JurisPedia - Contributions de cet utilisateur [fr]

Utilisateur:Dr Mustapha El Baâj

2009-12-20T20:17:53Z

Dr Mustapha El Baâj :

El Baâj Mustapha: docteur en droit, fulbright alumni, professeur à la faculté de droit de Meknes, membre de l'organisation des juristes d'affaires francophones, spécialiste en droit des affaires et en droit pénal, juriste depuit 1994, stage à l'école nationale de la magistrature-departement internationl- de Paris en 1997 et en 1999, stage à la Cour d'appel de Paris, stage au tribunal de grande instance de Blois, stage au tribunal de grande instance de Nantes, law school aux USA en florid, visite au tribunal de la faillite à Tampa au USA, visite au TGI de Versailles, section de l'applilcation des peines...

Blog Maître El Baaj Mustapha: http://www.legavox.fr/blog/maitre-mustapha-el-baaj/modules/presentation.php
Site juridique: le juriste marocain:http://droitmarocain.e-monsite.com/liens.html
Journal marocain du droit criminel: http://lejuriste.blog4ever.com/blog/index-369334.htm
Le temple du droit de l'entreprise au Maroc: http://www.yagoa.fr/droitmarcaindesaffaires

Utilisateur:Dr Mustapha El Baâj

2009-12-02T18:13:08Z

Dr Mustapha El Baâj :

El Baâj Mustapha: docteur en droit, fulbright alumni, professeur à la faculté de droit de Meknes, membre de l'organisation des juristes d'affaires francophones, spécialiste en droit des affaires et en droit pénal, juriste depuit 1994, stage à l'école nationale de la magistrature-departement internationl- de Paris en 1997 et en 1999, stage à la Cour d'appel de Paris, stage au tribunal de grande instance de Blois, stage au tribunal de grande instance de Nantes, law school aux USA en florid, visite au tribunal de la faillite à Tampa au USA, visite au TGI de Versailles, section de l'applilcation des peines...

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Société en nom collectif (ma)

2009-11-30T19:45:52Z

Dr Mustapha El Baâj : Nouvelle page : Réglementée aux articles 3 à 18 de la loi 5-96 du 13 février 1997, la société en non collectif est définie comme étant « une société dont les associés ont tous la qualit…

Réglementée aux articles 3 à 18 de la loi 5-96 du 13 février 1997, la société en non collectif est définie comme étant « une société dont les associés ont tous la qualité de commerçant et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales ».
Cette définition de la SNC démontre clairement que cette société est commerciale par la forme et que tous les associés ont la qualité de commerçant, et on voit bien que la commercialité de la société s’étend à ses membres. Il est important d’observer également que cette définition est complète dans la mesure où elle mentionne que les associés sont solidairement responsables du passif social.
L’existence de la SNC est ancienne, elle avait été reconnue, en France, dans l’ordonnance de 1673 sous le qualificatif de société générale. Pothier et Savary écrivaient que les associés faisaient le commerce sous leur nom collectif, d’où l’expression qui a été consacrée par les auteurs du code de commerce en France.
Au Maroc, la SNC a vu le jour avec la rédaction du code de commerce du 12 août 1913. L’article 31 de ladite loi la définissait comme étant « une société que contracte deux personnes, ou un plus grand nombre, et qui a pour objet de faire le commerce sous une raison sociale ». Cette définition a pu subsister jusqu'à la publication de la nouvelle loi susmentionnée.
Ce genre de société présente en effet des avantages certains. Leur constitution est facile, la SNC ne comporte généralement qu’un petit nombre d’associés. L’existence d’un accord unanime pour la cession des parts sociales exclut pour chacun de ceux-ci l’entrée de tiers indésirables, ce qui marque une forte présence de l’intuitus personae. Quant à la gestion, elle est simple, les gérants bénéficient d’une grande stabilité. La responsabilité solidaire des dettes envers les tiers facilite l’obtention de crédit.
De point de vue fiscal, la SNC est transparente, ce qui veut dire que l’impôt sur le résultat n’est pas payé par la société elle-même, mais par les associés. Cette caractéristique est intéressante pour les associés de la SNC qui peuvent imputer le déficit de la société sur leurs autres revenus catégoriels.
Mais, certains de ces avantages ont aussi leur revers, lorsque la société réalise des bénéfices, ces bénéfices, qu’ils aient été distribués ou non, sont directement imposés au non de la société. On s’aperçoit ainsi que la transparence fiscale de la SNC n’encourage pas la constitution de réserves puisque les associés doivent dans ce cas payer un impôt sur des sommes qu’ils n’ont pas encaissées. Ceci explique pourquoi certaines sociétés en nom collectif optent pour l’impôt sur les sociétés afin de dissocier l’imposition de la société de celle de ses associés et bénéficier d’un taux d’imposition moins important en cas de constitution de réserves.
Il existe un autre désavantage de la SNC, qui consiste dans le fait que les associés restent souvent prisonniers de leurs titres, et surtout en cas de mauvaises affaires, la responsabilité des dettes est évidemment très lourde de conséquences.
Après ces quelques remarques sur la définition et les caractéristiques de la SNC, nous seront contraints, pour une meilleure compréhension de cette société commerciale, d’étudier dans une première section les règles de constitution et de fonctionnement, afin d’examiner dans une deuxième section le régime des parts sociales.
Section1 : la constitution et le fonctionnement de la SNC
§1- la constitution
La SNC obéit naturellement aux règles générales de constitution des sociétés commerciales dotées de la personnalité morale, il suffira donc ici de relever les particularités propres à cette forme sociale.
A- les conditions de fond
1- apports et capital
Ce qui est remarquable à ce propos est que les apports en industrie sont possibles dans ce genre de société, mais ils ne correspondent pas à la formation du capital. En effet, le capital social est une notion comptable, de caractère fixe, d’intérêt juridique qui représente la valeur nominale des parts sociales, qui ne peut par suite correspondre qu’aux biens apportés pouvant figurer à l’actif du bilan, des biens saisissables par les créanciers sociaux, c’est pourquoi on ne peut concevoir une société sans capital social. L’évaluation des apports en industrie n’a d’intérêt que pour la répartition des bénéfices ou la contribution aux pertes. Des apports en numéraire ou des apports en nature sont également nécessaires pour la formation du capital d’une SNC, ils peuvent être très faibles, car la loi n’impose aucun montant minimum à ce capital.
2- les associés
Étant donné que ceux-ci ont tous la qualité de commerçant en vertu de la loi, ils doivent avoir la capacité commerciale correspondante. Ainsi, la qualité d’associé en non collectif est interdite au mineur non anticipé, au majeur en tutelle. Egalement, les personnes qui se trouvent dans une situation d’incompatibilité, d’interdiction ou ceux qui sont frappées d’une déchéance commerciale ne peuvent être associés dans une SNC. Les associés de la SNC peuvent être aussi bien des personnes morales que des personnes physiques.
B- les conditions de forme
Tout d’abord, l’acte constitutif doit être fait par écrit authentique ou sous seing privé, ensuite cet acte doit être daté et contenir certaines mentions obligatoires en vertu de l’article 5 de la loi 5-96 qui stipule que les statuts doivent, à peine de nullité de la société, être datés et indiquer :
- les prénoms, nom, domicile de chacun des associés ou, s’il s’agit d’une personne morale, ses dénomination, forme et siège ;
- la constitution en forme de la société en nom collectif ;
- l’objet de la société ;
- la dénomination sociale ;
- le montant du capital social ;
- le siège social ;
- l’apport de chaque associé et, s’il s’agit d’un apport en nature, l’évaluation qui lui a été donnée ;
- le nombre et la valeur des parts attribuées à chaque associé ;
- la durée pour laquelle la société a été constituée ;
- les, nom, prénom, domicile des associés ou des tiers pouvant engager la société, le cas échéant ;
- le greffe du tribunal où les statuts sont déposés ;
- la signature de tous les associés.

