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Article 3 du Code civil français et droit international privé (fr)

2008-06-14T21:53:42Z

Dr.weiszberg : /* La bilatéralisation de la disposition régissant l'état des personnes */

[[France]] > [[Droit privé (fr)|Droit privé]] > [[Droit civil (fr)|Droit civil]] > [[Droit international privé (fr)|Droit international privé]]
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[[catégorie:France]][[Catégorie:Droit privé (fr)]][[Catégorie:Droit civil (fr)]][[Catégorie:Droit international privé (fr)]]

Rares sont les dispositions rémanentes du [[Code civil (fr)|Code civil français]] touchant au [[droit international privé (fr)|droit international privé]] -que l'on songe par exemple à la [[nationalité (fr)|nationalité]] et à la condition des [[Droit des étrangers (fr)|étrangers en France]] qui n'ont de cesse d'être bouleversées. Or l'[[CCfr:3|article 3]] a conservé sa rédaction d'origine.

L'article 3 fait donc figure d'exception par sa stabilité et son importance.<ref>V. p. ex. les aller-retour dans la modification de l'article [[CCfr:21-1|21-1]] relatif à l'acquisition de la nationalité par [[mariage (fr)|mariage]].</ref> Cette situation peut être expliquée par une rédaction à la fois claire et extensible qui permet les évolutions de la jurisprudence mais aussi par une vision quasi-universelle du droit.

=Rédaction et application =
== La lettre de l'article 3 : une rédaction assez simple ==
L'article 3 du [[Code civil (fr)|Code civil]] dispose que:
<blockquote>
''« Les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent sur le territoire (al. 1er). Les immeubles, même ceux possédés par des étrangers, sont régis par la loi française (al. 2). ''
''Les lois concernant l'état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étrangers (al. 3). »''
</blockquote>

À première vue cette rédaction laisse peu d'ambiguïté.

Les concepts de [[loi de police et de sûreté (fr)|loi de police et de sûreté]], d'[[immeuble (fr)|immeuble]], de [[territoire (fr)|territoire]],... sont des critères classiques du [[droit romano-germanique]] et donc du [[France|droit français]].

Cependant, ces concepts, certes classiques prennent toute leur importance ici. Où l'application, ou non de la loi française est en jeu.

== L'article 3 : un article fondamental du droit international privé français ==
L'article 3 est le siège des principales règles de droit international privé français. Il permet dans les domaines les plus sensibles d'appliquer le droit français.

Cependant, son application n'est pas sans difficulté. La lettre de l'article n'énonce que des régles dans certains cas conceptuels. Mais il est difficile de délimiter les concepts certes classiques, de "loi de police et de surêté" et d'"immeubles" par exemple. De plus se pose la question de l'office du [[juge (fr)|juge]]. Dans quels cas, doit-il suppléer les parties et même contre leur avis appliquer une loi autre, et laquelle ?

Une étude thématique s'impose donc. Trois questions différentes peuvent être considérées dans ce texte:<ref>Sous réserve d'une contribution complète [[Droit international privé (fr)|Droit international privé]] à venir.</ref>: les ''lois de police et de sûreté'' (l'on parle aujourd'hui plus volontiers de ''lois de police'' seulement.<ref>Sur les causes historiques de cette rédaction au temps de [[Napoléon Bonaparte]], consulter H. Batiffol et P. Lagarde, Traité de droit international privé, T.1, L.G.D.J., 1993, n° 272, note 1 et n° 254, note 1, ISBN 2-275-00514-5</ref>, le droit applicable aux immeubles situés sur le territoire français (ou ''[[lex rei sitae]]'': loi du lieu où est située la chose littéralement), et l'état et la [[capacité (fr)|capacité]] des Français(e)s, ainsi qu'une question extrinsèque mais cruciale: l'office du juge face à la règle de conflit de lois et à l'application de la loi étrangère.

= Les lois de police françaises =
La notion de loi de police est un concept relativement courant dans le monde juridique. Celui-ci permet de créer une catégorie spécifique de lois importantes qui sont appliquées de manière extensives. Le contenu des ces lois est difficile à définir.

Ni la [[loi (fr)|loi française]], ni la [[jurisprudence (fr)|jurisprudence]] ne tranchent la question. Il n'existe pas de définition légale dans l'ordre juridique interne.

== Domaine juridique ==
La seule véritable définition juridique de la notion de loi de police est posée par la [[Cour de justice des Communautés européennes]] (CJCE). Le juge et le législateur français préférant une approche casuistique de la question.

Avant tout, il faut rappeler l'impact important des décisions de la CJCE sur l'ordre interne<ref>V. notamment [http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=CASS&nod=CXCXAX1968X03X02X00094X000 Cass. civ. 2ème, 21 mars 1968], Gaz. Pal. 1968.2.83; [http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXAX1971X01X0000076643 Conseil d'État, 27 janvier 1971], Gaz. Pal. 1971.2.579; [http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=CASS&nod=CXCXAX1973X05X04X00167X000 Cass. com. 8 mai 1973], Juris-classeur Périodique, 1978.IV.58, note Jeantet, quant à l'interprétation des traités fondateurs des communautés européennes: v. surtout Cass. Ch. mixte, 24 mai 1975, ''Jacques Vabre'' et Conseil d'Etat, 20 octobre 1989, ''Nicolo'': Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé par B. Ancel et Y. Lequette, n° 55-56: supériorité du traité du 25 mars 1957. Sur le plan institutionnel, compétence est donnée à la Cour de Justice en vertu desdits traités, dès lors qu'en vertu de la hiérachie des normes, les Traités [[Traité de Rome|Rome]], de [[Traité de Maastricht|Maastricht]], de [[Traité de Nice|Nice]] et d'[[Traité d'Amsterdam|Amsterdam]] sont des instruments de '''[[droit international public]]''' qui, une fois ratifiés, sont obligatoires dans leurs dispositions. La [[Cour de justice des Communautés européennes]] est mandatée pour veiller à la bonne application du droit communautaire, elle a une conpétence d'attribution qui, "''dans la limite de ses compétences (...) exerce un pouvoir '''exclusif''' pour imposer aux États le respect des Traités''(L. Cartou, J.-L. Clergerie, Annie Gruber et P. Rambaud, L'Union européenne, Précis Dalloz, Droit public & science politique, 5ème édition, 2004, n° 170, ISBN 2247055117)</ref>. Il n'est donc pas exclu que cette définition soit reprise par le juge national dans quelques années.

La définition de la CJCE posée dans un [[arrêt (eu)|arrêt]] en date 23 novembre 1999<ref>CJCE 23 novembre 1999 ''Arblade'', [http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc&lg=fr&numdoc=61996J0369 C-369/96 et C-376/96], Rec. 1999, p I-8453.</ref> est la suivante :
:''« constitue, au sens du droit communautaire, une loi de police la disposition nationale dont l'observation est jugée cruciale pour la sauvegarde de l'organisation politique, sociale ou économique de l'[[État]] au point d'en imposer le respect à toute personne se trouvant sur le territoire ou localisée dans celui-ci » <ref>Revue critique de droit international privé (ci-après Rev. crit. DIP) 2000, p. 710, note Fallon; Journal du droit international (ci-après JDI) 2000, p. 493, observations Luby.</ref>''

Cependant, l'application par le [[juge (fr)|juge]] de la notion de [[loi de police (fr)|loi de police]] et de [[loi de sûreté (fr)|sûreté]]<REF>Sur l'évolution du mot « sûreté », v. [http://juridiquepourtous.hautetfort.com/archive/2006/05/27/securite-insecurite-surete.html Sécurité, insécurité, sûreté] et [http://juridiquepourtous.hautetfort.com/archive/2006/06/21/surete-securite-un-point-sur-l-evolution-semantique.html Sûreté, Sécurité un point sur l'évolution sémantique], blog Juridique.pourtous.</REF> ne semble pas être faite au hasard. Il s'agit de quelques domaines épars reconnus par la [[jurisprudence (fr)|jurisprudence]] ou au coup par coup que les spécialistes regroupent<ref>V. notes de jurisprudence sous l'art. 3</ref>. Ces domaines sont considérés particulièrement importants et empêchent l'application d'une autre loi. On peut remarquer qu'il n'y a que peu de point commun entre ses domaines et que rien n'empêche une nouvelle catégorie d'y entrer.
Ces domaines sont les suivants : l'assistance à l'enfance<ref>Civ. 1re Chambre civile de la [http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=CASS&nod=CXCXAX1964X10X01X00472X000 Cour de cassation, 27 oct. 1964] : Recueil Dalloz (ci-après D.) 1965. 81</ref>, les funérailles<ref>Civ. 1ère, 12 févr. 1957 : ''D. 1959. 47,'' note Malaurie.</ref>, la représentation des salariés<ref>[http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=CASS&nod=CXCXAX1988X03X05X00164X000 Soc. 3 mars 1988] : ''Bull. civ. V, n°164'' ; Rev. crit. DIP 1989. 63, note G. Lyon-Caen ; JDI 1989. 78, note Moreau-Bourlès</ref>, la propriété littéraire et artistique<ref>[http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=CASS&nod=CXCXAX1991X05X01X00171X000 Civ. 1ère, 28 mai 1991] : D. 1993. 197, note Raynard ; JCP 1991. II. 21731, note Françon ; Rev. crit. DIP 1991. 752, note Gautier, (cassation de l'arrêt déféré)</ref>, la monnaie<ref>[http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=CASS&nod=CXCXAX1977X12X03X00447X000 Civ. 3e, 14 déc. 1977] : Bull. civ. III, n°447.</ref>, les obligations du mariage<ref>[http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=CASS&nod=CXCXAX1987X10X01X00275X000 Civ. 1ère, 20 oct. 1987] : Bull. civ. I, n°275 ; Rev. crit. DIP 1988. 540, note Lequette ; JDI 1988. 446, note Huet.</ref>, la protection du consommateur<ref>[http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=CASS&nod=CXCXAX1999X10X01X00281X000 Civ. 1ère, 19 oct. 1999] : Bull. civ. I (Bulletin de la Cour de cassation, première Chambre), n° 167, obs. Raymond</ref>,...

== Définitions doctrinales ==
Cependant, la [[Doctrine (fr)|doctrine]] ne peut laisser un tel vide théorique et propose quelques définitions.

Le Professeur [[Francescakis, Phocion|Phocion Francescakis]] a proposé une définition parfaitement conforme à la définition communautaire précitée -de fait, la CJCE a repris cette définition de feu Phocion Francescakis: « ''lois dont l'observation est nécessaire pour la sauvegarde de l'organisation politique, sociale ou économique<ref>Répertoire Dalloz de droit international, v° ''Conflit de lois'', n° 137.</ref> ».

Certains auteurs préfèrent qualifier les lois de police en ''règles d'application immédiate''. En effet, le ''lexique des termes juridiques''<ref>Lexique des termes juridiques, Dalloz</ref> fait un renvoi de l'un vers l'autre. Toutefois, d'autres auteurs considérent qu'il existe une distinction.

Ainsi, le ''Vocabulaire juridique''<ref>Cornu, Gérard, ''Vocabulaire juridique'', PUF, Paris, 2005, broché, 992 p. ISBN 2130550975</ref> dirigé par feu le Professeur [[Cornu, Gérard|Gérard Cornu]] définit les secondes de la sorte: « ''Expression désignant les lois dont l'application, dans les rapports internationaux, serait commandée par leur contenu sans considération des règles de conflit''<ref>Voc. Jur. Assoc. H. Capitant, P.u.f. Plus exactement, Phocion Francescakis a semblé initialement, selon MM. les Professeurs Bertrand Ancel et Yves Lequette (dans leurs observations aux Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, sous l'arrêt du [http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXAX1973X06X0000077982 Conseil d'État Syndicat général du personnel de la Compagnie des Wagons-lits du 29 juin 1973]: Rev. crit. DIP 1974.344, JDI 1975.538, n. Simon-Depitre; Ph. Francescakis, chronique, Rev. crit; DIP 1974.273) mettre l'accent sur ''le processus de mise en oeuvre'' en évoquant les ''lois d'application immédiate'' tandis que dans ses travaux ultérieurs, il se serait davantage attaché à la ''fonction'' de ces lois</ref>. La règle de conflit (de lois) est ''une règle, législative ou jurisprudentielle qui, tenant compte des liens qu'une situation présente avec plusieurs systèmes juridiques, prescrit l'application à cette situation, ou à tel ou tel de ses éléments , d'un de ces systèmes, de préférence aux autres''<ref>Op. cit., v° Règle, n° 3</ref>. ».

Cette brève définition n'est pas des plus heureuses, tous les internationalistes en conviennent<ref>Pour [[Loussouarn, Yvon|Yvon Loussouarn]], la loi de police n'a rien d'exceptionnel: il "''n'y a pas de différence de nature''" entre ces lois mais "''une simple différence de degré'' (Cours général de droit international privé, Recueil des Cours de l'Académie de droit international de La Haye, 1973.II., spéc. pp. 328 pp. En outre, on confond souvent [[loi de police (fr)|loi de police]] et [[ordre public (fr)|ordre public]], notions radicalement différentes, et cependant rattachées, dans les Codes, à l'[[CCfr:3|article 3]] al. 1er. Cf. p. ex. Code civil Dalloz 2006, sous art. 3. Comp. Y. Loussouarn et P. Bourel, précis de droit international privé, Dalloz, n°128</ref>.

= Régle de conflit de loi =
== L'unilatéralisme "pur" ==

'''L'unilatéralisme'''. La règle de [[conflit de lois (fr)|conflit de lois]] est, en principe, bilatérale, c'est-à-dire que le [[juge (fr)|juge français]] s'interroge sur les ''points (ou critères) de rattachements'' de la situation, les éléments d'extranéité, et le contenu de la loi étrangère. Ainsi, si une [[Convention internationale]] enjoint au [[magistrat (fr)|magistrat]] de déterminer quelle est la loi compétente en matière [[contrat (fr)|contractuelle]], il devra consulter l'une des règles de conflit de lois contenue dans la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (entrée en vigueur en 1991 et liant la France, prochainement "communautarisée" sous forme de Règlement "Rome I"), et le cas échéant, appliquer d'office la loi étrangère désignée compétente (sous réserve des précisions apportées à la sous section question extrinsèque: la mise en oeuvre de la loi étrangère, ''infra'')... A moins qu'il n'invoque une loi de police nationale, dont le champ d'application est territorial (v. cependant section suivante) (article 7§2 de la Convention de Rome). Auquel cas l'unilatéralisme prévaudra<ref>. Pour un exemple de loi de police hors [[Code civil (fr)|Code civil]], voir l'article 3 de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, article [[CCOMMERfr:L210-3|L210-3]] du [[Code de commerce (fr)|Code de commerce]]</ref>, la loi de police du ''for'' (du juge saisi) sera appliquée (''[[lex fori]]''). H. Batiffol et P. Lagarde soulignent que les magistrats français font ''une application modérée'' de cette voie unilatéraliste, qui ouvrirait la porte au [[nationalisme]] juridique. <ref>Consulter l'ensemble de l'œuvre de [[Niboyet, Jean-Paulin|Jean-Paulin Niboyet]], grand professeur cependant nationaliste et particulariste</ref>.

== L'unilatéralisme "à rebours" ou le bilatéralisme==
Comme tout [[État]] civilisé respectant ses engagements internationaux, il va de soi que la [[France]] applique des règles de conflit conventionnelles, et surtout, qu'elle respecte le principe de ''réciprocité''. En [[droit international privé (fr)|droit international privé français]], pourront donc être prises en considération les lois de police étrangères<ref>Cf. P. Mayer, Les lois de police étrangères, Journal du droit international 1981, pp. 277 et s. Ce ne fut pas toujours le cas, mais un arrêt ''Royal Dutch'', [http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=CASS&nod=CXCXAX1966X01X01X00059X000 Cass.Civ. 1ère, 25 janvier 1966], Dalloz 1966, p. 390, note Y; Loussouarn; Journal du droit international, 1966, p. 631, n. J.-D. Bredin; Revue critique de droit international privé, note Phocion Francescakis, dont la thèse portait sur la théorie du renvoi et les conflits de système en droit international privé (1958), a appliqué des ''arrêtés'' néerlandais portant lois de police</ref>, à plus forte raison lorsque le droit désigné applicable est celui comportant la loi de police étrangère.

