils doivent donc vérifier leur compatibilité par rapport aux [[bonnes mœurs (fr)|bonnes mœurs]] ou à la protection de l'enfance, mais ils doivent encore et surtout s'attacher à contrôler le fait que des [[droits de la propriété intellectuelle (fr)|droits de propriété intellectuelle]] n'y soient pas attachés.

La loi omet de définir la notion, l'article 6.III.1 précisant tout au plus que l'éditeur est une «'' personne dont l'activité est d'éditer un service de communication au public en ligne'' », formule laconique s'il en est. En outre, est précisé qu'il a une obligation d'identification dans les [[mentions légales]] des sites, ce qui ne permet guère de le distinguer d'un hébergeur.

===== - 2 / Une notion d'éditeur particulière. =====

En revanche, il s'agit de ne pas se fourvoyer car l'éditeur ici en cause doit être clairement distingué de celui définit - cette fois-ci précisément - par l'[[CPIfr:L132-1|article L. 132-1]] du [[Code de la propriété intellectuelle (fr)|Code de la propriété intellectuelle]]. L'éditeur d'un site n'est que rarement [[cession (fr)|cessionnaire]] de droits et ne fabrique pas en nombre des exemplaires d'œuvres de l'esprit.
Aussi des auteurs, regrettant cette polysémie, proposent-ils d'évoquer plus sûrement des « responsables de sites » <ref> v. CARON (Ch.), « Contrefaçon et sites communautaires : état des lieux jurisprudentiel », in ''Communication Commerce électronique'', n° 12, Décembre 2007, comm. 143 </ref>.

En revanche, l'on peut tenter de raisonner par analogie en reprenant les dernières évolutions législatives dans le domaine des médias.
En effet, la récente [[loi du 5 mars 2009 relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision]] <ref> loi n° 2009-258 du 5 mars 2009 relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision </ref> a inséré la notion d'[[éditeur de service de média audiovisuel]] dans le paysage juridique, plus précisément dans la loi du 30 septembre 1986<ref> nouvel art. 2 de la loi n° 86-1067 du 30 sept. 1986 relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision </ref>. Celui-ci est décrit comme ayant pour rôle de contrôler la sélection et l'organisation d'un catalogue de programmes.
De plus, la non moins récente loi du 12 juin 2009<ref>loi n° 2009-669 du 12 juin 2009 relative à la protection de la création sur Internet</ref> crée l'éditeur de service de presse en ligne qui exerce une « maîtrise éditoriale » sur son contenu, « consistant en la production et la mise à disposition du public d'un contenu original (...) » <ref> art. 1 de la loi n° 86-897 du 1 août 1986 portant réforme du régime juridique de la presse </ref>.

Après étude de ces dernières définitions, la distinction avec l'activité d'hébergement semble moins obscure puisqu'il semble établi que leur vocation est en premier lieu de sélectionner, mettre en forme et surtout contrôler des contenus. Autrement dit, l'éditeur possède un rôle actif antinomique de l'idée de simple apport technique. « ''Le pivot entre les deux notions se situe ici : l'hébergeur ne participe pas à l'acte même de [[publication]], alors que l'éditeur en est l'initiateur ou le partenaire actif, puisqu'il contrôle et organise tant les contenus à publier que le rythme des publications ''» <ref> THOUMYRE (L.), « Les notions d'éditeur et d'hébergeur dans l'économie numérique », in ''Recueil Dalloz'', 2010 p. 837 </ref>.

Néanmoins, l'affaire se corse dès lors que la [[jurisprudence]], pas plus que la [[loi]], ne parvient à mettre une étiquette sur ces entités décidément bien insaisissables (v. ''infra'' partie II).

== Chapitre 2 / Les remises en cause de la loi, pour un régime repensé. ==

=== Section 1 / L'idée d'une catégorie intermédiaire. ===

Il s‘agit donc de distinguer éditeurs et hébergeurs afin d‘appliquer à chacun un régime lui étant propre. Mais, au vu de la pratique et des décisions contradictoires rendues par la justice (v. partie II), la question se pose de savoir s‘il ne serait pas opportun de créer une catégorie intermédiaire, un hybride tantôt éditeur, tantôt hébergeur <ref> DERIEUX (E.), « Distinction entre éditeur de service et prestataire technique », in ''JCP G'', 2008, II, 10140 et SASSERATH (O.), « Réflexions sur le statut d'hébergeur selon la directive Commerce électronique », in ''RLDI'', nov. 2008, n° 1416 </ref>. En effet, Dailymotion ou Youtube exercent des activités à mi-chemin entre la simple prestation technique et les choix éditoriaux.

L'[[Assemblée Nationale (fr)|Assemblée Nationale]] commanda un rapport d'application sur la [[Loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|LCEN]] en 2007 <ref> DIONIS DU SEJOUR (J.) et ERHEL (C.), « rapport d'information sur la mise en application de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique », Doc. AN, n° 627, p. 20 </ref>. Celui-ci indiquait déjà que les frontières entre les acteurs de l'Internet avaient tendance à s'estomper devant des pratiques de plus en plus polyvalentes : « ''l'évolution de l'action d'hébergement suppose de [[loi (fr)|légiférer]] rapidement, voire de façon urgente, pour fixer plus précisément les limites au sein desquelles le statut d'hébergeur, qui est un [[statut exonératoire de responsabilité (fr)|statut exonératoire de responsabilité]], s'applique. Autant la [[loi]] doit être appliquée, autant elle doit régir une réalité. L'une des pistes est sans doute l'éclatement du statut d'hébergeur, en fonction du caractère plus ou moins actif de l'[[hébergeurs|hébergement]]'' ».

Ainsi, si dans la [[loi (fr)|loi]] existent trois catégories, celles-ci paraissent à l'heure actuelle désuètes devant le web 2.0 et les sites communautaires qui, s'ils participent clairement d'une opération technique de stockage, le font « ''dans le cadre d'un concept original défini par eux'' » <ref> DUONG (L.-M.), « Les sources du droit d'Internet : du modèle pyramidal au modèle en réseau », in ''Recueil Dalloz'', 2010 p. 783 </ref>. Dès lors, ils ne répondent pas - ou pas exactement - à la définition de la [[loi (fr)|loi]].
Certains auteurs - qui jugent que la [[Loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|LCEN]] «'' est bien loin d'inspirer sinon de mériter ainsi la confiance ''» <ref> DERIEUX (E.) « Distinction entre éditeur de service et prestataire technique », in ''La Semaine Juridique Edition Générale'', n° 36, 3 Septembre 2008 </ref> - réclament donc une modification des textes en vigueur, afin de faciliter le travail des [[juge (fr)|juges]] et courir après l'évolution des pratiques et technologies, précisant qu' « ''une [[loi (fr)|législation]] trop détaillée et trop technique risquerait d'être obsolète dès sa [[promulgation (fr)|promulgation]]'' » <ref> DUONG (L.-M.) op. cit. </ref>.
D'autres proposent « ''d'affirmer qu'en principe l'éditeur est celui qui a fourni le contenu mis en ligne et l'hébergeur celui qui l'a reçu pour le diffuser sur son site, puis d'ajouter que, par exception, ne peut bénéficier de l'article 6.I.2 le site qui se dédie à titre principal à la diffusion de contenus manifestement illicites'' » <ref> STOFFEL-MUNCK, op. cit. </ref>. Ainsi des sites s'intitulant par exemple « contrefaçon.com » ne pourraient plus revendiquer cette [[qualification (fr)|qualification]] totalement injustifiée à leur égard, tandis que les plateformes mettant en œuvre les moyens nécessaires pour supprimer les contenus illicites dont-ils prennent connaissance pourraient continuer à en profiter.
Cependant, c'est oublier que dans ce cas de figure le droit commun se révèle tout à fait apte à jouer son rôle. Ainsi, il est possible de faire prononcer la [[nullité absolue (fr)|nullité absolue]] d'une société dont l'objet social serait contraire à l'[[ordre public (fr)|ordre public]] <ref> v. Cass. 3e civ., 9 janv. 1973, n° 71-11.840, Bull. civ. 1973, III, n° 34 ; D. 1973, p. 367, note FRANCK (G.) </ref>.

=== Section 2 / L'idée d'une qualification distributive. ===

Reste que de nombreux professionnels de l'Internet offrent à la fois des services d'hébergement et éditent des contenus. Il s'agit d'une convergence verticale de plus en plus recherchée à l'heure où trouver de nouveaux débouchés s'avère souvent essentiel. De plus, les [[contrat (fr)|contrats]] unissant ces premiers à leurs clients s'apparentent souvent à des conventions complexes permettant une application distributive des régimes : celui de l'hébergeur et le champ de responsabilité atténuée pour la partie s'y rapportant, celui de l'éditeur et la [[responsabilité civile (fr)|responsabilité civile]] de droit commun pour la partie restante.
C'est-ce qu'explique le professeur Christophe Caron : «'' sur certaines parties du site qui abritent des contenus placés par des utilisateurs, une société peut avoir un rôle d'hébergeur, alors que, à l'égard d'autres parties du site qui accueillent des contenus placés par l'exploitant du service, ce dernier aura alors un rôle d'éditeur ''» <ref> CARON (Ch.), « Sites de partage de vidéos : un arrêt important » in Communication commerce électronique, n° 10, Octobre 2009, comm. 86 </ref>.

=== Section 3 / L'idée d'un critère de neutralité. ===

Encore, un critère nouveau pourrait être employé en [[droit (fr)|droit français]] : celui de la neutralité. En effet, ce dernier est employé par la [[Cour de justice de l'Union européenne (eu)|Cour de justice de l'Union européenne]] (CJUE) - qui le tire directement de la [[directive (eu)|directive]] du 8 juin 2000 - afin de distinguer éditeurs et hébergeurs. Ainsi, dans son arrêt du 23 mars 2010 relatif à Google <ref> CJUE, 23 mars 2010, aff. jtes, aff. C-236/08, C-237/08 et aff. C-238/08, in ''Communication commerce électronique'', 2010, étude 12, BONET (G.) ; CARON (Ch.), note in ''Communication commerce électronique'', com. 70 </ref>, la haute Cour juge qu'un prestataire est neutre - et donc susceptible de bénéficier du [[régime dérogatoire (fr)|régime dérogatoire]] des hébergeurs - s'il adopte un comportement purement « ''technique, automatique et passif impliquant l'absence de connaissance ou de contrôle des données stockées'' » <ref> v. pt 112 </ref>.
La [[CJUE]] semble donc vouloir réserver la [[qualification (fr)|qualification]] d'hébergeur aux seuls acteurs n'exerçant strictement aucune fonction excédant le caractère technique. Il y aurait ainsi des « hébergeurs passifs » et des « hébergeurs actifs » assimilables à des éditeurs de contenus.

Mais au-delà de ces variations sémantiques, il n'est pas sûr que ce critère puisse apporter quelque indice supplémentaire aux juges. Or ce sont en premier lieu les [[magistrat (fr)|magistrats]] qui bâtissent aujourd'hui le cadre juridique des plateformes de vidéos en ligne, un cadre pour le moins instable et problématique.

= Partie 2 / Les apports de la jurisprudence, un régime instable et source d'insécurité. =

== Chapitre 1 / La question de la qualification juridique, de l'éditeur à l'hébergeur. ==

=== Section 1 / Dans un premier temps, la tentation de la qualification d‘éditeur. ===

Les [[contentieux (fr)|contentieux]] portant sur la [[qualification (fr)|qualification juridique]] des sites de vidéos en ligne apparurent au cours de l'année 2007.
Les juges, dans un premier temps, penchèrent en faveur de la qualification d'éditeur de site et donc de la responsabilité pleine et entière du droit commun<ref> v. TGI Paris, ord. réf., 22 juin 2007, JurisData n° 2007-344341 ; MONTELS (B.), obs. in ''Communication commerce électronique'', 2008, chron. 6; SIRINELLI (P.), obs. in ''RIDA'', juill. 2007, p. 305 (P.) ; réformé, sur un point de procédure par CA Paris, 14e ch., sect. A, 29 oct. 2008, JurisData n° 2008-371477 ; MONTELS (B.), obs. in ''Communication commerce électronique'', 2009, chron. 6 </ref>.
En outre, si une décision du [[tribunal de grande instance (fr)|tribunal de grande instance]] (TGI) de Paris du 13 juillet 2007 <ref> TGI Paris, 13 juillet 2007 </ref> ne retint pas cette [[qualification (fr)|qualification]] au sujet de Dailymotion mais lui préféra celle d'hébergeur, elle opta néanmoins pour une responsabilité forte à travers la [[contrefaçon (fr)|contrefaçon]] par fourniture de moyens]]. En effet, elle expliquait que « ''ce site ne pouvait pleinement bénéficier des limitations de responsabilité propres aux hébergeurs, dans la mesure où le service proposé générait ou induisait des actes de [[contrefaçon (fr)|contrefaçon]] en incitant à la mise à disposition de vidéos dans des conditions telles que cette mise à disposition concernerait des œuvres protégées par le [[droit d'auteur (fr)|droit d'auteur]]'' ».

==== A / Les arguments probants et récurrents soutenant cette qualification. ====

Les artistes et autres [[ayant droit (fr)|ayants droits]] cherchent donc à faire valoir devant les juges que la [[qualification (fr)|qualification]] d'éditeur doit s'appliquer aux plateformes de vidéos en ligne. Pour cela, ils avancent en général devant les [[tribunal (fr)|tribunaux]] deux arguments tendant à prouver l‘existence de choix éditoriaux, l'un de caractère matériel, l'autre de caractère économique.
En premier lieu, ils prétendent que ces sites dépassent largement le cadre de la simple intervention technique puisque l'architecture, la structure des pages et le formatage des vidéos relèvent de leurs propres choix.
''En sus'', ils arguent le fait qu'une exploitation commerciale des contenus est effectuée à travers la publicité, les produits en découlant dépendant directement de l'audience réalisée, soit de l'attirance des contenus proposés. Or, les [[juridiction (fr)|juridiction]]s retiennent justement ce critère commercial pour interdire la [[qualification (fr)|qualification]] d'hébergeur aux sites de vente en ligne <ref> CARON (Ch.), obs. ss Cass. com., 21 oct. 2008, n° 07-14.979, ''FS-D, Sté Sedo GmbH c/ Sté des Hôtels Méridiens'', JurisData n° 2008-045518 ; in ''Communication commerce électronique'', 2008, comm. 134 </ref>.

==== B / La définition de l'éditeur de contenus par les tribunaux. ====

Venant compenser la carence du législateur, les [[tribunal (fr)|tribunaux]] tentent de préciser la notion d'éditeur de contenu, qu'ils retiennent ou non cette [[qualification (fr)|qualification]].
Ainsi, certains juges considèrent que doit être qualifié en tant que tel celui qui offre « ''une structure de présentation par cadres ''» aux internautes et qui « ''diffuse, à l'occasion de chaque consultation, des publicités dont elle tire manifestement profit ''» <ref> TGI Paris, ord. réf., 22 juin 2007 ; CA Paris, 7 juin 2006, Juris-Data n° 2006-305324 ; CAPRIOLI (E.), note in ''Communication commerce électronique'', 2006, comm. 139 ; TGI Paris, 12 juill. 2006, PIBD 2006, n° 838, III, p. 676 </ref> ou bien celui qui tient « ''un rôle actif dans le référencement, le classement et le tri des liens permettant d'accéder aux oeuvres [[contrefaçon (fr)|contrefaites]]'' » <ref> TGI Bastia, 6 juill. 2007 </ref>.

La [[jurisprudence (fr)|jurisprudence]] est clairement contrastée puisque dans d'autres décisions est exigé - en guise de condition ''sine qua non'' - que l'opérateur en cause soit « ''personnellement à l'origine de la diffusion ''» <ref> TGI Paris, 19 oct. 2007 ; v. aussi, TGI Paris, 13 juill. 2007 </ref>, « ''détermine les contenus qui doivent être mis à la disposition du public sur le [[service]] qu'elle a créé ou dont elle a la charge'' » ou encore « ''contrôle les contenus des vidéos envoyées par les internautes selon des choix fixés par un comité de rédaction propre'' » <ref> TGI Paris, 3e ch., 1re sect., 15 avr. 2008, Lambert [dit Lafesse] et a. c/ SA DailyMotion et a. , JurisData n° 2008-360863 </ref> pour accéder à la qualification d'éditeur.
Enfin, plus récemment, le TGI de Paris <ref> TGI Paris, 3e ch., sect. 2, 14 nov. 2008, Jean-Yves Lambert dit Lafesse et a. c/ Sté Youtube et a. ; STOFFEL-MUNCK (Ph.), comm. in Communication commerce électronique, 2009, comm. 6 </ref> posait la définition suivante : « ''l'éditeur se définit […] comme étant la personne qui détermine les contenus devant être mis à la disposition du public sur le service qu'elle a créé ou dont elle a la charge'' ». Mais cette dernière est - à l'image des autres - très équivoque puisque le verbe « déterminer » peut mener à différentes acceptions et peut-être que accepter ou supprimer des contenus est une action pour le moins « déterminante ».

Les éléments constitutifs de la [[qualification (fr)|qualification]] d'éditeur s'avèrent donc fort difficiles à cerner au sein de cette [[jurisprudence (fr)|jurisprudence]] fluctuante.

==== C / L'inévitable question de la qualité pour agir. ====

Une autre question particulière put intéresser les juges, mais nécessitant cette fois-ci moins de développements, celle de la [[qualité pour agir (fr)|qualité pour agir]].
En effet, elle est susceptible de se poser dès lors que des [[société de gestion collective (fr)|sociétés de gestion collective]] administrent les droits pour le compte de leurs adhérents. Les décisions de justice relative à la responsabilité des sites communautaires de partage de vidéos appliquent logiquement la distinction entre droit de percevoir les rémunération appartenant auxdites sociétés et droit d'autoriser restant l'apanage des artistes. Donc, quand bien même un auteur aurait cédé ses [[droit patrimonial (fr)|droits patrimoniaux]] à une telle entité, il ne perdrait nullement « ''sa [[qualité à agir (fr)|qualité]] et son [[intérêt à agir (fr)|intérêt à agir]] pour la protection de ses droits, notamment par l'[[action en contrefaçon (fr)|action en contrefaçon]] ''» <ref> TGI Paris, 14 nov. 2008 op. cit. </ref>.
En revanche, il est bon de signaler que, si un producteur était [[cession (fr)|cessionnaire]] des droits, toute action relèverait alors de son pouvoir.

=== Section 2 / La solution retenue par les juges du fond : la qualification d'hébergeur. ===

Comme l'explique Philippe Stoffel-Munck, « ''au regard du grand public, Jean-Yves Lafesse est d'abord un artisan majeur de la renaissance du genre humoristique constitué par les canulars téléphoniques ou audiovisuels. Au regard de la communauté des [[juriste (fr)|juriste]]s, son inventivité et son audace le signalent aussi comme le promoteur d'une utile clarification des concepts de la [[Loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|LCEN]] dans l'environnement du Web 2.0 ''» <ref> STOFFEL-MUNCK op. cit. </ref>. Il est vrai que le roi de la caméra cachée, en initiant une part substantielle des [[contentieux (fr)|contentieux]] touchant à la protection des droits sur les plateformes de vidéos en ligne, permit au [[tribunal de grande instance (fr)|TGI]] de Paris de clarifier la situation en prenant parti pour la [[qualification]] d'hébergeur.
Pour autant, il ne faut pas croire qu'il s'agisse là d'une position ferme et définitive car l'appréhension de ces problématiques par la [[Cour de cassation (fr)|Cour de cassation]] semble diverger (v. II, A, 3).

Le premier [[jugement]] affirmant que Youtube ou Dailymotion ne peuvent être considérés qu'en tant qu'hébergeurs date du 19 octobre 2007 <ref> TGI Paris, 3e ch., 2e sect., 19 oct. 2007, ''Zadig Productions et al. c/ Sté Google'' </ref>. Cette solution fut reprises par les juges du fond dans les affaires Lafesse et dans quelques autres [[arrêts]] importants où est considéré que la [[responsabilité]] des sites n'est engageable qu'après que le caractère illicite ait été clairement désigné par une notification des [[ayant droit (fr)|ayants droits]].

==== A / Le contenu de la jurisprudence des juges du fond. ====

===== - 1 / Les espaces publicitaires, des éléments insignifiants. =====

Il convient de rappeler que les [[demandeur (fr)|demandeurs]] aux [[procès (fr)|procès]] se fondent toujours sur le fait que les plateformes de vidéos ont une raison d'être commerciale et que la fin des opérations de stockage de vidéos est la recherche de lucre.
Or, si la [[jurisprudence (fr)|jurisprudence]] des [[juge du fond (fr)|juges du fond]] est - depuis 2007 - constante sur un point, c'est sur celui-ci : cet élément est sans incidence aucune sur le choix entre les qualifications d'éditeur ou d'hébergeur <ref> v. notamment TGI Paris, réf., 5 mars 2009, ''R. Magdane et al. c/ Youtube'' ; v. ''Légipresse'', 2009, n° 260, I, p. 50 ; confirmé en appel le 13 octobre 2010 </ref>.
Dans l'ensemble des affaires les plus contemporaines, les juges écartent cet argument, expliquant que la [[Loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|LCEN]] traite des opérateurs uniformément, qu'ils exercent leurs activitésà titre onéreux ou à titre gratuit. En effet, si la loi prévoit que des hébergeurs peuvent ne pas faire payer leurs [[service|services]] aux utilisateurs, cela signifie insidieusement qu'ils se financeront par des recettes provenant des annonceurs. De plus, les contenus mis en ligne ne sont pas directement visés par un ciblage et ne font donc pas l'objet d'une sélection basée sur des critères commerciaux.

===== - 2 / Les interventions techniques, des éléments inopérants. =====

Dans ces affaires comme dans toutes les affaires touchant à ce sujet, les faits ne posent aucune difficulté : des vidéos - telles que en l'espèce « Lafesse refait le trottoir » ou « Les yeux dans Lafesse » - sont mises en ligne par des internautes sur Youtube ou Dailymotion. S'en suit une [[assignation en justice]] de ces opérateurs par les [[ayant droit (fr)|ayants droits]], avançant les arguments technique et commercial décrits précédemment et réclamant la reconnaissance de leur responsabilité en la qualité d'éditeurs, mais également d'hébergeurs, subsidiairement (v. infra : B/ La question de la responsabilité en tant qu‘hébergeur).

Les [[juge (fr)|juges]] répondent que ne saurait s‘appliquer le régime des éditeurs et que, en conséquent, reste celui des hébergeurs, lequel ne permet pas de retenir de responsabilité du fait des vidéos contrevenantes <ref> TGI Paris, 3e ch., sect. 2, 14 nov. 2008, ''Jean-Yves Lambert dit Lafesse et a. c/ Sté Youtube et a.'' ; STOFFEL-MUNCK (Ph.), comm. 6, in ''Communication commerce électronique'', 2009 ; TGI Paris, 3e ch., 1re sect., 15 avr. 2008, ''Lambert [dit Lafesse] et a. c/ SA DailyMotion et a.'' ; JurisData n° 2008-360863 </ref>.
Dans le [[jugement (fr)|jugement]] relatif à Dailymotion, le [[tribunal de grande instance (fr)|tribunal]] retient que « ''la limite imposée par la société Dailymotion quant à la taille des fichiers acceptés est une contrainte technique et n'implique aucun regard sur le contenu du fichier posté mais seulement une limite à ce que le serveur peut intégrer ''». Puis, il poursuit en décrivant que « ''le réencodage opéré par la société Dailymotion pour rendre compatibles les fichiers postés est également une opération purement technique qui ne demande aucun choix quant au contenu de la vidéo postée'' ». Les juges retiennent encore que «'' ne constitue un choix éditorial que le choix des contenus des fichiers mis en ligne'' » et que « ''le fait de structurer les fichiers mis à la disposition du public ''» ne donne pas au créateur du site « ''la qualité d'éditeur tant qu'il ne détermine pas les contenus des fichiers ''».

Cette solution se voit confirmée par l'[[arrêt (fr)|arrêt]] d'appel de l'affaire « Joyeux Noël » <ref> TGI Paris, 13 juillet 2007, ''Christian C, Nord-Ouest Production c/ SA Dailymotion'' </ref> - du nom de ce film à propos duquel les producteurs s'opposaient à Dailymotion - qui retient que la mise à la disposition d'une architecture, d'un formatage technique des vidéos postées et d'une classification n'ont pour finalité que de « ''rationaliser l'organisation du service et d'en faciliter l'accès à l'utilisateur sans pour autant lui commander un quelconque choix quant au contenu qu'il entend mettre en ligne'' ».
Les défendeurs ne sauraient donc être plus que des prestataires techniques à la responsabilité limitée.

C'est-ce que confirme la même [[juridiction (fr)|juridiction]] dans le second [[jugement (fr)|jugement]] « Lafesse », à propos de Youtube cette fois-ci. Laconiquement, elle juge que Youtube ne saurait être assimilé à un éditeur dans la mesure où il n'assure «'' aucun choix des contenus ni aucune intervention sur ceux-ci ''» et parce qu'il « ''n'exerce pas [...] de choix éditorial, ne sélectionnant pas les fichiers mis en ligne et n'intervenant pas sur leur contenu ''». Néanmoins, le TGI parisien affirme que « ''le prestataire de stockage au sens de l'article 6 de la [[Loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|LCEN]] [...], contrairement à l'éditeur, n'est pas personnellement à l'origine des contenus diffusés'' ».

Cela a son importance car, en dépit de la certaine banalité de ces propos, il était important que les juges gravent dans le marbre le fait que l'éditeur est celui qui fourni les contenus afin que ceux-ci soient mis à disposition des internautes et non celui qui reçoit ces documents avec [[mandat (fr)|mandat]] pour les mettre en ligne.
De plus, cette décision permet de comprendre que les juges réfléchissent ''a contrario''. Ils recherchent si l'opérateur est un éditeur et, dans la négative, ils concluent qu'il s'agit alors d'un hébergeur. Ce n'est donc pas tant que Youtube est un hébergeur, c'est surtout que Youtube n'est pas un éditeur ; d'où l'importance des raisonnements portant sur le besoin d'établir des catégories intermédiaires (v. supra, partie I, B).
Enfin, il ne faut pas omettre de préciser - ce que ne fait pas le [[tribunal de grande instance (fr)|tribunal]] - que « ''seul est applicable l'un de ces deux [[statuts]] '' ».

===== - 3 / Des dernières décisions confirmant ces solutions. =====

La [[Cour d'appel (fr)|Cour d'appel]] de Paris vint confirmer la [[jurisprudence (fr)|jurisprudence]] du [[tribunal de grande instance (fr)|TGI]] dan un [[arrêt]] « Omar et Fred » rendu le 14 avril 2010.
En l'espèce les faits s'avéraient à nouveau très peu originaux : les humoristes ainsi que leurs [[sociétés de production]], après avoir repéré sur le site Dailymotion des séquences de leur spectacle, avaient [[mise en demeure|mis en demeure]] celui-ci de les retirer. Puis, ces extraits revenant inlassablement sur le site, ils l'avaient [[assignation (fr)|assigné]] devant le [[tribunal de grande instance (fr)|TGI]] pour [[contrefaçon (fr)|contrefaçon]].
Le [[tribunal de grande instance (fr)|tribunal de grande instance]], dans un [[jugement (fr)|jugement]] en date du 15 avril 2008 <ref> TGI Paris, 3e ch., sect. 1, 15 avr. 2008, ''Omar S. et Fred T. c/ Daily Motion'' </ref>, avait jugé que Dailymotion était un hébergeur et que sa responsabilité ne pouvait être engagée, rejetant l'ensemble des demandes des [[ayant droit (fr)|ayants droits]] qui avaient donc fait [[appel (fr)|appel]].

Les [[Juge d'appel (fr)|juges du second degré]] confirment la solution rendue en [[première instance (fr)|première instance]], retenant un critère similaire à celui de la « ''détermination'' » évoqué précédemment : la « ''capacité d'action sur les contenus ''». Or, selon la Cour, les plateformes communautaires n'ont pas cette capacité.
Le reste de la motivation de l'[[arrêt (fr)|arrêt]] est proche des [[jugement (fr)|jugement]]s rendus précédemment et les arguments technique et commercial sont rejetés notamment parce que les opérations de formatage ou de classification sont nécessaires pour organiser les service et relèvent donc directement de l'hébergement.

La réponse à la question de la [[qualification (fr)|qualification]] s'avère donc classique et une [[jurisprudence (fr)|ligne jurisprudentielle]] semble se dessiner. Cependant, cet [[arrêt (fr)|arrêt]] ayant été rendu quelques temps après celui de la [[Cour de cassation (fr)|Cour de cassation]] dans l'affaire « Tiscali » (v. ''infra''), les spécialistes attendaient de savoir quelle ligne serait suivie par la [[Cour d'appel (fr)|Cour d'appel]]. Et, pour l'instant, elle décide de poursuivre sur le même registre que les autres [[juges du fond]].

=== Section 3 / Dans un troisième temps, la contradiction apportée par une position des juges du droit antinomique. ===

Faute d'avoir pu jusqu'à présent se prononcer directement au sujet des sites de vidéos en ligne, la [[Cour de cassation (fr)|Cour de cassation]] eut néanmoins l'occasion de donner son point de vue sur ces considérations d'ordre juridico technologique à l'occasion de l'[[arrêt (fr)|arrêt]] rendu le 14 janvier 2010 par la 1ère chambre civile<ref> Cass. 1re civ., 14 janv. 2010, n° 06-18.855, ''Sté Télécom Italia (Tiscali) c/ Dargaud Lombard, Lucky Comics'' ; JurisData n° 2010-051043 ; obs. STOFFEL-MUNCK (Ph.), comm. 25 in C''ommunication commerce électronique'', 2010 </ref>.
Or, ce point de vue se révèle tout à fait dissonant des [[jugement (fr)|jugement]]s et [[arrêt (fr)|arrêt]]s rendus jusqu'à présent par les juges du fond. En effet, la haute juridiction aboutit à la conclusion que Tiscali ne peut se voir appliquée la [[qualification (fr)|qualification]] d'hébergeur, reprenant l'argumentation de la [[Cour d'appel (fr)|Cour d'appel]] <ref> CA Paris, 4e ch. A, 7 juin 2006, ''Tiscali Media c/ Dargaud Lombard, Lucky Comics ''; JurisData n° 2006-305324 ; note CAPRIOLI (A.) in ''Communication commerce électronique'', 2006 ; TGI Paris, 3e ch., sect. 1, 16 févr. 2005, Dargaud Lombard c/ Tiscali Media ; JurisData n° 2005-267947 ; note GRYNBAUM (L.), comm. 119, in ''Communication commerce électronique'', 2005 </ref> qui avait constaté que les services fournis par la société sur son site Internet excédaient les simples apports techniques en permettant aux internautes de créer leurs pages personnelles et en proposant aux annonceurs de mettre en place directement sur ces pages des espaces de communication payants.