Il va sans dire que le défaut de ces indications entraîne la nullité de la société en nom collectif. L’acte écrit doit être déposé au greffe du tribunal de commerce du lieu du siège social, et pour être porté à la connaissance des tiers, il doit être inscrit au registre de commerce et publié au Bulletin Officiel et dans un journal d’annonces légales.
§2- le fonctionnement de la SNC
Le fonctionnement de la SNC est organisé d’une manière très simple à la différence d’autres sociétés commerciales. On y trouve deux types d’organes : les associés et les gérants. Selon les statuts de la société, les uns vont administrer les affaires sociales, les autres vont contrôler cette gestion.
A- les gérants
L’article 6 de la loi 5-96 dispose : « tous les associés sont gérants, sauf stipulation contraire des statuts qui peuvent désigner un ou plusieurs gérants, associé ou non, ou en prévoir la désignation par acte ultérieur… ».
En pratique, dés que la société doit avoir une activité d’une certaine importance, il est nécessaire de procéder à la désignation d’une gérance. Cette désignation relève du pouvoir des associés qui, sauf disposition contraire, doivent se prononcer à l’unanimité. Les associés jouissent en la matière d’une grande liberté, ils peuvent nommer un ou plusieurs gérants, il est indifférent que ceux-ci soient associés ou non.
Les gérants peuvent être désignés soit par les statuts, soit par acte ultérieur. A défaut de nomination, le droit d’administre les affaires sociales appartient à tous les associés conjointement, et nul ne peut l’exercer séparément s’il n’est pas autorisé par les autres. On constate alors que la gérance est en principe collégiale dans la SNC, mais cette solution n’est imposée par la loi, au contraire, il n’est prévu que comme remède au conflit qui peut exister entre les associés et notamment lorsqu’ils n’ont rien prévu dans les statuts.
Le gérant est généralement une personne physique, mais il peut être aussi une personne morale (une autre société commerciale). Dans ce cas, en vertu de l’article 6 de la loi 5-96, si une personne morale est gérant, ses dirigeants sont soumis aux mêmes conditions et obligations et encourent les mêmes responsabilités civile et pénale que s’ils étaient gérant en leur nom propre, sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu’ils dirigent.
Il y a là une anomalie, quand on sait que les gérants des sociétés à responsabilité limitée ne peuvent être que des personnes physiques, et qu’il en est de même pour le président du conseil d’administration et les membres du directoire d’une société anonyme.
L’associé, qui est gérant statutaire, peut faire tous les actes de gestion et même de disposition qui rentrent dans le but de la société. Quant au gérant non associé, et également le gérant associé non statutaire, il a les pouvoirs attribués au mandataire en vertu de l’article 891 du DOC. Ainsi le gérant a des attributions légales, qui peuvent toutefois être limitées par l’acte qui le nomme, cette limitation devant normalement être publié.
En ce qui concerne la cessation des fonctions du gérant, nous constatons qu’il peut avoir plusieurs causes : la révocation, la démission, l’arrivée du terme du contrat, la dissolution de la société et décès du gérant. Cependant quelque soit le mode de cessation des fonctions, on distingue entre les gérants statutaires et les gérant non statutaires.
Dans le cas des gérants statutaires, ceux-ci ne peuvent être révoqués que s’il y a de juste motif, par exemple un acte de mauvaise gestion, mésintelligence grave survenue entre les gérants, le manquement grave d’un ou de plusieurs d’entre eux aux obligations à leur charge ou enfin impossibilité de remplir leurs fonctions. Toutefois, les justes motifs ne sont pas suffisants, l’accord unanime de tous les associés est indispensable selon les termes de l’article 14 de la loi 5-96.
Suivant la même logique, le gérant statutaire ne peut démissionner de ses fonctions que s’il présente des causes légitimes d’empêchement, dans le cas contraire, il peut être condamné à verser des dommages et intérêts aux associés. Dans le cas des gérants nommés par acte séparé, ils sont révocables comme de simples mandataires, c'est-à-dire à n’importe quel moment, mais la loi exige que la décision soit prise par la majorité des associés.
A ces deux cas, il faut ajouter la situation des associés qui sont gérants, mais qui ne sont pas désignés dans les statuts, chacun d’eux peut être révoqué de ses fonctions dans les conditions prévues dans les statuts, ou, à défaut, par une décision des autres associés, prise à l’unanimité.
B- les associés
Le statut des associés est dominé par l’engagement qu’implique pour chacun d’entre eux leur participation à une société en nom collectif. Le fait qu’ils sont personnellement obligés au paiement des dettes sociales explique qu’ils ont en contrepartie des droits renforcés de contrôle et de gestion.
1- l’engagement des associés
Bien qu’elle jouisse de la personnalité morale, la SNC est dans une large mesure transparente, ce qui veut dire que les associés ne s’effacent pas derrière elle. Mais, qu’au contraire, ils restent présents et responsables. C’est ce qui explique l’obligation qui pèse sur eux de répondre indéfiniment et solidairement des dettes sociales.
Les associés sont liés par une solidarité parfaite, un créancier de la société qui entend se faire régler peut donc s’adresser à n’importe lequel d’entre eux, à son choix, et lui demander de payer l’intégralité de sa créance, sans que l’associé puisse invoquer le bénéfice de division. Cette obligation est limitée par le fait qu’elle est subsidiaire, c'est-à-dire que les créanciers ne peuvent poursuivre les associés que lorsque le patrimoine de la société ne puisse les désintéresser.
Cependant, il serait erroné de penser que l’associé qui a réglé la dette de la société est le seul perdant. Au contraire, il a le droit de poursuivre les autres associés individuellement selon le montant de la dette et en proportion de leur participation dans la société. Les associés sont également tenus d’une obligation de non concurrence dans deux cas :
- le cas ou les statuts prévoient une obligation de non concurrence.
- Lorsque l’un des associés fait apport de son fond de commerce à la société, il est normalement tenu de ne pas faire la concurrence, sinon, son apport est vide de son contenu étant donné que l’élément principal du fonds de commerce est la clientèle.
2- les droits des associés non gérants
Les associés non gérants possèdent généralement deux types de pouvoirs : un pouvoir de décision et un pouvoir de contrôle.
a- le pouvoir de décision
les associés non gérants ont un pouvoir souverain de décision qu’il exercent en assemblée, ou encore par voie de consultation écrite si elle est prévue par les statuts (article 9).
Les associés se prononcent sur toutes les questions qui ne relèvent pas de la compétence des gérants telles que la nomination et la révocation des gérants, la modification des statuts, l’extension de l’objet social, la prorogation de la durée de la société…
Cependant, les associés non gérants ne peuvent jamais intervenir dans la gestion de la société, ni s’opposer aux actes accomplis par les gérants à moins que ces actes n’excèdent pas une limite de l’objet social ou ne soient pas manifestement contraire aux statuts ou à la loi.
Les décisions sont prises en principe à l’unanimité des associés, sauf clause contraire des statuts qui prévoient librement les règles de majorité applicables à certaines décisions. Mais la règle de l’unanimité est impérative dans le cas de révocation d’un gérant associé, statutaire ou non statutaire ; ou encore dans le cas de continuation de la société malgré la révocation d’un gérant associé statutaire, ou de l’incapacité d’un associé, enfin en cas de cession de parts sociales.
Toute délibération des associés est constatée par un procès-verbal qui devra être établit sur un registre spécial. Ledit procès-verbal doit indiquer la date et le lieu de la réunion, les prénom et nom des associés présents, les rapports présentés à la discussion et un résumé des débats, ainsi que les projets de résolutions soumises au vote et le résultat de vote (article 10).
L’assemblée annuelle, qui doit approuver le rapport de gestion sur les opérations de l’exercice écoulé, est convoquée dans les six mois à compter de la clôture dudit exercice. Les décisions peuvent être prises à l’unanimité ou à la majorité, que les statuts peuvent fixer librement.
Avant la réunion de l’assemblée annuelle, tous les documents sur lesquels portera la discussion doivent être adressés quinze jours au moins avant la réunion de l’assemblée, sous peine de nullité des délibérations.
b- le pouvoir de contrôle
Ce contrôle s’exerce :
Soit à l’occasion de chaque exercice social, les associés non gérants ont un pouvoir d’exercer un contrôle sur le travail des gérants ;
soit tout eu long de la vie de la société, l’article 11 de la loi 5-96 précise que les associés non gérant ont le droit , deux fois par an, de prendre connaissance au siège social des livres, de l’inventaire, des états de synthèse, du rapport de gestion, et le cas échéant, du rapport du commissaire aux comptes et des procès-verbaux des assemblées et de poser par écrit des questions sur la gestion sociale, auxquelles il doit être répondu également par écrit. Ce droit de connaissance peut être effectué avec l’aide d’un conseiller.
Il faut remarquer à cet égard que les associés de la SNC sont tenus de désigner un commissaire aux comptes au moins, lorsque le chiffre d’affaire de la société dépasse, à la clôture de l’exercice social, le montant de cinquante millions de dirhams hors taxe.