Première difficulté : Que doit faire le juge en présence de plusieurs lois de police étrangères, venant d'États distincts ? 
Si ces lois tendent au même résultat (annulation d'un contrat par exemple), leur application cumulative ne causera aucun souci. En revanche, si ces lois mènent à des solutions (radicalement) différentes, les [[magistrat (fr)|magistrats français]] auront à choisir la loi de police la plus appropriée. On parle de ''conflits de lois de police'' (H. Batiffol et P. Lagarde) ou encore de lois de police ''concurrentes'' (P. Mayer et V. Heuzé).

Système de solution : l'on peut s'inspirer de l'article 7§1 de la Convention de Rome du 19 juin 1980, posant des ''garde-fous'' à une application systématique de la loi de police étrangère. 
Aux termes de cette disposition, "''Lors de l'application, en vertu de la présente [[Convention]], de la loi d'un pays déterminé, '''il pourra''' être donné effet aux dispositions impératives de la loi d'un autre pays '''avec lequel la situation présente un lien étroit''', '''si et dans la mesure où''', selon le droit de ce pays '''ces dispositions sont applicables quelle que soit la loi régissant du contrat'''"''. Au surplus, l'article 7§1 ajoute que "''Pour décider si effet doit être donné à ces dispositions impératives, '''il sera tenu compte de leur nature et de leur objet ainsi que des conséquences qui découleraient de leur application ou de leur non-application''' (caractères gras ajoutés)''". 
Cette disposition a inspiré la Convention de La Haye de 1985 sur les ''[[trust|trusts]]'' (art. 16 al. 1er) ainsi que celle de 1986 sur la loi applicable aux contrats de vente (art. 17). C'est une solution de compromis qui a le mérite de ne pas lier les juges, et de procéder aux vérifications imposées au texte, même si elles sont complexes. En effet, il est toujours difficile pour le juge français de savoir ce qu'une loi de police étrangère ''produirait'' en droit français, quant à son application ou à sa non application ? De plus, la jurisprudence est très maigre sur le sujet, le débat demeure donc largement prospectif.

=Question extrinsèque: la mise en oeuvre de la loi étrangère=

La [[doctrine (fr)|doctrine]] et la [[jurisprudence (fr)|jurisprudence]] -souvent contradictoire- sont en constante évolution quant au problème de l'appication d'office par le juge français de la loi étrangère<ref>Définition scolaire: ''Obligation pour l'autorité saisie d'une question relevant du droit international privé de mettre en oeuvre la règle de conflit, alors même qu'aucune des parties n'invoque l'application éventuelle d'une loi étrangère'': Glossaire, in ''Travaux dirigés de droit international privé'', sous la direction de Hugues Fulchiron et Cyril Nourissat, Paris : Litec : Éd. du Juris-classeur, 2003, 350 p. ISBN 2-7111-3517-9 </ref>. Depuis l'arrêt ''Bisbal'' du 12 mai 1959<ref>Cass. civ. 1re, 12 mai 1959, ''D'' 1960.610, n. Ph. Malaurie; ''JCP'' 1960. II. 11733, n. H. Motulsky, ''JDI'' 1960.810 n. Sialelli, ''Rev. crit. DIP'' 1960.62, n. H. Batiffol; ''Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé'', n° 32-34 (1re esp.)</ref>, la solution était la suivante: « ''Les règles de conflit de lois , en tant du moins qu'elles prescrivent l'application d'une loi étrangère, n'ont pas un caractère d'ordre public, en ce sens qu'il appartient aux parties d'en réclamer l'application et qu'on ne peut reprocher aux juges du fond de ne pas appliquer d'office la loi et de faire, en ce cas, appel à la loi interne française laquelle a vocation à régir tous les rapports de droit privé'' ». Premier tempérament: il est ''loisible'', cependant, aux juges du fond de procéder eux-mêmes à la recherche et de préciser les dispositions du droit étranger compétent (affaire "Chemouny")<ref>[http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=CASS&nod=CXCXAX1960X03X01X00143X000 Cass. civ. 1ère, 2 mars 1960], ''Rev. crit. DIP'' 1960, n. H. Batiffol; ''JDI'' 1960.408, n. B. Goldman; ''JCP'' 1960.II.11734, n. H. Motulsky.</ref>. La solution "Bisbal" et son correctif "Chemouny" avaient été critiqués fermement<ref>En particulier par Henri Motulsky qui voyait là une porte béante au ''forum shopping'' (choix par les parties du juge qui donnera au litige la solution la plus conforme à leurs attentes et non au droit)</ref>. La Haute juridiction, sur le terrain procédural, avait recadré dans une affaire "Bertoncini"<ref>[http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=CASS&nod=CXCXAX1961X07X01X00392X000 Ch. civ. 1re. sect., 11 juillet 1961], ''Rev. crit. DIP'' 1962.124, n. H. Batiffol; ''JDI'' 1963.132, n. B. Goldman</ref> l'office du juge: les parties, deux époux, n'ayant invoqué leur nationalité commune italienne, il n'appartenaît pas au juge du fond d'appliquer la loi italienne d'office. Second tempérament, le Code de procédure civile a évolué depuis: il est désormais possible, lorsque le juge ne se trouve pas assez informé, « ''d'inviter'' les parties à fournir les explications de fait qu'il juge nécessaires à la solution du litige »<ref>Article [[CPCfr:8|8]] N.C.P.C</ref>, -en l'occurrence, d'entendre les parties sur les problèmes relevant de l'applicabilité de la loi étrangère- et de « prendre en considération ''même'' des faits que les parties n'auraient pas spécialement invoqués au soutien de leur prétention » (Article [[CPCfr:7|7]], al. 2 N.C.P.C.)<ref>Cf. H. Batiffol et P. Lagarde, Traité de DIP préc., n° 329, p. 532: « le N.C.P.C. donne (au juge) les moyens procéduraux d'accomplir son office »: cf. D. Bureau, « L'application d'office de la loi étrangère, essai de synthèse », ''JDI'' 1990.317, spéc. p. 354.</ref>. Sous réserve de la stricte observation du principe de la contradiction. Le pouvoir réglementaire a, en 1975, tenté en vain de remédier à la problématique en ajoutant un alinéa 3 à l'article [[CPCfr:12|12]] du N.C.P.C., qui prévoyait que: « Il (le juge) peut relever d'office les moyens de pur droit quel que soit le fondement juridique invoqué par les parties »<ref>C.E. 12 oct. 1979 (V. JO 27 nov.; D. 1979. 606, note Bénabent; JCP 1980. II. 19288, concl. Franc, note Boré; Gaz. Pal. 1980. 1. 6, note Julien)</ref>. La question, tel un serpent de mer, ressurgit en jurisprudence. Celle-ci est fixée sur deux points: ''d'une part'', il revient désormais au juge d'appliquer d'office la règle de conflit de lois, dès lors que l'article [[CPCfr:12|12]] al. 1 N.C.P.C. '''oblige''' le juge à trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables, à moins que les parties n'aient invoqué d'autres lois que celles spécialement tirées du droit français (affaires "Rebouh", "Schule" et "Coveco")<ref>Respectivement: Cass. Civ. 1ère, 11 oct. 1988, ''Rev. crit. DIP'' 1989.368, cf. chron. Y. Lequette ibid. p. 227, ''JDI'' 1989.349, n. D. Alexandre; ''JDI'' 1990, Chron. D. Bureau préc.; [http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=CASS&nod=CXCXAX1988X10X01X00293X000 Cass. Civ. 1re, 18 oct. 1988], mêmes références, Bull. civ. n° 293 ; Cass. civ. 1re, 4 déc. 1990, ''Rev. crit. DIP'' 1991, n. M.-L. Niboyet-Hoegy; ''JDI'' 1991.371, n. D. Bureau; G.A. jf DIP, nos 71-73, par B. Ancel et Y. Lequette</ref>. Il s'agit-là d'un véritable revirement de jurisprudence, la troisième espèce étant illogique par rapport aux deux précédentes: alors que dans la jurisprudence "Bisbal", il convenait de distinguer selon qu'est désignée la loi française (application d'office) ou la loi étrangère (application à la demande des parties), les arrêts "Rebouh" et "Schule" contraignent le juge à appliquer d'office toute règle de conflit à lui présentée (en l'espèce, en matière de filiation et de succession mobilière). L'affaire "Coveco" sembla faire un pas en arrière, dès lors qu'elle assignait un rôle facultatif à l'application d'office ''en présence d'une convention internationale'' portant règles de conflits de lois<ref>Jurisprudence constante depuis Cass. Civ. 15 juillet 1811, Sirey, chron. I. 317.</ref> et dès lors qu' ''elles ont la libre disposition de leurs droits''. Tel était l'état du droit positif en 1990 : libre disponibilité des droits d'un côté et présence d'une convention internationale restaient à régler. ''D'autre part'', donc, la [[Cour de cassation (fr)|Cour de cassation]], après un premier arrêt-test "Roho" du 11 octobre 1988<ref>Cass. Civ. 1re, 19 avr. 1988, ''Rev. crit. DIP'' 1989.69, n. H. Batiffol.</ref> a répondu aux critiques portant sur le caractère obligatoire de l'application de la règle de conflit conventionnelle: par son arrêt de 1997 "Société Hannover International c/ Baranger"<ref>Cass. Civ. 1re, 6 mai 1997, prés. Lemontey, ''Rev. crit. DIP'' 1997.514, n. B. Fauvarque-Cosson; ''JDI'' 1997.804, n. D. Bureau; G.A. jf DIP, n° 78</ref>, a posé que « ''pour les droits dont elles ont la libre disposition, les parties peuvent s'accorder sur l'application de la loi du for malgré l'existence d'une convention internationale ou d'une clause contractuelle désignant la loi compétente. Un tel '''accord (procédural)''' peut résulter des conclusions des parties invoquant une loi autre que celle qui est désignée par un traité ou par un contrat'' »<ref>Cf., favorable à cette solution, P. Mayer, « Le juge et la loi étrangère », ''Revue suisse de droit international et européen'' 1991.481, spéc. p. 488; B. Ancel et Y. Lequette, obs. sur l'arrêt Hannover Int'l</ref>; D. Burau et H. Muir Watt, Droit internationalité, t. I, n° 377, P.u.f. 2007. Restent à régler les difficultés afférentes à la notion de ''libre disponibilité des droits''<ref>Cf. B. Fauvarque-Cosson, th. P. II, Libre disponibilité des droits et conflits de lois, bibl. dr. privé, t. 292, préf. Y. Lequette, L.G.D.J. 1996 et sa note préc. sous l'arrêt.</ref> telle qu'employée dans l'arrêt Hannover Int'l. Cela implique une ''synthèse'' "librement inspirée" des travaux des Professeurs P. Mayer et V. Heuzé en dernier lieu : « ''pour les droits dont les parties n'ont pas la libre disposition'', le juge doit impérativement appliquer d'office la règle de conflit de lois et ainsi désigner la loi compétente (lex fori, lex loci delicti, lex rei sitae...); aucune dérogation n'est possible''; V. en matière de filiation [[Commentaire de Cass. civ. 1re, 6 février 2008, N° de pourvoi : 07-13305 (fr)]]: droits indisponibles, recherche d'office de la règle de conflit de lois et application de la loi désignée.<ref> La solution découle des conclusions des parties. En l'absence d'éléments tirés de ces conclusions, encore faut-il que les parties invoquent ou "évoquent" l'extranéité de la situation! À défaut, ne faut-il pas poser sur une présomption de non-extranéité? (P. Mayer et V. Heuzé, n° 146)</ref>; ''pour les droits dont les parties ont la libre disposition'': en présence d'une règle de conflit de source conventionnelle, le juge doit appliquer d'office ladite règle d'office '''sauf''' en présence d'un accord procédural exprès''<ref>Il pourra s'agir de conclusions, devant le juge du fond, allant dans le même sens</ref>''; en présence d'une règle de conflit de lois d'origine non conventionnelle, le juge aura la ''faculté'' d'appliquer la règle de conflit en question, faute d'accord procédural.''<ref>Pour M. le Professeur Dominique Bureau, l'on en revient à la situation envisagée dans l'oeuvre de [[Savigny, Friedrich Karl von|Savigny]] : « il convenait d'abord de rechercher la loi sous l'empire de laquelle les parties avaient entendu se placer, pour appliquer, à défaut d'indication à cet égard, la ''lex fori'', la loi du domicile ou celle de la situation de l'objet du litige: et, dans l'oeuvre de Savigny lui-même, l'idée de soumission volontaire était d'ailleurs exprimée de manière générale » (sur cet aspect de la pensée de Savigny, v. Andréas Bucher, « Vers l'adoption de la méthode des intérêts? Réflexions à la lumière des codifications récentes », ''Travaux du Comité français de droit international privé'', 1994-1995, p. 209 et s. in « L'Influence de la volonté individuelle sur les conflits de lois », pp. 285 et s., spéc. p. 297, ''Mélanges en Hommage à François Terré, L'Avenir du droit'', Paris : Presses universitaires de France : Dalloz : Ed. du Juris-Classeur, 1999, 868 p. ISBN 2-13-050142-7; Pour aller plus loin, cf : Bolard et Guinchard, JCP 2002. I. 137 (le juge dans la cité) ; Normand, Mélanges Hébraud, 1981, p. 595 (juge et fondement du litige); RTD civ. 1981. 433; 1987. 390. Loi étrangère: Travaux comité fr. DIP 1975-1977, p. 233. - Motulsky, Mélanges Maury, t. 2, p. 337.</ref>.

= La ''lex rei sitae'' =

Bien que le mot latin ''res (rei/re)'' signifie "la chose", l'article 3 ne vise que les [[immeuble (fr)|immeubles]]<ref>V. p. ex. Cass., Ch. civ., 14 mars 1837, Sirey.1.95, Dalloz Périodique 1837.1.275, ''Stewart c/ Marteau''</ref>, et non les biens [[meuble (fr)|mobiliers]] corporels autrement dénommés ''meubles''. Néanmoins, dès 1872, la [[Cour de cassation (fr)|Cour de cassation]] a appliqué la règle aux meubles<ref>Req. 19 mars 1872, Dalloz Périodique 1874.1.475, Sirey 1872.1.238; voir depuis Req. (Chambre des Requêtes, n'existant plus aujourd'hui) 24 mai 1933: La loi qui s'applique aux meubles est, comme pour les immeubles, celle du lieu de situation du bien: Dalloz Hebdomadaire 1933.378 ; en l'état d'une vente de matériel, les conditions d'acquisition de la propriété du matériel sont régies par la loi du contrat et la protection de ce droit de propriété (possession, bonne foi) est régie par la loi de la situation actuelle de ce matériel. [http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=CASS&nod=CXCXAX1974X12X01X00328X000 Cass. Civ. 1re, 9 déc. 1974]: Bull. civ. I, n° 328; Rev. crit. DIP 1975. 504, note Mezger; JDI 1975.534, note Ponsard.</ref>. Cet article impose au juge d'appliquer la loi française aux immeubles sis en territoire français, solution remontant à l'Ancien Droit.

Apparemment strictement unilatéraliste, dès lors qu'il n'est question que des immeubles ''même ceux possédés par des étrangers'', devant être soumis à la loi française, l'on pourrait songer que le règime ne vaut qu'en territoire français; or, la [[jurisprudence (fr)|jurisprudence]] n'en a pas moins '''bilatéralisé''' la règle de [[conflit de lois (fr)|conflit de lois]] : tous les biens situés à l'étranger sont, du point de vue du juge français, soumis à la loi de situation du bien, la ''[[lex rei sitae]]''<ref>Sous réserve de la loi du régime matrimonial déterminant les effets du [[mariage (fr)|mariage]] sur la composition du patrimoine des époux: [http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=CASS&nod=CXCXAX1967X04X01X00124X000 Cass. civ. 1re, 12 avril 1967], Bull. civ.I, n° 124</ref>. S'agissant des meubles, la question se pose bien évidemment quant à leur réelle ''situation'': encore faut-il qu'ils soient soumis à la compétence territoriale d'un [[État]], mais tel n'est pas le cas des biens transportés hors des [[Zone côtière|zones côtières]] et [[Zone économique exclusive|économiques exclusives]] (v. la [[Convention de Montego Bay]] de 1982 sur le [[droit de la mer]]), pour les marchandises en transit maritime, ou du fret des avions évoluant au-dessus d'espaces internationaux sans [[souveraineté]], entraînant des cas de '''conflits mobiles'''<ref>Pour P. Mayer et V. Heuzé, "''le conflit mobile naît lorsqu'un meuble est transporté d'un pays dans un autre. Sa solution jurisprudentielle peut être analysée, au moins de façon approximative, comme une transposition de la distinction adoptée en droit interne : application de la loi de la situation du bien au moment de l'acquisition, quant au problème de l'acquisition du droit; application immédiate de la loi nouvelle [problème de conflit de lois dans le temps]- c'est-à-dire de la loi de la situation actuelle du bien - quant à la détermination du contenu du droit''"</ref>.