Ici, le bât blesse puisque l'on ne distingue que de très vagues nuances entre les services proposés par Tiscali et ceux proposés par Youtube ou Dailymotion. Peut-être l'emplacement des publicités diffère-t-il - pages individualisées chez l‘une, pages d'accueil et cadres standards chez les autres - mais l'on sait que le recourt à la publicité n'est pas un critère déterminant en vertu de la loi elle-même.
Cet [[arrêt (fr)|arrêt]] fut accueilli par une grande incompréhension du côté des juristes et des professionnels. Il suscita même une vive réaction de la part de la [[secrétaire d'État (fr)|secrétaire d'État]] chargée de la prospective et du développement de l'économie numérique, afin d'assurer que le statut des hébergeurs n'était pas pour autant remis en cause <ref> http://pro.01net.com/editorial, 12 mars 2010 </ref>.

Il est néanmoins important de noter que cet [[arrêt (fr)|arrêt]] fut rendu sous le [[visa (fr)|visa]] de l'article 43-8 de la loi du 30 septembre 1986 - modifiée par la loi du 1 août 2000 - aujourd'hui abrogé ; tant et si bien que l'hébergement n'est plus défini comme le « ''stockage direct et permanent'' » de contenus, mais comme le « ''stockage'' » de documents «'' fournis par des destinataires du service'' ». Avec la disparition des termes «'' direct et permanent ''», le législateur souhaitait sans doute diminuer l'accent mis sur le caractère technique des prestations d'hébergement, influençant par là la [[jurisprudence (fr)|jurisprudence]].
Mais cet article affirmait déjà qu'il importait peu que l'opérateur agisse « ''à titre gratuit ou onéreux ''» et comme le décrit un auteur, critiquant fermement les juges de cassation, « ''le législateur n'avait donc pas entendu exclure de ce statut les sociétés commerciales, lesquelles doivent trouver un moyen de percevoir une rémunération en contrepartie de la prestation qu'elles offrent. Quelle différence juridique pourrait-il exister entre une rémunération perçue directement auprès des utilisateurs et une rémunération perçue par l'affichage d'un bandeau publicitaire ? La [[Cour de cassation (fr)|Cour de cassation]] reste muette sur ce sujet ''» <ref> THOUMYRE (L.), « Les notions d'éditeur et d'hébergeur dans l'économie numérique » in ''Recueil Dalloz'', 2010, p. 837 </ref>.

Cet [[arrêt (fr)|arrêt]] ne manquera pas d'inciter les [[ayant droit (fr)|ayant droits]] [[victimes]] de [[contrefaçon (fr)|contrefaçons]] à intenter de nouveaux [[procès (fr)|procès]] à l'encontre des acteurs du web 2.0 plutôt qu'à l'encontre des internautes comme le dispose pourtant la [[Loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|LCEN]]. L'on attend donc avec impatience que les [[juges du droit]] se prononcent à nouveau sur le sujet pour savoir quelle posture sera plus fermement adoptée.

== Chapitre 2 / La question de la responsabilité en la qualité d'hébergeur, d'une semi responsabilité à une quasi irresponsabilité. ==

=== Section 1 / Les différentes solutions retenues par les juges du fond. ===

==== A / La question de la procédure de notification. ====

L'[[arrêt (fr)|arrêt]] rendu le 14 avril 2010 par la [[Cour d'appel (fr)|Cour d'appel]] de [[Paris (fr)|Paris]] apporte en outre quelques précieuses précisions quant à la question de la mise en œuvre de la [[responsabilité (fr)|responsabilité]] des plateformes au titre de leur qualité d'hébergeurs, ce que réclament toujours les plaignants de façon subsidiaire.

Le législateur mit en place une procédure de [[notification (fr)|notification]] des contenus illicites entraînant une [[présomption (fr)|présomption]] de connaissance des contenus illicites qui oblige à les retirer « ''promptement'' » dès lors qu‘ils sont « ''manifestement illicites'' » (v.'' supra'' I, A, 3). Ce [[contentieux (fr)|contentieux]] s'avère donc fondamental pour les deux [[partie (fr)|partie]]s puisqu'il s'agit de déterminer quelles sont les formes à respecter strictement et celles dont l'importance est moindre, mais également d'établir ce que revêt cette expression d'origine [[Droit constitutionnel (fr)|constitutionnelle]] : «'' manifestement illicites ''».

Or, il faut avouer que les [[juge (fr)|juges]] ont une propension importante à absoudre les sites de vidéos dès lors que la [[notification]] ne respecte pas précisément les termes de la [[loi]] <ref> v. sur cette question : THOUMYRE (L.), « L'art et la manière de notifier l'hébergeur 2.0 », in ''Communication commerce électronique'', 2008, étude 5 </ref>. Par exemple, le tribunal de Paris estima, dans une décision en date du 27 avril 2009 <ref> T. com. Paris, 27 avr. 2009,'' Davis Films c/ Dailymotion'' </ref>, que « ''la notification a un caractère obligatoire du fait de l'absence d'obligation de surveillance des contenus'' ».
Quant à la [[Cour d'appel]], dans l'affaire « Omar et Fred » elle constata que certaines notifications produites par les appelants n'identifiaient et localisaient pas suffisamment les contenus contrevenants, empêchant Dailymotion d'agir utilement en vue de leur suppression. Ainsi aurait-il été nécessaire de communiquer les adresses URL précises des documents à la plateforme afin qu'elle puisse aisément les dénicher au sein des milliers de fichiers stockés.

Néanmoins, les [[juge (fr)|juges]] [[condamnation (fr)|condamnaient]] Dailymotion à payer des [[Dommages et intérêts (fr)|dommages et intérêts]] en raison du fait que, après une première notification en bonne et due forme consistant en l'[[assignation (fr)|assignation]] en justice, des extraits du spectacle des humoristes étaient demeurés présents sur le site.

Il semble donc que les opérateurs, suite à une première notification régulière, engagent leur responsabilité si les contenus réapparaissent (v. infra b, sur les obligations de moyens et de résultat). Cette vision des choses revient à de multiples reprises dans les décisions des juges (v. notamment T. com., réf., 10 avr. 2009, Cortix c/ Google Inc.).

Dans d'autres affaires - proches sur le fond - les [[tribunal (fr)|tribunaux]] purent préciser, de façon contradictoire, que la preuve de la connaissance du caractère illicite peut être apportée par tous moyens car il s'agit d'un [[fait juridique]] <ref> TGI Paris, 13 oct. 2008, ''Sté 20 Minutes France SAS'' ; T. com. Paris, 27 avr. 2009,'' Davis Films c/ DailyMotion'' ; TGI Paris, 10 juill. 2009 </ref> ou que la notification doit être effectuée au moyen d'une lettre recommandée avec accusé de réception pour être valable et engager la responsabilité des prestataires de l‘Internet <ref> CA Paris, 6 mai 2009 ; TGI Paris, réf., 9 févr. 2009 </ref>. Encore ont-ils pu affirmer que le [[demandeur (fr)|demandeur]] est susceptible d'être condamné sur le fondement de l'[[abus du droit (fr)|abus du droit]] d'agir en justice <ref> TGI Paris, réf., 15 déc. 2008 </ref>.

Dans les affaires « Lafesse », était également nécessaire de se positionner quant à une éventuelle responsabilité de Youtube ou Dailymotion en la qualité d'hébergeurs. Dans le [[jugement (fr)|jugement]] du 15 avril 2008 <ref> TGI Paris, 3e ch., 1re sect., 15 avr. 2008, ''Lambert [dit Lafesse] et a. c/ SA DailyMotion et a. ''; JurisData n° 2008-360863 </ref>, les juges désapprouvaient encore le comique qui pourtant estimait sa [[requête]] recevable « ''en raison de la parfaite connaissance des faits et activités précisément signalés comme illicites, […] de la persistance de la mise en ligne des oeuvres identifiées'' » et de «'' la remise en ligne des mêmes oeuvres'' ». Ainsi, ils répondaient que Dailymotion n'était « ''pas [[responsable]] ''a priori'' du contenu des vidéos proposées sur son site ; seuls les internautes le sont ; elle n'a aucune [[obligation]] de contrôle préalable du contenu des vidéos mises en ligne'' », et que « ''la connaissance effective du caractère manifestement illicite d'une atteinte aux [[droit patrimonial (fr)|droits patrimoniaux]] ou moraux des auteurs ou producteurs ne relève d'aucune connaissance préalable et nécessite, de la part des [[victimes]] de la [[contrefaçon (fr)|contrefaçon]], qu'ils portent, à la connaissance de la société qui héberge les sites des internautes, les droits qu'ils estiment bafoués, dans les conditions prévues (par la [[Loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|LCEN]]) ''».

Il serait donc nécessaire de procéder à des notifications pour toute apparition et réapparition de contenus illicites ; lesquels doivent être suffisamment précises puisque le [[Tribunal de grande instance (fr)|tribunal]] notait que « ''les [[demandeurs]] se contentaient d'affirmer que leurs droits étaient bafoués mais sans donner les adresses URL litigieuses et sans apporter les justifications des [[contrefaçon|contrefaçons]] alléguées'' », ce qui empêchait la plateforme de circonscrire les documents à supprimer.

Nonobstant ces considérations, les juges - faisant dans la demi-mesure - retinrent la responsabilité de Dailymotion à propos de certaines autres vidéos qui, cette fois, pouvaient être aisément situées sans la masse de contenus. Ainsi, le [[jugement (fr)|jugement]] conclut : « ''Daily Motion a engagé sa responsabilité d'hébergeur en ne retirant pas promptement les vidéos dont le caractère manifestement illicite […] avait été porté à sa connaissance'' », mais ne dénote qu'une atteint au [[droit moral]] de l'artiste dont « ''l'oeuvre et l'interprétation ont ainsi été dénaturées'' ».

Dans l'affaire « Joyeux Noël », juges de première et seconde instance s'étaient opposés sur ce terrain. En effet, le [[Tribunal de grande instance (fr)|TGI]] avait retenu tout d'abord la responsabilité de Dailymotion en raison de l'existence de « ''faits et circonstances'' » faisant apparaître le caractère illicite des contenus stockés <ref> TGI Paris, 13 juillet 2007, ''Christian C, Nord-Ouest Production c/ SA Dailymotion'' </ref>. Mais le [[jugement (fr)|jugement]] fut réformé sur ce point par la [[Cour d'appel (fr)|Cour d'appel]], celle-ci estimant que le fournisseur d'hébergement ne saurait être tenu [[responsabilité (fr)|responsable]] que si, dès le moment où il a eu connaissance du fait qu'il abritait des contenus illicites, il n'a pas « ''agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l'accès impossible'' ».

Concernant la seconde affaire « Lafesse » - ayant opposé le comédien à Youtube <ref> TGI Paris, 3e ch., sect. 2, 14 nov. 2008, ''Jean-Yves Lambert dit Lafesse et a. c/ Sté Youtube et a.'' ; v. STOFFEL-MUNCK (Ph.) in ''Communication commerce électronique'', 2009, comm. 6</ref> - est écrit dans le [[jugement (fr)|jugement]] que « ''les oeuvres figurant dans le tableau suivant ont continué à être diffusées par l'hébergeur […] postérieurement à sa connaissance des actes illicites :

Titre du DVD : POURVU QUE ÇA DURE ; Oeuvre (titre séquence) : La girafe ; Date de notification du premier constat à l'hébergeur : 20 septembre 2007 ; Date des [[constats]] suivants : 16 octobre 2007 ; 22 octobre 2007, 20 février 2008.
Titre du DVD : LES YEUX DANS LAFESSE ; Oeuvre (titre séquence) : Les flics homos ; Date de notification du premier constat à l'hébergeur : 20 septembre 2007 ; Date des [[constats]] suivants : 16 octobre 2007, 22 octobre 2007.
Titre du DVD : LES YEUX DANS LAFESSE Oeuvre (titre séquence) : Y a un perroquet qui vous a chié sur la tête Date de'' ''notification du premier constat à l'hébergeur : 20 septembre 2007 ; Date des [[constats]] suivants : 20 février 2008, 16 octobre 2007, 22 octobre 2007, 11 janvier 2008
[...]

Il résulte de l'analyse de ce tableau que la société Youtube n'a pas promptement retiré l'ensemble des oeuvres en cause, puisqu'en dépit de sa connaissance des adresses URL contenues dans les [[procès-verbal (fr)|procès-verbaux]] de [[constat (fr)|constat]], parmi les quatorze séquences concernées, deux figuraient encore sur le site après quelques quatre mois, dix autres à l'issue d'une vingtaine de jours ''».

Ainsi, le [[Tribunal de grande instance (fr)|tribunal]] retient la [[responsabilité (fr)|responsabilité]] de la filiale de Google dès lors que les notifications ont été très précisément formulées. À l'inverse, il juge inopérantes deux [[mise en demeure (fr)|mises en demeure]] qui ne « ''comportaient qu'une référence imprécise aux oeuvres de M. Jean-Yves Lafesse et ne livraient pas d'éléments d'identification des pages HTML litigieuses'' ». Malgré les termes de la [[loi]], tout dépend donc de l'appréciation subjective des [[juge du fond (fr)|juges du fond]], lesquels se laissent bien souvent séduire par les arguments des sites Internet dès lors que les ayants droits ne leur facilitent pas suffisamment la tâche.
En l'espèce, Youtube était néanmoins condamné sur le fondement du tableau présenté ci-dessus.

==== B / La question d'une obligation de surveillance et d‘une obligation de résultat. ====

La [[jurisprudence (fr)|jurisprudence]] quant au thème de l'obligation de surveillance est là aussi plus qu'incertaine ou, en tout cas, hésitante.
Existent à parité des solutions ayant imposé la contrainte « ''particulière'' » de veiller à ce que des contenus illicites ne soient pas remis en ligne après une première notification<ref> TGI Paris, 3e ch., 2e sect., 19 oct. 2007, ''Zadig Productions et al. c/ Sté Google'' ; TGI Paris, 10 avr. 2009 ; v. ''RLDI'', mai 2009, n° 1618 </ref>, se fondant notamment sur le fait que des moyens techniques rendent possibles ces opérations et peu important que «'' les diffusions successives soient imputables à des utilisateurs différents ''» <ref> TGI Paris, réf., 5 mars 2009, ''R. Magdane et al. c/ Youtube'' ; v. ''Légipresse'', 2009, n° 260, I, p. 50 ; confirmé en appel le 13 octobre 2010 </ref>, et des [[jugement|jugements]] se prononçant à l'inverse en faveur de l‘exclusion de telles [[obligation (fr)|obligations]], faisant peser les risques sur les [[ayant droit (fr)|ayants droits]]<ref> TGI Paris, réf., 19 mai 2008, ''Assoc. française du festival international du film et al. c/ YouTube et al.'' ; TGI Paris, 22 sept. 2009 </ref> et planer une macabre odeur d'insécurité juridique.

Le corollaire de cette obligation de surveillance serait une [[obligation de moyens (fr)|obligation de moyens]] et [[obligation de résultat (fr)|de résultats]], c'est-à-dire que les hébergeurs seraient tenus, après première [[notification]], de mettre en œuvre les techniques - telles que les « empreintes numériques » - permettant d'empêcher de nouvelles diffusions. Or, Dailymotion et consorts affirment ne pas avoir les moyens humains, matériels et financier pour mettre en œuvre ces contraintes portant sur des dizaines de milliers de fichiers (v. infra 2, c).

==== C / La question des données à conserver par les hébergeurs. ====

Dans une [[espèce]], Youtube a pu être condamné pour avoir omis de recueillir les « ''noms, prénoms, domiciles et numéros de téléphone'' » des éditeurs de contenus <ref> TGI Paris, 3e ch., sect. 2, 14 nov. 2008, ''Jean-Yves Lambert dit Lafesse et a. c/ Sté Youtube et a.'' </ref>.
Il s'agit d'une énumération concrète étonnante par rapport aux termes de la [[loi]] qui exigent simplement que soient sauvegardées « ''les données de nature à permettre l'identification'' » (v. ''supra'' I, A, 3), renvoyant ensuite à un décret en [[Conseil d'État]] - encore en souffrance à l‘heure actuelle - le soin de « ''définir les données'' » visées à cet égard.
En réalité, les [[juges]] se permettent donc de faire œuvre [[réglement|réglementaire]] et de se substituer à une [[administration]] depuis trop longtemps défaillante. Un auteur postule qu'il serait plus opportun de «'' simplement analyser si les données collectées pouvaient être considérées par l'hébergeur comme de nature à satisfaire à son [[obligation]] à contenu indéterminé'' », ajoutant que dans le cas contraire, «'' une légèreté blâmable pourrait lui être reprochée, mais si les données pouvaient être jugées pertinentes, qu'importe qu'il n'y figure pas, par exemple, le deuxième prénom de l'éditeur ?'' » <ref> MONTELS (B.), « Un an de droit de l'audiovisuel », in ''Communication commerce électronique'', n° 6, Juin 2009, chron. 6 </ref>.

=== Section 2 / Le soutien des solutions retenues par les juges du fond. ===

==== A / Des solutions confortées sur un plan international. ====

Recourir un temps au [[droit comparé]] s‘avère, dans cette étude, opportun.
Les problématiques en cause relèvent en effet par nature d'une envergure supranationale, comme toute question relative à cet Internet qui ne connaît pas de frontières. De plus, Youtube a pour origine les [[Etats-Unis]] et les décisions rendues dans ce pays l'intéressent doublement, notamment dans le but d'y tirer des arguments afin de se défendre en [[France]] ou dans d'autres pays.

Or, l'''[[United States district court (us)|United States district court]]'' de [[New York]] - en quelque sorte l'équivalent d'une [[Cour d'appel (fr)|Cour d'appel]] française - rendit récemment, le 23 juin 2010, un [[arrêt]] fondamental sur ces questions de [[droits d'auteur]] et de [[droit de la communication au public en ligne]] <ref> ''US District court Judge Stanton'', New York, ''Viacom Int. Inc. v. Google'', 23 juin 2010, 07-CV-02103,
http://static.googleusercontent.com/external_content/untrusted_dlcp/www.google.com/en/us/press/pdf/msj_decision.pdf </ref>.
Dans cette espèce, Viacom, un puissant groupe de l'industrie du cinéma américaine, avait assigné en justice Youtube au sujet de faits semblables à ceux étudiés jusqu'à présent : il réclamait la bagatelle d'un milliard de dollars en compensation de la mise en ligne par des internautes de contenus audiovisuels - en l'occurrence pas moins de 160 000 vidéos - au préjudice des [[copyright (us)|droits de propriété intellectuelle]] s'y rattachant.
Dans son [[arrêt (us)|arrêt]], la [[juridiction (us)|juridiction]] étasunienne confirme que la qualification d'hébergeur doit s'appliquer à la filiale de Google, peu important le fait qu'elle se finance par la [[publicité]]. En conséquent, Youtube bénéficie du ''[[safe harbor]]'' - soit le « port sûr » en français - qui signifie que l'opérateur du web 2.0 profite d'une [[immunité (us)|immunité]] totale. Cependant, la [[juridiction (us)|juridiction]] prend le soin de préciser que ce ''[[safe harbor]]'' s'efface dès lors que le [[hébergeur|prestataire d'hébergement]] avait connaissance de la présence d'éléments indésirables dans ses vidéos.
On se rapproche donc grandement des décisions rendues par les [[tribunal (fr)|tribunaux]] français en la matière.

De plus, l'''[[United States district court (us)|United States district court]]'', se fondant notamment sur le ''[[Digital Millenium Copyright Act (us)|Digital Millenium Copyright Act]]'' et sur une [[jurisprudence (us)|jurisprudence]] de la [[Cour suprême (us)|Cour suprême des États-Unis]]<ref> Cour suprême des États-Unis, 27 juin 2005, v. ''Communisation commerce électronique'', 2005, comm. 130 </ref>, explique que le seul fait que Youtube ait connaissance que son site est utilisé à des fins illégales par les internautes est sans incidence sur son [[tort (us)|irresponsabilité]]. Il ne serait donc pas envisageable de demander à la plateforme de rechercher et supprimer tous les documents illicites et, au contraire, l'[[arrêt]] considère qu'il est nécessaire de lui communiquer des données précises quant à ces documents afin qu'il puisse les identifier sans peine, ce qui n'est pas sans rappeler l'article 6.I.5 de la [[Loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|LCEN]] (v. supra I, A, 3). Est ajouté que le lien URL doit figurer dans cette notification, ce qui cette fois fait penser à la [[jurisprudence (fr)|jurisprudence]] française (v. supra II, B, 1, A). Dès lors, Youtube devait réagir promptement à ce que la [[Cour (us)|Cour]] appelle un ''red flag'', ce qu'il avait fait en l'[[espèce]] selon elle.

La solution américaine semble donc très proche de celle adoptée par les [[juge (fr)|juges français]], ce qui la conforte mais ne parait guère étonnant puisque la [[Loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|LCEN]] trouve son inspiration indirecte dans le ''[[Digital Millenium Copyright Act (us)|Digital Millenium Copyright Act]]'' (v. ''supra'' 1, A, 2).

==== B / Des solutions confortées sur un plan économique. ====

Cette [[jurisprudence (fr)|jurisprudence]] plutôt laxiste et compréhensive à l'égard des opérateurs de vidéos en ligne peut en premier lieu s'expliquer par la prise en considération de l'importance acquise aujourd'hui par ces services emblématiques du web 2.0. Ainsi, dans l'affaire « Joyeux Noël » <ref> TGI Paris, 13 juillet 2007, ''Christian C, Nord-Ouest Production c/ SA DailyMotion, SA UGC Images''</ref>, les juges expliquaient leurs choix par le fait qu'il s'agissait avant toute chose de « ''ne pas entraver […] le rôle moteur des services [qui participent] du développement de l'économie numérique'' ».
Cette motivation explicite sans doute a-t-elle été reprise implicitement dans nombre des autres [[jugement (fr)|jugements]] ayant donné raison aux sites de vidéos en ligne en les qualifiant d'hébergeurs.

==== C / Des solutions confortées sur un plan technique. ====

Les sites tels que Youtube ou Dailymotion rencontrent un succès tel que ce dernier, par exemple, enregistre 15 000 nouvelles vidéos par jour et est consulté 72 millions de fois par mois, ce qui en fait le site européen le plus vu dans le monde. Dans ces conditions l'on comprend qu'il soit délicat d'envisager un contrôle ''a priori'' de tous les documents postés par les internautes.

Cependant, plusieurs décisions judiciaires avaient affirmé que les sites de partage régulièrement notifiés engageaient leur [[responsabilité (fr)|responsabilité]] si les contenus en cause réapparaissaient (v. supra II, A, 2) <ref> v. TGI Paris, 10 avr. 2009, ''Zadig c/ Dailymotion'' </ref>, ce qui nécessite des moyens humains, techniques et financiers substantiels étant donné la masse à traiter. Existent pour ce faire la technologie des [[empreintes de contenus]] permettant de contrôler le fait qu'une vidéo n'a pas déjà été censurée par le site antérieurement <ref> ce sont les bases Audible Magic et INA, alimentées par les ayants droits, http://www.dailymotion.com/fr/legal/contentprotection </ref>. Dès qu'une vidéo est déposée, sur Dailymotion par exemple, le site effectue une comparaison avec les empreintes déjà existantes et, si la comparaison est positive, la vidéo est automatiquement rejetée.
Mais cette technique demeure limitée puisque ne pouvant viser les dizaines de milliers de contenus déjà en ligne. En conséquent, une séquence signalée comme illicite est tout à fait susceptible d'avoir une ou plusieurs homologues à un autre endroit du site de partage que les [[ayant droit (fr)|titulaires des droits]] n‘auraient pas remarquées.

Il faut dire que ces opérateurs sont souvent de [[bonne foi (fr)|bonne foi]] et les [[tribunal (fr)|tribunaux]] le reconnaissent régulièrement. La [[Cour d'appel (fr)|Cour d'appel]] de [[Paris]], dans son [[arrêt (fr)|arrêt]] du 6 mai 2009, faisait ainsi gré à Dailymotion du constat qu'il mettait en garde les utilisateurs contre les dangers liés aux actes de [[contrefaçon (fr)|contrefaçon]], leur permettait de signaler tout contenu illicite par un procédé simple et utilisait la fameuse technologie des [[empreintes numériques]].

L'on est en droit néanmoins de s'étonner de cette approche puisque la [[bonne foi]] est indifférente pour constituer le [[délit (fr)|délit]] de [[contrefaçon (fr)|contrefaçon]]<ref> Cass. 1re civ., 29 mai 2001, n° 99-15.284 ; JurisData n° 2001-009833 ou Cass. 1re civ., 26 juin 2001, n° 99-15.587 et 99-15.893 ; JurisData n° 2001-010418 ; SIRINELLI (P.) in ''Propriété intellectuelle'', oct. 2001, p. 71, ; v. sur le sujet, Gautier (P.-Y.), « L'indifférence de la bonne foi dans le procès civil pour contrefaçon » in ''Propriété intellectuelle'', 2002, n° 3, p. 28 </ref>.

=== Section 3 / Conclusion : Une solution pour l'avenir, la coopération entre sites de vidéos et ayants droits. ===

Les [[ayant droit (fr)|ayants droit]] estiment que le poids de la lutte contre la [[contrefaçon (fr)|contrefaçon]] devrait peser exclusivement sur les sites de partage quant ces derniers arborent un état d'esprit - on le comprend logiquement - inverse.
En réalité, plutôt que de s'opposer à travers de multiples querelles matérialisées dans les [[procès (fr)|procès]] qui ont été étudiés, ces [[partie (fr)|parties]] devraient renforcer - voir débuter - une coopération approfondie car, cela ne fait aucun doute, elles en sortiraient toutes deux gagnantes.

Malheureusement, à l'heure actuelle, l'on est encore loin d'atteindre cet idylle et dans les différentes espèces soumises aux juges, les mis en cause souvent se plaignaient du manque de coopération des [[ayant droit (fr)|ayants droit]] (46 v. notamment TGI Paris, 29 avr. 2009, Roland Magdane et a. c/ Dailymotion, la juridiction estimant que l'ayant droit qui s'abstient de permettre une identification complète de ses oeuvres a un « comportement déloyal »).

Le récent accord conclut entre la société Dailymotion et l'Institut National de l'Audiovisuel<ref> v. http://www.zdnet.fr/actualites/l-ina-diffuse-50-000-videos-d-archives-sur-dailymotion-39755550.htm </ref> (rendu public le 20 octobre 2010) fait, de ce point de vue, figure de précurseur et montre la marche à suivre. En effet, le site devient en quelques sortes la vitrine vidéo de l'INA en lui permettant d'exposer plus de 50 000 vidéos accessibles gratuitement et légalement. Concernant les contreparties, l'accord porte sur un partage des recettes à parité qui, sans doute, profite à l'un comme à l'autre, sachant que pour l'INA l‘enjeu est également d‘élargir l‘audience en profitant de l‘exposition mondiale de Dailymotion.
En réalité, les deux [[partie (fr)|partie]]s coopèrent depuis un certain temps puisque le site a, notamment, adopté la technologie des [[empreinte numérique (fr)|empreintes numériques]] développée par l'institut.
En outre, Dailymotion avait par le passé déjà négocié avec des [[société de gestion collective (fr)|sociétés de gestion collective]] ([[Société des auteurs et compositeurs dramatiques (fr)|SACD]] et [[Société civile des auteurs multimédia (fr)|SCAM]]<ref> v. l'accord entre Dailymotion et l'[[Union syndicale de la production audiovisuelle (fr)|]] d'octobre 2007 ; v. MONTELS (B.) op. cit. </ref> et des majors telles que Universal Music, Warner Music ou EMI, mais les [[accord|accords]] n'avaient jamais atteint cette envergure.

Cependant, ils ne concernent que les parties « official users » dans lesquelles les sociétés de production et de médias participent à la mise en ligne de leurs films et reportages, mais les particuliers ne sont nullement concernés. Quoi qu'il en soit, ils prouvent la volonté du site de partage de vidéos d'agir en toute transparence et en toute légalité, une attitude qui devrait diminuer les [[contentieux (fr)|contentieux]] et les [[procès (fr)|procès]].
Encore, sont négociées des chartes de collaboration - notamment dans le cadre du [[Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique (fr)|Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique]] - afin de constituer un répertoire commun d'[[empreinte numérique (fr)|empreintes numériques]] <ref> comme l'a recommandé l'Action n° 34 du ''Plan de développement de l'économie numérique'' d'octobre 2008 ; v. http://www.francenumerique2012.fr </ref>.

Reste que, à moyen ou plus long terme, les sites de partage de vidéos seront sans doute amenés à fournir aux usagers des « services de médias audiovisuels à la demande », lesquels ne sont pas régis par la [[Loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|LCEN]] mais par la ''loi du 30 septembre 1986 sur la liberté de communication audiovisuelle''.
Dès lors que les sites contrôleront « ''la sélection et l'organisation'' » des contenus, quel régime juridique leur sera appliqué ?
Que ce soient des règles mixtes ou propres aux éditeurs ou hébergeurs, nul doute que le sujet est encore loin d'être épuisé et possède de beaux jours devant lui.