Section2 : le régime des parts sociales
Les droits que les associés tiennent du contrat de société sont appelés parts sociales. Celles-ci, qui ne peuvent être représentées par des titres négociables, sont comme, toutes les parts des sociétés, de nature mobilière et incorporelle. Leur particularité tient à ce qu’en raison même de la responsabilité qui incombe aux associés, seuls peuvent avoir cette qualité ceux qui se sont choisis : les parts ont donc un caractère personnel accentué qui a des incidences importantes sur leur cession et leur transmission.
§1- la cession et la transmission entre vifs
En vertu de l’article 15 de la loi 5-96, aucun associé ne peut, sans le consentement de tous les autres, associer une tierce personne à la société. Le contrat de société implique normalement des rapports de confiance entre les associés, il est contracté intuitus personae. Il en résulte qu’un associé ne peut céder ses droits au profit d’un tiers. Ainsi, la cession des parts sociales doit être constatée par écrit, à peine de nullité. Elle est rendue opposable à la société dans les formes prévues à l’article 195 du DOC. Pour être opposable aux tiers, la cession des parts sociales doit être signifiée à la société, cette signification peut être remplacée par le dépôt d’une copie de l’acte de cession au siège social contre remise par le gérant d’une attestation de ce dépôt au déposant.
§2- la transmission entre morts
La société est formée intuitu personae, c’est pourquoi la société doit, en principe, cesser avec le décès, l’absence ou l’interdiction d’un associer. Cette disposition n’est pas toutefois d’ordre public ni absolue. Ainsi les associés peuvent prévoir que la société continuera, par exemple en cas de décès de l’un des associés, avec les héritiers ou avec les associés survivants.
Lorsque la société continue avec les associés survivants, l’héritier est seulement créancier de la société et n’a droit qu’à la valeur des droits sociaux de son auteur.
Remarquant, si en cas de continuation, l’un des héritiers et un mineur non émancipé, la société doit être transformée, dans le délai d’un an, à compter du décès, en société en commandite, dont le mineur devient commanditaire ; à défaut, elle est dissoute, sauf si le mineur atteint la majorité dans ce délai.