Autre question sensible : à qui revient-il d'interpréter le contenu de la loi étrangère, et à qui en incombe la preuve? Sur le premier point, les juges du fond ont une compétence souveraine <ref>cf. P. Mayer, « Les procédés de preuve de la loi étrangère », in ''Le contrat au début du XXIème siècle: Études offertes à Jacques Ghestin'', Paris : LGDJ, 2001, pp. 617 et s. ISBN 2275019790, jurisprudence constante</ref>.

= L'état et la capacité des personnes: droit applicable =

== Aspects du droit des incapacités en droit international privé ==

Le droit des incapacités ([[incapable mineur (fr)|incapables mineurs]], [[majeur protégé (fr)|majeurs protégés]]: aliénés, faibles d'esprit, sous [[tutelle (fr)|tutelle]], [[curatelle (fr)|curatelle]] ou [[sauvegarde de justice (fr)|sauvegarde de justice]]) est naturellement protecteur des ressortissants français, non seulement sur le territoire national, mais encore « ''elles [les lois protectrices des incapables] le(s) suivent en dehors de leur pays'' »<ref>[http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=CASS&nod=CXCXAX1990X06X01X00137X000 Cass. civ. 1ère, 6 juin 1990], Bull. civ. I., n° 137</ref>. La règle est parfaitement bilatéralisable<ref>Cf. notamm. Y. Lequette, ''Protection familiale et protection étatique des incapables'', th. Paris, 1976; von Steiger, « La protection des mineurs en droit international privé », ''R.C.A.D.I.'' 1964.vol. 112, p. 473.</ref>. Cependant, des mesures spéciales, les ''lois d'application nécessaire'', ci-avant dénommées "lois de police", peuvent faire échec à cette faculté<ref>V. C.A. Paris, ''Möller'', 16 février 1966, Rev. crit. DIP, n. Paul Lagarde</ref>. Le droit jurisprudentiel, très discordant d'un [[État]] à l'autre, a fait l'objet de synthèses doctrinales ayant permis l'adoption de deux Conventions de La Haye<ref>[http://www.hcch.net/index_fr.php?act=conventions.text&cid=41 ''Convention du 5 octobre 1961 supprimant l'exigence de la légalisation des actes publics étrangers''], entrée en vigueur en [[France]] en 1972, et [http://hcch.e-vision.nl/index_fr.php?act=conventions.text&cid=70 ''Convention du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants, visant à améliorer et remplacer la première''], en ligne, visionné le 19 juin 2006 sur le site de la [http://www.hcch.net/ Conférence de La Haye de droit international privé]</ref>. Le sujet déborde ainsi de la présente contribution.

= L'état et la capacité des personnes: nationalité et bilatéralisation =

==L'article 3 alinéa 3, une disposition révolutionnaire ==

== Un précédent historique ==

Consciemment ou pas, les rédacteurs du [[Code Napoléon]] ont forgé le système moderne du ''statut personnel'' des Français, comme d'autres citoyens soumis à des [[Code civil|Codes civils]] inspirés du premier. Sous l'[[Ancien Régime (fr)|Ancien Régime]], le [[statut personnel (fr)|statut personnel]] était déterminé par le lieu de résidence de l'intéressé(e)<ref>Lainé, La rédaction du [[Code civil (fr)|Code civil]] et le sens de ses dispositions en droit international privé, Revue de droit international 1905.52 et s.</ref>. En effet, en visant "les Français, même résidant en pays étranger", le Code de 1804 adopte pour critère de rattachement la [[nationalité (fr)|nationalité]], critère moins fluctuant<ref>Cf. Phocion Francescakis, Les avatars du concept de domicile dans le droit international privé actuel, T.C.f.DIP 1962-1964, p. 291 et s.</ref> au temps des guerres européennes du XIXème siècle concommitantes aux conquêtes (puis défaites) napoléoniennes.

== Le critère de rattachement contemporain: la nationalité ==

Ainsi que l'écrivent H. Batiffol et P. Lagarde, "''la personne reste la même à travers ses déplacements''"<ref>Traité de droit international privé, t. I, préc., n° 279; P. Mayer et V. Heuzé, précis de droit international privé, coll. Domat ,''Montchrestien'', op. cit.</ref>. Par ailleurs, chacun a droit à une nationalité ([[Déclaration Universelle des Droits de l'Homme]] de 1948, art. 15). En outre, ''"la nationalité, parce qu'elle est stable, assure la continuité du traitement juridique de la personne mieux qu'un autre rattachement juridique (...) La nationalité, comme l'enregistre l'article 3 alinéa 3, remplace la religion - allégeance l'une et l'autre essentielles et quasi-perpétuelles-"''.<ref>B. Ancel et Y. Lequette G.A. j.f.DIP, obs. sous Cour royale de Paris, 1re et 2ème ch. réunies, 13 juin 1814, ''Busqueta'', Sirey 1814.2.393. Renvoi: article sur la [[nationalité (fr)|nationalité française]]</ref>. Cependant, cette approche [[Droit romano-germanique|romano-germanique]] n'est pas validée par tous les [[État|États]] (anglo-saxons en particulier, davantage rattachés à la loi de la résidence habituelle).

= L'état des personnes en droit international privé français =

La règle reproduite plus haut de l'[[CCfr:3|article 3]] alinéa 3 du [[Code civil (fr)|Code civil]] est distributive, elle s'applique donc tant à la [[capacité (fr)|capacité]] qu'à l'[[état (fr)|état]] de la personne. Sauf à traiter de l'entier droit international privé de la famille et des personnes, l'accent sera mis ici sur le bilatéralisme de cet alinéa.

== La bilatéralisation de la disposition régissant l'état des personnes ==

La règle de conflit bilatérale est définie comme suit dans le Vocabulaire juridique de l'Association Henri Capitant (''op. cit.'', v° Bilatéral): "''Règle de conflit de lois qui dispose de l'application de la loi du pays où elle est en vigueur aussi bien que de la règle étrangère"''). L'on sait qu'initialement, la règle de conflit de lois française de l'article 3 alinéa 3, n'avait aucune prédisposition à être bilatéralisée. Pourtant, dès l'arrêt précité ''Busqueta'' de 1814, les magistrats français ont considéré qu'une telle disposition ne pouvait demeurer unilatéraliste<ref>V. Cass. Req. , 17 juillet 1833, ''Bonar'', Dalloz Jurisprudence générale, v° ''Lois'', n° 394; Sirey 1833.I.663</ref>, malgré une tendance doctrinale unilatéraliste<ref>V. notamm. P. Gothot, Le renouveau de la tendance unilatéraliste, Revue critique de droit international privé 1971, pp. 1 et s.</ref>. De telles études, "souverainistes"<ref>A ne pas confondre avec le souverainisme de certains partis politiques en ce début du XXIe siècle.</ref> (l'on parle plus volontiers de ''particularisme'' en droit international privé), ne suscitent pas spécialement l'enthousiasme des magistrats et jurisconsultes, préférant l'application ''distributive'' du statut personnel à chaque individu. Restent les questions, non traitées ici, des apatrides (sans-papiers), de la politique d'immigration/d'émigration, des réfugiés, (etc.). Le texte de l'article 3 est bref, cet article l'imite, quitte à le perfectionner.

= Notes et références=
<references />
:

= Voir aussi =
== Articles connexes ==
*[[Code civil (fr)|Code civil français]]
*[[Droit international privé (fr)|Droit international privé]]
== Sites internet ==
*[http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnArticleDeCode?code=CCIVILL0.rcv&art=3 Le texte de l'article 3 du Code civil français] sur [[Légifrance]].
*[http://fr.wikipedia.org/wiki/Article_3_du_Code_civil_fran%C3%A7ais Le même article] mais sur '''Wikipédia''' dans une version plus simple et sous une licence GFDL.

Arbitrage commercial international (int)

2008-06-12T14:59:23Z

Dr.weiszberg : /* Bibliographie */

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[[Accueil]] > [[Arbitrage (int)|Arbitrage]]
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[[Catégorie:Droit international]][[Catégorie:Arbitrage]]

'''Présentation sommaire'''

La singularité de l'arbitrage commercial international est flagrante tant dans les droits nationaux que [[Droit comparé|comparés]] et [[Droit international (int)|internationaux]] ([[convention internationale (int)|conventions internationales]]). Il s'agit du mode de règlement alternatif des différends, secret en principe<ref>Pour un contre-exemple et ses effets en droit français, v. trib. comm. Paris (Ord. réf.), 22 février 1999.189, Paris 14ème Ch. B, 17 septembre 1999 divulgation d'informations confidentielles lors d'un arbitrage entre True North et Publicis, chute du cours de l'action de l'une des entreprises, trouble manifeste. Cf. M.F. Fages, La confidentialité de l'arbitrage à l'épreuve de la transparence financière, Rev. arb. 2003.5</ref>, qui supplée voire dépasse les contentieux internationaux étatiques. Il existe l'[[arbitrage (int)|arbitrage]] de [[droit international public (int)|droit international public]]<ref>affaire du Rainbow Warrior, [[Nouvelle-Zélande]] c/ [[France]] p. ex. Cf. Charpentier, Jean, « L'affaire du Rainbow Warrior : la sentence arbitrale du 30 avril 1990 (Nouvelle-Zélande c/France) », Annuaire français de droit international, {{ISSN|0066-3085}} vol. 36, page 395-407. Une bibliographie exhaustive est accessible à cette adresse: http://edi.univ-paris1.fr/travaux/biblio_rainb_war.pdf. Pour l'exemple d'une sentence "aux confins du droit international public" cf. M. Audit, Observations sur la sentence du 30 janvier 2007 opposant le Groupe Eurotunnel au Royaume-Uni et à la République française, Revue de l'arbitrage (Rev. arb.) 2007.445.</ref> mais l'on s'en tiendra à l'arbitrage commercial international<ref>Sur les contrats d'États, v. n° spécial de la Revue d'arbitrage, n° 3 de 2003 (p. 617 et s.)</ref>.

=Notions=
L'arbitrage est un mode de pacification des conflits -entre entreprises surtout-, dont la localisation -le siège- se trouve dans deux (voire plus) [[État (int)|États]] différents. Il est formé sur convention d'arbitrage (voir infra), chaque partie est libre de ''choisir'' "son" arbitre<ref>V. infra sur le caractère inapproprié de ce pronom possessif.</ref>. Il n'y a pas de restriction du nombre d'arbitres en présence d'un litige réellement transnational, sauf règlement d'arbitrage contraire auquel les parties se sont soumises. Les arbitres sont indépendants dans leur procédure arbitrale, avec témoignages des chefs d'entreprises, des [[affidavits]], des procès verbaux de séance à l'aide souvent d'un(e) traducteur/trice) lié(e) par le secret professionnel.

==Notions d'arbitre, d'arbitrage, de commercialité et d'internationalité==
Pour la notion d'arbitrage, il faut se référer à la thèse de M. le Professeur Charles Jarrosson<ref>Jarrosson, Charles, ''La notion d'arbitrage'', Paris : [[Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence|LGDJ]], 1987, 407 p. ISBN 2-275-00845-4</ref>. Pour la notion d'[[arbitre (int)|arbitre]], l'on consultera la thèse de doctorat (un véritable traité) du Doyen Thomas Clay de la faculté de droit de l'Université Versailles Saint-Quentin en Yvelines<ref>Clay, Thomas, ''L'arbitre'', thèse sous la direction de Fouchard, Philippe (1937-2004), Université Panthéon-Assas (Paris), Paris : 2000, 2 vol. (808 f.) Numéro national de thèse : 2000PA020047 </ref>. L'arbitrage tranche une contestation. En outre on consultera le Traité de l'arbitrage commercial international dont cet article n'est qu'un avant-goût, de [[Fouchard, Philippe|Philippe Fouchard]], d'Emmanuel Gaillard et de [[Goldman, Berthold|Berthold Goldman]] de 1996, toujours pertinent<ref>[[Goldman, Berthold]] (1913-1993), Fouchard, Philippe (1937-2004), Gaillard, Emmanuel, ''Traité de l'arbitrage commercial international'', Paris : [[Litec]], 1996, 1225 p. ISBN 2-7111-2573-4</ref>, reprenant en les améliorant les fascicules du Juris-classeur international, mis à jour. Les revues de référence sont la ''Revue de l'arbitrage'' (Rev. arb.), le ''Clunet (J.D.I.)'', la ''Revue critique de droit international privé'' (RC DIP), le ''Yearbook Commercial Arbitration'' (Y.C.A.). L'arbitre a une mission juridictionnelle, sa décision est obligatoire (''[[exequatur (int)|exequatur]]'') devant les tribunaux étatiques. Il sera plus loin exposé que les sentences peuvent être "attaquées" en justice.

===Arbitre===
Historiquement, depuis fort longtemps, l'on a pratiqué l'arbitrage<ref>cf. Th. Clay préc.</ref>; celui-ci peut être mené par l'arbitre, en droit, ou en amiable composition<ref>Cf. Loquin, Éric, Paris : Librairies techniques, 1980, 385 p ISBN 2-7111-0070-7</ref>-la position de l'arbitre amiable compositeur étant plus souple que celle du premier, qui doit juger en droit sans prendre en compte les différents aléas du commerce international ou en les minimisant, en '''équité''' (v. ''infra'')-. L'arbitre désigné est rétribué selon la longueur des travaux, leur difficulté, les transports intercontinentaux des arbitres et de leurs dossiers... Les parties sont assistées par des avocats de grande renommée, ou encore par des professeurs des universités en activité ou émérites. Les arbitres sont animés de l'idéal de justice internationale, sans a priori quant aux parties en cause. L'arbitrage n'est pas réservé à une caste, de petites affaires peuvent donner lieu à arbitrage<ref>Mais il est vrai qu'en pratique, les arbitres les plus renommés délaissent ces "petits" arbitrages</ref>. Celui-ci naît nécessairement de la volonté des deux (ou plusieurs autres) parties<ref>[[Fouchard, Philippe|Philippe Fouchard]], « L'arbitrage commercial international », ''[[Dalloz]]'', 1965, n° 11</ref>. Cette volonté se manifeste donc dans le contrat lui-même ('''clause compromissoire''') ou en cours de conflit par '''compromis''' ou pacte commissoire. La clause compromissoire est totalement distincte du contrat, quand bien même celui-ci serait annulé par la justice étatique (v. ''infra''). Car il reste le conflit à régler. la justice française n'y objecte aucune opposition; il en va de même en droit comparé. L'engouement pour cette justice non-étatique se fonde sur le secret absolu de la procédure et de la sentence, à moins qu'elle ne soit déférée devant la justice pour des causes que nous verrons, du moins du point de vue français<ref>Cf. [[Fouchard, Philippe|Philippe Fouchard]], « Le statut de l'arbitre dans la jurisprudence française », ''Rev. arb.'' 1996.325</ref>, qualifiant l'arbitre de juge privé, dans le cadre d'une justice privée<ref>quoique l'arbitre ''peut'' être un magistrat Cf. [[Fouchard, Philippe|Philippe Fouchard]], « L'arbitrage judiciaire », in ''Études Bellet'', [[Litec]] 1991.167</ref>, rendue par des personnes privées et non morales. Les deux ne sont pas incompatibles. En outre, l'arbitre international n'a pas de ''for'', d'ordre juridique dont il dépendrait directement ou indirectement. Toutefois nous verrons ''infra'' que sa nationalité peut avoir de l'importance pour la partie, ou les autres arbitres, en cas de pluralité d'arbitres et de nomination d'un président du tribunal arbitral. Le maître enjeu est l'indépendance et l'impartialité<ref>V. ''infra'' Le statut de l'arbitre</ref>.