= Voir aussi =
= Liens externes =
= Notes et références =
<references/>

Service

2010-11-09T12:15:16Z

Boris B. : Nouvelle page : Prestation immatérielle.

Prestation immatérielle.

Arrêts

2010-11-09T12:14:27Z

Boris B. : Nouvelle page : Décisions de justice rendues par des Cours.

Décisions de justice rendues par des Cours.

Discussion utilisateur:Remus

2010-11-09T12:13:23Z

Boris B. :

Je vous remercie pour votre contribution précieuse.

Bonjour Remus,
merci beaucoup pour votre aide et vos modifications qui m'ont fait gagner un temps précieux.A bientot
[[Utilisateur:Lionel L|Lionel L]]

*Bonjour Remus. Tout d'abord, merci pour les compliments et pour avoir apporté quelques modifications à mon article sur le typosquatting.
S'agissant du titre, au départ, il se nommait typosquattge et ne correspondant pas à l'appellation faite par la commission générale de terminologie et de néologie, je me suis dit qu'il serait mieux de l'appeler typosquatting car c'est l'appellation courante faite dans les revues juridiques et connue au-delà de la france, correspondant au nom anglais. Après, il serait tout à fait judicieux de le renommer en "typosquat", vu qu'il s'agit du nom retenu par la dite commission, mais je trouve qu'il a moins d'impact.
Donc je ne sais pas?Qu'en pensez-vous?
Isabelle M

Merci infiniment pour toutes les modifications;) je m'y remets! A bientôt. Cécile.L

Bonjour Rémus! L'idéal serait de retirer "l'héritage de droit d'auteur" pour garder "l'héritage des droits d'auteur". Mais je n'ai pas compris pourquoi la manip n'avait pas marché, et m'a même supprimé la page... Merci d'avance;)
Merci Remus pour ces modifications tout à fait pertinentes. ;-) [[Utilisateur:Marie N|Marie N]]

En fait j'aurais voulu insérer une vidéo de la campagne pour la protection des mineurs sur le web de l'organisme action innocence.
Sandie D.

J'aurais voulu savoir si il était possible d'insérer des vidéos? Sandie D.

Par contre un nouveau problème s'est profilé à l'horizon, dans le mode modifier j'ai bien mon texte mais lorsque je fais previsualisation il en manque un bout...j'ai tenté des choses mais ça ne donne rien. Ce problème serait du a quoi à votre avis?
sandie D.

merci milles fois pour ce conseil,je m'apprétait tout simplement a balancer mon ordi par la fenêtre. Sandie D.

Bonjour et merci de votre aide pour les sujets et le "cadre" de présentation des articles.
PS: bien reçu [[Utilisateur:Alexandraz|Alexandra Z]] 8 octobre 2007 à 15:22 (CEST)

---

Rémus bonsoir, merci à vous pour votre merci sur l'article [[Cour administrative d'appel (fr)]]. J'ai d'ailleurs oublié de me connecter sous mon compte !

Sylvain Mulard 15 décembre 2006

---

Bonsoir, à la demande de [[Jurispedia:Demander un article]] sur "La mise en fin de stage pour absence injustifiés", j'ai introduit une sous-section "Le licenciement pour absence injustifiée" dans [[Fonction publique / licenciement (fr)#Le licenciement pour absence injustifiée]].

[[Utilisateur:Sylvain Mulard|Sylvain Mulard]] 16 mars 2006 à 22:41 (CET)

---

Merci Remus pour le billet du 16 mars et la solution au lien interne vers une section d'article !

[[Utilisateur:Sylvain Mulard|Sylvain Mulard]]

---

Bonjour Remus, merci pour votre contribution à [[Tribunal administratif de Cergy-Pontoise (fr)]] !

[[Utilisateur:Sylvain Mulard|Sylvain Mulard]] 14 mars 2006 à 14:19 (CET)

---

Message pour Rémus: merci pour ces modifications et pour ces conseils, mais il faut préciser un léger détail: je ne connais rien aux wiki, encore moins aux balises de mise en page, je pense déjà m'être pas trop mal débrouillé jusque là, mais vous pouvez bien sur modifiez autant que vous voulez ce que je poste.
Merci et @ +!
Judgejeff
---

Merci pour ces modifications. J'ai attendu avant de participer, je manquais de temps, je vais m'y mettre... :-)

[[Utilisateur:Jeff|Jean-François]]

----

Bonjour et bienvenue sur Jurispedia ! 
Merci de votre contribution à ce projet.

Bien cordialement,

--[[Utilisateur:Thieffen|Thieffen]] 16 jan 2005 à 13:30 (CET) 
PS: Cette partie du site vous est réservée, n'hésitez pas à la modifier selon vos goûts ^_^

----

Merci ;-)

[[Utilisateur:Kiki le canari|Kiki le canari]] | [[Discussion Utilisateur:Kiki le canari|coin coin]] 7 octobre 2005 à 16:09 (CEST)

==Base en utf-8==

On a fait une conversion en utf-8 de la base datant de samedi pour passer à Médiawiki 1.5, ceci expliquant que j'ai fait quelques corrections à la volée pour tenir compte de tes dernières modifications d'hier sur la page [[Droit administratif (fr)|Droit administratif]].

À bientôt

HJ

:::Merci, mais c'est en grande partie le travail de [[Utilisateur:Marc-Antoine_Santopaolo|Marc-Antoine]] grâce à qui la conversion s'est bien passée ^^
:::N'hésite pas à signaler des bogues...
:::À bientôt
:::[[Utilisateur:Hughes-Jehan Vibert|Hughes-Jehan]] | [[Discussion Utilisateur:Hughes-Jehan Vibert|Discussion]] 25 octobre 2005 à 22:34 (CEST)

Etant un juriste purement franco-français, je ne crée et ne modifie que des articles sur le droit français (fr). Mais, je trouve l'idée d'articles de droit comparé très pertinente. Malheureusement, je ne me sens pas les compétences pour y contribuer.

[[Utilisateur:Droit administratif|Droit administratif]] 11 janvier 2006 à 15:40 (CET)

----
Bonjour Remus

merci pour l'amélioration de [[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)]]. De mon côté, je vais continuer à peaufiner les pages du [[Droit des contrats informatiques (de)]]

[[Utilisateur:Pierre|Pierre]] 5 mai 2006 à 06:27 (CEST)

=Haïti=
Bonjour Remus

[[Special:Contributions/Juristehaitien|C'est fait]], merci beaucoup!

[[Utilisateur:Hughes-Jehan Vibert|Hughes-Jehan]] ❯ [http://fr.jurispedia.org/index.php/Discussion_Utilisateur:Hughes-Jehan_Vibert ✍] 15 mai 2006 à 09:26 (CEST)
----

Bonjour,

merci beaucoup de ces modifications. Elles s'imposaient.

[[Utilisateur:Petitefumée68|Petitefumée68]]

Bonjour

Merci pour l'aide ^_^
[[Utilisateur:Marc 52|Marc 52]]

==Bonsoir==
Actuellement, l'article s'intitule sur wikipédia Droit comparé du mariage franco-algérien, (où quelque chose comme celà, les utilisateurs n'ont cesse de modifier le titre et le contenu). Le titre idoine serait "droit international privé et comparé des mariages franco-algériens". Bien à vous [[Utilisateur:Dr.Weiszberg|Dr.Weiszberg]] 11 juin 2006 à 23:06 (CEST)

==Merci==
Pour avoir récupéré le texte brut. Pu importe qu'il ne soit pas mis en forme comme dans WP, il s'agit d'un article de vulgarisation ''doctrinale'' à présent. Bonne journée, bien à vous [[Utilisateur:Dr.Weiszberg|Dr.Weiszberg]] 12 juin 2006 à 08:10 (CEST)

== De rien ==

Merci (encore) pour ces catégories ;-) [[Utilisateur:Remus|Remus]] [[Discussion Utilisateur:Remus|(discuter)]] 16 juin 2006 à 10:54 (CEST)
:De rien, je suis administrateur sur WP, je fais ça tout le temps. --[[Utilisateur:159.84.14.147|159.84.14.147]] 16 juin 2006 à 10:55 (CEST)

== Internationale ou intergouvernementale ? ==

Y-a-t-il une réelle distinction entre les deux ? Faut-il deux catégories ou les deux se recoupent ? --[[Utilisateur:159.84.14.147|159.84.14.147]] 16 juin 2006 à 11:16 (CEST)
:J'ai du mal à suivre dans ces deux listes. Et cela ne rentre pas dans mes compétances. Elles sont toutes internationales, mais pas toutes intergouvernementales. Les ONG ne produisent pas directement de droit, mais sont influentes (écologie, humanitaire, etc). Bonnes révisions ! [[Utilisateur:Remus|Remus]] [[Discussion Utilisateur:Remus|(discuter)]] 16 juin 2006 à 18:25 (CEST)

----
J'espère qu'il y en a pour un moment avant de devoir refaire le ménage !

[[Utilisateur:Pierre|Pierre]] 20 juin 2006 à 18:34 (CEST)

== Fonctionnement avancé des catégories ==

Les catégories c'est comme des dossiers dans la vie réelle.

Il faut marquer chaque page et créer le dossier.

Pour un autre repaire, il faut voir la recherche par mot clef dans une base de données (à la bibliothéque par exemple).

Le plus simple est d'avoir une hiérarchie assez claire, ici : par lieu et par droit thématique.

Mais il s'agit du fonctionnement des catégories. Idéalement, les articles devraient avoir 2 ou 3 catégories et les catégories devraient contenir de 20 à 200 articles.

Procédure à suivre :
#Commencer à réfléchir en terme de catégorie
#Créer cette catégorie
#La remplir

Exemple (fictif) :
#Où ranger les articles sur le droit de la responsabilité de l'Etat en France ?
##Dans : [[:Catégorie:Droit de la responsabilité de l'Etat (fr)]], [[:Catégorie:Responsabilité de l'Etat (fr)]], [[:Catégorie:Droit public (fr)]] ?
###Si l'une des possiblités existe déjà, examiner le contenu de la catégorie existante.
####Si nbre d'articles < 20, une autre catégorie semble superflue.
####Si nbre d'articles > 200, une autre catégorie est recommandée.
####Si nbre d'articles compris entre 20 et 200, créer la catégorie si les contenus sont trop différents ou apelé à augmenter.
###Si l'une des possiblités existe déjà, examiner le contenu des articles à créer.
####Si nbre d'articles < 20, une autre catégorie semble superflue.
####Si nbre d'articles > 200, une autre catégorie est recommandée.
####Si nbre d'articles compris entre 20 et 200, créer la catégorie si les contenus sont trop différents ou apelé à augmenter.
##Exemple : ici, le droit de la responsabilité de l'Etat semble être un domaine restreint (moins de 20 articles à priori). Mais une catégorie sur la Constitution française et pourquoi par pour chaque contitution française n'est pas génante.
#La [[:Catégorie:Droit public (fr)]] semble être la plus adéquate donc il faut la créer. Mais avec quoi ?
##Chercher s'il n'existe pas une catégorie similaire (ex; avec juste une différence de majuscule)
##Chercher quelles sont les catégories connexes.
###Ex: ici [[:Catégorie:Droit public]] [[:Catégorie:France]]
##Créer la page en incluant les catégories.
###Ex: ici avec le code <nowiki>[[Catégorie:Droit public]] [[Catégorie:France]]</nowiki>
#Comment remplir la catégorie ?
##Remplissage manuel : taper le code de la catégorie sur chaque page
###Ici <nowiki>[[Catégorie:Droit public (fr)]]</nowiki>
##remplissage automatique : selectionner les articles et copier-coller le code de la catégorie.
###Ici <nowiki>[[Catégorie:Droit public (fr)|{{PAGENAME}}]]</nowiki> (permet un classement automatique par nom de la page. Pour plus d'infos : http://meta.wikimedia.org/wiki/Aide:Mots_magiques 

Bon j'espère avoir répondu à ta question. Moi j'ai un exam demain. @ plus --[[Utilisateur:Pseudomoi|Pseudomoi]] 21 juin 2006 à 23:38 (CEST)

----
Merci d'avoir réparé cette erreur de ma part. Comme elle ne contenait qu'une redirection, je n'avait pas vu qu'il s'agissait d'une page d'utilisateur
[[Utilisateur:Pierre|Pierre]] 24 juin 2006 à 18:34 (CEST)

==Cher ami, oui, tout s'est bien passé==

L'arbitrage, qui devait prendre 8 jours, a été interrompu dès le 4ème grâce au talent et à l'intelligence du président du tribunal arbitral qui est parvenu à faire signer aux parties une transaction; j'ai jonglé entre l'italien, le français, l'anglais et l'allemand... puis je suis allé à Venise pour couronner le tout.
Bien à toi,
[[Utilisateur:Dr.Weiszberg|Dr.Weiszberg]] 3 juillet 2006 à 10:33 (CEST)

=Mise à jour=

Bonjour,

à première vue, il n'y a pas d'erreur dans les modifications que vous avez faites. Effectivement, il est préférable de ne pas supprimer les versions antérieures. Je rajouterai les dates de validité de la version antérieure ainsi que celles de la version actuelle. Quand j'aurai plus de temps …

À bientôt

[[Utilisateur:Pierre|Pierre]] 5 juillet 2006 à 07:34 (CEST)

---
Merci pour les modifications !

[[Utilisateur:Guillaume.cayeux|Guillaume]]

==Cher Rémus==

Je n'ai aucune idée de la raison pour laquelle tu verrais un article inachevé en AdQ, ce n'est pas mon objectif et je m'y opposerais si on me le proposait. Amitiés[[Utilisateur:Dr.Weiszberg|Dr.Weiszberg]] 30 septembre 2006 à 14:11 (CEST)

==S.O.S!==

Je suis en panne de PC, jre n'arrive plus à m'identifier.. La galère totale. Pourrais tu voir ce qui peut être fait. Bien à toi, Dr. Weiszberg.
== merci==
ça remarche! tu es génial![[Utilisateur:Dr.Weiszberg|Dr.Weiszberg]] 6 octobre 2006 à 09:04 (CEST)

==C'est parfait==
Merci pour l'aide!

== Droit vietnamien ==

Bonjour,

Je suis français, j'habite Can Tho, et je connais la personne à l'origine de la rédaction de ces pages.

Je n'étais pas au courant de son travail, mais face à l'ampleur de la tâche et surtout à sa singularité, la correction de quelques coquilles me paraît un apport plus que minime.

La lecture de ces articles m'intéresse à plusieurs titres, et leur valeur est à mettre en regard du faible nombre de documents traitant de la question (que ce soit en français ou en vietnamien, d'ailleurs).

Yannick.
=== Décalé ===
Il y a un cinq heure de décalage en ce moment... et c'est d'ailleurs l'heure d'aller dîner (mon épouse m'appelle).

Je ne suis pas spécialiste du droit, mais j'enseigne le français à l'université de Can Tho et pour cette raison je connais le Dr Dien.
J'essayerai de mettre à profit ma lecture des articles pour corriger les petites fautes...

Yannick.

== merci! ==

l'article sur les armes non létames sera co-rédigé par le colonel Benoît Royal et moi même. Toute idée, tout lien sont les bienvenus. ''et pax facit''. Amicalement; [[Utilisateur:Dr.Weiszberg|Dr.Weiszberg]] 9 décembre 2006 à 19:34 (CET)

== Bonjour cher ami ==

Je vais devoir temporiser ma production aussi bien sur jurispedia qu'à l'égard des fascicules du Juris-classeur, car je il se peut que j'enseigne à sciences-po Paris le droit des obligations; une nouvelle expérience car les élèves sont plus "interactifs" que les étudiants en droit. Mais je n'abandonne bien entendu pas le projet, il s'agit de question de temps. Bien à toi, (fwd: H.-J. Vibert) [[Utilisateur:Dr.Weiszberg|Dr.Weiszberg]] 12 décembre 2006 à 09:48 (CET)

== Bonne année 2007 ==

Également !

[[Utilisateur:Sylvain Mulard|Sylvain Mulard]] 31 décembre 2006 à 23:03 (CET)

Bonjour Remus,
bonne année aussi. [[Utilisateur:Pierre|Pierre]] 2 janvier 2007 à 16:03 (CET)

Pareillement!
[[Utilisateur:Jeff|Jeff]]••[[Discussion_Utilisateur:Jeff|☏]] 2 janvier 2007 à 17:23 (CET)

Idem! ^_^ (et merci pour 2005/2006) [[Utilisateur:Hughes-Jehan Vibert|Hughes-Jehan]] | [[Discussion_Utilisateur:Hughes-Jehan_Vibert| ✍]] 3 janvier 2007 à 13:27 (CET)

==Images==

Malheureusement, j'ai effacé celle du [[Conseil de l'Europe]]. L'architecture est trop récente et la photo trop centrée dessus.... Merci pour l'initiative de ces images! ^_^ [[Utilisateur:Hughes-Jehan Vibert|Hughes-Jehan]] | [[Discussion_Utilisateur:Hughes-Jehan_Vibert| ✍]] 13 février 2007 à 11:21 (CET)

==Accès par thème==

Bien vu. Je n'avais pas vu que les liens de l'accès par thème n'étaient pas rattaché à (int). Je continue la correction des liens sur la page d'accueil. [[Utilisateur:Pierre|Pierre]] 14 février 2007 à 16:55 (CET)
:Maintenant oui. J'ai été pris de vitesse ! [[Utilisateur:Pierre|Pierre]] 14 février 2007 à 17:05 (CET)

==Accès par thème (suite)==

Merci cher Remus pour [[Droit et art (int)]] sur la page d'accueil, je n'avais pas vu hier soir que la rubrique était classée par ordre alphabétique… J'ai vu également qu'Anna avait redirigé [[Droit et cinématographie]], ce qui est très bien !
[[Utilisateur:Sylvain Mulard|Sylvain Mulard]] 22 mars 2007 à 11:10 (CET)

==merci de suivre l'article sur l'arbitrage commercial international==
dont j'ai posé les premières pierres; c'est un article de vulgarisation car la matière est très délicate et compliquée. Bien à toi, [[Utilisateur:Dr.Weiszberg|Dr.Weiszberg]] 15 avril 2007 à 22:35 (CEST)

=[[Droit de la preuve (id)]]=

Bonjour Remus,

Serait-il possible d'effacer cet article pour permettre de renommer [[A propos de la preuve et de la caducité - code civil (id)]] vers [[Droit de la preuve (id)]]?

Merci

[[Utilisateur:Jeff|Jeff]]••[[Discussion_Utilisateur:Jeff|☏]] 26 mai 2007 à 21:56 (CEST)

:Merci ;-) [[Utilisateur:Jeff|Jeff]]••[[Discussion_Utilisateur:Jeff|☏]] 27 mai 2007 à 02:09 (CEST)

=JO=

Bonjour Rémus, j'ai simplement oublié de me connecter sous mon nom d'utilisateur ce qui a fait apparaitre l'IP 86.218.73.250

[[Utilisateur:Sylvain Mulard|Sylvain Mulard]] 29 mai 2007 à 15:55 (CEST)

=http://195.83.177.9/code/=

Ajouté. Bien vu! ^_^

HJ
=[[Vente avec prime (fr)]]=

Bonjour Remus,

Merci pour les liens !

@+

[[Utilisateur:guillaume.cayeux|Guillaume]]

=omnidroit=
Ajouté

Merci.

HJ

=Aide générale=

Bonjour Remus,

Merci pour cet accueil!

[[Utilisateur:Hughes-Jehan Vibert|Hughes-Jehan]] | [[Discussion_Utilisateur:Hughes-Jehan_Vibert| ✍]] 8 octobre 2007 à 16:23 (CEST)

=Code et droit pénal: merci!=

Bonjour Remus,

(Je copie ici ma réponse, en référence à votre correction apportée sur [[Droit pénal (ch)]] et [[Code pénal (ch)]] )

Vous avez tout à fait bien fait de réorganiser ainsi les infos que j'ai entrées hier. A vrai dire j'ai moi-même hésité, mais comme la page Droit pénal existait (vide ou presque), j'ai mis les infos là, en créant une redirection depuis Code pénal, que j'ai créé hier. Mais c'est bien mieux comme vous l'avez fait, merci!

J'espère par ailleurs ne pas avoir commis d'erreur, et avoir mis plus ou moins l'essentiel pour cette ébauche d'article. Si des juristes veulent compléter, ils sont bien évidemment les bienvenus!

[[Utilisateur:David Gaffino|David Gaffino]] [[Discussion Utilisateur:David Gaffino|(discuter)]]

Bonjour Remus,
à partir de ce soir, je ne serai en ligne que par intermittence pendant les fêtes. C'est pourquoi je te souhaite de joyeuses fêtes. [[Utilisateur:Pierre|Pierre]] 22 décembre 2007 à 09:23 (CET)

=Bonne année Remus=
Qu'elle soit riche en projets professionnels ou non, avec tous mes voeux de bonheur [[Utilisateur:Dr.Weiszberg|GW]] 6 janvier 2008 à 19:05 (CET)

=Droit des étrangers=
Bonjour Rémus. Et merci pour la mise en forme sur le [[droit des étrangers (de)]] en Allemagne.
--[[Utilisateur:Bouyssi|Bouyssi]] 5 février 2008 à 09:09 (CET)
[[Discussion Utilisateur:Bouyssi|(discuter)]]

== droit civil des biens ==

Désolée, je ne sais pas encore bien me servir de jurispedia (j'ai juste pigé le truc des <nowiki>===</nowiki> pour faire des titres et sous-titres :-) donc je vous remercie beaucoup de modifier/améliorer les pages que j'ai fait. L'article droit international privé et comparé des mariages franco-algériens a attiré l'attention de beaucoup d'internautes (plus de 14.000 internautes) Je cherche un(e) collègue intéressé(e) par des contributions fRANCE-MAROC ET FRANCE-TUNISIE. Ce seront de brèves contributions car le mariage franco-tunien et franco-marocain sont sensiblement ressemblant au mariage franco-algérien. Puis avec le temps on passera du Maghreb au Machrek. Etonnant, non. Amitiés [[Utilisateur:Dr.Weiszberg|GW]] 22 février 2009 à 14:56 (UTC)==

Bonjour Rémus! L'idéal serait de retirer "l'héritage de droit d'auteur" pour garder "l'héritage des droits d'auteur". Mais je n'ai pas compris pourquoi la manip n'avait pas marché, et m'a même supprimé la page...
Merci beaucoup en tous cas (Cécile.L)

== bienvenue ==

Merci de ton message d'accueil. Je ne passerai qu'épisodiquement.--[[Utilisateur:Macassar|Macassar]] 23 juin 2009 à 09:18 (UTC)

== Merci ==

Dear Romulus or Remus?,

thank you for the link of C.N.U.D.C.I.

Yours Johanna

== Bonjour Remus ou Romulus, ==

you probably can't believe it, but I don't understand the French language very well. I recognize the same structures in the French texts as in German or English. So I can translate (often) the law terms, to mark relations across the borders of european languages in and with JurisPedia.

Please send me your helpful informations about my mistakes in JurisPedia in English or German.

Merci Eugénie

== Spain ==

Dear Remus,

the Spain Wiki has a wrong link at the first side: Derecho Ambiental --> Derecho Ambiental Internacional y Chileno

Please give my greetings to Hughes-Jehan.

Yours both Eugénie

:Bonjour Remus,
: J'ai effacé la redirection
:[[Utilisateur:Hughes-Jehan Vibert|Hughes-Jehan]] | [[Discussion_Utilisateur:Hughes-Jehan_Vibert| ✍]] 16 octobre 2010 à 16:55 (CEST)

Bonnes mœurs (fr)

2010-11-09T12:08:08Z

Boris B. : Nouvelle page : Caractère de ce qui n'atteint pas la morale.

Caractère de ce qui n'atteint pas la morale.

Délit de presse (fr)

2010-11-09T12:07:13Z

Boris B. : Nouvelle page : Il s'agit notamment de la diffamation et de l'injure.

Il s'agit notamment de la diffamation et de l'injure.

Qualification juridique (fr)

2010-11-09T12:06:04Z

Boris B. :

La qualification consiste à apprécier un fait, un acte ou une situation juridique et de lui donner l'appellation en droit qui lui convient, avec les conséquences et les effets prévus par la loi.

Par exemple, un comportement peut être qualifié de délit ou crime selon les faits qui ont constitué l'infraction. Le juge recherchera si les faits sont punis par un texte de loi et lequel. (voir [[qualification (fr)|qualification au sens large ]])

Qualification juridique (fr)

2010-11-09T12:05:10Z

Boris B. : Nouvelle page : La qualification consiste à apprécier un fait, un acte ou une situation juridique et de lui donner l'appellation en droit qui lui convient, avec les conséquences et les effets pr...

Cour (us)

2010-11-09T12:03:43Z

Boris B. : Nouvelle page : Juridiction d'appel fédérale rendant des arrêts

Juridiction d'appel fédérale rendant des arrêts

Statut juridique des sites de vidéo en ligne (fr)

2010-11-09T12:02:50Z

Boris B. : /* Section 2 / Présentation générale de la LCEN. */

{{ébauche (fr)}}
[[France]] > [[Droit de l'internet (fr)|Droit de l'internet]] >
[[Image:fr_flag.png|framed|]]
[[catégorie:France]][[Catégorie:Propriété intellectuelle (fr)]][[Catégorie:Droit des marques (fr)]][[Catégorie:Droit de l'internet (fr)]]

Le statut juridique des sites de vidéos en ligne est une problématique contemporaine du [[droit des médias (fr)|droit des médias]], souvent au cœur des controverses entre [[ayant droit (fr)|ayants droit]] et sites internet collaboratifs, et liée à des enjeux économiques substantiels.

Que parait loin le temps du web 1.0. Calme, discret et serein, ce papi du numérique ne faisait pas de vague et ravissait tous ceux qui le côtoyaient. Mais aujourd'hui démodé, ses héritiers l'ont supplanté ; et le moins que l'on puisse dire, c'est qu'ils n'ont pas adopté la même marche de conduite que cet aïeul placide. Facebook, Wikipedia ou Second life sont les noms de ces enfants impitoyables et à l'ambition démesurée qui - à coups d'informatique pratique et d'électronique tonique - bâtissent la société de l'information sur les cendres de la société industrielle.

Ce web 2.0 qui règne désormais sur la toile de l'Internet permet aux utilisateurs, à l'inverse de son prédécesseur, de déposer des contenus en ligne. Auparavant, l'internaute était passif, simple spectateur de contrées virtuelles encore méconnues car peu explorées. Désormais, il est devenu un acteur incontournable de ce monde immatériel mais où les actes produisent des conséquences qui, elles, s'avèrent bien réelles.
Or, c'est là que le bât blesse ; car s'il est à mettre au crédit de ces innovations à la portée immesurable une accessibilité au savoir et aux connaissances sans commune mesure avec le XXème siècle, leur côté sombre doit être sérieusement pris en considération afin d'éviter des effets collatéraux plus que dommageables. Sont visées par ces mots les nombreuses atteintes aux [[droit de la propriété intellectuelle (fr)|droits de propriété intellectuelle]] des artistes et des producteurs qui résultent inévitablement de l‘émergence du web 2.0. Ainsi, l'industrie du disque n'est plus qu'une pâle copie de ce qu'elle fut au cours des années 1990 et celle du livre tente de se maintenir au prix de concessions et de mutations tant indispensables aujourd'hui qu'inimaginables il y a deux décennies.
Le cas des vidéos qui va être ici envisagé se révèle particulièrement topique de ces conséquences synonymes de révolutions.

Dès lors que des milliards d'individus empruntent une route dépourvue de signalisation et où la police ne possède aucun pouvoir, les accidents abondent inévitablement. Le [[droit]] tente donc de mettre en place quelques panneaux afin de réduire les risques et les abus. Mais les particularités de l'Internet rendent sa mission périlleuse. Ainsi, la [[Loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|Loi pour la Confiance dans l'Économie Numérique du 21 juin 2004]] (ci-après LCEN)<ref>[[JORF:ECOX0200175L|''Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique'']] : [[Journal officiel (fr)|JORF]] n° 143 du 22 juin 2004 p. 11168</ref> - sorte de « code de la communication au public en ligne » - montre des carences qui obligent les juges à faire œuvre de création. Ce seront les deux parties de ces développements autour du cadre juridique des plateformes de vidéos en ligne.

= Partie 1 / Les apports de la LCEN, un régime archaïque et source de méfiance. =

== Chapitre 1 / Les définitions de la loi, un régime précis mais dépassé. ==

=== Section 1 / Présentation de la problématique. ===

Il est donc plus que commun que l'opération consistant pour des particuliers à placer sur des sites des [[œuvres de l'esprit]] soit réalisée sans respect des droits afférents auxdites œuvres. Or, existent des «'' principes de loyauté et de libre concurrence, attachés à l'exercice de toutes activités commerciales, imposant à une entreprise intervenante sur un marché de s'assurer que son activité ne génère pas des actes illicites au [[préjudice]] de tout autre [[opérateur économique]]'' », comme le rappela la [[Cour d'appel (fr)|Cour d'appel]] de Paris <ref> CA Paris, 28 oct. 2006, PIBD, 2006, n° 838, III, p. 671 </ref> ; et Internet n'est pas seulement un formidable moyen de communication et d'expression - si bien qu'il relève désormais d'une [[liberté fondamentale (fr)|liberté fondamentale]] <ref> [[Conseil constitutionnel (fr)|Conseil constitutionnel]], décision n° 2009-580 DC, 10 juin 2009, dite « HADOPI » </ref> - il s'agit également d'un marché au développement exponentiel, tant et si bien que les acteurs du web 2.0 sont avant tout des sociétés commerciales à l'envergure souvent démesurée.
Apparaissent inexorablement de vives tensions entre ces derniers et les entreprises traditionnelles du secteur de la culture, mais aussi du luxe. Juridiquement, l'enjeu est donc de parvenir à protéger les [[droit d'auteur (fr)|droits d'auteur]] et les [[droit des marques (fr)|marques]], mais sans aboutir à l‘étouffement de ces sociétés dont les [[contrefaçon (fr)|contrefaçon]]s constituent, implicitement, une grande part du [[fonds de commerce (fr)|fonds de commerce]]. Que les deux parties s'en tirent sans trop de dommages, voici la difficile conciliation à laquelle doivent s'atteler législateur et justice.