Dr Mustapha EL baâj

Fonds de commerce (ma)

2009-11-30T19:42:11Z

Dr Mustapha El Baâj : Nouvelle page : Le fonds de commerce est une notion issue de la pratique des commerçants qui s’est dégagée au cours du 19ème siècle. Sa création a été commandée d’abord par la nécessi…

Le fonds de commerce est une notion issue de la pratique des commerçants qui s’est dégagée au cours du 19ème siècle. Sa création a été commandée d’abord par la nécessité, pour les commerçants, de protéger leur clientèle contre les attaques des concurrents, ensuite par le besoin des créanciers du commerçant qui ont voulu se prémunir contre les risques d’insolvabilité de celui-ci.
L’article 79 du code de commerce marocain dispose : « le fonds de commerce est un bien meuble incorporel constitué par l’ensemble de biens mobiliers affectés à l’exercice d’une ou de plusieurs activités commerciales. »
L’article 80 du code de commerce marocain dispose : « le fonds de commerce comprend obligatoirement la clientèle et l’achalandage. Il comprend aussi, tous autres biens nécessaires à l’exploitation du fonds tels que le nom commercial, l’enseigne, le droit au bail, le mobilier commercial, les marchandises, le matériel et l’outillage, les brevets d’invention, les licences, les marques de fabrique, de commerce et de service, les dessins et modèle industriels et, généralement, tout droits de propriété industrielle, littéraire ou artistique qui y sont attachés. »
Nous constatons alors que le fonds de commerce est un bien meuble incorporel constitué par l’ensemble des biens mobiliers affectés à l’exercice d’une activité commerciale, il doit obligatoirement comprendre la clientèle et l’achalandage. Toutefois la clientèle n’a pas d’existence réelle, il serait inconcevable de contraindre un certain nombre de clients d’aller s’approvisionner chez un commerçant parce qu’il est le nouveau propriétaire du fonds de commerce. Toute la difficulté est là, comment peut-on repérer la clientèle ? Et si on n’arrive pas, comment peut-on repérer le fonds de commerce ?
Nous ne manquons pas de rappeler à cet égard que le législateur marocain a été audacieux lorsqu’il a institué une définition du fonds de commerce, son homologue français ne l’a pas fait. Depuis la loi du 17 mars 1909 (loi Cordelet) le législateur français n’avait jamais réussi à esquisser une définition claire de cette universalité de fait qu’est le fonds de commerce. Nous somme en droit de se poser une question cruciale : l’ingéniosité juridique française a-t-elle failli à trouver une définition propre au fond de commerce ? Ou bien s’agit-il tout simplement d’une sagesse du législateur français ?
En France, la doctrine et la jurisprudence en donnent la définition suivante : « le fonds de commerce est une propriété incorporelle consistant dans le droit à la clientèle qui est attaché au fonds par les éléments servant à l’exploitation ».
Nous saisissons parfaitement le sens de cette définition qui met l’accent, non pas sur la clientèle en tant qu’élément, mais sur le droit à la clientèle attaché au fonds par les éléments servant à l’exploitation. C’est dire que le problème de la définition du fonds de commerce et des différents éléments qui le composent a suscité et suscitent toujours un débat au sein de la doctrine comme au sein de la jurisprudence; et qu'il est par conséquent délicat de donner une définition précise du fonds de commerce.
Il s'agit en fait d'une notion fluctuante qui ne peut être cernée dans une définition uniforme. Ce qui explique la position du droit français, qui a implicitement donné le pouvoir d'appréciation aux juges de fond pour déterminer dans chaque cas d'espèce les contours du fons de commerce.
Par contre, la définition donnée au fonds de commerce par le législateur marocain, est de nature à compliquer la tache des magistrats dans la détermination du fonds de commerce, parce que la clientèle n’existe pas, par elle-même, il est nécessaire qu’il existe un autre élément du fonds de commerce auquel il se rattache. Or, si quelqu’un décide de céder dans un contrat la clientèle , le juge sera tenu d’appliquer la loi, et de conclure qu’il s’agit bel et bien d’une cession du fonds de commerce. Et si jamais un commerçant rusé décide de vendre tous les éléments du fonds de commerce sans inclure la clientèle, le juge ne saura déduire qu’il s’agit d’une cession du fonds de commerce, dans la mesure où la loi exige la cession de la clientèle pour repérer la cession du fonds de commerce. Ce qui peut être dangereux pour la sécurité des transactions commerciales.