===Arbitrages===
Ceux-ci ne se confondent pas avec la ''conciliation'' et la ''médiation'' qui n'ont pas force obligatoire. Néanmoins, le ou les arbitre(s) amiables compositeurs (ex aequo et bono) se rapprochent des auteurs de ces deux ADR<ref>Alternative dispute resolutions; cf. X. Lagarde, L'efficacité des clauses de conciliation ou de médiation, Rev. arb. 2000.377; du même auteur, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litige, Rev. arb. 2001.423.</ref>, pour leur souplesse équitable. Pas davantage non plus avec '''l'expertise'''. Il est très fréquemment recouru à l'expertise pour éclairer les arbitres, mais les conclusions expertales d'une ou de l'autre partie, ou diligentée à l'initiative du tribunal arbitral, n'ont pas de force contraignante à leur égard, juste une forme de force persuasive. Il existe une typologie des '''institutions d'arbitrage'''<ref>Cf. rapport de Synthèse de Ph. Fouchard, ''Rev. arb.'' 1990.281.</ref>. La plus importante est sans doute la [[Cour internationale d'arbitrage (int)|Cour internationale d'arbitrage]] (CIA) de la [[Chambre de commerce internationale (int)|Chambre de commerce internationale]] (CCI), basée à Paris, qui offre ses locaux, ses moyens de traduction, et contrôle la régularité manifeste de la ''sentence arbitrale'', sans se doter des pouvoirs de réfaction de la sentence. Des extraits de sentences sont reproduits dans chaque dernier numéro du ''Journal du droit international'' (dernier trimestre) nommé Clunet du nom de son fondateur et dans le ''Yearbook Commercial Arbitration'' (annuel). Les dénominations des entreprises sont symbolisées par des x, y,... pour préserver tant soit peu le secret de l'arbitrage<ref>Lorsque la sentence fait l'objet d'un recours en annulation, la confidentialité est levée, car les noms ou dénominations sont produites</ref>. En 1990, l'on comptait une vingtaine d'institutions arbitrales comme en France l'A.F.A. et le CEPANI en Belgique, à Londres la L.C.I.A., au niveau des marchés publics transnationaux, le C.I.R.D.I., l'American Arbitration Association (A.A.A.), etc. Aujourd'hui il en existe bien plus.

À côté de l'arbitrage ''juridictionnel'' proprement dit, il existe des arbitrages de qualité et le faux arbitrage de l'[[CCfr:1592|article 1592]] du [[Code civil (fr)|Code civil français]], qui relève de la détermination expertale par un tiers du prix d'une vente, d'où une nécessaire délimitation des frontières de l'arbitrage<ref>Cf. Ch. Jarrosson, Les frontières de l'arbitrage, Rev. arb. 2000.6.</ref>.

Une provision pour frais d'arbitrage doit être constituée par parts égales entre les parties dans les arbitrages institutionnels tels ceux de la CCI<ref>V. Sentence CCI n° 9667, 10 août 1998: art. 9 § 2 R. arb. CCI (1998) -faute de quoi, les arbitres statuant selon le droit français peuvent déclarer résolue la convention d'arbitrage pour manquement d'une partie à un contrat synallagmatique (art. 1184 C. civ.), Rev. arb. 2002.1009.</ref>, ainsi que bien souvent, à la demande du tribunal arbitral, au seuil des arbitrages ''ad hoc''.<ref>Cf. J. Rouche, Le paiement par le défendeur de sa part de provision sur les frais d'arbitrage: simple faculté ou obligation contractuelle? Rev. arb. 2002.841.</ref>.

===Commercialité===
Est commercial l'arbitrage qui recouvre tous les échanges économiques<ref>Et à terme (?) dans le droit de la consommation et du travail; contra: Cass. soc. 16 févr. 1999, et 4 mai 1999, Rev. arb. 1999.290, n. M.-A. Moreau: inefficacité d'une clause compromissoire insérée dans un contrat de travail international.</ref>. Une Convention signée à New York en 1958 prévoyait la possibilité de réserver l'arbitrage aux échanges commerciaux. Un tiers des signataires a adopté cette réserve. La France a récemment levé la réserve de commercialité. Cela ne signifie pas que tous les litiges sont arbitrables (v. ''infra'' en matière de contrats de travail ou de consommation).

===Internationalité===
Un détour par le [[droit international privé]] est ici nécessaire. En effet, pour déterminer si un arbitrage est interne ou international, il convient d'interroger les règles de conflit de lois "d'une relation ou d'une institution"<ref>Fouchard, Gaillard, Goldman, n° 80</ref>; mais ce n'est pas la seule condition. Comme critères de rattachements, Les Professeurs Fouchard, Gaillard et Goldman citent:

:« ''- la nationalité ou le domicile du ou des [[arbitre (int)|arbitres]]; '' 
:''- la nationalité des parties (ce qui pose la question controversée de la nationalité des sociétés); '' 
:''- le domicile, la résidence, ou le siège social de celles-ci; les autres points de contact; les autres critères de rattachement (lieu(x) de conclusion, d'exécution(s) du contrat, de la situation du bien, de la survenance du préjudice, etc.); '' 
:''- la nationalité ou le siège du centre d'arbitrage<ref>Exemples de clauses pathologiques (v.''infra'') visant l'arbitrage de la Chambre de commerce internationale de Genève (la CCI a son siège à Paris et l'arbitrage se déroule en fait en Suisse) seule la notion juridique du siège doit être retenue, et non une notion matérielle, v. Paris, 1re Ch. C, 28 oct. 1997.399, n. Leurent; ou la clause prévoyant un arbitrage sous l'égide de la Chambre de commerce de Hongrie et l'application du règlement d'arbitrage de la CCI: Sentence arbitrale rendue à Budapest le 18 avril 2000, Rev. arb. 2002.1019, n. Cavalieros.</ref>; '' 
:''- le lieu où se déroule l'arbitrage; '' 
:''- le lieu où se déroule l'arbitrage et où la sentence est pronononcée; '' 
:''- le lieu où la sentence est ou doit être exécutée; la loi désignée pour régir la procédure arbitrale;'' 
:''- enfin, la loi désignée pour régir le fond du litige''. » '' 

Si ces critères de rattachements sont identiques, l'arbitrage est interne, à défaut, en cas de divergence, on privilégiera la loi du contrat ou le lieu de prononcé de la sentence.

La méthode conflictualiste ne suffit pas, et la Convention de New York de 1958<ref>[http://www.admin.ch/ch/f/rs/i2/0.277.12.fr.pdf ''Convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères'', Conclue à New York le 10 juin 1958]</ref> encourage à préférer la loi d'autonomie (loi choisie par les parties) et en deuxième lieu la loi du lieu du prononcé de la sentence arbitrale<ref>Convention de New York de 1958, art. V § 1, a) et V, §1, e</ref>. Les règles de procédure choisies par les parties prévalent. Mais l'arbitrage s'internationalise à un tel point que l'on parle d'arbitrage a-national. par exemple en matière de [[conflit de commerce électronique (int)|conflits de commerce électronique]]<ref>Cachard, Olivier, ''La régulation internationale du marché électronique'', Paris : LGDJ, 2002, 487 p. ISBN 2-275-02229-5</ref>. On parle alors de [[lex mercatoria]] la loi des marchands, avec leurs principes et usages, un quasi-droit -dont la teneur et l'effet restent controversés en doctrine- que les arbitres, du moins certains d'entre eux, n'hésitent pas à appliquer, avec le soutien par exemple du juge français de l'exequatur<ref>cf. B. Goldman, '' La lex mercatoria dans les contrats et l'arbitrage internationaux: réalités et perspectives,J.D.I.'' 1979.475. Du même auteur, ''Nouvelles réflexions sur la lex mercatoria, Etudes Lalive, 1993.241''</ref>. En droit français, la consécration de la légitimité de l'arbitrage remonte à 1927<ref>[http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=CASS&nod=CXCXAX1927X05X01X00077X000 Cass.civ. 17 mai 1927] : Bull. civ. 1927 n° 77, p. 163 ; DP 1928,I,25 conclusion Matter</ref> ouvrant la voie à une série très large de ''l'autonomie et la validité de la clause compromissoire''<ref>cf. Fouchard, Gaillard, Goldman, n° 108 et s.</ref> sur un fondement économique de l'arbitrage<ref>règle matérielle par oposition aux règles de conflit de lois</ref>: le fait que des marchandises, biens ou services traversent les frontières, en sus des éléments juridiques d'extranéité<ref>V. Paris, 1re Ch. D, 10 sept. 1997.121, obs Bureau. Paris, 1re Ch. C., 9 mars 2000, SITI c/ SA Golfy Club, Rev. arb. 199, 2ème esp., obs. Pinsolle: internationalité d'un arbitrage entre deux parties françaises (critère économique); dans le même sens, Paris, 1re Ch. C, SA Omenex c/ Hugon, Rev. arb. 2002.391, n. Racine.</ref>. La volonté des parties est impuissante à qualifier le régime interne ou international de l'arbitrage<ref>Paris, 1re Ch. C, 29 mars 2001 SARL Carthago Films c/SARL Babel Productions, Rev. arb. 2001.543, n. Bureau.</ref>.

==Le droit français de l'arbitrage, un modèle==

[[Image:fr_flag.png|20px]]
Le droit français de l'arbitrage international est désormais bien fixé dans le [[Nouveau Code de procédure civile (fr)|Nouveau Code de procédure civile]], art. [[CPCfr:1492|1492]] et suivants sur l'arbitrage international : l'arbitrage international est celui qui intéresse l'économie de plus d'un pays<ref>V. p. ex. Paris, 1re Ch. C, 25 mars 1999, Rev. arb. 2003.122, n. Fouchard.</ref>. Critiquée par certains auteurs, cette définition est celle qui est en cours à cette date. Elle a été interprétée libéralement par les [[magistrat (fr)|magistrats français]]<ref>V. l'analyse faite par le professeur Gaillard du rôle joué par la Cour de cassation ces douze dernières années en faveur de l'arbitrage: Rev. arb. 2007.697</ref>, malgré quelques restrictions éparses. Même l'arbitrage entre entreprises françaises, liées par un contrat en vue d'une opération à l'étranger, est qualifié d'international.

En 1980 était initié le [[Nouveau Code de procédure civile (fr)|Nouveau Code de procédure civile]], portant règles matérielles sur l'arbitrage interne; un an plus tard, ce fut l'entrée de l'arbitrage international dans le même code, ce qui n'était pas pensable pour la Chancellerie en 1980. Il fallut le recours d'experts du monde de l'arbitrage international pour aiguiser cette réforme<ref>cf. art. 1492 à 1507 N.C.P.C.</ref>, novatrice à bien des égards et source d'inspiration de bien d'autres droits étrangers. C'est donc en priorité que l'on étudiera le ''droit français de l'arbitrage commercial international'', sans omettre toutefois les décisions rendues par les arbitres, le droit conventionnel et le droit comparé.

=Les conventions d'arbitrage=
Clauses compromissoires ou compromis seront étudiés classiquement dans l'ordre suivant: autonomie, formation, effets, transmission et extinction.

==Autonomie de la convention d'arbitrage==
L'indépendance à l'égard du contrat qui comporte la clause compromissoire a été historiquement décelée par la jurisprudence et évaluée par la doctrine française<ref>Francescakis, Phocion, « Le principe jurisprudentiel de l'autonomie de l'accord compromissoire », ''Rev. arb.'' 1974.67; Mayer, Pierre, «  L'autonomie de l'arbitre international dans l'appréciation de sa propre compétence », ''R.C.A.D.I.'' 1989.V.t. 217</ref>. La [[jurisprudence (fr)|jurisprudence française]] est en effet fixée depuis un [http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=CASS&nod=CXCXAX1963X05X01X00246X000 arrêt ''Gosset'' du 7 mai 1963]<ref>[http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=CASS&nod=CXCXAX1963X05X01X00246X000 1e civ. 7 mai 1963] : Bull. civ. 1963 I n° 246 ; J.D.I. 1964 n. J.-D. Bredin</ref>. Il s'agit là d'une règle matérielle (par opposition à une règle de conflit de lois) faisant partie des principes généraux du droit de l'arbitrage commercial international. Les règlements des plus importants centres d'arbitrage commercial international ont adopté le principe d'autonomie: C.C.I., C.N.U.D.C.I., L.C.I.A., A.A.A... Les droits transnationaux n'ont pas explicitement retenu le principe de ''séparabilité'' ou d' ''indépendance'' de la convention d'arbitrage au regard du contrat principal<ref>''cf''. le silence des textes des Conv. N.Y. 1958, Conv. Genève de 1961, Conv. C.I.R.D.I. de 1965, car antérieurs aux consécrations jurisprudentielles. V. néanmoins loi-type de la C.N.U.D.C.I. de 1985, art. 16 § 1: "''une clause compromissoire faisant partie d'un contrat est considérée comme une convention distincte des autres clauses du contrat. La constatation de la nullité du contrat par le tribunal arbitral n'entraîne pas de plein droit la nullité de la clause compromissoire''"</ref>. Les droits nationaux tendent expressément à l'admission du principe d'autonomie: ''v''. Art. [[CJbe:1697|1697]] [[Code judiciaire (be)|C. jud. belge]], 1972; art. 1053 C.P.C. [[Pays-Bas|néerlandais]], 1986; art. 178 L.D.I.P. [[suisse]], 1987; art. 8 L. espagnole sur l'arbitrage, 1988; ''adde'' droits [[Algérie|algérien]], [[Tunisie|tunisien]] et [[Égypte|égyptien]], les pays de [[Common Law]] ayant quant à eux suivi l'exemple de la loi-type de la [[Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (int)|Commission des Nations Unies pour le droit commercial international]] (C.N.U.D.C.I.) de 1985<ref>V. p. ex. L'arbitration Act anglais du 17 juin 1996, ent. vig. 31 janv. 1997, Rev. arb. 1997.3 et s.</ref>. La pratique arbitrale est naturellement favorable au principe d'autonomie<ref>sentence ''Lagergren'', 1973, ''BP exploration v/ Lybia'' Y.C.A. 1980.143, sentence Mahmassani, 1977, ''LIAMCO c/ Libye'', Rev. arb. 1980.9, sentence Gomard 1982, ''Elf c/ NIOC'', Rev. arb. 1984.401, comm. Fouchard p. 333 s.</ref>. La jurisprudence arbitrale<ref>Il faut rester prudent quant à l'appellation de ''jurisprudence'' arbitrale. Une partie de la doctrine voit dans les sentences arbitrales un amas de décisions sans lien, dès lors que les arbitres ne sont tenus par aucune règle du précédent ([[Case law]]). Cependant, les arbitres ont de plus en plus fréquemment tendance à citer des sentences précédentes aux fins de motivation, et de former un ''corpus juris''. On parle plus volontiers de ''pratique arbitrale''.</ref> rendue sous les auspices de la [[Chambre de commerce internationale (int)|Chambre de commerce internationale]] est constante dans le même sens. De là, deux effets sont assurés: l'indifférence du sort de la convention d'arbitrage à celui du contrat principal et la possibilité de soumettre la [[clause compromissoire (int)|clause compromissoire]] à un droit distinct. Autre conséquence majeure du droit de l'arbitrage commercial international, la règle matérielle de '''"compétence-compétence"''' (v. ''infra'') selon laquelle seuls les [[arbitre (int)|arbitres]] sont compétents pour juger de leur propre compétence... En outre, le principe d'autonomie a engendré le principe de validité et l'abandon de la méthode classique de résolution d'un conflit de lois. 

[[Image:fr_flag.png|20px]]
En France, par un important arrêt ''Hecht'' du 4 juillet 1972<ref>[http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=CASS&nod=CXCXAX1972X07X01X00175X000 Cass. civ. 1e, 4 juillet 1972], J.D.I. 1972.843, n. Oppetit</ref>, la [[Cour de cassation (fr)|Cour de cassation]] décida "''qu'ayant rappelé le caractère international du contrat liant les parties et rappelé qu'en matière d'arbitrage international l'accord compromissoire présente une complète autonomie, l'arrêt attaqué en a justement déduit que la clause (compromissoire) litigieuse devait recevoir application''"<ref>V. ensuite aff. Menicucci, Paris, 13 déc. 1975, Rev. arb. 1977.147 n. Fouchard: validité indépendante de toute loi étatique</ref>. On avait coutume de faire jouer la méthode conflictualiste pour la détermination du droit étatique régissant la clause compromissoire, jusqu'à un [http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=CASS&nod=CXCXAX1993X12X01X00372X000 arrêt ''Dalico'' du 20 décembre 1993]<ref>Voir ''infra''</ref>. Elle consistait à déterminer la catégorie de rattachement en cause au regard de la procédure et du fond, selon trois critères de rattachement: la loi du lieu de conclusion de la convention d'arbitrage, les indices spécifiques à la clause compromissoire et la loi du siège de l'arbitrage. Or, désormais, on préfère adopter la méthode des règles matérielles ; la [[jurisprudence (fr)|jurisprudence]] a affirmé, en France, que la clause compromissoire avait "''une validité et une efficacité propres''"<ref>Paris, 28 nov. 1989, ''Cotunav'', Rev. arb. 1990.675 et [http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=CASS&nod=CXCXAX1991X06X01X00205X000 Cass. civ. 1re, 25 juin 1991] : Bull. civ. 1991 I n° 205 p. 134 ; Rev. arb. 1991.453 n. Mayer</ref>. Une précision fut apportée par la [[jurisprudence (fr)|jurisprudence]] subséquente, le respect des exigences de l'[[ordre public (int)|ordre public international]]. Dans l'affaire précitée ''Dalico'', il fut décidé, sur le rapport du Conseiller Lemontey, qu' 

:« ''en vertu d'une règle matérielle du droit international de l'arbitrage, la clause compromissoire est indépendante juridiquement du contrat principal qui la contient directement ou par référence et que son existence et son efficacité s'apprécient, '''sous réserve des règles impératives du droit français et de l'ordre public international''', d'après la commune volonté des parties, sans qu'il soit nécessaire de se référer à une loi étatique''<ref>[http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=CASS&nod=CXCXAX1993X12X01X00372X000 Cass. civ. 1e, 20 décembre 1993] : Bull. civ. 1993 I, n° 372, p. 258 ; J.D.I. 1994.432 n. Gaillard et p. 690, n. Loquin; Rev. arb. 1994 n. Gaudemet-Tallon</ref> ».