C'est à ce juste équilibre que la [[Loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|LCEN]] tente tant bien que mal d‘aboutir. Étant donné que poursuivre les internautes ayant mis en ligne les contenus illicites est une bataille difficilement remportable, les actions et les polémiques ou incertitudes en découlant touchent les acteurs qui administrent ces sites. Ces dernières se focalisent logiquement sur la question du régime de [[responsabilité (fr)|responsabilité]] leur étant imputable et, concomitamment, sur celle de leur [[qualification juridique (fr)|qualification juridique]].

Concernant les plateformes de vidéos en lignes, qui sont principalement Youtube - propriété du groupe Google - et le français Dailymotion, il est particulièrement délicat pour juristes et juges de choisir entre les deux catégories d'opérateurs envisagés par la [[Loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|LCEN]], c'est-à-dire éditeur ou hébergeur ; la qualification de [[fournisseur d'accès]] n'étant en revanche en aucun cas envisageable.
Ces explications vont donc tourner autour de ce duo et des hésitations qu'il entraîne ; même si, on peut le signaler dès à présent, la notion d'hébergeur semble avoir aujourd'hui remporté plus de points que son adversaire. Cependant la partie perdure toujours.

=== Section 2 / Présentation générale de la LCEN. ===

La [[Loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|LCEN]] du 21 juin 2004, qui encadre donc juridiquement la communication au public en ligne en [[France]], transpose en droit national la [[directive (eu)|directive communautaire]] du 8 juin 2000 relative à la société de l'information et au commerce électronique <ref>[[CELEX:32000L0031|''Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur («directive sur le commerce électronique»)]]'', [[Journal officiel (eu)|Journal officiel]] n° L 178 du 17/07/2000 p. 0001 - 0016</ref>. Cependant, cette dernière s'inspire elle-même d'un texte plus ancien : le [[Digital Millenium Copyright Act (us)|Digital Millenium Copyright Act américain]] (DMCA) de 1998 <ref>[http://frwebgate.access.gpo.gov/cgi-bin/getdoc.cgi?dbname=105_cong_public_laws&docid=f:publ304.105.pdf ''Digital Millennium Copyright Act''], 112 Stat. 2860 (1998); voir aussi GINSBURG (J.), « Chronique des Etats-Unis », in ''RIDA'', janv. 1999, n° 179, p. 143 et s. </ref>.
Un premier constat s'impose donc, ce domaine en perpétuelle évolution est régi à l'heure actuelle par un texte de 2004 - certes modifié à mainte reprises - s'inspirant d'un homologue européen datant de 2000 et d'un confrère états-unien encore plus âgé.
Par ailleurs, il sera opportun de s'adonner à quelques considérations de [[droit comparé]] ''in fine'' de ce commentaire (v. infra l'arrêt ''Viacom c/ Youtube'' rendu le 23 juin 2010 par une [[Cour (us)|Cour]] de [[New York]], partie II, B, 2, a).

Paradoxalement, cette loi n'engendra que peu de [[contentieux (fr)|contentieux]] au cours des premières années suivant sa [[promulgation (fr)|promulgation]]. Il fallait en réalité attendre le déploiement du web 2.0 et notamment l'émergence des sites de partage de vidéos pour que son article 6 - qui traite des différentes qualifications juridiques en cause - entre en action relativement aux [[droit d'auteur (fr)|droits d'auteur]]. Or l'ancienneté de son contenu fait que, s'il n'est devenu obsolète, en tout état de cause il est clairement dépassé par les mutations de la communication au public en ligne puisqu‘il avait été mis en place pour appréhender le web 1.0 (v. infra partie I, B).
Dans une telle conjoncture, on comprend l'importance du rôle des juges et de l'adaptabilité des normes.

=== Section 3 / Le contenu de l'article 6 et les différents régimes édités. ===

L'article 6 de la [[Loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|LCEN]] instaure un régime de responsabilité limitée pour les hébergeurs, tandis que s'appliquent aux éditeurs les règlent classiques de la [[responsabilité civile (fr)|responsabilité civile]] des [[CCfr:1382|articles 1382]] et suivants du [[Code civil (fr)|Code civil]]. Toutefois, encore faut-il pouvoir désigner les entités qui se cachent sous l'une ou l'autre appellation. C'est là la question la plus périlleuse, celle sur laquelle [[juge (fr)|juges]] et [[doctrine (fr)|doctrine]] se cassent les dents depuis quelques temps déjà.

==== A / Le commerce électronique. ====

Le [[commerce électronique (fr)|commerce électronique]] est appréhendé par l'article 14 de la loi comme étant «'' l'activité économique par laquelle une personne propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens ou de services […] consistant à fournir des informations en ligne, des communications commerciales et des outils de recherche, d'accès et de récupération de données, d'accès à un réseau de communication ou d'hébergement d'informations, y compris lorsqu'ils ne sont pas rémunérés par ceux qui les reçoivent ''».

Partant, les opérateurs qui seront en cause dans ces développements et pour lesquels la [[qualification juridique]] est incertaine entrent dans le champ du [[commerce électronique (fr)|commerce électronique]], donc de la [[directive (fr)|directive]] du 8 juin 2000<ref>[[CELEX:32000L0031|''Directive 2000/31/CE op. cit.'']]</ref> et de la loi du 21 juin 2004<ref>[[JORF:ECOX0200175L|''Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004, op. cit.'']]</ref>.

==== B / Les hébergeurs. ====

===== - 1 / Leur définition. =====

La [[Loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|LCEN]] distingue deux genres de prestataires techniques, c'est-à-dire d'intervenants qui n'agissent qu'afin d'apporter un soutien matériel aux internautes et sans autre considérations vis-à-vis des contenus : les fournisseurs d'accès et les fournisseurs d'hébergements.
Il est important d'insister sur le fait qu'ils doivent n'agir qu'en vertu de missions de nature exclusivement technique car il s'agit du critère décisif, voir unique.

L'article 6, I, 2, de la loi définit les hébergeurs comme étant des « ''[[personne physique (fr)|personnes physiques]] ou [[Personne morale (fr)|morales]] qui assurent […] pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par les destinataires de ces services'' ». La [[doctrine (fr)|doctrine]] se risque à dessiner des contours légèrement plus précis en précisant que ledit public ne peut dans les faits être constitué que de clients dans un rapport commercial <ref> LE TOURNEAU (P.), Contrats informatiques et électroniques, 6 éd., Dalloz, coll. Référence, 2010/2011, Paris, 10.8 </ref>.
Mais la pratique comme la [[jurisprudence (fr)|jurisprudence]] montrent qu'une grande frange des opérateurs est susceptible d'entrer sous le couvert de cette désignation et que penser que la définition peut être précisée n'est finalement qu'une utopie. En conséquent, peuvent être concernés les plateformes de vidéos, mais également tous les sites permettant de stocker les informations de tiers tels que les moteurs de recherche <ref> « ''Il ne saurait être contesté que le prestataire d'un service de référencement transmet des informations du destinataire dudit service, à savoir l'annonceur, sur un réseau de communication ouvert aux internautes et stocke, c'est-à-dire met en mémoire sur son serveur, certaines données, telles que les mots clés sélectionnés par l'annonceur, le lien promotionnel et le message commercial accompagnant celui-ci, ainsi que l'adresse du site de l'annonceur'' », selon la formule de la [[Cour de justice de l'Union européenne (eu)|Cour de justice]] (CJUE, 23 mars 2010, Google, n C-236/08 à C-238/08, § 111, II, A). Elle nous enseigne qu'un « ''service de la société de l'information'' » peut avoir plusieurs activités (fourniture d'accès, hébergement, recherche de données, courtage,...) et que l'une n'exclut pas l'autre (TGI Paris, 13 mai 2009, ''L'Oréal c/ eBay'', D. 2009. 2910, note HUET (J.) </ref>.

===== - 2 / Leurs responsabilité et obligations. =====

Ce même article 6, I, 2 poursuit en déterminant, en des termes sensiblement identiques, les conditions permettant d'engager les [[responsabilité civile (fr)|responsabilités civile]] et [[responsabilité pénale (fr)|pénale]] de ces acteurs, la seconde n'étant quasiment jamais en cause dans les [[contentieux (fr)|contentieux]]. Ainsi, ils « ''ne peuvent pas voir leur [[responsabilité (fr)|responsabilité]] […] engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services si elles n'avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l'accès impossible ''», formulation visant explicitement à rendre exceptionnelle la possibilité d'engager valablement lesdites responsabilités.
À noter qu'en vertu d'une réserve d'interprétation du [[Conseil constitutionnel (fr)|Conseil constitutionnel]], ce contenu doit apparaître comme « manifestement illicite » <ref> Cons. const., déc. n° 2004-496 DC, 10 juin 2004, Journal Officiel du 22 Juin 2004 </ref> pour que ces dispositions puissent jouer, ce qui renforce l'impression d'intouchabilité. La [[loi (fr)|loi]] vise expressément les cas de [[pédophilie (fr)|pédophilie]], de [[crime contre l'humanité (fr)|crime contre l'humanité]] et d'[[incitation à la haine raciale (fr)|incitation à la haine raciale]]. Alors seulement l'hébergeur est astreint à retirer immédiatement les vidéos maladives.
On comprend cette position du [[conseiller constitutionnel (fr)|juge constitutionnel]], les hébergeurs pouvant être tentés de ne courir aucun risque en supprimant quasi automatiquement tout contenu dont la régularité lui parait douteuse, au préjudice des [[liberté d'expression (fr)|libertés d'expression]] et d'[[liberté d'information (fr)|information]].

Pour autant, il ne s'agit pas de croire que la [[loi (fr)|loi]] édite là un régime d'irresponsabilité ; au contraire, elle instaure des obligations très précises à l'égard des hébergeurs puisqu‘ils sont tenus de supprimer les contenus leur ayant été précisément signalés comme manifestement illicites par l'effet d'une notification. Dès cet instant, ils doivent se hâter, le document - à condition d'être régulier - a [[force obligatoire]] et il n'est nul besoin d'attendre une quelconque décision de justice pour agir.
Néanmoins, le formalisme rigoureux de cette notification, défini à l'article 6.I.5, rend la procédure délicate à mettre en œuvre et permet à l'hébergeur d'identifier concrètement et sans équivoque le contenu visé. Subséquemment, la notification ne peut, selon le texte, lier l'hébergeur qu'à condition de contenir les mentions suivantes : « ''la date de la notification ; si le notifiant est une [[personne physique (fr)|personne physique]] : ses [[nom (fr)|nom]], [[prénom (fr)|prénoms]], profession, [[domicile (fr)|domicile]], [[nationalité (fr)|nationalité]], date et lieu de naissance ; si le requérant est une [[personne morale (fr)|personne morale]] : sa forme, sa dénomination, son [[siège social (fr)|siège social]] et l'organe qui la représente légalement ; les nom et domicile du destinataire ou, s'il s'agit d'une [[personne morale (fr)|personne morale]], sa dénomination et son [[siège social (fr)|siège social]] ; la description des faits litigieux et leur localisation précise ; les motifs pour lesquels le contenu doit être retiré, comprenant la mention des [[disposition légale (fr)|dispositions légales]] et des justifications de faits'' ».
Encore, est exigée « ''la copie de la correspondance adressée à l'auteur ou à l'éditeur des informations ou activités litigieuses demandant leur interruption, leur retrait ou leur modification, ou la justification de ce que l'auteur ou l'éditeur n'a pu être contacté ''».

De la sorte, est mis en œuvre un régime proche de la [[responsabilité en cascade (fr)|responsabilité en cascade]] de la loi du 29 juillet 1881 quant aux [[délit de presse (fr)|délits de presse]] puisque attaquer l'hébergeur n'est possible qu'après tentative infructueuse à l'égard du responsable direct et premier de l‘atteinte aux droits du requérant.

Il est intéressant ici de s'attarder quelques instants sur le travail parlementaire ayant mené à l'adoption de cette procédure. En effet, elle prouve à quel point il peut être difficile pour le monde politique de percevoir les enjeux et intérêts afférents aux nouvelles technologies de l'information et de la communication.
L'article décrit ci-dessus ne figurait pas dans le [[projet de loi (fr)|projet de loi]] originel déposé par le [[Gouvernement (fr)|Gouvernement]]. Il provient d'un [[amendement (fr)|amendement]] parlementaire directement motivé et suggéré par le [[forum des droits sur l'internet (fr)|forum des droits sur l'internet]] qui estimait vital de simplifier la tâche des hébergeurs <ref> amendement proposé par le député Patrice Martin-Lalande, AN, 2e séance, 25 et 26 févr. 2003, JOAN, CR, 26 févr. 2003 </ref>. Le Sénat n'ayant pas voulu du texte, ce fut finalement la commission mixte paritaire qui l'entérina <ref> v. DIONIS DU SEJOUR (J.), député, et HERISSON (P.) et SIDO (B.), sénateurs, « Rapport sur les dispositions restant en discussion du projet de loi », n° 1553, AN, n° 274 Sénat (2002-2003), p. 24 </ref>, mais cela prouve qu'au sujet de l'Internet et des nouvelles technologies en général, l'apport des technocrates se révèle indispensable.

Encore, l'article 6.II oblige les hébergeurs à se procurer les données permettant l'identification précise des fournisseurs de contenu et à les conserver.
Cette disposition vise à permettre à celui dont les droits sont altérés par des contenus diffusés de retrouver celui qui a pris l'initiative de leur mise en ligne. Elle prouve que le système établi par la [[Loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|LCEN]] recherche en premier lieu à ce que les actions en indemnisation soient tout d'abord dirigées contre les responsables originaires avant de l'être à l'encontre des hébergeurs qui ne sauraient donc être plus que des auxiliaires des victimes.

Enfin, l'article 6, I, 7 dispose que les fournisseurs d‘accès et d‘hébergement «'' ne sont pas soumis à une obligation générale de surveillance des informations qu'elles transmettent ou qu'elles stockent, ni à une obligation générale de rechercher des faits ou des circonstances révélant des activités illicites'' ».

Les obligations de ces acteurs s'avèrent donc grandement limitées, si bien que, évidemment, les plateformes de vidéos ou autres sites de vente aux enchères et moteurs de recherche tentent de se glisser dans l'habit d'hébergeur, statut nettement plus favorable du fait de ce régime de responsabilité spécifique <ref> v. militant pour une application de la responsabilité des hébergeurs, PROUST (S.), « Propos critiques à l'encontre de l'orientation actuelle de la jurisprudence face au développement du web 2.0 » in ''RLDI'', 2007, n° 30, p. 29 ; v. également à ce propos RENARD (I.) et HERZOG (N.), « Quelle responsabilité pour les acteurs du web 2.0 ? » in ''Expertises'', 2007, p. 336 </ref>.

En conclusion sur la notion d'hébergeur au sens de la [[Loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|LCEN]], l'on peut citer Philippe Stoffel-Munck pour qui le régime juridique mis en place « ''signale d'abord que c'est au titulaire de droits d'assurer la protection de ceux-ci, puis que l'opérateur est un auxiliaire dans cette défense de son [[patrimoine (fr)|patrimoine]] ; mais il n'est pas son substitut ''» <ref> STOFFEL-MUNCK (Ph.), « Quel régime de responsabilité pour les plates-formes de commerce électronique du Web 2.0 ? », in ''Communication Commerce électronique'', n° 1, Janvier 2009, comm. 6 </ref>.

==== C / Les éditeurs. ====

===== - 1 / La responsabilité et les obligations. =====

À l'inverse, les titulaires de droits soutiennent la [[qualification (fr)|qualification]] d'éditeur, celle-ci permettant l'application d'une [[responsabilité (fr)|responsabilité]] pleine et entière devant les actes de [[contrefaçon (fr)|contrefaçon]]. Ainsi, les éditeurs sont tenus par une [[obligation (fr)|obligation]] de [[diligence (fr)|diligence]] à l'égard des contenus qu'ils fournissent. Ils doivent donc vérifier leur compatibilité par rapport aux [[bonnes mœurs (fr)|bonnes mœurs]] ou à la protection de l'enfance, mais ils doivent encore et surtout s'attacher à contrôler le fait que des [[droits de la propriété intellectuelle (fr)|droits de propriété intellectuelle]] n'y soient pas attachés.

La loi omet de définir la notion, l'article 6.III.1 précisant tout au plus que l'éditeur est une «'' personne dont l'activité est d'éditer un service de communication au public en ligne'' », formule laconique s'il en est. En outre, est précisé qu'il a une obligation d'identification dans les [[mentions légales]] des sites, ce qui ne permet guère de le distinguer d'un hébergeur.

===== - 2 / Une notion d'éditeur particulière. =====

En revanche, il s'agit de ne pas se fourvoyer car l'éditeur ici en cause doit être clairement distingué de celui définit - cette fois-ci précisément - par l'[[CPIfr:L132-1|article L. 132-1]] du [[Code de la propriété intellectuelle (fr)|Code de la propriété intellectuelle]]. L'éditeur d'un site n'est que rarement [[cession (fr)|cessionnaire]] de droits et ne fabrique pas en nombre des exemplaires d'œuvres de l'esprit.
Aussi des auteurs, regrettant cette polysémie, proposent-ils d'évoquer plus sûrement des « responsables de sites » <ref> v. CARON (Ch.), « Contrefaçon et sites communautaires : état des lieux jurisprudentiel », in ''Communication Commerce électronique'', n° 12, Décembre 2007, comm. 143 </ref>.

En revanche, l'on peut tenter de raisonner par analogie en reprenant les dernières évolutions législatives dans le domaine des médias.
En effet, la récente [[loi du 5 mars 2009 relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision]] <ref> loi n° 2009-258 du 5 mars 2009 relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision </ref> a inséré la notion d'[[éditeur de service de média audiovisuel]] dans le paysage juridique, plus précisément dans la loi du 30 septembre 1986<ref> nouvel art. 2 de la loi n° 86-1067 du 30 sept. 1986 relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision </ref>. Celui-ci est décrit comme ayant pour rôle de contrôler la sélection et l'organisation d'un catalogue de programmes.
De plus, la non moins récente loi du 12 juin 2009<ref>loi n° 2009-669 du 12 juin 2009 relative à la protection de la création sur Internet</ref> crée l'éditeur de service de presse en ligne qui exerce une « maîtrise éditoriale » sur son contenu, « consistant en la production et la mise à disposition du public d'un contenu original (...) » <ref> art. 1 de la loi n° 86-897 du 1 août 1986 portant réforme du régime juridique de la presse </ref>.

Après étude de ces dernières définitions, la distinction avec l'activité d'hébergement semble moins obscure puisqu'il semble établi que leur vocation est en premier lieu de sélectionner, mettre en forme et surtout contrôler des contenus. Autrement dit, l'éditeur possède un rôle actif antinomique de l'idée de simple apport technique. « ''Le pivot entre les deux notions se situe ici : l'hébergeur ne participe pas à l'acte même de [[publication]], alors que l'éditeur en est l'initiateur ou le partenaire actif, puisqu'il contrôle et organise tant les contenus à publier que le rythme des publications ''» <ref> THOUMYRE (L.), « Les notions d'éditeur et d'hébergeur dans l'économie numérique », in ''Recueil Dalloz'', 2010 p. 837 </ref>.

Néanmoins, l'affaire se corse dès lors que la [[jurisprudence]], pas plus que la [[loi]], ne parvient à mettre une étiquette sur ces entités décidément bien insaisissables (v. ''infra'' partie II).

== Chapitre 2 / Les remises en cause de la loi, pour un régime repensé. ==

=== Section 1 / L'idée d'une catégorie intermédiaire. ===

Il s‘agit donc de distinguer éditeurs et hébergeurs afin d‘appliquer à chacun un régime lui étant propre. Mais, au vu de la pratique et des décisions contradictoires rendues par la justice (v. partie II), la question se pose de savoir s‘il ne serait pas opportun de créer une catégorie intermédiaire, un hybride tantôt éditeur, tantôt hébergeur <ref> DERIEUX (E.), « Distinction entre éditeur de service et prestataire technique », in ''JCP G'', 2008, II, 10140 et SASSERATH (O.), « Réflexions sur le statut d'hébergeur selon la directive Commerce électronique », in ''RLDI'', nov. 2008, n° 1416 </ref>. En effet, Dailymotion ou Youtube exercent des activités à mi-chemin entre la simple prestation technique et les choix éditoriaux.

L'[[Assemblée Nationale (fr)|Assemblée Nationale]] commanda un rapport d'application sur la [[Loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|LCEN]] en 2007 <ref> DIONIS DU SEJOUR (J.) et ERHEL (C.), « rapport d'information sur la mise en application de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique », Doc. AN, n° 627, p. 20 </ref>. Celui-ci indiquait déjà que les frontières entre les acteurs de l'Internet avaient tendance à s'estomper devant des pratiques de plus en plus polyvalentes : « ''l'évolution de l'action d'hébergement suppose de [[loi (fr)|légiférer]] rapidement, voire de façon urgente, pour fixer plus précisément les limites au sein desquelles le statut d'hébergeur, qui est un [[statut exonératoire de responsabilité (fr)|statut exonératoire de responsabilité]], s'applique. Autant la [[loi]] doit être appliquée, autant elle doit régir une réalité. L'une des pistes est sans doute l'éclatement du statut d'hébergeur, en fonction du caractère plus ou moins actif de l'[[hébergeurs|hébergement]]'' ».

Ainsi, si dans la [[loi (fr)|loi]] existent trois catégories, celles-ci paraissent à l'heure actuelle désuètes devant le web 2.0 et les sites communautaires qui, s'ils participent clairement d'une opération technique de stockage, le font « ''dans le cadre d'un concept original défini par eux'' » <ref> DUONG (L.-M.), « Les sources du droit d'Internet : du modèle pyramidal au modèle en réseau », in ''Recueil Dalloz'', 2010 p. 783 </ref>. Dès lors, ils ne répondent pas - ou pas exactement - à la définition de la [[loi (fr)|loi]].
Certains auteurs - qui jugent que la [[Loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|LCEN]] «'' est bien loin d'inspirer sinon de mériter ainsi la confiance ''» <ref> DERIEUX (E.) « Distinction entre éditeur de service et prestataire technique », in ''La Semaine Juridique Edition Générale'', n° 36, 3 Septembre 2008 </ref> - réclament donc une modification des textes en vigueur, afin de faciliter le travail des [[juge (fr)|juges]] et courir après l'évolution des pratiques et technologies, précisant qu' « ''une [[loi (fr)|législation]] trop détaillée et trop technique risquerait d'être obsolète dès sa [[promulgation (fr)|promulgation]]'' » <ref> DUONG (L.-M.) op. cit. </ref>.
D'autres proposent « ''d'affirmer qu'en principe l'éditeur est celui qui a fourni le contenu mis en ligne et l'hébergeur celui qui l'a reçu pour le diffuser sur son site, puis d'ajouter que, par exception, ne peut bénéficier de l'article 6.I.2 le site qui se dédie à titre principal à la diffusion de contenus manifestement illicites'' » <ref> STOFFEL-MUNCK, op. cit. </ref>. Ainsi des sites s'intitulant par exemple « contrefaçon.com » ne pourraient plus revendiquer cette [[qualification (fr)|qualification]] totalement injustifiée à leur égard, tandis que les plateformes mettant en œuvre les moyens nécessaires pour supprimer les contenus illicites dont-ils prennent connaissance pourraient continuer à en profiter.
Cependant, c'est oublier que dans ce cas de figure le droit commun se révèle tout à fait apte à jouer son rôle. Ainsi, il est possible de faire prononcer la [[nullité absolue (fr)|nullité absolue]] d'une société dont l'objet social serait contraire à l'[[ordre public (fr)|ordre public]] <ref> v. Cass. 3e civ., 9 janv. 1973, n° 71-11.840, Bull. civ. 1973, III, n° 34 ; D. 1973, p. 367, note FRANCK (G.) </ref>.

=== Section 2 / L'idée d'une qualification distributive. ===

Reste que de nombreux professionnels de l'Internet offrent à la fois des services d'hébergement et éditent des contenus. Il s'agit d'une convergence verticale de plus en plus recherchée à l'heure où trouver de nouveaux débouchés s'avère souvent essentiel. De plus, les [[contrat (fr)|contrats]] unissant ces premiers à leurs clients s'apparentent souvent à des conventions complexes permettant une application distributive des régimes : celui de l'hébergeur et le champ de responsabilité atténuée pour la partie s'y rapportant, celui de l'éditeur et la [[responsabilité civile (fr)|responsabilité civile]] de droit commun pour la partie restante.
C'est-ce qu'explique le professeur Christophe Caron : «'' sur certaines parties du site qui abritent des contenus placés par des utilisateurs, une société peut avoir un rôle d'hébergeur, alors que, à l'égard d'autres parties du site qui accueillent des contenus placés par l'exploitant du service, ce dernier aura alors un rôle d'éditeur ''» <ref> CARON (Ch.), « Sites de partage de vidéos : un arrêt important » in Communication commerce électronique, n° 10, Octobre 2009, comm. 86 </ref>.

=== Section 3 / L'idée d'un critère de neutralité. ===

Encore, un critère nouveau pourrait être employé en [[droit (fr)|droit français]] : celui de la neutralité. En effet, ce dernier est employé par la [[Cour de justice de l'Union européenne (eu)|Cour de justice de l'Union européenne]] (CJUE) - qui le tire directement de la [[directive (eu)|directive]] du 8 juin 2000 - afin de distinguer éditeurs et hébergeurs. Ainsi, dans son arrêt du 23 mars 2010 relatif à Google <ref> CJUE, 23 mars 2010, aff. jtes, aff. C-236/08, C-237/08 et aff. C-238/08, in ''Communication commerce électronique'', 2010, étude 12, BONET (G.) ; CARON (Ch.), note in ''Communication commerce électronique'', com. 70 </ref>, la haute Cour juge qu'un prestataire est neutre - et donc susceptible de bénéficier du [[régime dérogatoire (fr)|régime dérogatoire]] des hébergeurs - s'il adopte un comportement purement « ''technique, automatique et passif impliquant l'absence de connaissance ou de contrôle des données stockées'' » <ref> v. pt 112 </ref>.
La [[CJUE]] semble donc vouloir réserver la [[qualification (fr)|qualification]] d'hébergeur aux seuls acteurs n'exerçant strictement aucune fonction excédant le caractère technique. Il y aurait ainsi des « hébergeurs passifs » et des « hébergeurs actifs » assimilables à des éditeurs de contenus.

Mais au-delà de ces variations sémantiques, il n'est pas sûr que ce critère puisse apporter quelque indice supplémentaire aux juges. Or ce sont en premier lieu les [[magistrat (fr)|magistrats]] qui bâtissent aujourd'hui le cadre juridique des plateformes de vidéos en ligne, un cadre pour le moins instable et problématique.

= Partie 2 / Les apports de la jurisprudence, un régime instable et source d'insécurité. =

== Chapitre 1 / La question de la qualification juridique, de l'éditeur à l'hébergeur. ==

=== Section 1 / Dans un premier temps, la tentation de la qualification d‘éditeur. ===

Les [[contentieux (fr)|contentieux]] portant sur la [[qualification (fr)|qualification juridique]] des sites de vidéos en ligne apparurent au cours de l'année 2007.
Les juges, dans un premier temps, penchèrent en faveur de la qualification d'éditeur de site et donc de la responsabilité pleine et entière du droit commun<ref> v. TGI Paris, ord. réf., 22 juin 2007, JurisData n° 2007-344341 ; MONTELS (B.), obs. in ''Communication commerce électronique'', 2008, chron. 6; SIRINELLI (P.), obs. in ''RIDA'', juill. 2007, p. 305 (P.) ; réformé, sur un point de procédure par CA Paris, 14e ch., sect. A, 29 oct. 2008, JurisData n° 2008-371477 ; MONTELS (B.), obs. in ''Communication commerce électronique'', 2009, chron. 6 </ref>.
En outre, si une décision du [[tribunal de grande instance (fr)|tribunal de grande instance]] (TGI) de Paris du 13 juillet 2007 <ref> TGI Paris, 13 juillet 2007 </ref> ne retint pas cette [[qualification (fr)|qualification]] au sujet de Dailymotion mais lui préféra celle d'hébergeur, elle opta néanmoins pour une responsabilité forte à travers la [[contrefaçon (fr)|contrefaçon]] par fourniture de moyens]]. En effet, elle expliquait que « ''ce site ne pouvait pleinement bénéficier des limitations de responsabilité propres aux hébergeurs, dans la mesure où le service proposé générait ou induisait des actes de [[contrefaçon (fr)|contrefaçon]] en incitant à la mise à disposition de vidéos dans des conditions telles que cette mise à disposition concernerait des œuvres protégées par le [[droit d'auteur (fr)|droit d'auteur]]'' ».

==== A / Les arguments probants et récurrents soutenant cette qualification. ====

Les artistes et autres [[ayant droit (fr)|ayants droits]] cherchent donc à faire valoir devant les juges que la [[qualification (fr)|qualification]] d'éditeur doit s'appliquer aux plateformes de vidéos en ligne. Pour cela, ils avancent en général devant les [[tribunal (fr)|tribunaux]] deux arguments tendant à prouver l‘existence de choix éditoriaux, l'un de caractère matériel, l'autre de caractère économique.
En premier lieu, ils prétendent que ces sites dépassent largement le cadre de la simple intervention technique puisque l'architecture, la structure des pages et le formatage des vidéos relèvent de leurs propres choix.
''En sus'', ils arguent le fait qu'une exploitation commerciale des contenus est effectuée à travers la publicité, les produits en découlant dépendant directement de l'audience réalisée, soit de l'attirance des contenus proposés. Or, les [[juridiction (fr)|juridiction]]s retiennent justement ce critère commercial pour interdire la [[qualification (fr)|qualification]] d'hébergeur aux sites de vente en ligne <ref> CARON (Ch.), obs. ss Cass. com., 21 oct. 2008, n° 07-14.979, ''FS-D, Sté Sedo GmbH c/ Sté des Hôtels Méridiens'', JurisData n° 2008-045518 ; in ''Communication commerce électronique'', 2008, comm. 134 </ref>.