Dr Mustapha el Baâj

Utilisateur:Dr Mustapha El Baâj

2009-11-30T17:14:24Z

Dr Mustapha El Baâj :

Utilisateur:Dr Mustapha El Baâj

2009-11-30T17:10:50Z

Dr Mustapha El Baâj : Nouvelle page : El Baâj Mustapha: docteur en droit, fulbright alumni, professeur à la faculté de droit de Meknes, membre de l'organisation des juristes d'affaires francophones, spécialiste en dr…

Cession du fonds de commerce (ma)

2009-11-29T18:27:24Z

Dr Mustapha El Baâj : Nouvelle page : La vente est un contrat par lequel le vendeur transfère la propriété d’une chose à l’acheteur moyennant un prix fixé à l’avance. Elle est la plus courante de toutes les o…

La vente est un contrat par lequel le vendeur transfère la propriété d’une chose à l’acheteur moyennant un prix fixé à l’avance. Elle est la plus courante de toutes les opérations commerciales. Elle est aussi le contrat le plus usuel en matière civile. Le contrat de vente est ainsi un contrat consensuel qui ne nécessite guère un formalisme bien déterminé, il suffit de se mettre d’accord sur le prix et la chose vendue en vertu de l’article 488 du DOC (dahir des obligations et des contrats au Maroc) qui stipule : « la vente est parfaite entre les parties dés qu’il y’a consentement des contractants, l’un pour vendre, l’autre pour acheter, et qu’ils sont d’accord sur la chose, sur le prix et sur les autres clauses du contrat ».

La cession du fonds de commerce, quant à elle, constitue une opération complexe qui déroge à la règle générale, au cours de laquelle des intérêts différents doivent être sauvegardés, ainsi des formalités précises ont été instituées par le code de commerce marocain de 1996. Cette cession obéit donc aux conditions de fond nécessaires pour la formation de tous les contrats, à savoir un consentement exempt de vices, une capacité, un objet licite et une cause licite. Elle doit obéir en outre aux conditions de formé exigées par les articles 81 à 84 du Code de commerce marocain dont on peut résumer les principales formalités, que sont :

1- un acte écrit sous seing privé au authentique;
2- le montant de la vente doit être déposé auprès d’une instance dûment habilitée à conserver le dépôt;
3- l’enregistrement de l’acte de cession;
4- le dépôt au secrétariat greffe du tribunal de commerce dans un délai de 15 jours de la date de vente ;
5- un extrait de cet acte est inscrit au registre de commerce ;
6- la publication de cet extrait au BO et dans un JAL par le secrétariat greffe au frais des parties ;
7- une deuxième publication à la diligence de l’acquéreur entre le 8ème et le 15ème jour après la première publication.

Dans le cadre de cet article nous allons étudier comment la loi marocaine procède pour défendre les intérêts de tous les intervenants dans cette opération. Ainsi nous allons examiner successivement, la protection du vendeur, la protection de l’acquéreur et la protection des créanciers.

I- La protection du vendeur

Le vendeur accorde parfois un paiement échelonné, il faut le protéger contre l’insolvabilité de l’acheteur. Le code de commerce marocain de 1996 a amélioré sa situation en lui donnant un privilège, il dispose également de l’action résolutoire.

1- Le privilège

Le privilège constitue la première garantie du vendeur à crédit, la valeur du fonds est en quelque sorte affectée prioritairement au paiement du solde du prix de vente. Pour en profiter, il faut procéder à l’inscription du dit privilège au registre de commerce dans un délai de quinze jours à compter de l’acte de vente et ce conformément aux articles 91 et 92 du code de commerce marocain. Le privilège ne porte que sur les éléments du fonds de commerce énumérés dans le contrat de vente et dans l’inscription, et, à défaut de désignation précise, que sur le nom commercial et l’enseigne, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage.

Le vendeur privilégié bénéficie d’un droit de préférence et d’un droit de suite.

Le droit de préférence lui permet d’être payé avant les autres créanciers de l’acheteur. L’article 91 dispose : « … le privilège du vendeur qui garantit chacun de ces prix ou ce qui reste dû, s’exerce distinctement sur les prix respectifs de la revente relatifs aux marchandises, au matériel et aux éléments incorporels du fonds. Nonobstant toute convention contraire, les paiements partiels autres que les paiements comptants, s’imputent d’abord sur le prix des marchandises, ensuite sur le prix du matériel… »

On va prendre un exemple chiffré pour illustrer cette situation :

Opération chiffrée

Un fonds de commerce est vendu pour un prix global de 40 000 DH.