Malgré les critiques [[Doctrine (fr)|doctrinales]], la [[jurisprudence (fr)|jurisprudence française]] demeure inchangée, et l'application par les arbitres de la règle matérielle persiste. Dans d'autres [[État (int)|États]], il n'est pas rare de voir des législateurs recourir ensemble aux méthodes matérielle et conflictualiste, pour augmenter les chances de validité de la clause compromissoire (''in favorem validitatis'').

==Formation de la convention d'arbitrage==
Les problèmes liés à la formation de la convention d'arbitrage sont: la capacité et le pouvoir; l'existence et la validité du consentement, la licéité de l'engagement compromissoire, et la forme ainsi que la preuve de la convention d'arbitrage. En matière de capacité et de pouvoir, le détour par la voie conflictuelle est toujours d'actualité, en distinguant bien la capacité des personnes physiques (loi nationale) et morales (loi du siège ou de l' ''incorporation'' dans les droits de Common Law) du pouvoir (loi de sa source; en présence d'intermédiaires cf. Conv. de La Haye 14 mars 1978 : loi d'autonomie ou à défaut loi de l'établissement ou de résidence habituelle de l'intermédiaire en principe); loi qui gouverne le fonctionnement de la personne morale en présence de société<ref>Cf. art. [[CCfr:1987|1837]] C. civ. français : loi du siège social réel ou loi du siège statuaire</ref>. Mais la discordance que peut produire le conflit de lois à l'échelle internationale est telle que l'on a tendance aujourd'hui à s'en tenir à des règles matérielles. '''Quant à la capacité''', le principe de validité du droit d'ester devant le tribunal arbitral ''des sociétés'' ne rencontre pas d'obstacle; les personnes physiques sont réputées capables d'en faire de même lorsqu'elles sont engagées dans une activité professionnelle; '''quant au pouvoir''', la pratique arbitrale, les droits anglais et communautaire vont dans le sens d'une validité du pouvoir d'une personne morale pour une personne à créer, en vertu d'usages et de principes (bonne foi)<ref>CCI n° 5065 (1986), J.D.I. 1987.1039, 1043, obs. Derains</ref>. Mais la méthode n'est pas infaillible. On lui préfèrera une utilisation à titre de correctif<ref>Fouchard, Gaillard, Goldman, op. cit., n° 470</ref>. S'agissant du '''consentement''', il faut en vérifier l'existence, par voie interprétative. Malgré le '''principe ''compétence-compétence'''''<ref>V. A. Dimolitsa, Autonomie et ''Kompetenz-Kompetenz'', Rev. arb. 1998.305</ref>, la cour d'appel n'est pas tenue de retenir la solution arbitrale, lorsqu'elle est saisie d'un recours en annulation ou sur l'infirmation de l'ordonnance du juge de l' ''exequatur''<ref>Art. [[CPCfr:1502|1502]] et [[CPCfr:1504|1504]] N.C.P.C.</ref>. Dans une affaire connue comme celle du "plateau des Pyramides"<ref>[http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=CASS&nod=CXCXAX1987X01X01X00002X000 Cass. civ. 1e, 6 janvier 1987] : Bull. civ. 1987 I n° 2, p.  1 ; J.D.I. 1987.638, n. Goldman</ref>, la [[Cour de cassation (fr)|Cour de cassation]] a jugé que "''si la mission de la [[Cour d'appel (fr)|Cour d'appel]], saisie en vertu des articles [[CPCfr:1502|1502]] et [[CPCfr:1504|1504]] [[Nouveau Code de procédure civile (fr)|NCPC]], est limitée à l'examen des vices énumérés par ces textes, aucune limitation n'est apportée au pouvoir de cette juridiction de rechercher en droit ou en fait tous les éléments concernant les vices en question; qu'en particulier, il lui appartient d'interpréter le contrat pour apprécier elle-même si l'arbitre a statué sans convention d'arbitrage''". Dès avant, la Cour de cassation avait annulé l'arrêt d'appel qui imposait aux arbitres un détour par la loi applicable au contrat<ref>Rev. arb. 1984.483, n. Rondeau-Rivier</ref>. Des '''principes généraux''' sont sollicités : '''l'interprétation de bonne foi'''<ref>faire primer la volonté réelle sur la volonté déclarée, recherche ''in concreto'': rappr. [[CCfr:1156|art. 1156]] du [[Code civil (fr)|Code civil français]]</ref>, '''le principe de l'effet utile''' inspiré de l'[[CCfr:1157|article 1157]] du [[Code civil (fr)|Code civil français]]<ref>Lorsqu'une clause est susceptible de deux sens, on doit plutôt l'entendre dans celui avec lequel elle peut avoir quelque effet que dans le sens avec lequel elle n'en pourrait produire aucun</ref> et qui incite les arbitres à donner un sens à ce que l'on appelle les "clauses pathologiques" (contradictoires ou inefficaces, désignant une institution d'arbitrage inexistante ou insuffisamment précise<ref>P. ex. clause visant l'arbitrage CCI et le jugement du tribunal de commerce: Paris, 1re Ch. D, Sté Vivendi c/ J. Nègre; 24 mai 2000, Sté Baccarat c/ Sté Eglass Platinium et a.; visant une Association internationale de l'arbitrage, interprété en faveur de la CCI grâce au principe "compétence-compétence", sous le contrôle du juge de l'annulation, Paris, 1re Ch. C, 7 févr. 2002, SA Alfac c/ sté Imrac, Rev. arb. 2002.413, n. Fouchard.</ref>, voire clause blanche -qui ne précise pas les modalités de désignation des arbitres-<ref>Cf. Eisemann, « La clause d'arbitrage pathologique », ''Études Minoli''.129.</ref> au pied de la lettre)<ref>V. CCI n° 2371 (1974), J.D.I. 1975.938 obs. Derains</ref>. D'autres principes d'interprétation sont parfois avancés, sans convaincre cependant. Outre les clauses "pathologiques", il a fallu résoudre les problèmes inhérents aux clauses mixtes ou combinées (donnant compétence à la fois au juge<ref>Clause attributive de juridiction.</ref> et à l'arbitrage); la pratique arbitrale et la [[jurisprudence (fr)|jurisprudence française]] sur ce point sont favorables à l'arbitrabilité du litige, car si elles n'avaient entendu donner compétence qu'aux juges étatiques, les parties ne se seraient pas donné la peine d'inclure une clause compromissoire dans la convention principale; pareillement, les '''clauses compromissoires par référence''' ont donné lieu à jurisprudence, portant sur ''l'interprétation'' desdites clauses. La [[Cour de cassation (fr)|Cour de cassation]] a donné raison aux arrêts d'appel qui avaient accepté la compétence du tribunal arbitral<ref>Aff. Dalico, préc. Adde [http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=CASS&nod=CXCXAX1992X02X01X00048X000 Cass. civ. 1re, 18 févr. 1992] : Bull. civ. 1992 I n° 48, p. 34 ; Rev. arb. 1993.102 obs. Moitry. [http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=INCA&nod=IXCXCX1992X03X04X00212X073 Cass. com. 3 mars 1992, ''OFER Brothers''] : Rev. arb. 1992.560, n. Delebecque. [http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=INCA&nod=IXCXCX1992X03X01X00170X024 Cass. civ. 1e, 3 mars 1992, ''Sonetex''] : Rev. arb. 1992.273 n. Mayer: les cours d'appel sont souveraines pour apprécier le consentement des parties pour arbitrer leur différend en vertu d'aune clause par référence. Cf. X. Boucobza, La clause compromissoire par référence en matière d'arbitrage commercial international, Rev. arb. 1998.495.</ref>.En matière de '''groupes de sociétés''', qui est tenu par la convention d'arbitrage?<ref>Cf. Fadlallah, Clauses d'arbitrage et groupes de sociétés, T.C.f.D.I.P. 1984-1985, 105 s. Derains & Shaf, Clauses d'arbitrage et groupe de sociétés, RDAI 1985.221</ref>Toutes personnes juridiques du groupe qui ont une personnalité juridique propre. La pratique arbitrale va dans ce sens <ref>Cf. CCI n° 5721 (1990): "''en résumé, l'appartenance de deux sociétés à un même groupe ou la domination d'un actionnaire ne sont jamais, à elles seules, des raisons suffisantes justifiant de plein droit la levée du voile social. Cependant, lorsqu'une société ou une personne individuelle apparaît comme étant le pivot des rapports contractuels intervenus dans une affaire particulière, il convient d'examiner avec soin si l'indépendance juridique des parties ne doit pas, exceptionnellement, être écartée lorsque apparaît une confusion entretenue par le groupe ou l'actionnaire majoritaire (J.D.I. 1990.1020, obs. Derains).</ref>.La jurisprudence française a paru également favorable à l'extension aux sociétés non signataires, dans l'affaire ''Dow Chemical cy c/ Isover-St-Gobain''<ref>V. déjà la sentence arbitrale intérimaire sur la compétence du 23 sept. 1982, Rev. arb. 1984.137; J.D.I. 1993.899 obs. Derains; CA Paris, 21 oct. 1983, Rev. arb. 1984.98, n. Chapelle (recherche de l'intention des parties, en l'occurrence positive quant aux filiales de Dow Chemical Cy. La Cour de cassation cependant demeure plus réservée sur l'affirmation d'une conséquence directe du "principe de validité et d'efficacité propres" de nature à lier les sociétés d'un groupe (Cass. civ. 1re, 11 juin 1991, Rev. arb. 1992.73 n. Cohen): C.A. Paris 31 oct. 1989, Kis France c/ Sté Générale, Rev. arb. 1992.90.</ref>. Des questions analogues se posent en présence d'organismes étatiques ou inter-étatiques quant au fait de voir l'[[État (int)|État]] lié par la clause compromissoire. La jurisprudence, en ce sens, est affirmative, mais les juridictions étatiques sont plus réservées<ref>Aff. du Plateau des Pyramides; comp. Aff. Westland, jugée par le [[Tribunal fédéral (ch)|Tribunal fédéral suisse]].</ref>.Inversement, les conventions d'arbitrage signées par des Etats peuvent-elles engager des entreprises dans lesquels elles trouvent leur siège social réel, statutaire ou leur incoporation ? L'intention réelle des parties est seule privilégiée<ref>CCI n° 4727 ''Swiss Oil Corp. c/ Rép. du Gabon''; Paris, 16 juin 1988, rejet du recours en annulation, Rev. arb. 1989.309, n. Jarrosson.</ref>. La jurisprudence sur la validité du consentement (allégation de violence dol ou erreur) est modique, l'erreur demeurant le seul moyen assez sérieusement discuté. L' '''arbitrabilité''' de la convention d'arbitrage doit également être traitée: il s'agit de la possibilité pour les juges de ne trancher que des litiges licites<ref>Cf. les travaux de Berthold Golman sur le sujet, J.-Cl. dt int. Fasc. 586-3, 1989.</ref>. ''I.e.'' de l'aptitude des personnes de droit public à compromettre, qui évolue en ce moment en droit interne français<ref>Cf. J.-L. Delvolvé, Une véritable révolution...inaboutie (Remarques sur le projet de réforme de l'arbitrage en matière administrative.</ref> et en droit international<ref>Cf. S. Lemaire, La libéralisation de l'arbitrage international en droit administratif; approche critique du projet de réforme du 13 mars 2007.</ref>. On distingue '''l'arbitrabilité subjective''' dans ce cas-ci, étudiée par la voie conflictuelle ou par la voie des règles matérielles. Un arrêt ''Galakis'' du 2 mai 1966 a approuvé la cour d'appel qui a écarté la prohibition en matière interne et les besoins du commerce international (maritime en l'espèce), validant la convention. Le N.C.P.C. français en 1981 n'avait pu inscrire cette règle matérielle avant la levée de la clause de "commercialité" signée par la France en marge de la Convention de 1958. Un arrêt rendu dans l'affaire ''Gatoil'' par la cour d'appel de Paris a estimé que la partie iranienne qui tentait d'invoquer la non-arbitrabilité du litige en fonction de son droit interne, se heurtait à l'ordre public international<ref>Paris, 17 déc. 1991, Gatoil, Rev. arb. 1993.281 n. Synvet; même solution dans l'aff. ''Bec Frères'', Paris, 24 février 1994, Rev. arb. n. Gaudemet.</ref>. Les Conventions internationales, le droit comparé, la jurisprudence arbitrale internationale, ainsi que les Résolutions -non contraignantes de l'Institut de droit international sont unanimes dans ce sens. '''L'arbitrabilité objective''' est mise en cause, en droit français, par l'article 2060 du code civil: ''On ne peut compromettre sur les questions d'état et de capacité des personnes, sur celles relatives au divorce et à la séparation de corps ou sur les contestations intéressant les collectivités publiques et les établissements publics et plus généralement dans toutes les matières qui intéressent l'ordre public. Toutefois, des catégories d'établissements publics à caractère industriel et commercial peuvent être autorisées par décret à compromettre''. Alors que l'article 2061, hélas inapplicable en matière internationale, disposait jusqu'il y a peu que "la clause compromissoire est nulle s'il n'en est disposé autrement par la loi", cette disposition est désormais rédigée comme suit: "''Sous réserve des dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d'une activité professionnelle''". L'arbitrabilité objective est ainsi renforcée. Mais elle ne s'étend naturellement pas aux personnes, au mariage, à la filiation, et plus discutable, aux contrats de consommation et de travail<ref>Cf. Ph. Fouchard, La laborieuse réforme de la clause compromissoire par la loi du 15 mai 2001, Rev. arb. 2001.397. Dès 1999 la Cour de cassation avait inhibé les effets de l'article 2061 en matière d'arbitrage international: Zanzi c/ De Coninck et a., Cass. Civ. 1re, 5 janvier 1999, Rev. arb. 1999.260, n. Fouchard.</ref>, domaines réservés de l'ordre public national<ref>V. Cass. soc. 9 oct. 2001, Rev. arb. 2002.347 n. Clay, SA Kis c/ Lopez-Alberdi: la clause compromissoire insérée dans un contrat de travail international n'est pas opposable au salarié qui a saisi régulièrement la juridiction française compétente en vertu des règles applicables, peu important la loi régissant le contrat de travail.</ref>. Les lois de police peuvent faire l'objet d'applications par les arbitres, par exemple en droit communautaire de la concurrence<ref>Paris, 19 mai 1993, ''Labinal'', Rev. arb. 1993.645 n. Jarrosson: "''si le caractère de loi de police économique de la règle communautaire du droit de la concurrence interdit aux arbitres de prononcer des injonctions ou des amendes, ils peuvent néanmoins tirer les conséquences civiles d'un comportement jugé illicite au regard de règles d'ordre public pouvant être directement appliquées aux relations des parties en cause, même si celles-ci ne sont pas toutes attraites à la procédure arbitrale'' (art 85 anc., 81 du T.C.E.)".</ref>, solution retenue par les arbitres (pratique arbitrale fournie). '''La forme et la preuve''' de la convention d'arbitrage, ne soulèvent guère de difficultés<ref>Pour un exemple de clause compromissoire insérée dans un contrat coclu par voie électronique, v. United States District Court, Northern Distrct of Illinois, Eastern Division, 11 mai 2000, Rev. arb. 2002.193, obs. Cachard.</ref>. A celui qui s'en prévaut d'apporter la preuve de l'existence de la clause compromissoire, devant les arbitres qui statuent en vertu du principe ci-dessus évoqué de "compétence-compétence", sauf inexistence de la convention d'arbitrage ouvrant droit à un contrôle ''prima facie'' devant les juridictions étatiques, ou au stade du contrôle de la sentence par celles-ci. Les arbitres tranchent le différend sur ce point soit en adoptant la méthode conflictuelle, soit celle des règles matérielles propre au droit étatique dans lequel la sentence est incorporable, règles plus aptes à donner une solution de bon sens<ref>V. art. 7 § 2 de la loi-type CNUDCI. Conv. de New York, art. II § 1 et 2; art I § 2 Conv. de Genève.</ref>.