==== B / La définition de l'éditeur de contenus par les tribunaux. ====

Venant compenser la carence du législateur, les [[tribunal (fr)|tribunaux]] tentent de préciser la notion d'éditeur de contenu, qu'ils retiennent ou non cette [[qualification (fr)|qualification]].
Ainsi, certains juges considèrent que doit être qualifié en tant que tel celui qui offre « ''une structure de présentation par cadres ''» aux internautes et qui « ''diffuse, à l'occasion de chaque consultation, des publicités dont elle tire manifestement profit ''» <ref> TGI Paris, ord. réf., 22 juin 2007 ; CA Paris, 7 juin 2006, Juris-Data n° 2006-305324 ; CAPRIOLI (E.), note in ''Communication commerce électronique'', 2006, comm. 139 ; TGI Paris, 12 juill. 2006, PIBD 2006, n° 838, III, p. 676 </ref> ou bien celui qui tient « ''un rôle actif dans le référencement, le classement et le tri des liens permettant d'accéder aux oeuvres [[contrefaçon (fr)|contrefaites]]'' » <ref> TGI Bastia, 6 juill. 2007 </ref>.

La [[jurisprudence (fr)|jurisprudence]] est clairement contrastée puisque dans d'autres décisions est exigé - en guise de condition ''sine qua non'' - que l'opérateur en cause soit « ''personnellement à l'origine de la diffusion ''» <ref> TGI Paris, 19 oct. 2007 ; v. aussi, TGI Paris, 13 juill. 2007 </ref>, « ''détermine les contenus qui doivent être mis à la disposition du public sur le [[service]] qu'elle a créé ou dont elle a la charge'' » ou encore « ''contrôle les contenus des vidéos envoyées par les internautes selon des choix fixés par un comité de rédaction propre'' » <ref> TGI Paris, 3e ch., 1re sect., 15 avr. 2008, Lambert [dit Lafesse] et a. c/ SA DailyMotion et a. , JurisData n° 2008-360863 </ref> pour accéder à la qualification d'éditeur.
Enfin, plus récemment, le TGI de Paris <ref> TGI Paris, 3e ch., sect. 2, 14 nov. 2008, Jean-Yves Lambert dit Lafesse et a. c/ Sté Youtube et a. ; STOFFEL-MUNCK (Ph.), comm. in Communication commerce électronique, 2009, comm. 6 </ref> posait la définition suivante : « ''l'éditeur se définit […] comme étant la personne qui détermine les contenus devant être mis à la disposition du public sur le service qu'elle a créé ou dont elle a la charge'' ». Mais cette dernière est - à l'image des autres - très équivoque puisque le verbe « déterminer » peut mener à différentes acceptions et peut-être que accepter ou supprimer des contenus est une action pour le moins « déterminante ».

Les éléments constitutifs de la [[qualification (fr)|qualification]] d'éditeur s'avèrent donc fort difficiles à cerner au sein de cette [[jurisprudence (fr)|jurisprudence]] fluctuante.

==== C / L'inévitable question de la qualité pour agir. ====

Une autre question particulière put intéresser les juges, mais nécessitant cette fois-ci moins de développements, celle de la [[qualité pour agir (fr)|qualité pour agir]].
En effet, elle est susceptible de se poser dès lors que des [[société de gestion collective (fr)|sociétés de gestion collective]] administrent les droits pour le compte de leurs adhérents. Les décisions de justice relative à la responsabilité des sites communautaires de partage de vidéos appliquent logiquement la distinction entre droit de percevoir les rémunération appartenant auxdites sociétés et droit d'autoriser restant l'apanage des artistes. Donc, quand bien même un auteur aurait cédé ses [[droit patrimonial (fr)|droits patrimoniaux]] à une telle entité, il ne perdrait nullement « ''sa [[qualité à agir (fr)|qualité]] et son [[intérêt à agir (fr)|intérêt à agir]] pour la protection de ses droits, notamment par l'[[action en contrefaçon (fr)|action en contrefaçon]] ''» <ref> TGI Paris, 14 nov. 2008 op. cit. </ref>.
En revanche, il est bon de signaler que, si un producteur était [[cession (fr)|cessionnaire]] des droits, toute action relèverait alors de son pouvoir.

=== Section 2 / La solution retenue par les juges du fond : la qualification d'hébergeur. ===

Comme l'explique Philippe Stoffel-Munck, « ''au regard du grand public, Jean-Yves Lafesse est d'abord un artisan majeur de la renaissance du genre humoristique constitué par les canulars téléphoniques ou audiovisuels. Au regard de la communauté des [[juriste (fr)|juriste]]s, son inventivité et son audace le signalent aussi comme le promoteur d'une utile clarification des concepts de la [[Loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|LCEN]] dans l'environnement du Web 2.0 ''» <ref> STOFFEL-MUNCK op. cit. </ref>. Il est vrai que le roi de la caméra cachée, en initiant une part substantielle des [[contentieux (fr)|contentieux]] touchant à la protection des droits sur les plateformes de vidéos en ligne, permit au [[tribunal de grande instance (fr)|TGI]] de Paris de clarifier la situation en prenant parti pour la [[qualification]] d'hébergeur.
Pour autant, il ne faut pas croire qu'il s'agisse là d'une position ferme et définitive car l'appréhension de ces problématiques par la [[Cour de cassation (fr)|Cour de cassation]] semble diverger (v. II, A, 3).

Le premier [[jugement]] affirmant que Youtube ou Dailymotion ne peuvent être considérés qu'en tant qu'hébergeurs date du 19 octobre 2007 <ref> TGI Paris, 3e ch., 2e sect., 19 oct. 2007, ''Zadig Productions et al. c/ Sté Google'' </ref>. Cette solution fut reprises par les juges du fond dans les affaires Lafesse et dans quelques autres [[arrêts]] importants où est considéré que la [[responsabilité]] des sites n'est engageable qu'après que le caractère illicite ait été clairement désigné par une notification des [[ayant droit (fr)|ayants droits]].

==== A / Le contenu de la jurisprudence des juges du fond. ====

===== - 1 / Les espaces publicitaires, des éléments insignifiants. =====

Il convient de rappeler que les [[demandeur (fr)|demandeurs]] aux [[procès (fr)|procès]] se fondent toujours sur le fait que les plateformes de vidéos ont une raison d'être commerciale et que la fin des opérations de stockage de vidéos est la recherche de lucre.
Or, si la [[jurisprudence (fr)|jurisprudence]] des [[juge du fond (fr)|juges du fond]] est - depuis 2007 - constante sur un point, c'est sur celui-ci : cet élément est sans incidence aucune sur le choix entre les qualifications d'éditeur ou d'hébergeur <ref> v. notamment TGI Paris, réf., 5 mars 2009, ''R. Magdane et al. c/ Youtube'' ; v. ''Légipresse'', 2009, n° 260, I, p. 50 ; confirmé en appel le 13 octobre 2010 </ref>.
Dans l'ensemble des affaires les plus contemporaines, les juges écartent cet argument, expliquant que la [[Loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|LCEN]] traite des opérateurs uniformément, qu'ils exercent leurs activitésà titre onéreux ou à titre gratuit. En effet, si la loi prévoit que des hébergeurs peuvent ne pas faire payer leurs [[service|services]] aux utilisateurs, cela signifie insidieusement qu'ils se financeront par des recettes provenant des annonceurs. De plus, les contenus mis en ligne ne sont pas directement visés par un ciblage et ne font donc pas l'objet d'une sélection basée sur des critères commerciaux.

===== - 2 / Les interventions techniques, des éléments inopérants. =====

Dans ces affaires comme dans toutes les affaires touchant à ce sujet, les faits ne posent aucune difficulté : des vidéos - telles que en l'espèce « Lafesse refait le trottoir » ou « Les yeux dans Lafesse » - sont mises en ligne par des internautes sur Youtube ou Dailymotion. S'en suit une [[assignation en justice]] de ces opérateurs par les [[ayant droit (fr)|ayants droits]], avançant les arguments technique et commercial décrits précédemment et réclamant la reconnaissance de leur responsabilité en la qualité d'éditeurs, mais également d'hébergeurs, subsidiairement (v. infra : B/ La question de la responsabilité en tant qu‘hébergeur).

Les [[juge (fr)|juges]] répondent que ne saurait s‘appliquer le régime des éditeurs et que, en conséquent, reste celui des hébergeurs, lequel ne permet pas de retenir de responsabilité du fait des vidéos contrevenantes <ref> TGI Paris, 3e ch., sect. 2, 14 nov. 2008, ''Jean-Yves Lambert dit Lafesse et a. c/ Sté Youtube et a.'' ; STOFFEL-MUNCK (Ph.), comm. 6, in ''Communication commerce électronique'', 2009 ; TGI Paris, 3e ch., 1re sect., 15 avr. 2008, ''Lambert [dit Lafesse] et a. c/ SA DailyMotion et a.'' ; JurisData n° 2008-360863 </ref>.
Dans le [[jugement (fr)|jugement]] relatif à Dailymotion, le [[tribunal de grande instance (fr)|tribunal]] retient que « ''la limite imposée par la société Dailymotion quant à la taille des fichiers acceptés est une contrainte technique et n'implique aucun regard sur le contenu du fichier posté mais seulement une limite à ce que le serveur peut intégrer ''». Puis, il poursuit en décrivant que « ''le réencodage opéré par la société Dailymotion pour rendre compatibles les fichiers postés est également une opération purement technique qui ne demande aucun choix quant au contenu de la vidéo postée'' ». Les juges retiennent encore que «'' ne constitue un choix éditorial que le choix des contenus des fichiers mis en ligne'' » et que « ''le fait de structurer les fichiers mis à la disposition du public ''» ne donne pas au créateur du site « ''la qualité d'éditeur tant qu'il ne détermine pas les contenus des fichiers ''».

Cette solution se voit confirmée par l'[[arrêt (fr)|arrêt]] d'appel de l'affaire « Joyeux Noël » <ref> TGI Paris, 13 juillet 2007, ''Christian C, Nord-Ouest Production c/ SA Dailymotion'' </ref> - du nom de ce film à propos duquel les producteurs s'opposaient à Dailymotion - qui retient que la mise à la disposition d'une architecture, d'un formatage technique des vidéos postées et d'une classification n'ont pour finalité que de « ''rationaliser l'organisation du service et d'en faciliter l'accès à l'utilisateur sans pour autant lui commander un quelconque choix quant au contenu qu'il entend mettre en ligne'' ».
Les défendeurs ne sauraient donc être plus que des prestataires techniques à la responsabilité limitée.

C'est-ce que confirme la même [[juridiction (fr)|juridiction]] dans le second [[jugement (fr)|jugement]] « Lafesse », à propos de Youtube cette fois-ci. Laconiquement, elle juge que Youtube ne saurait être assimilé à un éditeur dans la mesure où il n'assure «'' aucun choix des contenus ni aucune intervention sur ceux-ci ''» et parce qu'il « ''n'exerce pas [...] de choix éditorial, ne sélectionnant pas les fichiers mis en ligne et n'intervenant pas sur leur contenu ''». Néanmoins, le TGI parisien affirme que « ''le prestataire de stockage au sens de l'article 6 de la [[Loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|LCEN]] [...], contrairement à l'éditeur, n'est pas personnellement à l'origine des contenus diffusés'' ».

Cela a son importance car, en dépit de la certaine banalité de ces propos, il était important que les juges gravent dans le marbre le fait que l'éditeur est celui qui fourni les contenus afin que ceux-ci soient mis à disposition des internautes et non celui qui reçoit ces documents avec [[mandat (fr)|mandat]] pour les mettre en ligne.
De plus, cette décision permet de comprendre que les juges réfléchissent [[''a contrario'']]. Ils recherchent si l'opérateur est un éditeur et, dans la négative, ils concluent qu'il s'agit alors d'un hébergeur. Ce n'est donc pas tant que Youtube est un hébergeur, c'est surtout que Youtube n'est pas un éditeur ; d'où l'importance des raisonnements portant sur le besoin d'établir des catégories intermédiaires (v. supra, partie I, B).
Enfin, il ne faut pas omettre de préciser - ce que ne fait pas le [[tribunal de grande instance (fr)|tribunal]] - que « ''seul est applicable l'un de ces deux [[statuts]] '' ».

===== - 3 / Des dernières décisions confirmant ces solutions. =====

La [[Cour d'appel (fr)|Cour d'appel]] de Paris vint confirmer la [[jurisprudence (fr)|jurisprudence]] du [[tribunal de grande instance (fr)|TGI]] dan un [[arrêt]] « Omar et Fred » rendu le 14 avril 2010.
En l'espèce les faits s'avéraient à nouveau très peu originaux : les humoristes ainsi que leurs [[sociétés de production]], après avoir repéré sur le site Dailymotion des séquences de leur spectacle, avaient [[mise en demeure|mis en demeure]] celui-ci de les retirer. Puis, ces extraits revenant inlassablement sur le site, ils l'avaient [[assignation (fr)|assigné]] devant le [[tribunal de grande instance (fr)|TGI]] pour [[contrefaçon (fr)|contrefaçon]].
Le [[tribunal de grande instance (fr)|tribunal de grande instance]], dans un [[jugement (fr)|jugement]] en date du 15 avril 2008 <ref> TGI Paris, 3e ch., sect. 1, 15 avr. 2008, ''Omar S. et Fred T. c/ Daily Motion'' </ref>, avait jugé que Dailymotion était un hébergeur et que sa responsabilité ne pouvait être engagée, rejetant l'ensemble des demandes des [[ayant droit (fr)|ayants droits]] qui avaient donc fait [[appel (fr)|appel]].

Les [[Juge d'appel (fr)|juges du second degré]] confirment la solution rendue en [[première instance (fr)|première instance]], retenant un critère similaire à celui de la « ''détermination'' » évoqué précédemment : la « ''capacité d'action sur les contenus ''». Or, selon la Cour, les plateformes communautaires n'ont pas cette capacité.
Le reste de la motivation de l'[[arrêt (fr)|arrêt]] est proche des [[jugement (fr)|jugement]]s rendus précédemment et les arguments technique et commercial sont rejetés notamment parce que les opérations de formatage ou de classification sont nécessaires pour organiser les service et relèvent donc directement de l'hébergement.

La réponse à la question de la [[qualification (fr)|qualification]] s'avère donc classique et une [[jurisprudence (fr)|ligne jurisprudentielle]] semble se dessiner. Cependant, cet [[arrêt (fr)|arrêt]] ayant été rendu quelques temps après celui de la [[Cour de cassation (fr)|Cour de cassation]] dans l'affaire « Tiscali » (v. ''infra''), les spécialistes attendaient de savoir quelle ligne serait suivie par la [[Cour d'appel (fr)|Cour d'appel]]. Et, pour l'instant, elle décide de poursuivre sur le même registre que les autres [[juges du fond]].

=== Section 3 / Dans un troisième temps, la contradiction apportée par une position des juges du droit antinomique. ===

Faute d'avoir pu jusqu'à présent se prononcer directement au sujet des sites de vidéos en ligne, la [[Cour de cassation (fr)|Cour de cassation]] eut néanmoins l'occasion de donner son point de vue sur ces considérations d'ordre juridico technologique à l'occasion de l'[[arrêt (fr)|arrêt]] rendu le 14 janvier 2010 par la 1ère chambre civile<ref> Cass. 1re civ., 14 janv. 2010, n° 06-18.855, ''Sté Télécom Italia (Tiscali) c/ Dargaud Lombard, Lucky Comics'' ; JurisData n° 2010-051043 ; obs. STOFFEL-MUNCK (Ph.), comm. 25 in C''ommunication commerce électronique'', 2010 </ref>.
Or, ce point de vue se révèle tout à fait dissonant des [[jugement (fr)|jugement]]s et [[arrêt (fr)|arrêt]]s rendus jusqu'à présent par les juges du fond. En effet, la haute juridiction aboutit à la conclusion que Tiscali ne peut se voir appliquée la [[qualification (fr)|qualification]] d'hébergeur, reprenant l'argumentation de la [[Cour d'appel (fr)|Cour d'appel]] <ref> CA Paris, 4e ch. A, 7 juin 2006, ''Tiscali Media c/ Dargaud Lombard, Lucky Comics ''; JurisData n° 2006-305324 ; note CAPRIOLI (A.) in ''Communication commerce électronique'', 2006 ; TGI Paris, 3e ch., sect. 1, 16 févr. 2005, Dargaud Lombard c/ Tiscali Media ; JurisData n° 2005-267947 ; note GRYNBAUM (L.), comm. 119, in ''Communication commerce électronique'', 2005 </ref> qui avait constaté que les services fournis par la société sur son site Internet excédaient les simples apports techniques en permettant aux internautes de créer leurs pages personnelles et en proposant aux annonceurs de mettre en place directement sur ces pages des espaces de communication payants.

Ici, le bât blesse puisque l'on ne distingue que de très vagues nuances entre les services proposés par Tiscali et ceux proposés par Youtube ou Dailymotion. Peut-être l'emplacement des publicités diffère-t-il - pages individualisées chez l‘une, pages d'accueil et cadres standards chez les autres - mais l'on sait que le recourt à la publicité n'est pas un critère déterminant en vertu de la loi elle-même.
Cet [[arrêt (fr)|arrêt]] fut accueilli par une grande incompréhension du côté des juristes et des professionnels. Il suscita même une vive réaction de la part de la [[secrétaire d'État (fr)|secrétaire d'État]] chargée de la prospective et du développement de l'économie numérique, afin d'assurer que le statut des hébergeurs n'était pas pour autant remis en cause <ref> http://pro.01net.com/editorial, 12 mars 2010 </ref>.

Il est néanmoins important de noter que cet [[arrêt (fr)|arrêt]] fut rendu sous le [[visa (fr)|visa]] de l'article 43-8 de la loi du 30 septembre 1986 - modifiée par la loi du 1 août 2000 - aujourd'hui abrogé ; tant et si bien que l'hébergement n'est plus défini comme le « ''stockage direct et permanent'' » de contenus, mais comme le « ''stockage'' » de documents «'' fournis par des destinataires du service'' ». Avec la disparition des termes «'' direct et permanent ''», le législateur souhaitait sans doute diminuer l'accent mis sur le caractère technique des prestations d'hébergement, influençant par là la [[jurisprudence (fr)|jurisprudence]].
Mais cet article affirmait déjà qu'il importait peu que l'opérateur agisse « ''à titre gratuit ou onéreux ''» et comme le décrit un auteur, critiquant fermement les juges de cassation, « ''le législateur n'avait donc pas entendu exclure de ce statut les sociétés commerciales, lesquelles doivent trouver un moyen de percevoir une rémunération en contrepartie de la prestation qu'elles offrent. Quelle différence juridique pourrait-il exister entre une rémunération perçue directement auprès des utilisateurs et une rémunération perçue par l'affichage d'un bandeau publicitaire ? La [[Cour de cassation (fr)|Cour de cassation]] reste muette sur ce sujet ''» <ref> THOUMYRE (L.), « Les notions d'éditeur et d'hébergeur dans l'économie numérique » in ''Recueil Dalloz'', 2010, p. 837 </ref>.

Cet [[arrêt (fr)|arrêt]] ne manquera pas d'inciter les [[ayant droit (fr)|ayant droits]] [[victimes]] de [[contrefaçon (fr)|contrefaçons]] à intenter de nouveaux [[procès (fr)|procès]] à l'encontre des acteurs du web 2.0 plutôt qu'à l'encontre des internautes comme le dispose pourtant la [[Loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|LCEN]]. L'on attend donc avec impatience que les [[juges du droit]] se prononcent à nouveau sur le sujet pour savoir quelle posture sera plus fermement adoptée.

== Chapitre 2 / La question de la responsabilité en la qualité d'hébergeur, d'une semi responsabilité à une quasi irresponsabilité. ==

=== Section 1 / Les différentes solutions retenues par les juges du fond. ===

==== A / La question de la procédure de notification. ====

L'[[arrêt (fr)|arrêt]] rendu le 14 avril 2010 par la [[Cour d'appel (fr)|Cour d'appel]] de [[Paris (fr)|Paris]] apporte en outre quelques précieuses précisions quant à la question de la mise en œuvre de la [[responsabilité (fr)|responsabilité]] des plateformes au titre de leur qualité d'hébergeurs, ce que réclament toujours les plaignants de façon subsidiaire.

Le législateur mit en place une procédure de [[notification (fr)|notification]] des contenus illicites entraînant une [[présomption (fr)|présomption]] de connaissance des contenus illicites qui oblige à les retirer « ''promptement'' » dès lors qu‘ils sont « ''manifestement illicites'' » (v.'' supra'' I, A, 3). Ce [[contentieux (fr)|contentieux]] s'avère donc fondamental pour les deux [[partie (fr)|partie]]s puisqu'il s'agit de déterminer quelles sont les formes à respecter strictement et celles dont l'importance est moindre, mais également d'établir ce que revêt cette expression d'origine [[Droit constitutionnel (fr)|constitutionnelle]] : «'' manifestement illicites ''».

Or, il faut avouer que les [[juge (fr)|juges]] ont une propension importante à absoudre les sites de vidéos dès lors que la [[notification]] ne respecte pas précisément les termes de la [[loi]] <ref> v. sur cette question : THOUMYRE (L.), « L'art et la manière de notifier l'hébergeur 2.0 », in ''Communication commerce électronique'', 2008, étude 5 </ref>. Par exemple, le tribunal de Paris estima, dans une décision en date du 27 avril 2009 <ref> T. com. Paris, 27 avr. 2009,'' Davis Films c/ Dailymotion'' </ref>, que « ''la notification a un caractère obligatoire du fait de l'absence d'obligation de surveillance des contenus'' ».
Quant à la [[Cour d'appel]], dans l'affaire « Omar et Fred » elle constata que certaines notifications produites par les appelants n'identifiaient et localisaient pas suffisamment les contenus contrevenants, empêchant Dailymotion d'agir utilement en vue de leur suppression. Ainsi aurait-il été nécessaire de communiquer les adresses URL précises des documents à la plateforme afin qu'elle puisse aisément les dénicher au sein des milliers de fichiers stockés.

Néanmoins, les [[juge (fr)|juges]] [[condamnation (fr)|condamnaient]] Dailymotion à payer des [[Dommages et intérêts (fr)|dommages et intérêts]] en raison du fait que, après une première notification en bonne et due forme consistant en l'[[assignation (fr)|assignation]] en justice, des extraits du spectacle des humoristes étaient demeurés présents sur le site.

Il semble donc que les opérateurs, suite à une première notification régulière, engagent leur responsabilité si les contenus réapparaissent (v. infra b, sur les obligations de moyens et de résultat). Cette vision des choses revient à de multiples reprises dans les décisions des juges (v. notamment T. com., réf., 10 avr. 2009, Cortix c/ Google Inc.).

Dans d'autres affaires - proches sur le fond - les [[tribunal (fr)|tribunaux]] purent préciser, de façon contradictoire, que la preuve de la connaissance du caractère illicite peut être apportée par tous moyens car il s'agit d'un [[fait juridique]] <ref> TGI Paris, 13 oct. 2008, ''Sté 20 Minutes France SAS'' ; T. com. Paris, 27 avr. 2009,'' Davis Films c/ DailyMotion'' ; TGI Paris, 10 juill. 2009 </ref> ou que la notification doit être effectuée au moyen d'une lettre recommandée avec accusé de réception pour être valable et engager la responsabilité des prestataires de l‘Internet <ref> CA Paris, 6 mai 2009 ; TGI Paris, réf., 9 févr. 2009 </ref>. Encore ont-ils pu affirmer que le [[demandeur (fr)|demandeur]] est susceptible d'être condamné sur le fondement de l'[[abus du droit (fr)|abus du droit]] d'agir en justice <ref> TGI Paris, réf., 15 déc. 2008 </ref>.

Dans les affaires « Lafesse », était également nécessaire de se positionner quant à une éventuelle responsabilité de Youtube ou Dailymotion en la qualité d'hébergeurs. Dans le [[jugement (fr)|jugement]] du 15 avril 2008 <ref> TGI Paris, 3e ch., 1re sect., 15 avr. 2008, ''Lambert [dit Lafesse] et a. c/ SA DailyMotion et a. ''; JurisData n° 2008-360863 </ref>, les juges désapprouvaient encore le comique qui pourtant estimait sa [[requête]] recevable « ''en raison de la parfaite connaissance des faits et activités précisément signalés comme illicites, […] de la persistance de la mise en ligne des oeuvres identifiées'' » et de «'' la remise en ligne des mêmes oeuvres'' ». Ainsi, ils répondaient que Dailymotion n'était « ''pas [[responsable]] ''a priori'' du contenu des vidéos proposées sur son site ; seuls les internautes le sont ; elle n'a aucune [[obligation]] de contrôle préalable du contenu des vidéos mises en ligne'' », et que « ''la connaissance effective du caractère manifestement illicite d'une atteinte aux [[droit patrimonial (fr)|droits patrimoniaux]] ou moraux des auteurs ou producteurs ne relève d'aucune connaissance préalable et nécessite, de la part des [[victimes]] de la [[contrefaçon (fr)|contrefaçon]], qu'ils portent, à la connaissance de la société qui héberge les sites des internautes, les droits qu'ils estiment bafoués, dans les conditions prévues (par la [[Loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|LCEN]]) ''».

Il serait donc nécessaire de procéder à des notifications pour toute apparition et réapparition de contenus illicites ; lesquels doivent être suffisamment précises puisque le [[Tribunal de grande instance (fr)|tribunal]] notait que « ''les [[demandeurs]] se contentaient d'affirmer que leurs droits étaient bafoués mais sans donner les adresses URL litigieuses et sans apporter les justifications des [[contrefaçon|contrefaçons]] alléguées'' », ce qui empêchait la plateforme de circonscrire les documents à supprimer.

Nonobstant ces considérations, les juges - faisant dans la demi-mesure - retinrent la responsabilité de Dailymotion à propos de certaines autres vidéos qui, cette fois, pouvaient être aisément situées sans la masse de contenus. Ainsi, le [[jugement (fr)|jugement]] conclut : « ''Daily Motion a engagé sa responsabilité d'hébergeur en ne retirant pas promptement les vidéos dont le caractère manifestement illicite […] avait été porté à sa connaissance'' », mais ne dénote qu'une atteint au [[droit moral]] de l'artiste dont « ''l'oeuvre et l'interprétation ont ainsi été dénaturées'' ».

Dans l'affaire « Joyeux Noël », juges de première et seconde instance s'étaient opposés sur ce terrain. En effet, le [[Tribunal de grande instance (fr)|TGI]] avait retenu tout d'abord la responsabilité de Dailymotion en raison de l'existence de « ''faits et circonstances'' » faisant apparaître le caractère illicite des contenus stockés <ref> TGI Paris, 13 juillet 2007, ''Christian C, Nord-Ouest Production c/ SA Dailymotion'' </ref>. Mais le [[jugement (fr)|jugement]] fut réformé sur ce point par la [[Cour d'appel (fr)|Cour d'appel]], celle-ci estimant que le fournisseur d'hébergement ne saurait être tenu [[responsabilité (fr)|responsable]] que si, dès le moment où il a eu connaissance du fait qu'il abritait des contenus illicites, il n'a pas « ''agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l'accès impossible'' ».

Concernant la seconde affaire « Lafesse » - ayant opposé le comédien à Youtube <ref> TGI Paris, 3e ch., sect. 2, 14 nov. 2008, ''Jean-Yves Lambert dit Lafesse et a. c/ Sté Youtube et a.'' ; v. STOFFEL-MUNCK (Ph.) in ''Communication commerce électronique'', 2009, comm. 6</ref> - est écrit dans le [[jugement (fr)|jugement]] que « ''les oeuvres figurant dans le tableau suivant ont continué à être diffusées par l'hébergeur […] postérieurement à sa connaissance des actes illicites :

Titre du DVD : POURVU QUE ÇA DURE ; Oeuvre (titre séquence) : La girafe ; Date de notification du premier constat à l'hébergeur : 20 septembre 2007 ; Date des [[constats]] suivants : 16 octobre 2007 ; 22 octobre 2007, 20 février 2008.
Titre du DVD : LES YEUX DANS LAFESSE ; Oeuvre (titre séquence) : Les flics homos ; Date de notification du premier constat à l'hébergeur : 20 septembre 2007 ; Date des [[constats]] suivants : 16 octobre 2007, 22 octobre 2007.
Titre du DVD : LES YEUX DANS LAFESSE Oeuvre (titre séquence) : Y a un perroquet qui vous a chié sur la tête Date de'' ''notification du premier constat à l'hébergeur : 20 septembre 2007 ; Date des [[constats]] suivants : 20 février 2008, 16 octobre 2007, 22 octobre 2007, 11 janvier 2008
[...]

Il résulte de l'analyse de ce tableau que la société Youtube n'a pas promptement retiré l'ensemble des oeuvres en cause, puisqu'en dépit de sa connaissance des adresses URL contenues dans les [[procès-verbal (fr)|procès-verbaux]] de [[constat (fr)|constat]], parmi les quatorze séquences concernées, deux figuraient encore sur le site après quelques quatre mois, dix autres à l'issue d'une vingtaine de jours ''».

Ainsi, le [[Tribunal de grande instance (fr)|tribunal]] retient la [[responsabilité (fr)|responsabilité]] de la filiale de Google dès lors que les notifications ont été très précisément formulées. À l'inverse, il juge inopérantes deux [[mise en demeure (fr)|mises en demeure]] qui ne « ''comportaient qu'une référence imprécise aux oeuvres de M. Jean-Yves Lafesse et ne livraient pas d'éléments d'identification des pages HTML litigieuses'' ». Malgré les termes de la [[loi]], tout dépend donc de l'appréciation subjective des [[juge du fond (fr)|juges du fond]], lesquels se laissent bien souvent séduire par les arguments des sites Internet dès lors que les ayants droits ne leur facilitent pas suffisamment la tâche.
En l'espèce, Youtube était néanmoins condamné sur le fondement du tableau présenté ci-dessus.