La marchandise : 10 000 DH
Le matériel : 10 000 DH
Les éléments incorporels : 20 000 DH

Le prix est payable en trois fractions : 10 000 au bout d’un mois, 5000 au bout de deux mois, le reste au bout d’un an.
Le contrat de vente stipule que le privilège porte sur tous les éléments de fonds. L’acquéreur est mis en redressement judiciaire alors qu’il est encore débiteur de la somme de 25000 DH. Ce qui veut dire qu’il a déjà payé le montant de 15000 DH.

On application de l’article 91 susmentionné, on constate alors que le premier acompte d’un montant de 10 000 DH a entièrement éteint le privilège portant sur les marchandises ;

Que le deuxième acompte, de 5000 DH a partiellement éteint le privilège portant sur le matériel (10000 – 5000).

Le règlement final dépendra du prix atteint par les divers éléments du fonds lors de la vente judiciaire de celui-ci. Supposant que le fonds de commerce a été vendu au prix de 30 000 DH, reparti comme suit :

La marchandise =10 000 DH ;
Le matériel=10 000 DH ;
Les éléments incorporels=10 000 DH ;

Le total=30 000 DH.

Bien que le fonds soit vendu à 30 000 DH, le vendeur privilégié pour 25 000 DH, ne sera pas intégralement payé. En effet le vendeur ne jouit plus d’aucun droit de préférence sur les marchandises, étant payé intégralement par l’acheteur. Sur le matériel il ne va percevoir que 5000 DH puisqu’il a déjà payé la moitié. Il va bénéficier du montant global des éléments incorporels qui est de 10 000 DH. Ainsi il ne va percevoir en total que 15 000 DH de sa créance qui est fixée à 25 000 DH.

Le vendeur titulaire du privilège jouit aussi d’un droit de suite, qui lui permet de suivre le fonds de commerce entre les mains d’un nouveau acquéreur, le saisir, le vendre et se faire payé sur le prix.

2- L’action résolutoire

L’action résolutoire est réglementée par les articles 99 à 103 du code de commerce marocain. Le vendeur impayé peut demander la résolution de la vente est reprendre la propriété de son fonds.
Si le fonds a subi une moins-value (c’est souvent le cas) le vendeur pourra en obtenir le remboursement, en prouvant la faute de son acheteur.

L’exercice de cette action est lié au privilège, elle ne sera possible que si les formalités de publicité du privilège ont été accomplies.

II- La protection de l’acquéreur

Tout d’abord l’omission de l’une des conditions prescrites par l’article 81 du code de commerce dans l’acte de cession ouvre le droit à l’acheteur pour demander l’annulation du contrat, s’il arrive à prouver que l’absence de cette mention lui a porté préjudice. Ensuite, si les mentions figurant dans l’acte sont inexactes, l’acheteur peut également demander l’annulation du contrat ou la réduction du prix s’il arrive à prouver qu’il a subi un préjudice du fait de cette inexactitude.
Il très important de souligner que, dans ces deux cas, l’action doit être intentée dans un délai maximum d’un an à compter de la date de vente.

III- La protection des créanciers

Le créancier qui s’estime lésé du fait de la vente du fonds de commerce peut opérer une opposition sur la dite vente selon les conditions suivantes : L’existence d’une créance exigible ou non exigible et le respect d’un délai de 15 jours après la seconde insertion.

Il est à noter que le bailleur ne peut pas s’opposer à la vente du fonds de commerce pour les loyers en cours ou à échoir.

L’opposition doit s’exercée selon Les modalités suivantes :

1- une lettre recommandée avec accusé de réception adressée au secrétariat greffe ou dépôt contre récépissé ;
2- l’énoncé du montant et des causes de la créance et l’élection d’un domicile dans le ressort du tribunal.

Une fois l’opposition faite selon les conditions prescrites par la loi, elle produit les effets suivants :

Le prix versé doit rester entre les mains de l’intermédiaire jusqu’à l’expiration du délai de l’opposition, s’il y a opposition et si le vendeur n’émet pas d’objections, l’intermédiaire payera le créancier.

La responsabilité de l’intermédiaire est engagée s’il paie le vendeur sans attendre le délai d’opposition.

Si le vendeur estime l’opposition infondée ou exagérée, il pourra à partir du dixième jour après le délai fixé pour l’opposition se pourvoir en référé afin d’obtenir l’autorisation de toucher son prix malgré l’opposition à condition de verser au secrétariat greffe une somme suffisante fixée par le juge des référés pour répondre éventuellement des causes de l’opposition.

Dr Mustapha El Baâj

Droit commercial (ma)

2009-11-29T18:20:44Z

Dr Mustapha El Baâj : Nouvelle page : Le premier article du code de commerce marocain édicte : « la présente loi régit les actes de commerce et les commerçants. »La lecture de cet article invoque le problème de la…

Le premier article du code de commerce marocain édicte : « la présente loi régit les actes de commerce et les commerçants. »La lecture de cet article invoque le problème de la définition du droit commercial, et on peut d’ores et déjà, affirmer que le législateur marocain a choisi une solution pertinente lorsqu’il a concilié entre les deux théories doctrinales qui définissent le droit commercial à savoir la théorie objective et la théorie subjective.