==Effets de la convention d'arbitrage==
Ceux-ci sont '''positifs''' en ce sens que la convention d'arbitrage impose aux parties de recourir à l'arbitrage international<ref>Y compris dans les groupes de contrat: Cass. civ. 1re, 14 mai 1996, Rev.arb. 1997.534 lié à l'article de Daniel Cohen dans la même revue: Arbitrage et groupes de contrats, p. 471 s.</ref>et ''fonde la compétence du tribunal arbitral''<ref>Fouchard, Gaillard, Goldman, n° 625 et s.</ref>. L'obligation de déférer aux arbitres la convention d'arbitrage se décline en trois principes: celui de l'obligation de déférer aux arbitres les litiges visés par la convention d'arbitrage<ref>Conv. de New York, 1958, art II § 1; conv. de Genève, 1961, art. IV</ref>, l'exécution en nature de l'obligation de déférer aux arbitres lesdits litiges et la primauté de l'obligation de déférer ces litiges sur les privilèges et immunités de juridiction<ref>TGI de Paris, Ord. réf., 20 oct. 1997, Boulois c/ UNESCO, Rev. arb. 1997.575 n. Jarrosson; Cass. civ. 1re, 6 juillet 2000, et Paris, 1re Ch. A, 10 août 2000, Rev. arb.2001.114, n. Leboulanger; TGI de Paris (Ord. réf.) 10 janv. 1996 ''NIOC c/ Etat d'Israël, Rev. arb. 2002.426, 1re esp., n. Fouchard.</ref>; la compétence du tribunal arbitral pour régler les litiges ''visés'' par la convention d'arbitrage est donc le second principe, où l'on retrouve le fameux principe de "compétence-compétence", reconnu nationalement<ref>La Cour de cassation vise le principe compétence-compétence comme principe général du droit français de l'arbitrage commercial international; v. récemment, Cass. civ. 1re, 20 février 2007, arrêt n° 228, ''Sté UOP NV c/ Sté BP France SA et autres''. V. dix ans auparavant Cass. civ. 1re, 21 mai 1997, portée du principe de compétence-compétence, n. Gaillard.</ref>comme internationalement par les Conventions internationales en la matière et les droits et jurisprudences nationaux<ref>Conv. Genève, 1961, art. V § 3; Conv. de Washington, C.I.R.D.I., art. 41, loi-type CNUDCI, art. 16, § 3; lois suisse (LDIP) art. 186, CJ belge, art. 1697; CPC néerlandais, art. 1052; espagnole du 5 déc. 1988, art. 23 § 3, etc.</ref>, de même que les règlements d'arbitrage récents<ref>R. CNUDCI, C.C.I., L.C.I.A., A.A.A.</ref>. Rappelons toutefois que le principe ''compétence-compétence'' ne prive pas le juge national de contrôler l'étendue du pouvoir des arbitres au stade du recours en annulation p. ex., mais ''a posteriori''<ref>Principe dont l'effet négatif a été affirmé par la Première chambre de la Cour de cassation, 26 juin 2001.529, n. Gaillard</ref>. '''L'effet négatif''' de la convention d'arbitrage consiste dans une incompétence des juridictions étatiques à l'égard de litiges pour lesquels une clause compromissoire ou un compromis ont été rédigés. Cet effet est consacré par la Convention de New York<ref>Conv. de NY, art. II, § 3.</ref>, la convention de Genève<ref>Art.VI, § 3.</ref>et les droits nationaux. De là, il est impossible pour les juridictions étatiques de soulever ''d'office'' l'incompétence du tribunal arbitral en présence d'une convention d'arbitrage. Plus délicate est la détermination du moment d'appréciation de l'existence et de la validité de la convention d'arbitrage par les juges nationaux. Si la question ne soulève guère de problèmes en France<ref>Art. 1458 N.C.P.C. (disposition interne étendue à l'arbitrage international ; [http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=CASS&nod=CXCXAX1989X06X01X00255X000 Cass. Civ. 1e, 28 juin 1989, ''Eurodif'']. [http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=CASS&nod=CXCXAX1995X05X02X00135X000 Cass. civ. 2e, 10 mai 1995, aff. ''Coprodag''] : Bull. civ. 1995 II n° 135 p. 77 ; Rev. arb. 1995.617 n. Gaillard</ref>, quand bien même le tribunal arbitral ne serait pas encore saisi<ref>Aff. ''Jaguar'', Paris, 7 déc. 1994, RTD com. 1995.401 obs. Dubarry & Loquin</ref>, la Convention de New York (art. II § 3) et la loi-type CNUDCI (art. 8)<ref>Comp. Conv. Genève, 1961, art. VI § 3</ref>permettent cependant aux juridictions étatiques de ne pas reconnaître l'effet négatif de la convention d'arbitrage, pareillement à certaines lois modernes sur l'arbitrage international ([[Belgique|droit belge]], [[Pays-Bas|droit néerlandais]], loi suisse de 1987 sur le droit international privé). Cependant, l'incompétence des tribunaux nationaux n'est pas toujours battue en brèche dans trois cas : l'aide à la mise en place du tribunal arbitral, la prise de mesures provisoires ou conservatoires et le contrôle de la sentence arbitral par lesdits tribunaux (v. infra).

==Transmission et extinction de la convention d'arbitrage<ref>Cf. Xiao-Ying Li, La transmission et l'extinction de la clause compromissoire dans l'arbitrage international, th. Dijon, 1983</ref>==
Ici comme dans d'autres domaines, l'on oppose la '''méthode conflictuelle''' à celle des règles matérielles pour régir la '''transmission de la convention d'arbitrage''' qu'elle soit '''contractuelle''' ou légale. Selon la première méthode, il faut distinguer la cession de la convention des autres modes de transmission. Au regard de la première, il est possible d'invoquer la méthode conflictualiste de la Convention de Rome du 19 juin 1980 même si elle n'est pas directement applicable aux conventions d'arbitrage: on peut réfléchir en terme de cession de contrat: la solution apportée par l'article 12 est que ''la loi qui régit la créance cédée détermine le caractère cessible de celle-ci, les rapports entre cessionnaire et débiteur, les conditions d'opposabilité de la cession au débiteur et le caractère libératoire de la prestation faite par le débiteur''. Cette loi est celle dans laquelle le contrat l'inclut. Les autres méthodes de transmission sont la subrogation contractuelle, la délégation et la fusion de sociétés. Dans le premier cas, c'est la loi gouvernant les rapports antérieurs; dans le deuxième, c'est la loi qui gouvernait les rapports entre délégué et délégataire; dans le troisième, c'est la loi du contrat entre la société disparaissant et son cocontractant d'origine<ref>V. Fouchard, Gaillard, Goldman, ''op. cit.'', n° 697 et s.</ref>. La '''transmission légale''', successorale, universelle ou à titre universel, ''ab intestat'' ou testamentaire. La loi applicable est celle pour le fonctionnement de laquelle elle a été créée<ref>Batiffol et Lagarde, Traité de DIP, n° 611, n. 8: la loi désignée est ''celle qui régit l'obligation du solvens de payer, si cette obligation existe, et, si elle n'existe pas, la loi qui régit les relations juridiques qui se sont établies entre le solvens et le créancier et qui ont conduit le premier à payer le second" sauf dérogation d'ordre public international.</ref>. Voici, en omettant le domaine de la loi applicable, ce que réserve la méthode conflictuelle. La '''méthode des règles matérielles''' est cependant consacrée par les instances françaises, mettant en oeuvre des règles matérielles ''françaises et, au-delà, internationales''. On raisonne dans le même contexte que précédemment: '''transmission''' conventionnelle contre transmission légale. Le consentement du cessionnaire est indispensable<ref>[http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=CASS&nod=CXCXAX1990X11X01X00230X000 Cass. civ. 1e, 6 novembre 1990, ''Fraser''] : Bull. civ. 1990 I n° 230 p. 165 ; Rev. arb. 1991.73 comm. Delebecque, p. 19; Paris, 22 mars 1995 ''Aquaboulevard'' (inédit); v. cependant pour une cession de créance, emportant transmission conventionnelle: Cass. civ. 1re, 5 janvier 1999 et 19 oct. 1999, Rev. arb. 1999.85, n. Cohen: "''la clause d'arbitrage international, valable par la seule volonté des contractants, est transmise au cessionnaire avec la créance, telle que cette créance existe dans les rapports entre le cédant et le cessionnaire; Paris, 1re Ch. C., CIMAT c/ SCA, Rev. arb. 2001.165, n. Cohen: nécessaire transmission avec le contrat ou la créance. Rappr. jurisprudence du Tribunal fédéral suisse, 1re Cour civile, 16 oct. 2001, Peugeot c/ Omega Plus, Rev. arb. 2002.753, n. Tschanz.</ref>. On présume ensuite l'acceptation de la transmission de la convention d'arbitrage comme résultant de celle de la cession du contrat de fond<ref>Jurisprudence constante depuis Cass. civ. 12 juill. 1950, ''Cie des chemins de fer portugais''; Paris, 20 avril 1988, Rev. arb. 1988.570 rapport Goutal : "''la clause compromissoire insérée dans un contrat international a une validité et une efficacité propres qui commandent d'en étendre l'application à la partie venant -même partiellement- aux droits de l'un des cocontractants''".</ref>. Il existe une jurisprudence étatique et une pratique arbitrale quant aux autres modes de transmission (subrogation, transmission à titre universel), dans un sens positif<ref>Cass. com 13 mai 1966, RC DIP 1967.355 n. Mezger pour la subrogation.</ref>. L'on présume ordinairement l'acceptation par le cocontractant initial quant à la transmissibilité, sauf cas dans lesquels il existe une nécessité d'acceptation spécifique (intuitus personae). La transmission donnera lieu à l'obligation de la personne qui ne l'a pas expressément stipulée — sauf exceptions — de se soumettre à l'arbitrage. Selon les Professeurs Fouchard, Gaillard et Goldman, la transmission ne devrait pas induire un droit au cessionnaire, subrogé, ou encore ayant droit, de désigner "son" arbitre<ref>Fouchard, Gaillard, Goldman, op. cit. n° 725. N.B. Une partie ne choisit pas "son" arbitre en réalité car celui-ci est réputé neutre. Nous y reviendrons.</ref>. Sur le plan de '''l'extinction''' de la convention d'arbitrage, là aussi les règles matérielles l'emportent, qu'il s'agisse de l'exécution, de la prescription, de la novation, de la transaction, de la résiliation/résolution ou de l'annulation. Il existe en outre des causes d'extinction propres à la convention d'arbitrage: la renonciation et l'annulation (non-arbitrabilité du litige soulevée par le tribunal arbitral en vertu du principe étudié plus haut de "compétence-compétence") ; d'autres causes peuvent affecter le dénouement de l'arbitrage: le prononcé de la sentence finale, qui dessaisit les arbitres; la défaillance de l'un des arbitres (décès, incapacité, empêchement, abstention, récusation...) quant à elle est, contrairement au droit interne français, sans impact sur le déroulement de la procédure, sauf stipulation contraire des parties dans leur convention d'arbitrage. Autres causes d'extinction: l'expiration du délai imparti aux arbitres, qui est impératif, et l'annulation de la sentence arbitrale (v. infra).

=Le tribunal arbitral et les arbitres=
Seront examinés successivement la constitution du tribunal arbitral et le statut de l'arbitre.
==La constitution du tribunal arbitral==
Les parties sont libres de choisir un arbitrage ''ad hoc'' ou bien de passer par un centre d'arbitrage tel que la C.C.I. Il existe cependant, à côté de la volonté des parties, des règles nationales ou internationales à respecter.
===Les règles nationales et internationales sur la constitution du tribunal arbitral===
Ces règles permettent de désigner un arbitre, de régler les difficultés de constitution du tribunal arbitral, et de résoudre les difficultés liées à l'acceptation par le tribunal arbitral de sa mission.
====Désignation des arbitres====
L'[[CPCfr:1493|article 1493]] du [[Nouveau Code de procédure civile (fr)|NCPC français]]<ref>[[CPCfr:1493|art. 1493]] al. 1er, NCPC, ''"directement ou par référence à un règlement d'arbitrage, la convention d'arbitrage peut désigner le ou les arbitres ou prévoir les modalités de leur désignation"''.</ref>indique, par rapprochement avec les art. [[CPCfr:1494|1494]] et [[CPCfr:1495|1495]], que c'est la volonté des parties, exprimée dans leur convention d'arbitrage, qui doit primer. Telle est la solution retenue par la [[Convention de Washington de 1965]], la [[Convention de Genève de 1961]], la [[Loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international (int)|loi-type CNUDCI de 1985]], reprise par nombre de droits nationaux, et de tels droits tels que la [[loi fédérale sur le droit international privé (ch)|loi fédérale sur le droit international privé suisse]] (art. 179), les droits [[Belgique|belge]] ([[CJbe:1682|article 1682]] du [[Code judiciaire (be)|Code judiciaire]]), [[Pays-Bas|néerlandais]] (art. 1026 du [[Code de procédure civile (nl)|Code de procédure civile]]) ou [[Italie|italien]] (article 809 du [[Code de procédure civile (it)|Code de procédure civile]]). La nationalité des arbitres est, en général, indifférente (art. 11 Loi-type CNUDCI, on peut noter que dans un arbitrage à trois arbitres, chaque partie ayant désigné généralement un arbitre de "sa" nationalité, le troisième arbitre devrait être neutre quant à sa nationalité (c'est le président du tribunal arbitral). Le nombre d'arbitres est en principe impair, pour que la solution soit tranchée à la majorité. Les arbitres sont en général désignés lors de l'ouverture de l'instance arbitrale. Il a été jugé par la [[Cour de cassation (fr)|Cour de cassation française]]<ref>[http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=CASS&nod=CXCXAX1972X04X02X00091X000 Cass. civ. 2e, 13 avril 1972] : Bull. civ. 1972 II n°  91 p. 71 ; Rev. arb. 1975, n. Loquin.</ref>que la partie désignant un arbitre ne désignait pas en réalité "son" arbitre, mais un arbitre dont la désignation procédait de la commune volonté des parties, selon la convention d'arbitrage<ref>V. en ce sens Paris, 1re Ch. C, 7 oct. 1999, Sté Russanglia c/ sté Delom, Rev. arb. 2000.288, n. Bureauapplication du principe d'apparence et du principe d'égalité des parties: ne viole pas le principe d'égalité la nomination par le demandeur d'un arbitre unique en l'absence de désignation par les défendeurs, effet obligatoire de la convention d'arbitrage à l'égard d'une partie non contractante.</ref>; il n'est pas mandataire des parties<ref>TGI Paris, 28 mars 1984, Rev. arb. 1985.141.</ref>. La prééminence de la convention des parties peut rencontrer cependant des obstacles (indépendance et impartialité des arbitres, droit à un procès équitable (v. art. 6 CESDH; art. 14 Pacte de New York relatif aux droits civils et politiques) et respect de l'égalité des parties<ref>Loi-type CNUDCI, art. 18.</ref>. Dans une célèbre affaire Dutco<ref>Paris, 5 mai 1989, ''BKMI, Siemens et Dutco'', cassé par [http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=CASS&nod=CXCXAX1992X01X01X00002X000 Cass. civ. 1e, 7 janvier 1992] : Bull. civ. 1992 II n° 2 p. 2 ;, Rev. arb. n. Bellet.</ref>, l'[[arrêt (fr)|arrêt]] d'[[appel (fr)|appel]] a été censuré en ce qu'il avait donné raison aux pseudo-codéfenderesses contraintes à désigner à elles deux un seul arbitre, alors que le consortium incluait trois entités distinctes au visa de l'[[CPCfr:1502|article 1502 2°]] [[Nouveau Code de procédure civile (fr)|NCPC]] et [[CCfr:6|6]] du [[Code civil (fr)|Code civil]] dès lors que « ''le principe de l'égalité des parties dans la désignation des arbitres est d'ordre public; qu'on ne peut y déroger qu'après la naissance du litige'' ». La subsidiarité des lois nationales n'en existent pas moins. '''En droit français''', l'arbitre peut se soumettre à une loi procédurale (v. art. 1494 et 1495 NCPC: renvoi aux dispositions internes françaises: cf. art. 1451 à 1457 NCPC et 1459 NCPC). S'il est fait obstacle aux arbitrages de droit interne français par des personnes morales, rien n'empêche de procéder de la sorte en matière internationale. '''En droit comparé et international''', le libéralisme est de mise: les lois nationales ne s'appliquent qu'à titre supplétif ([[Côte d'Ivoire]], [[Liban]], [[Algérie]], [[Suisse]], [[Pays-Bas]] et les lois tirées de la loi-type [[Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (int)|CNUDCI]]). Le droit conventionnel va dans le même sens<ref>Conv. Genève 1923 et 1927, telles qu'interprétées par la jurisprudence; Conv. de New York 1958, art. V, § 1, Conv. de Genève 1961, art. IV</ref>. Les centres d'arbitrage qui le prévoient dans leurs statuts peuvent valablement rendre des sentences arbitrales<ref>Conv. de New York 1958, art. 1, § 2 pour des raisons historiques; Conv. Genève 1961, art. 1 § 2 b) et art. IV § 1, reconnaissant l'arbitrage institutionnel:"''Les parties à une convention d'arbitrage sont libres de prévoir: -que leurs litiges seront soumis à une institution permanente d'arbitrage; dans ce cas, l'arbitrage se déroulera conformément au règlement de l'institution désignée (...)''".</ref>. Les droits étrangers et internes ont, par voie de jurisprudence, largement admis la solution.