==== B / La question d'une obligation de surveillance et d‘une obligation de résultat. ====

La [[jurisprudence (fr)|jurisprudence]] quant au thème de l'obligation de surveillance est là aussi plus qu'incertaine ou, en tout cas, hésitante.
Existent à parité des solutions ayant imposé la contrainte « ''particulière'' » de veiller à ce que des contenus illicites ne soient pas remis en ligne après une première notification<ref> TGI Paris, 3e ch., 2e sect., 19 oct. 2007, ''Zadig Productions et al. c/ Sté Google'' ; TGI Paris, 10 avr. 2009 ; v. ''RLDI'', mai 2009, n° 1618 </ref>, se fondant notamment sur le fait que des moyens techniques rendent possibles ces opérations et peu important que «'' les diffusions successives soient imputables à des utilisateurs différents ''» <ref> TGI Paris, réf., 5 mars 2009, ''R. Magdane et al. c/ Youtube'' ; v. ''Légipresse'', 2009, n° 260, I, p. 50 ; confirmé en appel le 13 octobre 2010 </ref>, et des [[jugement|jugements]] se prononçant à l'inverse en faveur de l‘exclusion de telles [[obligation (fr)|obligations]], faisant peser les risques sur les [[ayant droit (fr)|ayants droits]]<ref> TGI Paris, réf., 19 mai 2008, ''Assoc. française du festival international du film et al. c/ YouTube et al.'' ; TGI Paris, 22 sept. 2009 </ref> et planer une macabre odeur d'insécurité juridique.

Le corollaire de cette obligation de surveillance serait une [[obligation de moyens (fr)|obligation de moyens]] et [[obligation de résultat (fr)|de résultats]], c'est-à-dire que les hébergeurs seraient tenus, après première [[notification]], de mettre en œuvre les techniques - telles que les « empreintes numériques » - permettant d'empêcher de nouvelles diffusions. Or, Dailymotion et consorts affirment ne pas avoir les moyens humains, matériels et financier pour mettre en œuvre ces contraintes portant sur des dizaines de milliers de fichiers (v. infra 2, c).

==== C / La question des données à conserver par les hébergeurs. ====

Dans une [[espèce]], Youtube a pu être condamné pour avoir omis de recueillir les « ''noms, prénoms, domiciles et numéros de téléphone'' » des éditeurs de contenus <ref> TGI Paris, 3e ch., sect. 2, 14 nov. 2008, ''Jean-Yves Lambert dit Lafesse et a. c/ Sté Youtube et a.'' </ref>.
Il s'agit d'une énumération concrète étonnante par rapport aux termes de la [[loi]] qui exigent simplement que soient sauvegardées « ''les données de nature à permettre l'identification'' » (v. ''supra'' I, A, 3), renvoyant ensuite à un décret en [[Conseil d'État]] - encore en souffrance à l‘heure actuelle - le soin de « ''définir les données'' » visées à cet égard.
En réalité, les [[juges]] se permettent donc de faire œuvre [[réglement|réglementaire]] et de se substituer à une [[administration]] depuis trop longtemps défaillante. Un auteur postule qu'il serait plus opportun de «'' simplement analyser si les données collectées pouvaient être considérées par l'hébergeur comme de nature à satisfaire à son [[obligation]] à contenu indéterminé'' », ajoutant que dans le cas contraire, «'' une légèreté blâmable pourrait lui être reprochée, mais si les données pouvaient être jugées pertinentes, qu'importe qu'il n'y figure pas, par exemple, le deuxième prénom de l'éditeur ?'' » <ref> MONTELS (B.), « Un an de droit de l'audiovisuel », in ''Communication commerce électronique'', n° 6, Juin 2009, chron. 6 </ref>.

=== Section 2 / Le soutien des solutions retenues par les juges du fond. ===

==== A / Des solutions confortées sur un plan international. ====

Recourir un temps au [[droit comparé]] s‘avère, dans cette étude, opportun.
Les problématiques en cause relèvent en effet par nature d'une envergure supranationale, comme toute question relative à cet Internet qui ne connaît pas de frontières. De plus, Youtube a pour origine les [[Etats-Unis]] et les décisions rendues dans ce pays l'intéressent doublement, notamment dans le but d'y tirer des arguments afin de se défendre en [[France]] ou dans d'autres pays.

Or, l'''[[United States district court (us)|United States district court]]'' de [[New York]] - en quelque sorte l'équivalent d'une [[Cour d'appel (fr)|Cour d'appel]] française - rendit récemment, le 23 juin 2010, un [[arrêt]] fondamental sur ces questions de [[droits d'auteur]] et de [[droit de la communication au public en ligne]] <ref> ''US District court Judge Stanton'', New York, ''Viacom Int. Inc. v. Google'', 23 juin 2010, 07-CV-02103,
http://static.googleusercontent.com/external_content/untrusted_dlcp/www.google.com/en/us/press/pdf/msj_decision.pdf </ref>.
Dans cette espèce, Viacom, un puissant groupe de l'industrie du cinéma américaine, avait assigné en justice Youtube au sujet de faits semblables à ceux étudiés jusqu'à présent : il réclamait la bagatelle d'un milliard de dollars en compensation de la mise en ligne par des internautes de contenus audiovisuels - en l'occurrence pas moins de 160 000 vidéos - au préjudice des [[copyright (us)|droits de propriété intellectuelle]] s'y rattachant.
Dans son [[arrêt (us)|arrêt]], la [[juridiction (us)|juridiction]] étasunienne confirme que la qualification d'hébergeur doit s'appliquer à la filiale de Google, peu important le fait qu'elle se finance par la [[publicité]]. En conséquent, Youtube bénéficie du ''[[safe harbor]]'' - soit le « port sûr » en français - qui signifie que l'opérateur du web 2.0 profite d'une [[immunité (us)|immunité]] totale. Cependant, la [[juridiction (us)|juridiction]] prend le soin de préciser que ce ''[[safe harbor]]'' s'efface dès lors que le [[hébergeur|prestataire d'hébergement]] avait connaissance de la présence d'éléments indésirables dans ses vidéos.
On se rapproche donc grandement des décisions rendues par les [[tribunal (fr)|tribunaux]] français en la matière.

De plus, l'''[[United States district court (us)|United States district court]]'', se fondant notamment sur le ''[[Digital Millenium Copyright Act (us)|Digital Millenium Copyright Act]]'' et sur une [[jurisprudence (us)|jurisprudence]] de la [[Cour suprême (us)|Cour suprême des États-Unis]]<ref> Cour suprême des États-Unis, 27 juin 2005, v. ''Communisation commerce électronique'', 2005, comm. 130 </ref>, explique que le seul fait que Youtube ait connaissance que son site est utilisé à des fins illégales par les internautes est sans incidence sur son [[tort (us)|irresponsabilité]]. Il ne serait donc pas envisageable de demander à la plateforme de rechercher et supprimer tous les documents illicites et, au contraire, l'[[arrêt]] considère qu'il est nécessaire de lui communiquer des données précises quant à ces documents afin qu'il puisse les identifier sans peine, ce qui n'est pas sans rappeler l'article 6.I.5 de la [[Loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|LCEN]] (v. supra I, A, 3). Est ajouté que le lien URL doit figurer dans cette notification, ce qui cette fois fait penser à la [[jurisprudence (fr)|jurisprudence]] française (v. supra II, B, 1, A). Dès lors, Youtube devait réagir promptement à ce que la [[Cour (us)|Cour]] appelle un ''red flag'', ce qu'il avait fait en l'[[espèce]] selon elle.

La solution américaine semble donc très proche de celle adoptée par les [[juge (fr)|juges français]], ce qui la conforte mais ne parait guère étonnant puisque la [[Loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|LCEN]] trouve son inspiration indirecte dans le ''[[Digital Millenium Copyright Act (us)|Digital Millenium Copyright Act]]'' (v. ''supra'' 1, A, 2).

==== B / Des solutions confortées sur un plan économique. ====

Cette [[jurisprudence (fr)|jurisprudence]] plutôt laxiste et compréhensive à l'égard des opérateurs de vidéos en ligne peut en premier lieu s'expliquer par la prise en considération de l'importance acquise aujourd'hui par ces services emblématiques du web 2.0. Ainsi, dans l'affaire « Joyeux Noël » <ref> TGI Paris, 13 juillet 2007, ''Christian C, Nord-Ouest Production c/ SA DailyMotion, SA UGC Images''</ref>, les juges expliquaient leurs choix par le fait qu'il s'agissait avant toute chose de « ''ne pas entraver […] le rôle moteur des services [qui participent] du développement de l'économie numérique'' ».
Cette motivation explicite sans doute a-t-elle été reprise implicitement dans nombre des autres [[jugement (fr)|jugements]] ayant donné raison aux sites de vidéos en ligne en les qualifiant d'hébergeurs.

==== C / Des solutions confortées sur un plan technique. ====

Les sites tels que Youtube ou Dailymotion rencontrent un succès tel que ce dernier, par exemple, enregistre 15 000 nouvelles vidéos par jour et est consulté 72 millions de fois par mois, ce qui en fait le site européen le plus vu dans le monde. Dans ces conditions l'on comprend qu'il soit délicat d'envisager un contrôle ''a priori'' de tous les documents postés par les internautes.

Cependant, plusieurs décisions judiciaires avaient affirmé que les sites de partage régulièrement notifiés engageaient leur [[responsabilité (fr)|responsabilité]] si les contenus en cause réapparaissaient (v. supra II, A, 2) <ref> v. TGI Paris, 10 avr. 2009, ''Zadig c/ Dailymotion'' </ref>, ce qui nécessite des moyens humains, techniques et financiers substantiels étant donné la masse à traiter. Existent pour ce faire la technologie des [[empreintes de contenus]] permettant de contrôler le fait qu'une vidéo n'a pas déjà été censurée par le site antérieurement <ref> ce sont les bases Audible Magic et INA, alimentées par les ayants droits, http://www.dailymotion.com/fr/legal/contentprotection </ref>. Dès qu'une vidéo est déposée, sur Dailymotion par exemple, le site effectue une comparaison avec les empreintes déjà existantes et, si la comparaison est positive, la vidéo est automatiquement rejetée.
Mais cette technique demeure limitée puisque ne pouvant viser les dizaines de milliers de contenus déjà en ligne. En conséquent, une séquence signalée comme illicite est tout à fait susceptible d'avoir une ou plusieurs homologues à un autre endroit du site de partage que les [[ayant droit (fr)|titulaires des droits]] n‘auraient pas remarquées.

Il faut dire que ces opérateurs sont souvent de [[bonne foi (fr)|bonne foi]] et les [[tribunal (fr)|tribunaux]] le reconnaissent régulièrement. La [[Cour d'appel (fr)|Cour d'appel]] de [[Paris]], dans son [[arrêt (fr)|arrêt]] du 6 mai 2009, faisait ainsi gré à Dailymotion du constat qu'il mettait en garde les utilisateurs contre les dangers liés aux actes de [[contrefaçon (fr)|contrefaçon]], leur permettait de signaler tout contenu illicite par un procédé simple et utilisait la fameuse technologie des [[empreintes numériques]].

L'on est en droit néanmoins de s'étonner de cette approche puisque la [[bonne foi]] est indifférente pour constituer le [[délit (fr)|délit]] de [[contrefaçon (fr)|contrefaçon]]<ref> Cass. 1re civ., 29 mai 2001, n° 99-15.284 ; JurisData n° 2001-009833 ou Cass. 1re civ., 26 juin 2001, n° 99-15.587 et 99-15.893 ; JurisData n° 2001-010418 ; SIRINELLI (P.) in ''Propriété intellectuelle'', oct. 2001, p. 71, ; v. sur le sujet, Gautier (P.-Y.), « L'indifférence de la bonne foi dans le procès civil pour contrefaçon » in ''Propriété intellectuelle'', 2002, n° 3, p. 28 </ref>.

=== Section 3 / Conclusion : Une solution pour l'avenir, la coopération entre sites de vidéos et ayants droits. ===

Les [[ayant droit (fr)|ayants droit]] estiment que le poids de la lutte contre la [[contrefaçon (fr)|contrefaçon]] devrait peser exclusivement sur les sites de partage quant ces derniers arborent un état d'esprit - on le comprend logiquement - inverse.
En réalité, plutôt que de s'opposer à travers de multiples querelles matérialisées dans les [[procès (fr)|procès]] qui ont été étudiés, ces [[partie (fr)|parties]] devraient renforcer - voir débuter - une coopération approfondie car, cela ne fait aucun doute, elles en sortiraient toutes deux gagnantes.

Malheureusement, à l'heure actuelle, l'on est encore loin d'atteindre cet idylle et dans les différentes espèces soumises aux juges, les mis en cause souvent se plaignaient du manque de coopération des [[ayant droit (fr)|ayants droit]] (46 v. notamment TGI Paris, 29 avr. 2009, Roland Magdane et a. c/ Dailymotion, la juridiction estimant que l'ayant droit qui s'abstient de permettre une identification complète de ses oeuvres a un « comportement déloyal »).

Le récent accord conclut entre la société Dailymotion et l'Institut National de l'Audiovisuel<ref> v. http://www.zdnet.fr/actualites/l-ina-diffuse-50-000-videos-d-archives-sur-dailymotion-39755550.htm </ref> (rendu public le 20 octobre 2010) fait, de ce point de vue, figure de précurseur et montre la marche à suivre. En effet, le site devient en quelques sortes la vitrine vidéo de l'INA en lui permettant d'exposer plus de 50 000 vidéos accessibles gratuitement et légalement. Concernant les contreparties, l'accord porte sur un partage des recettes à parité qui, sans doute, profite à l'un comme à l'autre, sachant que pour l'INA l‘enjeu est également d‘élargir l‘audience en profitant de l‘exposition mondiale de Dailymotion.
En réalité, les deux [[partie (fr)|partie]]s coopèrent depuis un certain temps puisque le site a, notamment, adopté la technologie des [[empreinte numérique (fr)|empreintes numériques]] développée par l'institut.
En outre, Dailymotion avait par le passé déjà négocié avec des [[société de gestion collective (fr)|sociétés de gestion collective]] ([[Société des auteurs et compositeurs dramatiques (fr)|SACD]] et [[Société civile des auteurs multimédia (fr)|SCAM]]<ref> v. l'accord entre Dailymotion et l'[[Union syndicale de la production audiovisuelle (fr)|]] d'octobre 2007 ; v. MONTELS (B.) op. cit. </ref> et des majors telles que Universal Music, Warner Music ou EMI, mais les [[accord|accords]] n'avaient jamais atteint cette envergure.

Cependant, ils ne concernent que les parties « official users » dans lesquelles les sociétés de production et de médias participent à la mise en ligne de leurs films et reportages, mais les particuliers ne sont nullement concernés. Quoi qu'il en soit, ils prouvent la volonté du site de partage de vidéos d'agir en toute transparence et en toute légalité, une attitude qui devrait diminuer les [[contentieux (fr)|contentieux]] et les [[procès (fr)|procès]].
Encore, sont négociées des chartes de collaboration - notamment dans le cadre du [[Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique (fr)|Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique]] - afin de constituer un répertoire commun d'[[empreinte numérique (fr)|empreintes numériques]] <ref> comme l'a recommandé l'Action n° 34 du ''Plan de développement de l'économie numérique'' d'octobre 2008 ; v. http://www.francenumerique2012.fr </ref>.

Reste que, à moyen ou plus long terme, les sites de partage de vidéos seront sans doute amenés à fournir aux usagers des « services de médias audiovisuels à la demande », lesquels ne sont pas régis par la [[Loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|LCEN]] mais par la ''loi du 30 septembre 1986 sur la liberté de communication audiovisuelle''.
Dès lors que les sites contrôleront « ''la sélection et l'organisation'' » des contenus, quel régime juridique leur sera appliqué ?
Que ce soient des règles mixtes ou propres aux éditeurs ou hébergeurs, nul doute que le sujet est encore loin d'être épuisé et possède de beaux jours devant lui.

= Voir aussi =
= Liens externes =
= Notes et références =
<references/>

Droit des marques (fr)

2010-11-09T12:00:34Z

Boris B. : Nouvelle page : Forme avec le droit des brevets le droit de la propriété industrielle, formant elle-même avec le droit d'auteur le droit de la propriété intellectuelle.

Forme avec le droit des brevets le droit de la propriété industrielle, formant elle-même avec le droit d'auteur le droit de la propriété intellectuelle.

Liberté fondamentale (fr)

2010-11-09T11:45:01Z

Boris B. : Nouvelle page : Droit ou liberté protégé par le Conseil constitutionnel et donc haut placé dans la hiérarchie des normes.

Droit ou liberté protégé par le Conseil constitutionnel et donc haut placé dans la hiérarchie des normes.

Œuvres de l'esprit

2010-11-09T11:43:53Z

Boris B. : Nouvelle page : Terme juridique permettant de désigner les objets artistiques auxquels des droits de propriété intellectuelle sont attachés.

Terme juridique permettant de désigner les objets artistiques auxquels des droits de propriété intellectuelle sont attachés.

Ministre du budget (fr)

2010-11-09T11:35:29Z

Boris B. : Nouvelle page : Autorité exécutive chargée de l'élaboration du budget national.

Autorité exécutive chargée de l'élaboration du budget national.

Commission parlementaire (fr)

2010-11-09T11:33:02Z

Boris B. : Nouvelle page : Groupe de travail composé de sénateurs et députés.

Groupe de travail composé de sénateurs et députés.

Décret d'application de la loi (fr)

2010-11-09T11:32:04Z

Boris B. : Nouvelle page : Texte d'origine réglementaire pris par le pouvoir exécutif.

Texte d'origine réglementaire pris par le pouvoir exécutif.

Raisons impérieuses d‘intérêt général (eu)

2010-11-09T11:30:34Z

Boris B. : Nouvelle page : Motifs permettant une dérogation.

Motifs permettant une dérogation.

Actionnaire (fr)

2010-11-09T11:29:29Z

Boris B. : Nouvelle page : Qualité d'une personne détennant des parts sociales dans une société anonyme.

Qualité d'une personne détennant des parts sociales dans une société anonyme.

Taux d'imposition

2010-11-09T11:28:22Z

Boris B. : Nouvelle page : Part d'une somme prélevée au titre de l'impôt.

Part d'une somme prélevée au titre de l'impôt.

Pouvoir d'appréciation des autorités nationales (eu)

2010-11-09T11:27:26Z

Boris B. : Nouvelle page : Pouvoir laissé par les autorités européennes à chaque pays membre.

Pouvoir laissé par les autorités européennes à chaque pays membre.

Protection du consommateur (fr)

2010-11-09T11:26:23Z

Boris B. : Nouvelle page : Principe visant à mettre le consommateur au centre des préoccupations politiques.

Principe visant à mettre le consommateur au centre des préoccupations politiques.

Réglementation

2010-11-09T11:25:25Z

Boris B. : Nouvelle page : Normes régissant un domaine particulier.

Normes régissant un domaine particulier.

Libéralisation

2010-11-09T11:22:35Z

Boris B. : Nouvelle page : Caractère de ce qui s'ouvre à la concurrence et à la liberté.

Caractère de ce qui s'ouvre à la concurrence et à la liberté.

Services (eu)

2010-11-09T11:21:18Z

Boris B. : Nouvelle page : Terme désignant des prestations immatérielles proposées à titre gratuit ou onéreux.

Terme désignant des prestations immatérielles proposées à titre gratuit ou onéreux.

Libre établissement (eu)

2010-11-09T11:20:17Z

Boris B. : Nouvelle page : Principe communautaire permettant à tout résidant de s'installer sur le territoire de tout État membre afin d'exercer son commerce.

Principe communautaire permettant à tout résidant de s'installer sur le territoire de tout État membre afin d'exercer son commerce.

Prestations de services

2010-11-09T11:19:13Z

Boris B. : Nouvelle page : Synonyme de fourniture de prestations immatérielles à titre gratuit ou payant, (v. principe de libre prestation de service).

Synonyme de fourniture de prestations immatérielles à titre gratuit ou payant, (v. principe de libre prestation de service).

Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (eu)

2010-11-09T11:18:07Z

Boris B. : Nouvelle page : Traité régissant le fonctionnement de l'Union européenne.

Traité régissant le fonctionnement de l'Union européenne.

Libre circulation des marchandises (eu)

2010-11-09T11:17:02Z

Boris B. : Nouvelle page : Principe communautaire permettant aux sociétés de vendre leurs produits indifféremment sur le territoire de tout État membre.

Principe communautaire permettant aux sociétés de vendre leurs produits indifféremment sur le territoire de tout État membre.

Raisons impérieuses d'intérêt général (eu)

2010-11-09T11:15:52Z

Boris B. : Nouvelle page : Motifs permettant une dérogation.

Motifs permettant une dérogation.

Raisons impérieuses d'intérêt général

2010-11-09T11:15:23Z

Boris B. : Nouvelle page : Motifs permettant une dérogation.

Motifs permettant une dérogation.

Régime d'autorisation préalable

2010-11-09T11:14:36Z

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Réglementation obligeant un acteur économique à obtenir une autorisation étatique pour intervenir sur un marché.

Jeux de hasard sur l'internet (fr)

2010-11-09T11:13:38Z

Boris B. : /* B / La jurisprudence classique : des possibles restrictions à la libre prestation de service. */

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Les jeux de cercle, paris sportifs ou autres loteries - que l'on peut regrouper sous le nom générique de jeux de hasard - présentent nombre de facettes sombres qui, indubitablement, obligent à les réglementer ou, ''a minima'', à les réguler fortement. Ainsi, les risques de dépendance s'y rattachant se révèlent élevés pour une marge forte des utilisateurs et le crime organisé s‘y implante ardemment ; mais ce marché de services - puisque c'en est un - est également une source de revenus substantielle pour les [[État (int)|États]] qui le taxent<ref>Verbiest, Th et Reynaud, P., « Jeux et paris virtuels : évolution ou révolution du droit européen ? » ''in Communication commerce électronique'', 2004, étude 39</ref>. À l'instar des législations en vigueur sur le tabac, il n'est donc pas étrange de voir ces pratiques autorisées mais fortement encadrées et imposées, sans respect du principe communautaire de [[libre prestation de services (eu)|libre prestation de services]].

Depuis une dizaine d'années, les jeux de hasard se développent plus spécifiquement sur les réseaux de [[communication au public en ligne (eu)|communication au public en ligne]] - soit l'internet - remettant en cause les régimes juridiques jusqu'alors en place dans les [[État membre (eu)|États membres]] de l‘[[Union européenne]]. C'est pourquoi il est aujourd'hui opportun de trancher, à l'aune des recommandations de la [[Commission européenne (eu)|Commission européenne]] et de la [[jurisprudence (eu)|jurisprudence]] de la [[Cour de justice de l'Union européenne (eu)|Cour de justice de l'Union européenne]], entre le maintien d'un certain [protectionnisme et une libéralisation plus intense, cette dernière devenant de plus en plus inéluctable du fait de l'apparition d'opérateurs en ligne proposant des services de jeux depuis les Bermudes ou - pire - depuis [[Malte]] ou [[Chypre]], pays membres depuis 2004 et donc assujettis au droit européen. Les conséquences économiques et fiscales afférentes aux réponses apportées se révèlent évidemment substantielles.

Cette problématique revêt donc une portée et une étendue communautaires avant de présenter une dimension nationale. C'est pourquoi il s'agira de s'épancher sur ces premières avant de traiter le cas français, notamment à travers la récente [''loi du 12 mai 2010 sur les jeux de hasard en ligne''<ref>[[JORF:BCFX0904879L|''Loi n° 2010-476 du 12 mai 2010 relative à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne'']], [[Journal officiel (fr)|JORF]] n°0110 du 13 mai 2010 page 8881 texte n° 1</ref>.

= Partie 1 / Du point de vue européen, une libéralisation des jeux de hasard en ligne à limiter pour des motifs d'intérêt général. =

== Chapitre 1 / La libéralisation de la jurisprudence de la CJCE à travers les principes de cohérence et de non-discrimination. ==

=== Section 1 / Considérations générales. ===

==== A / L'applicabilité aux jeux de hasard des dispositions relatives aux services. ====

En droit de l'[[Union européenne|Union européenne]], les textes applicables aux [[services (eu)|services]] sont les articles 56 et suivants du [[Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (eu)|Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne]] (ci-après TFUE, anciennement les articles 49 et suivants du traité instituant la Communauté européenne). Le service y est défini comme une prestation fournie contre rémunération, qu'elle soit ou non temporaire, et y est exigée la suppression de toutes restrictions à ces services lorsqu'elles seraient de nature à prohiber, gêner ou à rendre moins attrayantes les activités d'un prestataire établi dans un autre [[État membre (eu)|État membre]]<ref>CJCE, 25 juill. 1991, [[CELEX:61990J0076|''Säger'', aff. C-76/90, Rec. CJCE I-4221]]</ref>.
Par ailleurs, l'article 52 du [[Traité instituant la Communauté Européenne (ue)|Traité instituant la Communauté Européenne]] (TCE) prévoyait la libéralisation des services par voie de [[directive (eu)|directives]]. Ainsi, deux d'entre elles furent adoptées en 2000 et 2006 afin de réglementer « le commerce électronique » et « les services »<ref>La [[CELEX:32000L0031|''directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur («directive sur le commerce électronique»)'']] (Journal officiel n° L 178 du 17/07/2000 p. 0001 - 0016) comme la [[CELEX:32006L0123|''directive n° 2006/123/CEdu Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur'']] (Journal officiel n° L 376 du 27/12/2006 p. 0036 - 0068) excluent explicitement de leur champ d'application les activités de jeux d'argent</ref> dans le marché intérieur. Cependant, ces deux textes ne disent mot des jeux de hasard - ceux-ci consistant en des aspects trop particuliers pour être traités - et la clause du « [[marché intérieur (eu)|marché intérieur]] » qui y est établie, permettant à un prestataire de choisir de se conformer à la loi d‘origine du service, ne peut donc pas s‘appliquer.

Or, selon une [[jurisprudence (eu)|jurisprudence]] constante et inamovible de la [[Cour de justice de l'Union européenne (eu)|Cour de justice de l'Union européenne]] (ancienne [[Cour de justice des Communautés européennes (eu)|Cour de justice des Communautés européennes]], ci-après CJUE ou CJCE), les jeux d'argent doivent bel et bien être assimilés à des [[prestations de services|prestations de services]] et relever de l'article 56 du TFUE, lequel traite du principe de liberté s'y rattachant<ref>CJCE, 24 mars 1994, [[CELEX:61992J0275|aff. C-275/92, ''Schindler'', Rec. CJCE 1994, I, p. 1039]] ; obs. IDOT (L.), ''Europe'' 1994, comm. 195 ; CJCE, 21 sept. 1999, [[CELEX:61997J0124|aff. C-124/97, ''Läärä'', Rec. CJCE 1999, I, p. 6067]] ; IDOT (L.), ''Europe'' 1999, comm. 37 ; CJCE, 21 oct. 1999, [[CELEX:61998J0067|aff. C-67/98, ''Zenatti'', Rec. CJCE 1999, I, p. 7289]]</ref>.
Il revenait donc à la [[Cour de justice de l'Union européenne (eu)|Cour]] d'établir le cadre juridique applicable au niveau européen à ces services particuliers en jugeant de la conformité des réglementations nationales par rapport aux articles 56 et suivants, soit à la [[libre prestation de services (eu)|libre prestation de services]], mais aussi au principe de [[libre établissement (eu)|libre établissement]].

==== B / La jurisprudence classique : des possibles restrictions à la libre prestation de service. ====

À l'instar de toute liberté, les articles 51 et 52 du TFUE avertissent qu'il ne saurait être question d'absolutisme et que des limites peuvent y être assorties. En conséquent, « ''l'exercice de l'[[autorité publique (fr)|autorité publique]]'' » ainsi que «'' des raisons d'[[ordre public (fr)|ordre public]]'' » sont susceptibles de justifier des réglementations portant atteinte aux principes.

La Cour de Justice joua un rôle considérable dans l'élaboration de ces entraves en établissant sa théorie des « [[raisons impérieuses d'intérêt général (eu)|raisons impérieuses d'intérêt général]]», tout d'abord au sujet de la [[libre circulation des marchandises (eu)|libre circulation des marchandises]] <ref> CJCE, 18 janv. 1979, Van Wesemael, aff. 110/78, Rec. CJCE 35, pt 28 </ref>, et aujourd'hui à propos des contentieux sur la [[libre prestation de services|libre prestation de services]]. Ces dernières, à condition d'être proportionnées et de ne pas être soutenues par des motivations économiques, fournissent aux États un cadre [[jurisprudence|jurisprudentiel]] au sein duquel il est possible de restreindre fortement l'exercice de certaines libertés, au nombre desquelles celle rattachée aux prestations de service.

Dès 1994, la CJCE conclut que la prévention de la criminalité et la lutte contre la fraude justifiaient de mettre un frein au dit principe <ref> CJCE, 24 mars 1994, aff. C-275/92, ''Schindler'', Rec. CJCE 1994, I, 1039, pt 63 </ref>. Ainsi, dans cette affaire la «'' protection des consommateurs et de l'ordre social'' » s'avérait être un motif suffisant. En outre, la théorie des [[raisons impérieuses d'intérêt général|raisons impérieuses d'intérêt général]] permit de justifier qu'un [[État membre (eu)|État membre]] interdisse toute loterie sur son territoire, réservasse le droit d'exploiter les jeux de hasard à un seul organisme ou instituasse un [[régime d'autorisation préalable|régime d'autorisation préalable]] afin qu'une pluralité d'opérateurs proposent de tels jeux <ref> aff. ''Schindler'', préc. ; ''Laära'', préc. </ref>.