La théorie objective a été avant tout défendue au 19éme siècle par Pardessus dans son cours de droit commercial. Elle a ensuite été reprise par de nombreux auteurs, spécialement Leon-Caen et Renault ainsi que Thaler et Percerrou. Cette théorie, pour se justifier, insiste sur le caractère corporatif trop restreint que représenterait un droit limité aux seuls commerçants. Ses partisans invoquent un argument de logique : comment peut on justifier que deux opérations juridiques identiques ne seraient pas soumises au même régime au motif qu’elles auraient été traitées, dans un cas par un commerçant, et dans l’autre par un non commerçant ? Il en ressort que la qualité de celui qui accomplit les actes doit rester indifférente. N’est ce pas précisément ce que fait le code de commerce quant, par exemple, il répute actes de commerce « entre toutes personnes la lettre de change »

La théorie subjective est avant tout liée au nom de Ripert. Elle opère un renversement des facteurs : ce n’est plus le commerçant qui est défini à partir de l’acte de commerce, mais bien plutôt l’inverse. Ainsi, on doit tout d’abord rechercher la qualité professionnelle de l’auteur de l’acte. Le droit commercial se définit alors comme étant celui des commerçants. Cette théorie trouve aussi son application dans l’article 10 de notre code de commerce qui stipule : « sont réputés actes de commerce, les faits et actes accomplis par le commerçant à l’occasion de son commerce, sauf preuve contraire. »

Nous constatons alors que le premier dilemme que nous rencontrons au niveau de la définition du droit commercial est le suivant : le droit commercial est-il un droit des commerçants ou un droit des actes de commerce ? Finalement l’analyse tend à s’enfermer dans un cercle vicieux : qui est commerçant ? Celui qui fait des actes de commerce. Qui fait des actes de commerce ? Le commerçant. Ces interdictions invitent à faire un effort de synthèse, et de chercher une conciliation entre les deux théories. Cet effort a abouti à définir le droit commercial comme étant celui des actes de commerce et des commerçants. C’est d’ailleurs la solution adoptée, avec raison, par le législateur marocain.

En général, le droit commercial est une branche du droit privé, qui par dérogation au droit civil, réglemente de manière spécifique la plus part des activités de production, de distribution et de service. Cependant, afin de mieux comprendre le droit commercial, il n’est pas sans intérêt d’évoquer certaines dates.

I- Evolution du droit commercial

La spécificité du droit commercial est essentiellement le résultat d’une évolution historique, à cet égard le rappel de certaines dates nous paraît essentiel afin de comprendre mieux le contexte dans lequel est né ce droit. Pour se faire nous sommes contraint, tout d’abord, d’évoque l’évolution du droit commercial en France, avant de parler de l’évolution du droit commercial au Maroc.

1- l’évolution du droit commercial en France

- L’antiquité

Déjà en 1950 avant J.C, durant l’empire de Babylone, le code d’Hammourabi prévoyait le prêt à intérêt et les opérations de commission.
Les Phéniciens et les Athéniens ont connu des usages spécifiques pour les besoins du commerce maritime.
Le droit Romain a surtout mis en place la théorie général des contrats et des obligations en droit civil, il a réglementé également les techniques de représentation (actuellement : le mandat commercial) ; les opérations de prêts pour financer les entreprises de commerce maritime, le droit de la faillite et les opérations de change et de banque.
- Le moyen âge

C’est à partir de cette date qu’on peut parler de la naissance de la notion de commerçant, on y trouve les corporations qui regroupent les membres des corps de métiers édictant les règles et fixant les conditions d’accès à la profession. Il faut noter également qu’à cette époque un droit des foires s’est crée dans les villes où se réunissent à date fixe les marchands de différentes régions, de même que la lettre de change devienne utilisable afin de remplacer le transfert de monnaies. Mais ce qui est remarquable durant cette période consiste dans la création des tribunaux de foire qui sont les ancêtres des tribunaux de commerce que nous connaissons aujourd’hui. Le régime de la faillite commence à être appliqué au commerçant incapable d’honorer ses engagements. Il est également intéressant de constater au cours de cette étape que la vie des affaires a été dominée par les usages non écrits mais qui ont constitué un véritable jus mercatorum (droit des marchands) à caractère international.

- Du XVIème siècle au code commerce

En 1563 les juridictions consulaires sont établies, et puis en1673 une ordonnance de Luis XIV organisa le commerce terrestre connue sous le nom de l’ordonnance de Colbert, ensuite en 1681 une ordonnance constitua la base du droit maritime Français. Au lendemain de la révolution française deux principes de grande envergure sont posés :

• La liberté du commerce et de l’industrie (17 mars 1781)
• L’interdiction des corporations en vertu de la loi le Chapelier du 14 juin 1791

- Le code de 1807

Ce code avait été promulgué en 1807, Il faisait partie de la codification napoléonienne. A cette époque il était très succinct ; les auteurs se contenter de rééditer les textes anciens ou des usages.

- Le code de commerce de 2000

2- l’évolution du droit commercial au Maroc

Avant le protectorat français, le droit musulman qui était appliqué au Maroc ne faisait pas la distinction entre droit civil et droit commercial. Le premier code de commerce au Maroc date du 12 août 1913. Ce code est inspiré, bien entendu, du code Napoléonien de 1807. Ce n’est qu’après 83 ans que le Maroc optera pour un nouveau code de commerce imposé par les impératifs de l’évolution économique et les nécessités de la modernité. Il s’agit bel et bien du code de commerce du 1 août 1996 qui a rassemblé la plupart des lois éparpillées intéressant le commerce. Ce code est réparti en cinq livres :

Livre 1 : le commerçant ;
Livre 2 : le fonds de commerce ;
Livre 3 : les effets de commerce ;
Livre 4 : les contrats commerciaux ;
Livre 5 : les difficultés de l’entreprise.

Après ce bref rappel de la définition et de l’évolution historique du droit commercial, nous somme en droit maintenant de se demander sur la spécificité de ce droit, c’est-à-dire de répondre à la question : pourquoi un tel droit ? Autrement dit pourquoi confectionner un costume juridique à la taille des commerçants ? Pour répondre à cette question cruciale, nous devrons démonter l’originalité du droit commercial par rapport au droit civil.