====Difficultés dans la constitution du tribunal arbitral====
La constitution du tribunal arbitral peut se heurter à la mauvaise volonté des parties de s'y résoudre. Aussi bien, les règlements d'arbitrage et la pratique arbitrale tentent d'y remédier, de même que les droits nationaux et conventionnel prévoient le recours à un "juge d'appui" national, chargé de suppléer la carence des parties ou de l'une d'entre elles. Tel est le cas du droit français<ref>[[CPCfr:1493|Art. 1493, al. 2 NCPC]], rappr. en matière interne [[CPCfr:1444|art. 1444 NCPC]].</ref>, conférant au Président du [[Tribunal de grande instance (fr)|Tribunal de grande instance]] de Paris<ref>Compte tenu du fait que les principales institutions d'arbitrage ont leur siège à Paris, ainsi que les grands cabinets d'avocats d'affaires internationales.</ref> ce rôle si tant est que l'arbitrage présente des points de rattachement avec la France. Cette compétence n'est que supplétive et subsidiaire<ref>Fouchard, Gaillard, Goldman, n° 847 s. En ce sens, v. TGI de Paris (ord. réf.), 26 nov. 1998, Rép. de Tanzanie c/ Sté DTT, Rev. arb. 1999.131, obs. Hory. Sur les compétences concurrentes du juge d'appui et du président du tribunal arbitral, v. Aix-en-Provence, 9 oct. 1997; TGI (ord. réf.), 29 oct. 1997, Rev. arb. 1998.383, n. J.-L. Delvolvé.</ref>. Face à une convention nulle ou insuffisante, faut-il imiter le droit interne français (art. 1444 NCPC) disant n'y avoir lieu à désignation? ''A contrario'', l'on a soutenu que le droit international de l'arbitrage n'a pas retenu une telle solution par un fait exprès dans l'[[CPCfr:1493|article 1493 NCPC]]. Le [[juge (fr)|juge]] a pour mission de résoudre les difficultés initiales de constitution du tribunal arbitral, surtout dans les arbitrages ''ad hoc''<ref>Fondés sur des conventions d'arbitrage ne visant aucune institution d'arbitrage.</ref>, ou liées aux clauses dites ''blanches''<ref>Insuffisamment précises pour permettre la désignation du corps arbitral.</ref>, assimilées par le magistrat parisien, s'agissant de la désignation d'une "Chambre de commerce à Paris, France" à la désignation de la C.C.I. qui a son siège Cours Albert Ier à Paris (plus d'une dizaine de milliers de sentences rendues sous son égide). D'autres difficultés sont laissées par le juge aux soins des arbitres, mais d'autres encore peuvent être réglées par le [[juge (fr)|juge]] parisien après la constitution du tribunal arbitral (prorogation -fréquente en pratique- de la mission arbitrale, récusation, remplacement d'un arbitre). Il n'y a pas de faculté d'appel de l'ordonnance du Président du TGI de Paris, ni, en principe, de pourvoi en cassation. C'est d'ailleurs cette dernière position qu'a entérinée la Cour de cassation dans deux arrêts du 7 mars 2000<ref>Cass. civ. 1re, 2 esp. Rev. arb. 2000.446: "''Selon l'article 1493 al. 2 NCPC, le Président du Tribunal de grande instance est, '''sauf clause contraire''', seul compétent pour statuer sur les difficultés de constitution du tribunal arbitral dans un arbitrage ayant des liens avec la France''"</ref>.En revanche, la doctrine est d'avis que, face à ce déni de contrôle de l'ordonnance, un recours pour excès de pouvoir<ref>Cf. D. Foussard, Le recours pour excès de pouvoir dans le domaine de l'arbitrage, Rev. arb. 2002.579</ref> pourrait être envisagé, devant la cour d'appel (puis éventuellement pourvoi en cassation)<ref>En faveur de cette thèse, v. Paris, 14 nov. 1991, Rev. arb. 1994.545, 2ème esp., obs. Fouchard.</ref>. De fait, seuls les contrôles ''a posteriori'' de la sentence sont concevables (v. infra). '''En droit comparé''' la tendance est fermement appuyée sur les questions de règlements par les parties elles-mêmes des difficultés de composition du tribunal arbitral (à commencer par les droits dérivés de la loi-type CNUDCI, art. 13 § 1). Le recours à un "juge d'appui" est également très fréquemment admis (C.J. belge, CPC néerlandais, LFDIP suisse, CPC italien), avec dans les lois les plus récentes le même souci qu'en droit français de limiter le pouvoir de l'autorité judiciaire (Autriche, Allemagne, Suisse, Egypte et dans une moindre mesure: Pays-Bas). '''En droit conventionnel''', le rôle du tiers préconstitué a été admis par la Convention de Genève de 1961 mais restreint à des centres économiques nationaux ou internationaux compte tenu des divergences entre les blocs de l'Ouest et de l'Est, dans le souci de ne pas laisser au juge national le pouvoir de favoriser telle partie (recours au Comité spécial paritaire Est-Ouest). Des Arrangements ont ensuite suppléé les dispositions de la Convention de Genève. En matière d' ''arbitrages CIRDI'' (Convention de Washington du 18 mars 1965) un siège permanent a été créé, avec nomination d'un arbitre de même nationalité que la partie considérée.

====Acceptation de sa mission par le tribunal arbitral====
Cette acceptation est indispensable, même si le NCPC français n'en dit mot en matière d'arbitrage international, contrairement au droit interne (art. 1452 NCPC), tant elle va de soi. Sa forme est indifférente et le consentement peut être exprès ou implicite. Dès qu'ils se mettent au travail (acte de mission, rédaction du compromis une fois le litige né, ordonnances de procédure, audition de témoins, etc.) les arbitres sont réputés avoir accepté leur mission. Ce consentement sera ainsi réputé donné par écrit. Quant aux effets de l'acceptation, elle "parfait" la composition du tribunal arbitral (ou l'acceptation de sa mission par l'arbitre unique). En outre elle donne le point de départ de la mission arbitrale, durée impérative<ref>Selon l'acte de mission ou le règlement d'arbitrage considéré.</ref> sauf prorogation(s).

===La pratique internationale===
Les sources sont les règlements d'arbitrage institutionnel ou ''ad hoc'' ou la clause compromissoire elle-même. Quant aux règlements d'arbitrage, on ne retiendra que ceux de la CNUDCI et de la Chambre de commerce internationale. Le premier vise en principe '''les arbitrages ''ad hoc'' ''', mais repris par d'autres règlements institutionnels, il a une portée universelle; celui de la C.C.I. vise les arbitrages non corporatifs<ref>Pour une analyse par la Cour d'appel de Paris de la nature de la CCI (personnalité juridique) et de sa cour internationale d'arbitrage (simple service), v. Paris, 1re Ch. A, 15 sept. 1998, Sté Cubic Defense Systems Inc. c/ CCI, Rev. arb. 1999.103, n. Lalive.</ref>, et est un modèle mondial<ref>V. i.a. Règlements L.C.I.A., A.A.A.</ref>. En matière d'arbitrages ''ad hoc'', c'est le libre choix des parties quant à la composition du tribunal international qui prime assurément. Mais celles-ci ne sont pas à l'abri d'erreurs des rédacteurs de la clause compromissoire ou du compromis, d'où le nécessaire soutien du juge d'appui; mais les praticiens qualifiés surmontent de mieux en mieux les difficultés d'élaboration des clauses ou contrats en question. Surtout, ils ne fixent pas avec certitude le choix des arbitres mais s'occupent ''in abstracto'' d'envisager le déroulement de la procédure. Celui-ci, s'agissant de la désignation des arbitres, est fréquemment marqué par le choix de chaque partie d'un arbitre chacun, les deux arbitres désignant le troisième comme président du tribunal arbitral. L'imparité est logique, il faut qu'une majorité puisse se dégager. Selon le Règlement de la CNUDCI (1976), les parties sont tout aussi libres de constituer elles-mêmes le tribunal arbitral, relayé par le soutien d'un tiers préconstitué qui règlera les différends de mise en place du tribunal. Le lieu de l'arbitrage est choisi par les parties, à défaut par le tiers, de même que le nombre d'arbitres est limité soit à un, soit à trois arbitres. Leur nomination et leur récusation restent quelque peu compliquées<ref>Cf. Fouchard, Gaillard, Goldman, n° 968 et s.</ref>.'''L'arbitrage institutionnel''' corrige les défauts de l'arbitrage ''ad hoc'' quant à la composition du tribunal arbitral, malgré "une plus grande lourdeur" du système administré. Le modèle même en est le règlement de la Cour internationale d'arbitrage (CIA) de la CCI. (1998), (c) 2005, en vigueur au 7 novembre 2007. Celui-ci propose une clause compromissoire type et une clause de référé pré-arbitral et arbitral. Il couvre les litiges internationaux commerciaux ou non dès lors que les parties y font référence. La CIA n'est pas un organe arbitral, mais une instance investie par le Conseil mondial de la CCI, qui rend des décisions de nature administrative<ref>Obs. Derains sur CCI n° 6519(1991), J.D.I. 1991.1071.</ref>sans voie de recours aucune (v. Règlement intérieur de la CIA/CCI). L'arbitre /le tribunal arbitral statue seul sur l'interprétation des clauses pathologiques ou ambiguës. En revanche en matière de désignation la Cour a une autorité propres, s'agissant du nombre d'arbitres (un ou trois<ref>Sans omettre la règle d'égalité des parties en cas d'arbitrage multipartite sanctionnée dans l'arrêt ''Dutco''</ref>en principe: art. 8.1., R. CIA/CCI). la nomination ou la confirmation d'un arbitre tient compte de sa nationalité, de son lieu de résidence et de tout lien avec les pays des parties ou des autres arbitres (art. 9.1). Le Secrétaire général de la CIA peut avaliser ou prononcer la désignation d'un arbitre (le président du tribunal arbitral dans le second cas, sur consultation du comité national, lorsque les deux premiers arbitres ne parviennent pas à un accord sur le troisième arbitre. Sous réserve que les parties aient signé une déclaration d'indépendance. En cas de pluralité de parties (plus de trois) la CIA peut nommer chaque membre du tribunal arbitral et désigner l'un d'entre eux comme président<ref>V. art. 10 R. CIA/CCI</ref>.Dans les 30 jours suivant la nomination ou la révélation du défaut d'impartialité d'un arbitre, une partie peut saisir le Secrétariat d'une demande de récusation. Le remplacement peut être envisagé, comme en cas de décès ou de démission acceptée par la CIA, ou d'empêchement ou encore de non satisfaction de l'arbitre aux exigences de l'arbitrage commercial international. Comme l'a écrit Emmanuel Gaillard, il pourra s'agir pour la partie ou l'arbitre contestants de différer l'issue du litige<ref>Gaillard, Les manoeuvres dilatoire des parties ou des arbitres dans l'arbitrage commercial international, Rev. arb. 1990.759.</ref>. C'est aux parties de désigner le siège de l'arbitrage; à défaut cela sera fait par la CIA/CCI<ref>En 1996, 62% des arbitrages CCI se déroulaient à Paris, lieu du siège de la CIA/CCI</ref>.

==Le statut des arbitres<ref>Ph. Fouchard, Le statut de l'arbitre dans la jurisprudence française, Rev. arb. 1996.325; Th. Clay, L'arbitre (op. cit.).</ref>==
L'arbitre est '''un juge''' (privé) nécessitant '''l'indépendance'''<ref>Cf. M. Henry, Le devoir d'indépendance de l'arbitre, th., 1996, Paris I Panthéon-Sorbonne; du même auteur, Les obligations d'indépendance et d'information de l'arbitre à la lumière de la jurisprudence récente, Rev. arb. 1999.193. Paris, 1re Ch. C, 12 décembre 1996, Rev. arb. 1998.699, obs. Bureau. Pour un contre-exemple, v. Paris, 1re Ch. C., 12 oct. 1995, Rev. arb. 1999.324, V c/ sté Raoul Duval, n. Ph. F.</ref> et '''l'impartialité''' de tout juge, comme l'a relevé la Cour de cassation française dans une [http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=CASS&nod=CXCXAX1972X04X02X00091X000 affaire ''Ury c/ Galeries Lafayette'']<ref>[http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=CASS&nod=CXCXAX1972X04X02X00091X000 Cass. civ.2e, 13 avril 1972] : Bull. civ. 1972, II, n° 91, p. 71 ; Rev. arb. n. Loquin. « "''l'indépendance d'esprit est indispensable à l'exercice du pouvoir juridictionnel, quelle qu'en soit la source, qu'elle est l'une des qualités essentielles des arbitres''" » (jurisprudence constante).</ref>. Cette indépendance et absence de parti pris pour une partie ('''neutralité''' vis-à-vis de celle qui l'a désigné) débute au commencement de la procédure et doit perdurer jusqu'à la sentence finale. Des événements peuvent surgir au cours de la procédure (arbitre ayant été employé ou consulté avant, ou pendant la procédure dans une autre affaire par une des parties ou de ses maisons-mères et filiales, ce qui pouvait n'avoir pas été clairement établi au moment de la désignation: l'arbitre en cause doit faire connaître à la CIA/CCI et aux parties tout élément qui pourrait affecter sa neutralité). D'aucuns soulèvent que les arbitres désignés par les parties (''ex parte'') ne sont finalement jamais neutres. En droit interne des Etats-Unis d'Amérique, l'A.A.A. a reconnu que les arbitres unilatéralement désignés ne peuvent être soumis à une déclaration d'indépendance (''contra'': R. CCI, art. 7.2; International Bar Association, Rules of Ethics for '''International Arbitrators''' exigeant impartialité et indépendance). La '''nationalité''' du tiers arbitre (président du tribunal arbitral) peut être un gage de cette neutralité. Juge '''privé''', il se peut que les parties exigent de lui des aptitudes particulières<ref>Cf. Convention CIRDI, art. 14.</ref>. On exigera de l'arbitre une obligation de révélation de tous éléments qui pourraient entacher son impartialité ou son indépendance<ref>Outre le règlement de la CIA/CCI précité, cf. Loi-type CNUDCI, art. 12, R. CIRDI art. 6, AAA art. 7 -arb. intnal-, LCIA, art. 3.1, Assoc. italienne d'arb. art. 10; CAQNIQ, art. 27, Institut d'arb. de la Ch. de comm. de Stockolm, art. 6, Commission d'arb. éco. et comm. de Chine, art. 28.</ref>. Les manquements à ces exigences peuvent être sanctionnés ''a posteriori'' (récusation de l'arbitre en cause, refus d'exécution ou annulation de la sentence). L'arbitre doit être protégé compte tenu de sa mission juridictionnelle (immunité, garantissant toute velléité d'attraire l'arbitre en responsabilité sauf faute grave selon la ''jurisprudence française''. Cependant l'immunité demeure discutée, seuls les Etats-Unis l'ayant approuvée. Cette immunité de principe cède face à l'inexécution de l'obligation de révélation et pour faute intentionnelle. De par sa mission d'ordre contractuel<ref>Contrat synallagmatique faut-il préciser, les parties ayant aussi des devoirs.</ref>, on a pu écrire que l'arbitre était un prestataire de services, que l'arbitrage soit ''ad hoc'' ou institutionnel, jusqu'au dessaisissement de l'arbitre, la sentence ayant été rendue. La doctrine suisse considère ce contrat comme une catégorie de mandat ''intuitu personae''; la doctrine française semble lui préférer la qualification de contrat d'entreprise (ex-louage d'ouvrage selon l'ancienne terminologie française), ou encore de contrat ''sui generis''. Les '''obligations de l'arbitre''' sont les suivantes: équité et impartialité à l'égard des parties, obligation de rendre la sentence dans le délai contractuellement ou légalement défini, d'achever sa mission jusqu'à son terme, le prononcé de la sentence finale, de respecter la confidentialité de l'arbitrage, obligations sanctionnées par la révocation ou la mise en oeuvre de la responsabilité civile de l'arbitre pour faute lourde. Les '''droits de l'arbitre''' sont pécuniaires, ses prestations devant être rétribuées<ref>Sur la fiscalité communautaire de l'arbitrage, v. notamm. CJCE 16 septembre 1997, ''B. von Hoffmann c/ Finanziamt Trier, Rev. arb. 1998.165 et l'article de J.-P. Legall, Les honoraires des arbitres au regard du droit fiscal communautaire, Rev. arb. 1998.83.</ref>et ses frais remboursés. Dans les arbitrages ''ad hoc'', le montant est fixé par les arbitres; dans les arbitrages institutionnels, il existe, comme à la CCI, des barèmes d'honoraires et de frais administratifs<ref>La CIA/CCI suit constamment l'instance arbitrale en cours, toutes les pièces de la procédure sont gérées par un Conseiller.</ref>.