=== Section 2 / Une libéralisation de la jurisprudence en deux temps. ===

==== A / L'arrêt Gambelli du 6 novembre 2003 : le premier pas vers la libéralisation. ====

L'arrêt Gambelli du 6 novembre 2003 <ref> CJCE, 6 nov. 2003, ''Gambelli'', aff. C-243/01, Rec. CJCE 2003, I, p. 13031 ; DECOCQ (G.), in ''Communication commerce électronique'', 2003, comm. 124 ; DECOCQ (G.) in ''Europe'', 2003, comm. 124 ; VERBIEST (Th.) et REYNAUD (P.), note in ''JCPG'', 2004, II, 10172 ; DURAND (A.), « Paris sportifs : les jeux sont faits, rien ne va plus ! » in ''Lettre Lamy droit du sport'', déc. 2003, n° 7, p. 1 et s. </ref> constitue une fracture dans cette tendance protectionniste.
Ici, l'[[État (it)|État italien]] reprochait à un gérant de centres de transmission de données par l'internet de collecter des paris sportifs sur le sol romain au profit de bookmakers anglais, ce qui enfreignait la [[réglementation (it)|réglementation]] soumettant de telles opérations à l'attribution d'une autorisation de [[police administrative (it)|police administrative]]. Cependant, tant l'activité du bookmaker au [[Royaume Uni]] que celle de la collecte et de la transmission de données ''stricto sensu'' en [[Italie]] étaient respectueuses des législations locales. L'ambiguïté provenait en premier lieu de la divergence entre les législations nationales sur le jeu et de l'opposition de celles-ci à travers un réseau informatique. Dès lors, la législation italienne empêchait un [[prestataire de services (eu)|prestataire de services]] anglais d'exercer et de s'établir en Italie. C'est pourquoi le tribunal italien demandait à la CJCE si la législation en cause pouvait être conforme au [[droit d'établissement (eu)|droit d'établissement]] et à la [[libre prestation de services (eu)|liberté de prestation de services]].

La Cour répondit que la réglementation italienne limitant, sous peine de sanctions pénales, l'exercice d'activités liées à l'argent et au hasard constituait une atteinte auxdits principes inscrits aux articles 43 et 49 du TCE. Certes, elle admettait que la réduction des occasions de jouer pouvait constituer un motif pertinent et suffisent, mais elle infligeait un camouflet à l'Italie en raison du fait que, parallèlement, une politique de forte expansion des jeux était conduite : « ''dans la mesure où les autorités d'un [[État membre (eu)|État membre]] incitent et encouragent les consommateurs à participer aux loteries, jeux de hasard ou aux jeux de paris afin que le [[Trésor public (it)|Trésor public]] en retire des bénéfices sur le plan financier, les autorités de cet État ne sauraient invoquer l'[[ordre public social (eu)|ordre public social]] tenant à la nécessité de réduire les occasions de jeu pour justifier des mesures telles que celles au principal'' ».
Cette attitude schizophrénique devait être condamnée.
Enfin, les sanctions pénales étaient exagérément élevées et donc disproportionnées au regard du but affiché, tandis que les concessions de jeux étaient réservées aux opérateurs locaux.

Protection des consommateurs et accroissement des recettes publiques étaient donc inconciliables et cette législation incohérente et discriminatoire aux yeux des juges européens.

==== B / L'arrêt Placanica du 6 mars 2007 : une libéralisation confortée <ref> VERBIEST (Th.) et HEFFERMEHL (E.), « Jeux d'argent en ligne : l'impact de l'arrêt Placanica » in ''Revue Lamy droit de l' immatériel'', mai 2007, p. 69 </ref>. ====

Plus récemment, dans l'arrêt Placanica du 6 mars 2007, la Cour approfondissait son résonnement en considérant cette fois que ces atteintes restaient justifiées alors même que, parallèlement, les [[pouvoirs publics (it)|pouvoirs publics]] poursuivaient une politique expansive dans le domaine des jeux de hasard (en autorisant leur publicité ou en permettant à de nouvelles formes de jeux de voir le jour). Ces actions permettaient, au sens des juges communautaires, de détourner les amateurs des formes de jeu illégales, notamment sur l'internet <ref> CJCE, 6 mars 2007,'' Placanica'', aff. jtes C-338/04, C-359/04 et C-360/04, Rec. CJCE 2007, I, 1891, pts 52 à 55 ; obs. BROUSSY (E.), DONNAT (F.) et LAMBERT (C.) in ''AJDA'', 2007, p. 1122 </ref>.

Cependant, en l'espèce la [[loi (it)|législation italienne]] écartait du marché les sociétés de capitaux et un bookmaker anglais - qui n'avait pu participer à l'[[appel d'offres (it)|appel d'offres]] - fut condamné pour avoir contourné l‘interdiction en opérant à travers un écran constitué par des centres de transmission gérés par des indépendants <ref> FRANCILLON (J.), « Exploitation de jeux de hasard sur internet », in ''Revue de science criminelle'', 2008, p. 101 </ref>. La Cour estima que cette [[discrimination (eu)|discrimination]] était illicite car allant au-delà de ce qui était nécessaire pour atteindre l'objectif invoqué et offrit la possibilité à ces opérateurs d'exercer leur activité nonobstant l'absence de concession légale, sans possibilité de les placer sous le coup des infractions pénales prévues.

On eut pu penser qu'il s'agissait là d'une [[jurisprudence (eu)[jurisprudence communautaire]] bien établie<ref> v. en particulier : Sénat, Délégation pour l‘Union européenne, rapp. d‘information n° 693, 6 févr. 2008 </ref>. Si un système relativement ouvert était condamné pour sa trop grande sélectivité, il aurait dû en être de même, a fortiori, pour les systèmes monopolistiques. Aussi la [[Commission européenne (eu)|Commission européenne]] le crut et s'empressa, le 27 juin 2007, de mettre en demeure plusieurs états - dont la France - de « ''prendre des mesures pour lever les obstacles à la prestation de services de paris sportifs'' » <ref> Une étude de l'Institut Suisse de droit comparé de Lausanne, effectuée en 2006 à la demande de la Commission, révèla l'incompatibilité de la plupart des législations nationales sur les jeux de hasard avec les principes de libre prestation de services et de liberté d'établissement. La Commission lança alors des procédures contre de nombreux États membres, à savoir Danemark, Finlande, Allemagne, Hongrie, Italie, Pays-Bas et Suède </ref>. En réalité, cette voie vers la [[libéralisation|libéralisation]] ne fut plus empruntée par la CJCE que modérément, comme en témoignent les [[arrêt|arrêts]] les plus récents de la Cour.

== Chapitre 2 / Le protectionnisme de la jurisprudence de la CJCE à travers le principe de protection des consommateurs et l'exclusion du principe de reconnaissance mutuelle. ==

=== Section 1 / L'arrêt Liga portuguesa de futebol profissional du 8 septembre 2009 : une réorientation de la jurisprudence consacrant une libéralisation limitée <ref> CASSIA (P.), « Un monopole des jeux d‘argent sur Internet est compatible avec la libre prestation des services », in ''La Semaine Juridique Edition Générale'', n° 46, 9 Novembre 2009, p. 440 </ref>. ===

==== A / Des objectifs légitimes de lutte contre la criminalité et de protection des consommateurs. ====

Par l'[[arrêt|arrêt]] Liga portuguesa de futebol profissional du 8 septembre 2009 <ref> LE ROY (M.), « La régulation de l'ouverture à la concurrence des paris en ligne par la CJCE », in ''AJDA'', 2009, p. 2184 ; CJCE, 8 sept. 2009, aff. C-42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional et Bwin International Ltd </ref>, la haute Cour européenne établit les limites à cette libéralisation de sa [[jurisprudence (eu)|jurisprudence]] entrevue à l'occasion des précédentes affaires intéressant l'Italie <ref> CASSIA (P.), op. cit. </ref>.

En l'espèce, était en cause la [[loi (pt)|réglementation portugaise]]. Celle-ci prévoit en effet que les jeux de hasard et autres paris sportifs font l'objet d'un monopole attribué par l'État à Santa Casa qui est une « [[personne morale (pt)|personne morale]] d'[[personne morale d'utilité publique administrative (pt)|utilité publique administrative]] » et possède un [[pouvoir de sanction (pt)|pouvoir de sanction]] lui permettant de prononcer des [[amende (pt)|amendes]] à l'encontre d'éventuels intervenants contrevenants <ref> [[décret-loi (pt)|Décret-loi]] n° 282/2003, 8 nov. 2003, Diario da Republica I, série A, n° 259 </ref>.

Or, il s'avérait que la société de paris en ligne Bwin - dont les serveurs sont installés à Gibraltar et le [[siège social (at)|siège social]] en [[Autriche]] - avait passé un accord avec la ligue portugaise de football, tant et si bien que le championnat s'appelait alors « Bwin league ». Surtout, ledit accord réservait à l'opérateur le droit de procéder à des opérations de paris en ligne portant sur ce championnat, stipulation totalement illégale par rapport au [[monopole|monopole]] institué en faveur de Santa Casa. Le [[contentieux (pt)|contentieux]] qui naquit de cette situation amena la juridiction portugaise à saisir la CJCE d'une [[demande de décision préjudicielle (eu)|demande de décision préjudicielle]].

La Cour de Luxembourg devait donc se prononcer quant à la conformité de la réglementation portugaise par rapport au principe de [[libre prestation des services (eu)|libre prestation des services]] posé alors par l'article 49 du traité CE. La [[loi (pt)|législation]] en cause constituant incontestablement une restriction audit principe, il fallait qu'elle réponde aux deux question classiques de la [[non discrimination (eu)|non discrimination]] et de la proportionnalité. Après avoir relevé que l'objectif de lutte contre la criminalité et de protection des consommateurs était légitime - conformément à sa jurisprudence antérieure - la Cour admettait que le fait d'octroyer des droits exclusifs à un opérateur relevant directement des pouvoirs publics pouvait « ''permettre de canaliser l'exploitation des jeux dans un circuit contrôlé et être considéré comme apte à protéger les consommateurs'' ».

==== B / L'exclusion du principe de reconnaissance mutuelle. ====

Puis, elle considérait qu'il est permis à un [[État (int)|État]] de s'opposer à un opérateur privé qui propose légalement, dans un autre [[État membre (eu)|État membre]], des services similaires à ceux objet du monopole, malgré les conditions et contrôles existant déjà dans ce pays. Selon la Cour, cela n'équivaut pas à une « ''garantie suffisante de protection des consommateurs nationaux contre les risques de fraude et de criminalité, eu égard aux difficultés susceptibles d'être rencontrées, dans un tel contexte, par les autorités de l'[[État membre (eu)|État membre]] d'établissement pour évaluer les qualités et la probité professionnelles des opérateurs'' ».
En vertu de cet arrêt, ce type d'opérateur devrait donc s'établir dans tous les pays au sein desquels il souhaiterait proposer ses services, le principe de [[reconnaissance mutuelle (eu)|reconnaissance mutuelle]] ne pouvant valoir pour les jeux de hasard, ''a fortiori'' lorsque développés en ligne.

Jusqu'à lors, la Cour ne s'était jamais prononcée sur ce principe qui dans le [[marché intérieur (eu)|marché intérieur]], joue un rôle cardinal en obligeant un État à prendre acte de l‘existence de contrôles effectués par un autre membre de l'Union sur une marchandise ou une activité. Un opérateur autorisé dans un État est donc susceptible, par l‘effet de cette autorisation, d'offrir ses services aux [[consommateurs|consommateurs]] résidant dans les autres États. Mais, la prise en compte des dangers pour la [[santé publique|santé publique]], de deux liés au développement du crime organisé, de l'absence d‘harmonisation communautaire des paris sur Internet et de la diversité des législations nationales empêchait l'application de ce principe. En lieu et place, pouvait entrer en jeu le [[principe de subsidiarité (eu)|principe de subsidiarité]] qui permet à chacun de maintenir le standard de protection qui lui semble le plus adéquat et donc de disposer d‘un large pouvoir d‘appréciation afin d'encadrer les jeux de hasard, justifiant les disparités de législations en la matière <ref> v. déjà en ce sens : concl. Tizzano sur CJCE, 11 sept. 2003, aff. C-6/01, ''Anomar'', Rec. CJCE 2003, I, 8621, pt 78 </ref>.

En en décidant ainsi, la Cour s'opposait à la Commission européenne qui avait, dans un avis motivé en date du 27 juin 2007, déploré que la France puisse inclure dans la catégorie des opérateurs illégaux ceux autorisés dans d'autres États membres.
En refusant son application sur ce marché particulier, elle confortait le sentiment portugais selon lequel cela ne pouvait suffire face à des États négligents et, surtout, précisait que sa prise de position se justifiait fortement par des risques se développant exponentiellement an raison de la prise de pouvoir d'Internet.

==== C / Des risque liés au développement de la communication au public en ligne. ====

C'est sur ce point que l'analyse de la Cour était la plus novatrice, car pour la première fois elle traitait des jeux en ligne spécifiquement et relevait « ''des particularités liées à l'offre de jeux de hasard par Internet'' ». Les conclusions de l'[[avocat général (eu)|avocat général]] Yves Bot précisaient ainsi qu'il est «'' difficile pour les consommateurs les plus fragiles et les [[mineurs|mineurs]] de se poser des limites du fait du caractère virtuel de ces opérateurs'' », ce qui amenait la Cour à adopter une vision plus restrictive que pour les opérateurs traditionnels de jeux opérant sur un espace physique inévitablement restreint. Elle précisait donc que sa position se justifiait par le «'' manque de contact direct entre le consommateur et l'opérateur'' » avant d'affirmer que « ''les jeux de hasard accessibles par l' Internet comportent des risques de nature différente et d'une importance accrue par rapport aux marchés traditionnels de tels jeux en ce qui concerne d'éventuelles [[fraude|fraudes]] commises par les [[opérateurs|opérateurs]] contre les consommateurs'' ».
En conclusion, la Cour de justice considérait donc que « ''la restriction en cause au principal peut, eu égard aux particularités liées à l'offre de jeux de hasard par Internet, être considérée comme justifiée par l'objectif de lutte contre la fraude et la criminalité'' ».

Cette décision était attendue dans la plupart des pays européens puisque le modèle portugais correspondait à celui en vigueur chez la plupart d'entre eux. Elle mettait fin aux espoirs de ceux qui imaginaient que la Cour viendrait au soutien d'une libéralisation accrue de ce marché aux revenus substantiels et elle devait amener les opérateurs désireux de concurrencer les prestataires titulaires de droits exclusifs à faire évoluer sensiblement leur organisation économique.

=== Section 2 / La convergence entre les jurisprudences de l'Organisation Mondiale du Commerce (OMC) et de la CJUE, l'affirmation d‘une impossible libéralisation. ===

En retenant un raisonnement similaire à celui de la CJUE, l'[[Organisation Mondiale du Commerce (int)|Organisation Mondiale du Commerce]] (OMC) renforce la sensation que les jeux de hasard sont un domaine trop spécifique et surtout dangereux pour laisser des principes de liberté les gouverner. En témoigne cet arrêt que rendit l'organe d'appel de l'institution supranationale le 7 avril 2005 <ref> v. TENENBAUM (A.), « Les jeux d'argent sur l'Internet facilités dans le cadre de l'Organisation mondiale du commerce – Réflexions à propos de la décision de l'organe d'appel de l'OMC du 7 avril 2005 » in ''Communication commerce électronique'', 2005, étude 31 </ref>.
Dans cette affaire, [[Antigua|Antigua]] - [[État (int)|État indépendant]] proche de [[Porto Rico|Puerto Rico]] - se plaignait du fait que les [[États-Unis|États-Unis]] interdissent à des opérateurs exploitant des sites de paris et de jeux en ligne de proposer leurs services aux résidents américains. Était mis en avant l'[[Accord général sur le commerce des services (int)|Accord général sur le commerce des services]] (AGCS), mais l'[[Organisation Mondiale du Commerce (int)|OMC]] estima que cette règlementation était nécessaire eu égard aux risques patents de blanchiment d'argent afférents à ces activités, mais également afin de protéger les mineurs. Cependant, était relevé que ces dispositions s'appliquaient différemment selon que les prestataires étaient nationaux ou étrangers, ce qui enfreignait les conventions de l'organisation.
Ce raisonnement est à peu de choses près identique à celui adopté par la CJUE.

=== Section 3 / L'état actuel de la jurisprudence de la CJUE, la confirmation des monopoles. ===

À l'occasion de deux arrêts rendus le 3 juin 2010, la CJUE reprit la solution de l'arrêt ''Liga Portuguesa de Futebol Profissional'', confortant le cadre juridique en place <ref> DEMUNCK (C.), « Réglementation des jeux en ligne : nouveaux éclairages de la CJUE » in ''Dalloz actualité'', 15 juillet 2010 </ref>.
Tout d'abord, dans une affaire dite « Ladbrokes » <ref> CJCE, 3 juin 2010, ''Ladbrokes'', 18 C-258/08 </ref>, la question de la cohérence de la [[réglementation|réglementation]] - en l'occurrence néerlandaise - se posa à nouveau aux juges de l'Union. En effet, cette [[législation|législation]] permet aux opérateurs profitant d'une autorisation exclusive afin d'organiser des jeux de hasard de développer de nouveaux concepts et de recourir à la [[publicité|publicité]]. La Cour répond qu'il s'agit d'une « ''politique d'expansion contrôlée'' » qui a pour ambition de détourner les joueurs des activités clandestines et de les orienter vers une offre légale et contrôlée. C'est pourquoi rendre attrayants ces jeux de hasard n'est pas antinomique de l'objectif de [[protection des consommateurs|protection des consommateurs]].

Dans la seconde affaire, dite « Sporting Exchange » <ref> CJCE, 3 juin 2010, ''Sporting Exchange Ltd'', 9 C-203/08 </ref>, est confirmée la possibilité de recourir au monopole sur le [[marché (eu)|marché]] des jeux de hasard, malgré le principe de [[libre prestation de services|libre prestation de services]]. En résulte que les États sont en droit de s'opposer à l'activité de tous [[opérateurs nationaux|opérateurs nationaux]], mais aussi de tout [[État membre (eu)|État membre]], qui proposeraient, par Internet, des services relevant de ce [[régime|régime]]. La Cour va même loin dans cette tendance au protectionnisme en jugeant que les principes d'[[égalité de traitement (eu)|égalité de traitement]] et de [[transparence (eu)| transparence]], qui découlent de la [[libre prestation de services (eu)|libre prestation de services]], ne sauraient être mis en œuvre dès lors que l'opérateur unique est public et relève directement d'une surveillance étroite et directe de l'[[État (int)|État]], ou même s'il est privé, mais à condition que les pouvoirs publics soient en mesure d'exercer un tel contrôle.

Puis, la Cour poursuivit sur cette route en jugeant conforme la législation suédoise, le 8 juillet 2010 <ref> « Articulation entre réglementation des jeux de hasard sur Internet et objectifs d'utilité publique ou d'intérêt général » in ''Dalloz actualité'', 31 août 2010 </ref>. Cette dernière prohibe toute promotion des jeux de hasard en ligne par des opérateurs privés établis dans d'autres [[État membre (eu)|États membres de l'Union]] et réserve le droit d‘exploiter ces jeux à ses nationaux sitôt qu‘ils poursuivent des objectifs d‘utilité publique ou d‘intérêt général au sens de la loi. La Cour explique qu'il ne saurait être permis que des profits émanent de « ''l'exploitation d'un fléau social ou de la faiblesse des joueurs et de leur infortune'' » et qu'en conséquent le [[principe de libre prestation de service (eu)|principe de libre prestation de service]] peut tout à fait être limité par des raisons d'ordre moral ou culturel.

Enfin, la CJUE rendit deux arrêts plus nuancés, sur [[questions préjudicielles (eu)|questions préjudicielles]], les 8 et 9 septembre 2010, précisant sa [[jurisprudence (eu)|jurisprudence]] au sujet des restrictions apportées à l'exercice d'une activité de jeux de hasard et de paris et rappelant le besoin de respecter le [[principe de cohérence (eu)|principe de cohérence]] <ref> arrêt ''Carmen Media Group Ltd'', aff. C-46/08, CJUE, 8 septembre 2010 ; arrêt ''Ernst Engelmann'', aff. C-64/08, CJUE, 9 septembre 2010 </ref>.
Dans le premier, elle explique que « ''lorsque a été institué un monopole public régional en matière de paris sur les compétitions sportives et de loteries poursuivant un objectif de prévention de l'incitation à des dépenses excessives liées au jeu et de lutte contre l'assuétude à celui-ci et qu'une juridiction nationale constate, tout à la fois que :
* d'autres types de jeux de hasard peuvent être exploités par des opérateurs privés bénéficiant d'une autorisation,
* à l'égard d'autres types de jeux de hasard ne relevant pas dudit monopole et présentant en outre un potentiel de risque d'assuétude supérieur aux jeux soumis à ce monopole, les autorités compétentes mènent des politiques d'expansion de l'offre de nature à développer et à stimuler les activités de jeu, notamment en vue de maximiser les recettes provenant de celles-ci, ladite juridiction nationale peut légitimement être amenée à considérer qu'un tel monopole n'est pas propre à garantir la réalisation de l'objectif en vue duquel il a été institué en contribuant à réduire les occasions de jeu et à limiter les activités dans ce domaine d'une manière cohérente et systématique'' ».
La Cour rappelle donc le besoin de cohérence - à l'instar de ce qu'elle fit à l'occasion de l'affaire Gambelli de 2003 <ref> CJCE, 6 nov. 2003, ''Gambelli'', aff. C-243/01 </ref> - mais accepte néanmoins l'organisation du marché sous l'égide d'un [[principe d'autorisation préalable|principe d'autorisation préalable]] dès lors que l'[[administration|administration]] se réfère à des critères « ''objectifs, non discriminatoires et connus à l'avance, de manière à encadrer l'exercice du [[pouvoir d'appréciation des autorités nationales (eu)|pouvoir d'appréciation des autorités nationales]] afin que celui-ci ne puisse être utilisé de manière arbitraire'' », et à condition que ce régime soit justifié par le besoin « ''de prévenir des dépenses excessives liées au jeu, de lutter contre l'assuétude à celui-ci et de protéger les jeunes'' ».

Dans le second cas, loin de remettre en cause ces précédents développements, la CJUE précise qu'en cas d'ouverture du marché à différents opérateurs, la procédure doit se faire à travers une mise en concurrence respectueuse des principes de transparence, d'égalité de traitement et de non discrimination, lesquels avaient été bafoués en l‘espèce.

Bien qu'il soit rappelé que la poursuite d'objectifs d'intérêt général doive se faire au moyen d'une réglementation proportionnée au but poursuivi, c'est-à-dire répondant au souci de l'atteindre de manière « ''cohérente et systématique'' » <ref> CJCE, 10 mars 2009, ''Hartlauer'', aff. C-169/07</ref>, l'heure n'est donc pas à la libéralisation des jeux de hasard au sens de la CJUE. Pourtant, la France est passée récemment d'un système totalement [[monopole|monopolistique]] à un système monopolistique pour les jeux physiques et [[oligopole|oligopolistique]] dans le cadre de l'offre de service sur Internet.

=== Section 4 / Entre les différents États membres, « une convergence judiciaire et des divergences législatives » <ref> CASTETS-RENARD (C.), « Jeux et paris en ligne » in ''Contrats Concurrence Consommation'', n° 10, Octobre 2007, étude 12 </ref>. ===

Si les juges se conforment et s'alignent dans leur grande majorité sur la position de la CJUE, en revanche les évolutions législatives se révèlent beaucoup plus lentes à se dessiner.
À l'heure actuelle, coexistent au sein de l'[[Union européenne|Union européenne]] - notamment du fait de l'élargissement de 2004 - des pays aux législations sur les jeux de hasard étroites et des pays libéraux tels que [[Malte]] aux cadres juridiques plus que souples.

L'[[institut suisse de droit comparé|institut suisse de droit comparé]] mena, à la demande de la Commission, une étude des régimes juridiques des jeux de hasard dans l'[[Union Européenne (eu)|Union Européenne]]. Elle conclut que tous les États membres soumettent le secteur à des réglementations visant à sauvegarder des [[objectifs d'intérêt général|objectifs d'intérêt général]]. Néanmoins, elle constata que ces normes varient considérablement d'un pays à un autre, entraînant des obstacles à la [[libre prestation de services (eu)|libre prestation de services]] insurmontables.
Par exemple, au [[Royaume Uni|Royaume Uni]] - où règnent les bookmakers - cette activité est régie par une norme particulière : le ''Gambling Act'' du 7 avril 2005<ref>[http://www.statutelaw.gov.uk/content.aspx?activeTextDocId=1419110 ''Gambling Act 2005''] (c.19)</ref>. Cette dernière libéralise dans une certaine mesure le marché des jeux en soumettant l'entrée sur ledit marché à l'obtention d'une licence délivrée par la ''Gambling Commission''. Mais il n'en demeure pas moins que la réglementation en la matière est stricte et précise dans un pays pourtant réputé pour sa culture des paris et jeux d‘argent en tous genres.
Comme par ailleurs l'[[Union européenne|Union européenne]] en général et la [[Commission européenne (eu)|Commission Européenne]] en particulier se refusent à aborder le sujet mis à part dans des cas d‘espèces, se justifiant à travers «'' la spécificité de ces activités qui entraînent de la part des États membres la mise en oeuvre de politiques touchant à l'ordre public et visant à protéger les consommateurs'' » <ref> v. notamment la directive n° 2006/123/CE, 12 décembre 2006, consid. 25, JOUE n° 376, 27 déc. 2006, p. 36 </ref>, n'existe aucune réglementation commune.

Le cas français ne manque pas de poser problème.

= Partie 2 / Du point de vue français, une libéralisation des jeux de hasard limitée par des « motifs d'intérêt financier ». =

== Chapitre 1 / Avant la loi du 12 mai 2010, un cadre stricte profitant à l'objectif inavoué d'un État croupier. ==

=== Section 1 / L'historique du cadre juridique des jeux de hasard en France. ===

La [[France]] hérite de l'histoire un des systèmes les plus restrictifs d'[[Europe]]. Ainsi, depuis la loi du 21 mai 183<ref>''Loi du 21 mai 1836 portant prohibition des loteries'', bull. des lois, 9e S., B. 421, n° 6282 </ref>, étaient interdits tous les jeux de hasard et d'argent, mis à part pour la Française des Jeux (ci-après FDJ) à qui était octroyé un monopole. Lentement, émergèrent quelques dérogations à cette situation. Ainsi le Pari Mutuel Urbain (PMU) se vit conféré un monopole sur les courses hippiques à l'occasion de la loi du 2 juin 1891 <ref>''loi du 2 juin 1891 ayant pour objet de réglementer l'autorisation et le fonctionnement des courses de chevaux'', bull. des lois, 12e S. B. 1405, n° 23707 </ref>, puis la loi du 15 juin 1907<ref>''loi du 15 juin 1907 relative aux casinos'', bull. des lois, 12e S., B. 2884, n° 49846, 49951 </ref> vint permettre l'ouverture de casinos, mais en les encadrant très étroitement par des conditions liées aux jeux autorisés et surtout aux lieus autorisés (stations thermales, balnéaires ou climatiques).
Plus récemment, la [[loi du 12 juillet 1983]] <ref> loi n° 83-628 du 12 juillet 1983 relative aux jeux de hasard, Journal Officiel du 13 Juillet 1983 </ref> fut rédigée afin de réprimer les jeux de hasard ouverts au public et notamment sanctionner la tenue de « maisons de jeux », c'est-à-dire d'établissements fixes dans lesquels ces pratiques sont habituelles et permanentes.
Enfin, la loi du 21 juin 2004 [[Loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|pour la confiance dans l'économie numérique]] (LCEN)<ref>[[JORF:ECOX0200175L|''Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique'']] : [[Journal officiel (fr)|JORF]] n° 143 du 22 juin 2004 p. 11168, v. article 16, 1, 1°</ref> dispose que les activités de jeux d'argent en ligne ne s'exercent pas librement sur le territoire national, bien qu‘elle consacre la [[liberté du commerce électronique (eu)|liberté du commerce électronique]]. Ainsi sur Internet, espace de libertés s'il en est, le caractère particulier des jeux de hasard est confirmé

Le régime juridique en cause était donc le fruit de lois anciennes et devenait forcément archaïque à l'heure de « la société de l'information ». C'est pourquoi la [[loi du 12 mai 2010]] revêt une importance singulière. Il sera tant d'y revenir ''in fine'' de ces développements.

=== Section 2 / Une source de revenus significative pour le budget national <ref> ANTOINE (A.), « Jeux d'argent et droit européen : vers un marché commun des jeux, paris et loteries » in ''La Semaine Juridique Edition Générale'', n° 46, 10 Novembre 2004, p. 10172 </ref>. ===

Le rapport remis en 2006 par le [[sénateur (fr)|sénateur]] François Trucy évoquait un « ''État croupier'' » <ref> v. le rapport d'information du 7 novembre 2006 de la commission des finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la Nation sur l'évolution des jeux de hasard et d'argent en France </ref>. Cette appellation témoigne de la place substantielle occupée par les recettes liées aux jeux de hasard et d'argent dans le [[budget]] du [[ministère des finances]] français. Il n'est donc pas étonnant que le [[taux d'imposition]] à pratiquer ait été au centre des débats lors de la genèse de la loi du 12 mai 2010 puisque d‘une part il s‘agissait pour l‘[[État (fr)|État]] de préserver ses ressources mais, d‘autre part, un taux trop élevé posait des problèmes en terme de compétitivité par rapport aux [[taux de redistribution (fr)|taux de redistribution]].

Ainsi, à l'instar de la politique italienne évoquée précédemment, on relève une attitude ambivalente des pouvoirs publics qui d'un côté justifient les monopoles et les réglementations très strictes par le besoin de protection des usagers de ces services particuliers afférents à des activités perçues historiquement comme immorales, et de l'autre côté mènent une politique de développement très active des offres de la FDJ - dont l'[[État (fr)|État]] est l'[[actionnaire (fr)|actionnaire]] majoritaire - afin de percevoir des recettes croissantes sur le produit de ces jeux. Dès lors, à l'image des réponses données par la CJCE dans les affaires ''Gambelli et Placanica'' (v. supra), on peut se demander légitimement si ce régime juridique visant à réduire l'offre et donc les risques lui étant liés grâce à un axe prohibition-monopole présente bien les caractères de cohérence et de systématicité exigés pat la haute Cour.