II- l’originalité du droit commercial

Il va sans dire que le droit commercial est une branche du droit privé et en tant que tel la plupart des techniques du droit civil lui sont applicables, et plus spécialement la théorie générale des obligations. On ne peut logiquement comprendre le droit commercial sans passer préalablement par la voie du droit civil qui constitue le tronc commun de toutes les disciplines juridiques.

Cependant le droit commercial se distingue notablement du droit civil. Le premier constat à relever est que le droit commercial est un droit pragmatique qui ne se préoccupe que peu des théories générales dans la mesure où il s’efforce simplement de donner au commerçant le moyen de réaliser ses affaires. Ce particularisme du droit commercial s’explique par les techniques juridiques particulières qu’il utilise :

1- la rapidité et la simplicité

Les commerçants ont observé que les formes juridiques constituent un obstacle à la conclusion des actes, c’est ce qui explique la mise en vigueur de la liberté de preuve en matière commerciale. De même que les opérations commerciales nécessite une certaine rapidité qui s’est traduite par l’instauration de procédures judiciaires simplifiée et par la mise en place d’une durée de prescription plus courte (en droit marocain 5 ans en vertu de l’article 5 du code commerce).

2- La publicité

La publicité est cruciale en matière commerciale, les besoins d’information des associés, des tiers et des salariés rendent nécessaire la publicité des situations et des actes commerciaux, on peut citer à titre d’exemple l’inscription au registre de commerce, dans les journaux d’annonces légales et dans le bulletin officiel. Cette publicité est justifiée aussi par l’instauration d’un climat de transparence nécessaire à tout essor économique.

3- le crédit

Nul ne peut contester le fait que le crédit constitue l’instrument inéluctable pour les commerçants. Sans le crédit le commerce est inconcevable. Les commerçants l’utilisent pour investir, pour cela ils ont inventé des techniques particulières telles que les effets de commerce et le nantissement.
III- les actes de commerce

Il est intéressant de souligner dés le départ les différents types d’acte de commerce, c’est la raison pour laquelle nous allons alors évoquer tour à tour les actes de commerce par nature, les actes de commerce par la forme, les actes de commerce par accessoire et les actes mixtes.
A- Les actes de commerce par nature

Ceux-ci sont principalement énumérés aux articles 6 et 7 du code de commerce.
L’article 6 du code de commerce dispose : « sous réserve des dispositions du chapitre 2 du titre 5 ci après, relatif à la publicité au registre du commerce, la qualité du commerçant s’acquière par l’exercice habituel ou professionnel des activités suivante :
1- l’achat de meubles corporels ou incorporels en vue de les vendre soit en nature soit après les avoirs travaillé et mis en œuvre ou en vue de les louer ;
2- la location de meubles corporels ou incorporels en vue de leur sous location ;
3- l’achat d’immeubles en vue de les revendre en l’état ou après transformation ;
4- la recherche et l’exploitation des mines et carrières ;
5- l’activité industrielle et artisanale ;
6- le transport ;
7- la banque, le crédit et les transactions financières ;
8- les opérations d’assurance à prime fixe ;
9- le courtage, la commission et toute autre opération d’entremise ;
10- l’exploitation d’entrepôts et de magasins généraux ;
11- l’imprimerie et l’édition quels que soient la forme et le support ;
12- le bâtiment et les travaux publics ;
13- les bureaux et agences d’affaires, de voyage, d’information et de publicité ;
14- la fourniture de produits et services ;
15- l’organisation des spectacles publics ;
16- la vente aux enchères publiques ;
17- la distribution d’eau, d’électricité et de gaz ;
18- les postes de télécommunications. »

L’article 7 du code de commerce dispose : « la qualité de commerçant s’acquière également par l’exercice habituelle ou professionnelle des activité suivantes :
1- toute opération portant sur les navires les aéronefs et leurs accessoires ;
2- toute opération se rattachant à l’exploitation des navires et aéronefs et au commerce maritime et aérien. »

B- Les actes de commerce par la forme

À la différence des actes de commerce par nature, dont la commercialité est déterminée par l’objet de l’opération commerciale, les actes de commerce par la forme acquièrent la commercialité en se référant à la forme de l’opération effectuée. Il s’agit principalement de la lettre de change et du billet à ordre conformément à l’article 9 du code commerce qui dispose : « indépendamment des dispositions des articles 6 et 7 ci-dessus, sont réputés actes de commerce :
• la lettre de change
• le billet à ordre signé même par un non commerçant, lorsqu’il résulte d’une transaction commerciale. »

C- Les actes de commerce par accessoire

La théorie des actes de commerce par accessoire- par relation – constitue essentiellement une construction de la jurisprudence. Elle part de l’idée que certains actes civils peuvent devenir commerciaux par accessoire soit en raison de la personne qui les accomplit, soit en raison de ce qu’ils sont liés à l’accomplissement d’actes de commerce. L’article 10 du code de commerce marocain dispose : « sont également réputés actes de commerce, les faits et actes accomplis par le commerçant à l’occasion de son commerce, sauf preuve contraire. »
D- Les actes mixtes

Les actes mixtes sont ceux qui présentent un caractère commercial pour une partie et un caractère civil pour l’autre partie. Par exemple, un négociant achète de la viande à un fournisseur et la revend à un consommateur. Pour le négociant, il y a achat suivi de revente et l’acte est commercial. Mais, pour le consommateur il n y’a pas d’acte de commerce, c’est un acte civil. L’article 4 du code de commerce stipule à ce propos que : « lorsque l’acte est commercial pour un contractant et civil pour l’autre, les règles du droit commercial s’appliquent à la partie pour qui l’acte est commercial ; elles ne peuvent être opposées à la partie pour qui l’acte est civil, sauf disposition spéciale contraire. »

Dr Mustapha El Baâj