=== Section 3 / La jurisprudence française en la matière : chaotique et indéfinie. ===

==== A / Le Conseil d'État et le renvoi à la CJCE. ====

Les hautes juridictions nationales durent se prononcer à quelques reprises sur la compatibilité de la législation en matière de jeux et paris avec le principe communautaire de [[libre prestation de services (eu)| libre prestation de services]] <ref> v. AUBERT (B.), « Prohibition des loteries et libéralisation européenne » in ''Revue de science criminelle'', Chronique du droit de l'Union européenne, 2010, p. 474 </ref>.

Le [[Conseil d'État (fr)|Conseil d'État]], à propos des lois régissant les jeux de hasard et le PMU en particulier, estima dans un premier temps - le 15 mai 2000 - qu'un [[décret]] contesté était respectueux des règles supranationales de libre circulation des services dans la mesure où les dispositions qu'il prévoyait s'avéraient tout à la fois nécessaires et proportionnées.
En revanche, il saisit en [[interprétation préjudicielle (eu)|interprétation préjudicielle]] la CJCE le 9 mai 2008 <ref> la société zeturf demandait l‘annulation du décret n° 97-456 du 5 mai 1997 instaurant le monopole du PMU pour la gestion du pari mutuel hors hippodrome </ref> sur le point de savoir si le monopole étatique en matière de jeux et paris en ligne était ou non conforme au droit communautaire (eu)|droit communautaire]]. Si le juge européen n'a pas encore communiqué sa réponse, le [[législateur]] s'est permis d'anticiper largement au moyen de la [[loi du 12 mai 2010]].

==== B / La chambre criminelle de la Cour de cassation et l‘indifférence à la CJCE. ====

De son côté, la [[chambre criminelle de la Cour de cassation (fr)|chambre criminelle]] de la [[Cour de cassation (fr)|Cour de cassation]] donna à deux reprises son point de vue sur cette problématique. Tout d'abord, le 22 mai 1997, elle confirma la [[condamnation (fr)|condamnation]] d'un bookmaker qui avait organisé des concours de pronostics sur les résultats du Tour de France 1989 alors que la loi du 21 mai 1836 subcitée considère que doivent être assimilées à des loteries interdites «'' toutes opérations offertes au public, sous quelque dénomination que ce soit, pour faire naître l'espérance d'un gain qui serait acquis par la voie du sort'' ». Ladite chambre se fonda sur les mêmes arguments que la [[Cour d'appel (fr)|Cour d'appel]] parisienne qui s'était prononcée en second ressort, à savoir qu'en l'absence d'[[harmonisation européenne (eu)|harmonisation européenne]] les restrictions à la [[libre prestation de services (eu)|libre prestation de services]] demeuraient permises et laissées à la discrétion des législateurs nationaux, mais également que l'absence de garanties suffisantes de la part d'entreprises basées à l'étranger motivaient un contrôle strict.

Plus récemment, dans un [[arrêt (fr)|arrêt]] de la [[Cour de cassation (fr)|Cour de cassation]] du 18 novembre 2008 <ref> Cour de cassation, Chambre criminelle, 18 novembre 2008, 08-81.672, publié au bulletin </ref>, les [[Cour de cassation (fr)|juges du droit]] durent se placer vis-à-vis de la ''loi du 12 juillet 1983 relative aux jeux de hasard'' et de sa conformité aux principes de libre établissement et de libre prestations de services. Dans cette affaire, un commerçant avait été condamné pour avoir placé des appareils de jeux de hasard en des lieux publics. Ne faisant pas droit au [[pourvoi (fr)|pourvoi]] qui suggérait la saisine de la CJCE en [[interprétation préjudicielle (eu)|interprétation préjudicielle]], ils répondaient que « ''les poursuites avaient été engagées sur le fondement d'un texte de droit interne à l'encontre d'un ressortissant de [[nationalité (dz)|nationalité algérienne]] agissant sur le territoire national'' » et que la question «''ne portait pas sur l‘interprétation des dispositions communautaires'' ».

Ils eurent pu reformuler ladite question et renvoyer aux juges communautaires, mais s'y refusèrent. Pourtant, aurait pu être opportun de rechercher si les restrictions contribuaient «'' à limiter les activités de paris d'une manière cohérente et systématique'' » comme la CJCE l'avait demandé au moyen de son arrêt Gambelli du 6 novembre 2003 <ref> v. AUBERT (B.) op. cit. </ref>.

Le [[Conseil d'État (fr)|Conseil d'État]] s'était interrogé sur le point de savoir si le monopoles de la FDJ ou du PMU sur les jeux en ligne étaient bien nécessaires alors qu'était menée parallèlement une politique de développement commercial dynamique a priori antinomique des objectifs affichés de lutte contre la dépendance et contre la criminalité.
Finalement, seul la haute juridiction administrative se permit de saisir la CJCE, et à une seule reprise. À l'inverse de l'[[Italie]] ou du [[Portugal]], les [[Juridiction (fr)|juridictions françaises]] estiment cela inutile alors qu'il s'agit pourtant de considérations éminemment européennes. La [[chambre commerciale de la Cour de cassation (fr)|chambre commerciale]] de la [[Cour de cassation (fr)|Cour de cassation]] ne déroge pas à cette règle. Mais elle se révèle beaucoup plus attentive à la [[jurisprudence (eu)|jurisprudence communautaire]].

==== C / La chambre commerciale de la Cour de cassation et les contrariétés de jurisprudences. ====

À l'occasion d'un [[arrêt (fr)|arrêt]] très commenté rendu le 10 juillet 2007 <ref> Cass. com., 10 juill. 2007, n° 06-13.986, Zeturf, JurisData n° 2007-040137 ; PICOD (F.), note in ''JCPG'', 2007 ; CLERGERIE (J.-L.), obs. in ''Dalloz'', 2007, p. 1359 ; IDOT (L.), obs. in ''RSC'', 2007, p. 641 ; SIMON (D.), obs. in'' Europe'', 2007, comm. 298 </ref> - dans une affaire opposant le PMU à la société maltaise Zeturf - la [[chambre commerciale de la Cour de cassation (fr)|chambre commerciale]] de la [[Cour de cassation (fr)|Cour de cassation]] se conforma à la position de la CJCE, ce qui aboutit à des contradictions par rapport à la [[jurisprudence (fr)|jurisprudence]] de la [[chambre criminelle de la Cour de cassation (fr)|chambre criminelle]]<ref> v. PORACCHIA (D.) et MARMAYOU (J.-M.) « Un an de sport dans le droit de la communication, centre de droit du sport de l'université Paul Cézanne (Aix-Marseille III) » in ''Communication commerce électronique'', n° 11, Novembre 2007, chron. 10 </ref>.
En l'espèce, l'opérateur permettait à ses internautes de parier sur les courses hippiques françaises.
Saisi par le PMU, le [[tribunal de grande instance (fr)|TGI]] de Paris ordonna en [[référé (fr)|référé]], le 8 juillet 2005 <ref> TGI Paris, ord., 8 juill. 2005, PMU c/ Eturf, Zeturf ; DURAND (A.), obs. in ''Lettre Lamy droit du sport'', mars 2006,, n° 402 ; GRYMBAUM (L.), note in ''Communication commerce électronique'', 2005, comm. 172 </ref>, la cessation immédiate de cette activité portant atteinte au monopole du PMU <ref> v. la loi du 2 juin 1891 ayant pour objet de réglementer l'autorisation et le fonctionnement des courses de chevaux, bull. des lois, 12e S. B. 1405, n° 23707 </ref>. Cette décision fut confirmée en [[appel]] le 4 janvier 2006 <ref> CA Paris, 14e ch., sect. A., 4 janv. 2006, sté Zeturf LTD c/ GIE Pari mutuel urbain ; Juris-Data n° 2006-289287 ; JEANNEREY (P.-A.), note in ''AJDA'', 2006, p. 481 </ref> tandis que le [[juge (mt)|juge maltais]] refusait de faire exécuter la décision française considérant que le ''règlement sur la reconnaissance et l'exécution des décisions judiciaires''<ref>[[CELEX:32001R0044|''Règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale'']], [[Journal officiel (eu)|JO]] L 12 du 16.1.2001, p. 1–23</ref> n'avait pas ici vocation à s'appliquer <ref> CA Malte, 9 janv. 2007, MENDOZA-CAMISADE (A.), obs. in ''JCPG'', 2007, I, 172, § 7 ; DEBET (A.), obs. in ''Communication commerce électronique'', 2007, comm. 57 ; le litige n'entrerait pas dans le champ d'application du [[règlement communautaire (eu)|règlement communautaire]], puisque ce dernier porte sur les matières civile et commerciale et ne couvrait pas les matières fiscales, douanières et administratives. Or, le litige, touchant au monopole du PMU, serait administratif </ref> ; ainsi Zeturf poursuivait son activité.

La [[Cour de cassation (fr)|Cour de cassation]] donna raison à la société de paris en ligne, censurant l'[[appel (fr)|arrêt d'appel]], au motif que celui-ci ne suivait pas l'interprétation donnée par la CJCE du [[principe de libre prestation de service (eu)|principe de libre prestation de service]] dans ses [[arrêt (eu)|arrêts]] Gambelli et Placanica. Ainsi « ''une restriction à la [[libre prestation de services (eu)|libre prestation de services]] (...) peut être justifiée soit au regard de l'objectif consistant à prévenir l'exploitation des jeux de hasard à des fins criminelles ou frauduleuses en les canalisant dans des circuits contrôlables, soit au regard de l'objectif tenant à la réduction des occasions de jeux'' », mais à condition de vérifier que « ''les autorités nationales n'adoptent pas une politique expansive dans le secteur des jeux afin d'augmenter les recettes du [[trésor public (fr)|trésor public]]'' », ce que la [[Cour d'appel (fr)|Cour d'appel]] avait omis de faire.

Les juges du droit rappellent donc que la [[loi (fr)|législation]] en cause doit réduire les occasions de jeu d'une manière cohérente et systématique. En outre, ils ajoutent que « ''la [[libre prestation de services (eu)|libre prestation de services]] ne peut être limitée que par des réglementations justifiées par des [[raisons impérieuses d‘intérêt général (eu)|raisons impérieuses d‘intérêt général]] et s‘appliquant à toute personne ou entreprise exerçant une activité sur le territoire de l‘[[État (int)|État]] de destination de la prestation de services, uniquement dans la mesure où cet intérêt n‘est pas sauvegardé par les règles auxquelles le prestataire est soumis dans l‘[[État membre (eu)|État membre]] où il est établi, de sorte que les autorités de l‘[[État (int)|État]] de destination de la prestation de services doivent prendre en considération les contrôles et vérifications déjà effectuées par l‘État d‘origine de celle-ci'' ».
Ils appliquent donc le [[principe de reconnaissance mutuelle (eu)|principe de reconnaissance mutuelle]], lequel sera plus tard écarté par la [[CJCE]] - donnant rétrospectivement raison à la [[chambre criminelle]] - à l'occasion de son arrêt « Liga Portuguesa de futebol » auparavant étudié.

Si les vues des chambres commerciale et criminelle semblent diverger, cette impression s'explique par le fait que l'une accepte d'analyser le droit français à l'aune de la jurisprudence de la [[Cour de justice de l'Union européenne (eu)|CJCE]] quand l'autre s'y refuse. Ainsi, dans un arrêt de juin 2009, la [[chambre criminelle de la Cour de cassation (fr)|chambre criminelle]] de la [[Cour de cassation (fr)|Cour de cassation]] persiste en estimant que la législation nationale s'avère parfaitement conforme aux exigences communautaires.

== Chapitre 2 / Après la loi du 12 mai 2010, un cadre juridique nouveau mais toujours conforme à l'objectif inavoué d'un État croupier. ==

=== Section 1 / Le contexte. ===

==== A / La pression de la Commission européenne. ====

La ''loi du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance'' <ref> ''Loi n° 2007-297 du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance'', J.O. du 7 mars 2007 </ref> aggravait fortement les sanctions dans le domaine des jeux. Ainsi, risquait 30 000 euros d'amende quiconque produisait sur Internet quelque publicité en faveur de jeux de hasard, paris sportifs ou hippiques illégaux. Par ailleurs, était modifiée la [[Loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|Loi pour la confiance dans l'économie numérique]] du 21 juin 2004 par l'insertion à son article 6 d'une disposition prévoyant que les hébergeur et fournisseurs d'accès aux services de communication au public en ligne devaient désormais mettre en place un dispositif permettant d'avertir les internautes des risques encourus en cas de violation de la loi et de tenir une liste des sites non autorisés par les autorités compétentes.

Ce dispositif en réalité permettait peut-être de prévenir quelque peu les risques, mais il permettait surtout de renforcer davantage l'emprise de la FDJ et les recettes de l'[[État]], attitude totalement à contre courant des attentes de la [[Commission européenne (eu)|Commission européenne]].
Or, après une première [[mise en demeure (eu)|mise en demeure]] le 12 octobre 2006 <ref> des procédures d'infraction avaient été ouvertes contre la [[France]], l'[[Italie]] et l'[[Autriche]]. Pour la France, la Commission s'interrogeait sur des restrictions imposées aux prestataires de paris sportifs à distance qui avaient leur licence et étaient établis dans d'autres États membres </ref>, cette dernière adressa un avis motivé à la [[France] le 27 juin 2007 <ref> La Commission européenne rendait le 27 juin 2007 cet avis motivé à propos des spécificités (comprendre monopoles) française, grecque et suédoise entravant la libre prestation des services de paris sportifs, v. ASTAIX (A.), « Libérez le bandit manchot », blog Dalloz, 2 juill. 2007 </ref>, rendant une procédure aboutissant auprès de la [[Cour de justice de l'Union européenne (eu)|CJCE]] de plus en plus inéluctable. Elle estimait très simplement que les restrictions en place violaient le [[droit communautaire (eu)|droit communautaire]] - le principe de [[libre prestation de services (eu)|libre prestation de services]] en particulier - en ne permettant à aucun acteur autre que la FDJ et le PMU d'accéder au [[marché]] des jeux d'argent en ligne.
La [[France]] devait revenir sur sa [[loi (fr)|législation]] et mettre en œuvre, ''a minima'', un système d'autorisations préalables [[discrimination (fr)|non discriminatoire]] afin de permettre à des opérateurs privés européens de postuler, comme en [[Italie]], au [[Royaume-Uni]] ou en [[Belgique]].

==== B / Le rapport Trucy, la conclusion de la nécessité d‘une évolution législative. ====

Par ailleurs, plusieurs rapports rédigés par une [[commission parlementaire (fr)|commission parlementaire]] dirigée par le [[sénateur (fr)|sénateur]] François Trucy aboutissaient à la conclusion qu'une évolution des lois en vigueur était devenue inéluctable. Si en 2002 <ref> v. le rapport au Sénat n° 223, 2001-2002, sur les jeux de hasard et d'argent en France </ref> étaient mises en évidence les menaces de [[concurrence (fr)|concurrence]] dues au développement exponentiel des jeux de hasard en ligne, notamment car - si l'installation sur le territoire de serveurs était prohibée - les joueurs français qui y recouraient n'encouraient aucune [[sanction]] ; dans sa dernière mouture <ref> « Rapport au sénat sur le projet de loi, adopté par l'Assemblée Nationale, relatif à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne », n° 209, remis le 19 janvier 2010 </ref>, ce rapport se révélait plutôt explicite, comme en témoigne l'intitulé de son premier chapitre : « '' le contexte : un cadre juridique devenu irréaliste et contesté par les autorités européennes'' ».
En outre, une autre expertise, remise par l'[[inspection générale des finance (fr)|inspecteur général des finances]] Bruno Durieu le 24 avril 2008 <ref> v. EL KADI (A.), obs. in ''Dalloz actualité'', 15 mai 2008 </ref>, préconisait à son tour une ouverture à la [[concurrence (fr)|concurrence]] des jeux de hasard en ligne.

Ce fut chose faite avec la présentation en [[Conseil des ministres (fr)|Conseil des ministres]], par le ministre du budget Éric Woerth, du [[projet de loi (fr)|projet de loi]] relatif à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne, le 25 mars 2009 <ref> v. LAVRIC (S.), obs. in ''Dalloz actualité'', 26 mars 2009 </ref>.

==== C / Les enjeux. ====

Officiellement, ledit [[projet de loi]] poursuivait un triple objectif : la protection des joueurs et des populations vulnérables, la sécurité des opérations de jeux et la lutte contre la fraude et le blanchiment d'argent <ref> v. http://www.vie-publique.fr/actualite/panorama/texte-vote/loi-du-12-mai-2010-relative-ouverture-concurrence-regulation-du-secteur-jeux-argent-hasard-ligne.html </ref>.
Factuellement, il ne fait aucun doute que le texte cherchait avant tout à concilier deux exigences : la mise en conformité avec les exigences de la [[Commission européenne (eu)|Commission européenne]] à l'égard de la [[libre prestation de services (eu)|libre prestation de services]] et la préservation des recettes de l'[[État (fr)|État]] par des [[prélèvement fiscal (fr)|prélèvements fiscaux]] consistants (v. infra). L'enjeu était de taille pour le [[ministre du budget (fr)|ministre du budget]] puisqu'il rappelait cette statistique au moment du passage du texte devant le [[Sénat (fr)|Sénat]] : au total près de 25 000 sites proposaient des jeux de hasard dans de nombreux domaines et 5% des Français y misaient un montant total avoisinant les 4 milliards d'euros <ref> v. LAVRIC (S.), obs. in'' Dalloz actualité'', 25 sept. 2009 </ref>.

Par ailleurs, la procédure fut accélérée afin que le nouveau régime juridiqu] soit en vigueur au cours de la coupe du monde de football s'étant déroulée du 11 juin au 11 juillet 2010. Eu égard aux retombées financières attendues, il n'était donc pas étonnant d'entendre le ministre affirmer en séance que les [[décret d'application de la loi (fr)|décrets d'application]] étaient déjà dans les tiroirs.

=== Section 2 / Le contenu. ===

==== A / Les jeux en ligne, des services particuliers nécessitant un régime particulier. ====

Après avoir passé sans encombre l'étape de l'examen du [[Conseil constitutionnel (fr)|Conseil constitutionnel]] <ref> Conseil constitutionnel, n° 2010-605 DC, 12 mai 2010 </ref>, la [[loi (fr)|loi]] fut donc [[promulgation (fr)|promulguée]] par le [[Président de la République (fr)|Président de la République]] le 12 mai 2010.

Tout d'abord, le texte rappelle sur son fronton que «'' les jeux d'argent et de hasard ne sont ni un commerce ordinaire ni un service ordinaire'' », donc ne saurait s'y appliquer un principe de [[libre prestation de services (eu)|libre prestation de services]] ordinaire. Un système d'autorisation préalable et de régulation est ainsi d'entrée justifié.
Puis, afin d'éviter que n'échappent à la couverture de la [[loi (fr)|loi]] les multiples jeux qui se présentent comme liés davantage à l'intelligence qu'à la chance, la définition du jeu de hasard fait enfin son entrée dans le corpus juridique français. Ainsi, ce dernier consiste en « ''un jeu payant où le hasard prédomine sur l'habileté et les combinaisons d'intelligence pour l'obtention du gain'' » (art. 2).
Le troisième article revient sur les motifs faisant qu'une [[liberté de prestation de services (eu)|liberté de prestation de services]] est, dans ce secteur spécifique, inenvisageable : il faut « ''1° prévenir le jeu excessif ou pathologique et protéger les mineurs ; 2° assurer l'intégrité, la fiabilité et la transparence des opérations de jeu ; 3° prévenir les activités frauduleuses ou criminelles ainsi que le [[blanchiment de capitaux (fr)|blanchiment de capitaux]] et le financement du terrorisme ; 4° veiller au développement équilibré et équitable des différents types de jeu afin d'éviter toute déstabilisation économique des filières concernées'' ».
C'est pourquoi, « ''compte tenu des risques d'atteinte à l'[[ordre public (fr)|ordre public]] et à l'[[ordre social (fr)|ordre social]], l'exploitation des jeux d'argent et de hasard est placée sous un régime de droits exclusifs délivrés par l'[[État]]'' ».

==== B / L'institution de l'ARJEL, bras séculier du nouveau régime d‘autorisation préalable. ====

Afin de veiller au respect des objectifs de cette politique, est instituée l'[[Autorité de régulation des jeux en ligne (fr)|Autorité de régulation des jeux en ligne]] (ARJEL), [[autorité administrative indépendante (fr)|autorité administrative indépendante]] délivrant aux opérateurs des agréments d'une durée de validité de cinq années leur permettant d'accéder enfin légalement au marché (art. 38). Elle dispose d'un pouvoir coercitif lui permettant de mettre effectivement en œuvre une régulation efficace du marché des opérateurs en ligne et de lutter aux côtés des ministères de l'[[Ministère de l'intérieur (fr)|intérieur]] et de la [[Ministère de la justice (fr)|justice]] contre les sites illicites.
Plusieurs [[amendement (fr)|amendements sénatoriaux]] furent adoptés afin de renforcer l'indépendance de l'[[Autorité de régulation des jeux en ligne (fr)|autorité de régulation]]. En conséquent, à l'instar du [[Conseil supérieur de l'audiovisuel (fr)|Conseil supérieur de l'audiovisuel]] (CSA), les 7 membres de l'instance sont nommés par les présidents de la [[Président de la République (fr)|République]], du [[Président du Sénat (fr)|Sénat]] et de l'[[Président de l'Assemblée Nationale (fr)|Assemblée Nationale]], ils sont soumis à une [[obligation de réserve (fr)|obligation de réserve]] et à des [[incompatibilité d'exercice (fr)|incompatibilités]] : ils ne peuvent détenir ou avoir détenu au cours des deux années précédant leurs mandats d'intérêts dans une entreprise de jeux en ligne (art. 36).
En outre, les opérateurs se voient appliqué, en vertu de l'article 46 de la norme, un [[Droit fiscal (fr)|régime fiscal]] plutôt contraignant mais permettant à l'[[État (fr)|État]] de préserver ses marges : 7,5 % sur les paris sportifs et hippiques et 2 % sur les jeux de poker. Enfin, ils doivent s'acquitter d'un droit fixe au moment de leur demande (entre 2 000 et 15 000 euros) ainsi que d'un droit annuel à verser tous les 1er janvier (entre 10 000 et 40 000 euros).

=== Section 3 / Conclusion et perspectives. ===

==== A / Les contradictions entre Commission et Cour de justice européennes, méandres pour le législateur français. ====

Alors que le [[projet de loi (fr)|projet de loi]] avait été étudié et arrêté en [[Conseil des ministres (fr)|Conseil des ministres]] le 25 mars 2009, l'[[arrêt (eu)|arrêt]] Liga portuguesa de futebol profissional du 8 septembre 2009 de la [[Cour de justice de l'Union européenne (eu)|CJCE]] (voir supra) vint au soutien d'un cadre juridique - le Portugais - sensiblement identique à celui alors en place en [[France]]. Pourtant, le [[législateur (fr)|législateur]] s'activait sous la pression européenne puisque il tentait de se conformer aux préconisations d'un rapport de la [[Commission européenne (eu)|Commission européenne]] de mars 2008 <ref> v. http://www.gouvernement.fr/premier-ministre/pour-une-ouverture-maitrisee-du-marche-des-jeux </ref>. Ainsi, lors de l'examen du [[projet de loi (fr)|projet de loi]] devant la [[Assemblée Nationale (fr)|chambre des députés]], entre le 7 et le 13 octobre 2009, nombre d'entre eux ne manquèrent pas de soulever les contradictions entre instances communautaires, amenant cet arrêt de la [[Cour de justice de l'Union européenne (eu)|CJCE]] au soutien d'un maintien du monopole des jeux en ligne au profit de la FDJ et du PMU.

En réalité, plus qu'une contrainte émanent du [[Union européenne|droit communautaire]], la libéralisation du secteur était sans doute devenue un choix et un enjeu politique dépassant le simple [[cadre juridique]].

Ces questions sont en tout cas au cœur de l'actualité et des évolutions sont à attendre comme en témoigne la conférence du 12 octobre 2010 sur le rôle des autorités dans la réglementation des jeux de hasard, organisée conjointement par la [[Commission européenne (eu)|Commission européenne]], la [[Commission des jeux de hasard (be)|Commission belge des jeux de hasard]] et le [[Gouvernement (be)|Gouvernement belge]] qui assurait alors la présidence de l'Union.

==== B / Une libéralisation au demeurant très limitée. ====

La loi du 12 mai 2010 se cantonne à une libéralisation des paris sportifs, hippiques et jeux de poker, et cela seulement dans la mesure où ils sont organisés en ligne. Pour le reste, les jeux de hasard demeurent associés à un [[monopole (fr)|monopole]] étatique et à de nombreuse dispositions pénales sanctionnant ses atteintes. Ainsi la question de la conformité du cadre juridique français aux principes communautaires de [[liberté d'établissement (eu)|liberté d'établissement]] et de [[libre prestation de service (eu)|libre prestation de service]] n'a-t-elle peut-être pas fini de se poser. Quand bien même la [[jurisprudence (eu)|jurisprudence]] de la CJCE serait favorable au maintien d'un [[protectionnisme]] fort permettant d‘encadrer ou même interdire les jeux de hasard sur le territoire national, il n'en demeure pas moins que les mesures en cause doivent rester cohérentes, non discriminatoires, proportionnées et adaptées à la réalisation de l'objectif poursuivi. Or, cela ne fait désormais plus de doute après cette étude, la politique de développement commercial et de promotion des jeux de hasard en France empêche de se conformer à ces exigences.

La première version du rapport Trucy<ref>[[Sénat (fr)|Sénat]], ''[http://www.senat.fr/rap/r01-223/r01-223_mono.html Rapport d'information fait au nom de la commission des Finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la Nation (1) sur la mission sur les jeux de hasard et d’argent en France]'', par M. François TRUCY</ref>, en 2002, avait pourtant proposé trois éléments permettant de se conformer à ce [[principe de cohérence (eu)|principe de cohérence]] : «'' 1°) un marketing mesuré et qui ne cible pas les mineurs ; 2°) l'existence de campagnes de sensibilisation des joueurs sur le risque lié au jeu excessif et l'aide aux joueurs compulsifs ; 3°) l'existence d'une autorité de régulation et de contrôle indépendante, à l'image du [[Conseil supérieur de l'audiovisuel (fr)|CSA]]'' ». Certes ces propositions ont bien été reprises au creux de la récente [[loi (fr)|loi]], mais sa porté se limitant à la communication au public en ligne, cela ne peut que demeurer à l'évidence insuffisant et inefficace aux yeux de la [[Cour de justice de l'Union européenne (eu)|Cour de Justice]].

Partant, deux voies s'ouvriraient sur le chemin du législateur français. En empruntant l'une, il modifierait les règles permettant à la FDJ et au PMU de se développer et, en contrepartie, il déciderait que le marché des jeux de hasard doit demeurer organisé sous forme de [[monopole]] afin de diminuer les occasions de jeux et protéger les joueurs « pathologiques ». Seulement, les retombées financières pour l'[[État (fr)|État]] se retrouveraient amoindries.
En se risquant sur l'autre, il ouvrirait le secteur à une concurrence privée, estimant qu'il s'agit de services classiques pour lesquels le principe de liberté doit s'appliquer totalement. FDJ et PMU pourraient alors légitimement continuer de vendre le mérite des jeux et paris qu'ils proposent. Mais là aussi, les recettes de l'[[État (fr)|État]] s'en ressentiraient affectées.
Pour l'heure, le [[législateur (fr)|législateur]] hésite. Pourtant, il lui faudra un jour s'aventurer - à gauche ou à droite - car, entre les deux, il demeure sur le territoire de la réprimande communautaire.

La seule place légitime de l'État croupier aujourd'hui : la prison. Rien ne va plus.

= Voir aussi =
= Liens externes =
= Notes et références =
<references/>

Réglementation (it)

2010-11-09T11:12:43Z

Boris B. : Nouvelle page : Norme d'origine exécutive.

Norme d'origine exécutive.

Droit d'établissement (eu)

2010-11-09T11:12:01Z

Boris B. : Nouvelle page : Droit de proposer ses services dans tout État membre en s'y installant.

Droit de proposer ses services dans tout État membre en s'y installant.

Prestataire de services (eu)

2010-11-09T11:10:11Z

Boris B. : Nouvelle page : Entreprise offrant des services, soit des prestations immatérielles.

Entreprise offrant des services, soit des prestations immatérielles.

Discrimination (eu)

2010-11-09T11:08:12Z

Boris B. : Nouvelle page : Caractère de ce qui différencie les personnes selon leur origine.

Caractère de ce qui différencie les personnes selon leur origine.

Demande de décision préjudicielle (eu)

2010-11-09T11:03:58Z

Boris B. : Nouvelle page : Question de droit communautaire posée par la juridiction d'un État à la CJUE et dont la résolution du litige en cause dépend.

Question de droit communautaire posée par la juridiction d'un État à la CJUE et dont la résolution du litige en cause dépend.

Non discrimination (eu)

2010-11-09T11:01:48Z

Boris B. : Nouvelle page : Principe communautaire obligeant les État membres à traiter également les ressortissants de tout État.

Principe communautaire obligeant les État membres à traiter également les ressortissants de tout État.

Libre prestation des services (eu)

2010-11-09T11:00:42Z

Boris B. : Nouvelle page : Principe communautaire permettant à tout opérateur d'offrir ses services sur le territoire de tout autre sans subir de discrimination aucune.

Principe communautaire permettant à tout opérateur d'offrir ses services sur le territoire de tout autre sans subir de discrimination aucune.

Reconnaissance mutuelle (eu)

2010-11-09T10:57:29Z

Boris B. : Nouvelle page : Principe communautaire permettant le respect des droits acquis dans un État membre sur le territoire de tout autre.

Principe communautaire permettant le respect des droits acquis dans un État membre sur le territoire de tout autre.