=Procédure=
==Le droit applicable à la procédure arbitrale==
Il peut être recherché par les arbitres (loi de la procédure par opposition à la loi du fond du litige), mais ce n'est pas une obligation. La consultation d'un règlement d'arbitrage peut suffire. Il a été clairement statué en droit français que "''la loi applicable à la procédure d'arbitrage n'est pas nécessairement celle qui régit le fond du litige''"<ref>Paris, 18 juin 1974, ''Diefenbacher'', 2 esp., Rev. arb. 1975.179 n. J. Robert.</ref>. Ce n'est pas non plus la loi du siège du tribunal arbitral qui prime aujourd'hui, contrairement à ce qui avait été pratiqué par le passé: les droits nationaux ont dissocié les deux lois<ref>Silence du NCPC sur ce point; dans le même sens v. lois néerlandaise, portugaise, suisse, décret législatif algérien de 1993, lois italienne et égyptienne, rappr. Loi-type CNUDCI, art. 19 al 1er.. ''Contra'': droit anglais; la Convention de 1958 accorde une certaine importance à la loi du siège (art. V. 1, d), ce qui a été critiqué</ref>. La Convention de Genève laisse aux parties le soin de choisir une loi de procédure, et à défaut, aux arbitres eux-mêmes (V. également Conv. de Washigton du 18 mars 1965, art. 44). Les règlements d'arbitrage consacrent également cette solution, et la pratique arbitrale, même ''ad hoc'', a suivi. Il faut ajouter que les arbitres, s'ils tiennent à donner plein effet à leur sentence dans l'Etat dans lequel elle fera l'objet d'un contrôle étatique, prendront en considération les dispositions impératives ou d'ordre public du droit de cet Etat. Cela est à même d'influencer le choix de la loi de procédure<ref>Cf. art. 1693 CJ belge; art. 182, al. 3 LDIP suisse; art. 1036 à 1039 du CPC néerlandais. Adde la sanction ''a posteriori'' de l'art. 1502, 4° NCPC français (violation du principe de la contradiction), 1502, 5°, sentence contraire à l'ordre public international et au principe d'égalité des parties.</ref>. Il est loisible aux parties de choisir le droit applicable à la procédure, mais elles le font rarement<ref>Cf. Ph. Pinsolle et R.H. Kreindler, Les limites de la volonté des parties dans la conduite de l'instance arbitrale, Rev. arb. 2003.41.</ref>, ce choix incombant dès lors aux arbitres, partagés entre le choix d'une loi étatique ou celui de ne pas se lier les mains ''ab initio''. Les arbitres peuvent choisir d'appliquer la [[lex mercatoria]] ou les principes communs à plusieurs droits nationaux. Le droit français<ref>Art. 1494 al. 2 NCPC.</ref>prévoit un renvoi à une loi étatique<ref>Pour le professeurs Fouchard, Gaillard et Goldman, il serait possible de panacher plusieurs lois étatiques ou de n'appliquer aucune loi précise, les arbitres "''détermineront en tant que de besoin les règles qui gouvernent la procédure''" ou se référeront à un règlement d'arbitrage.</ref>. La Convention de New York, comme certains droits internes, conduisent à raisonner en terme de "nationalité" de la sentence. Est-ce celle du siège? Du choix de la loi de la procédure par les parties ou les arbitres? Le [[Nouveau Code de procédure civile (fr)|Nouveau Code de procédure civile]] français a répondu dans la voie de la première réponse, celle du siège.

==Le déroulement de l'instance arbitrale==
===Introduction de l'instance arbitrale===
La '''procédure'''<ref>Cf. P. Mayer, Le pouvoir des arbitres de régler la procédure, Rev. arb. 1995.163.</ref> peut être '''contradictoire''' ou par défaut. Celle-là débute par une demande<ref>V. Paris, 5 Fév. 1980, Rev. arb. 1980.519 at 521: "''la demande d'arbitrage qui est adressée par une partie à l'autre, a pour objet d'informer celle-ci de l'intention de son cocontractant de recourir à l'arbitrage et de la mettre en demeure tant de désigner son arbitre que de faire valoir sa position dans la procédure''".</ref>suivie d'une réponse. La demande doit être suffisamment explicite mais n'obéit en principe à aucune forme particulière, sauf référence à un règlement d'arbitrage tel que celui de la CIA/CCI réclamant copie de la requête, des indications et documents utiles<ref>Art. 13 R. CIA/CCI.</ref>. Les délais d'introduction de la demande dépendent des termes de la convention d'arbitrage ou de celles contenues dans le règlement du centre d'arbitrage -ce qui n'est pas le cas de la CCI-; dès réception de la demande, le délai d'arbitrage est généralement censé courir, ce qui peut avoir des incidences sur le calcul des intérêts sur les sommes allouées. Il est loisible au demandeur d'introduire de nouvelles demandes après la signature de l'acte de mission dans les arbitrages CCI<ref>Qui ne fige pas les prétentions des parties: v. Cass. civ. 1re, 6 mars 1996, Sté Farhat Trading Cy c/ sté Daewpp, Rev. arb. 1997.69, n. Arnaldez.</ref>, à défaut de quoi les parties pourront rectifier leurs demandes principale et reconventionnelle (v. infra) dans les mémoires en réplique et en duplique, sous le contrôle du tribunal arbitral qui impartit des délais pour le dépôt de tels mémoires. Le défendeur est souvent lui-même tenté de se constituer demandeur et il pose une demande reconventionnelle à cette fin, voire qu'il intente, après l'extinction de la première procédure, une nouvelle demande et ré initie une seconde procédure. Le défendeur, dans sa réponse à la demande, pourra objecter l'irrecevabilité, l'incompétence ou encore ses défenses au fond, dans certains délais. La '''procédure par défaut''', qui n'est pas réglementée par le droit français, n'est pas nécessairement un acquiescement<ref>V. Conv. Washington 1965, art. 45, Loi-type CNUDCI, art. 25-b, Règl. CNUDCI, art. 28.</ref>.

===Organisation de la procédure===
Celle-ci a trait à des questions essentielles telles que vues plus haut (désignation des arbitres), au versement d'une provision pour frais d'arbitrage lorsque le règlement d'arbitrage le prévoit (CCI, AFA notamment). Un '''acte de mission''' peut être établi, en pratique extrêmement utile pour la bonne organisation de l'arbitrage. Il s'agit d'un document signé par les parties et le ou les arbitre(s), ou à défaut d'accord des parties, par les seuls arbitres ou l'institution d'arbitrage (v. art. 18 R. CCI 1998, R d'arb. ch. comm. de Genève, R. CEPANI, R. Ch. arbitrale de Stockholm), qui n'est pas connu des systèmes anglo-américains (LCIA, AAA; comp. la doctrine anglophone). L'acte de mission permet en principe d'affiner leurs prétentions et défenses, mais aussi de dicter les lignes conductrices de l'instance arbitrale (échanges des mémoires en demande, en réplique, en duplique, recours à des experts, audition de témoins, production d'affidavits, remise des dossiers de plaidoiries si les conseils des parties viennent à plaider la cause de leur(s) clients(s), etc.). Les délais pour chacune de ces actions peuvent être définis. De par l'obligation de mener un procès équitable et de respecter l'égalité des parties, chacune a le même délai pour s'exprimer verbalement ou par écrit. Des prorogations sont possibles pour peu qu'il ait été donné au président du tribunal arbitral le pouvoir de rendre des ordonnances de procédure, inattaquables. La CCI attache beaucoup d'importance à l'acte de mission, à raison<ref>Cf. art. 19, Demandes nouvelles: "''Après la signature de l'acte de mission ou son approbation par la Cour[internationale d'arbitrage de la CCI], les parties ne peuvent formuler de nouvelles demandes reconventionnelles ou non, hors des limites de l'acte de mission, sauf autorisation du tribunal arbitral qui tiendra compte de la nature de ces nouvelles demandes principales ou reconventionnelles, de l'état d'avancement de la procédure et de toutes autres circonstances pertinentes''".</ref>. L'acte de mission fixe les prétentions pécuniaires mais à notre sens, il ne les fige pas<ref>Contra: Fouchard, Gaillard, Goldman, ''op. cit.'', n° 1233.</ref>. En effet l'instance peut révéler des postes de montants variables par rapport à l'acte de mission. La demande doit être formelle et respecter le principe du contradictoire, grief d'annulation, ou d' ''ultra petita'' (v.''infra''), grief d'annulation de la sentence finale. Il se peut que l'acte de mission élaboré en séance de travail entre les parties et les arbitres aide à un règlement amiable du litige, décourageant celles-là à poursuivre l'instance. Ce mécanisme est plus approprié aux "petits" arbitrages qu'à ceux introduits entre multinationales dotées de provisions pour risques et charges significatives en cas de litige avec un cocontractant. La signature par les parties et les arbitres incite à penser qu'une nouvelle convention a été conclue, spécialement faute de convention d'arbitrage préalable<ref>Paris, 19 mars 1987, ''Kis France c/ ABS et Mawad'', Rev. arb. 1987.498, n. Zollinger.</ref>. Le refus d'une partie de signer l'acte de mission ou la contestation de la compétence du tribunal arbitral engendrent deux solutions: dans le premier cas, seul le règlement institutionnel prévaudra; dans le second, rien n'empêche à cette partie de déférer ses défenses et de mener la procédure ''à titre conservatoire''. Les '''questions relatives à l'organisation de la procédure''' sont les suivantes: Le siège de l'arbitrage<ref>Le siège de l'arbitrage emporte nombre de conséquences juridiques: déplacements des arbitres, des parties et de leurs conseils, rôle du juge d'appui selon le système juridique, compétence du juge de l'annulation de la sentence...</ref>,la représentation des parties.<ref>Réservée dans certains systèmes juridiques aux nationaux de l'Etat du siège, ou qu'ils agissent par représentation (art. 1036 [[Code de procédure civile (nl)|CPC néerlandais]].</ref>,les communications, la langue de l'arbitrage<ref>Où les langues de l'arbitrage si les parties ou le tribunal arbitral en décident ainsi (le plus souvent c'est la langue du contrat, v. art. 16 R CCI de 1998).</ref>, les délais<ref>Contractuellement fixés ou, le cas échéant, sous l'égide de la CCI, l'arbitrage doit être mené "dans les délais les plus brefs par tout moyen approprié" (art 20.1 R. CCI 1998)</ref> les pouvoirs propres du président du tribunal arbitral<ref>Conféré par les parties ou les coarbitres pour accorder des délais complémentaires, de fixer les dates d'audience, ou de pouvoir statuer par voie d'ordonnance sur certains incidents.</ref>, l'éventuel secrétaire de l'arbitrage<ref>Lorsque l'arbitrage transnational requiert des arbitres un travail administratif trop considérable, il peut être fait recours à un tel secrétaire</ref>, l'administration de la preuve<ref>Choix ou non d'une procédure de ''discovery'' à l'américaine, audition de nombreux témoins et d'interroger les parties elles-mêmes, désignation d'un expert...</ref>, les sentences partielles ou "intérimaires"<ref>Sur la compétence puis sur le fond par exemple.</ref> et les frais de l'arbitrage<ref>Honoraires des arbitres, frais de sténotypie, rémunération du secrétaire, honoraires des avocats -souvent considérables- location de salle d'audience, honoraires des experts. Ces frais sont administrés le cas échéant par l'institution d'arbitrage, spéc. la CCI et l'AFA qui proposent des tableaux de calcul pour les frais administratifs et d'arbitrage. Des provisions pour frais de procédure peuvent être exigées.</ref>.

===Développement de l'instance arbitrale===
L'instance arbitrale, lorsqu'elle n'est évincée par différents droits<ref>Cf. Emmanuel Gaillard: Il est interdit d'interdire: réflexions sur l'utilisation des ''anti-suit'' injunctions dans l'arbitrage commercial international, Rev. arb. 2004.47.</ref>même menée en France, laisse ouverte la question des méthodes soit anglo-américaines (techniques de ''pre-trial discovery, direct examination, cross examination, re-direct/re-cross''<ref>V. ci-dessous.</ref>, difficilement acceptables par les juristes germano-germaniques) soit "continentale", laquelle est plus inquisitoire qu'accusatoire. '''Des mémoires'''<ref>Y compris les dossiers de plaidoiries.</ref>et des pièces sont produits, pour éclairer les arbitres, dans le respect du contradictoire et des délais susmentionnés, avec cette spécificité qu'une partie étayant son argumentaire grâce au recours d'une loi étatique quelconque n'a pas d'emprise sur le droit à appliquer par les arbitres, qui n'a pas de ''for'', et doit être considéré comme un élément de fait. Certains documents peuvent rester confidentiels (''know-how...'') à l'égard de la partie adverse, la production étant limitée au seul tribunal arbitral. S'agissant la production d'éléments sensibles pour un Etat donné (secret-défense par exemple), le droit français de l'arbitrage n'y ferait aucune allusion dans la mesure où le tribunal arbitral le considérerait comme une "excuse légitime". Chaque arbitre et chaque partie se voit adresser les mémoires et pièces, directement ou par l'intermédiaire de certains centres d'arbitrage. Le '''délai de production''' n'est pas aussi implacable qu'en droit interne, la sentence ne pouvant, sauf convention expresse des parties, être annulée, au motif qu'un délai a été accordé, si la partie adverse dispose de la même latitude. Enfin, l'ordonnance de clôture fixe la date finale pour produire quelque nouvel élément que ce soit. L'arbitre a le pouvoir d'enjoindre une partie à fournir un élément de preuve, mais les arbitres n'ont pas d' ''imperium'' et leurs sollicitations sont moins efficaces qu'elles ne pourraient l'être devant un juge étatique. Par une lecture téléologique de l'article [[CPCfr:1460|article 1460]] [[Nouveau Code de procédure civile (fr)|NCPC]] renvoyant à l'[[CPCfr:111|art. 11]] du même Code, les professeurs Fouchard, Gaillard et Goldman estiment qu'une astreinte pourrait être envisagée si les termes de la convention d'arbitrage étaient rédigés à suffisance de droit, "''à condition, pour les rendre exécutoires [les décisions assorties d'astreinte], de les incorporer dans une sentence intérimaire susceptible d'exequatur''"<ref>Op. cit., n° 1274.</ref>. Le défaut pour une partie de produire les pièces réclamées sera retenu à son encontre. Le tribunal arbitral peut statuer sur les vérifications d'écriture voire de faux. '''L'audition des témoins''' est subordonnée à l'accord des arbitres qui peuvent ne pas s'y plier s'ils s'estiment suffisamment informés, comme à l'inverse ils peuvent la provoquer s'ils ne s'estiment pas suffisamment éclairés par les pièces du dossier. Banalisée dans les pays de ''[[Common Law]]'', l'audition est moins bien vue dans les pays "continentaux". Les témoins peuvent parfois, selon le système juridique<ref>Contra: droit allemand.</ref>, être la partie en cause ou son représentant légal. En droit français, les parties sont entendues selon un régime propre; les employés sont qualifiés de "''sachants''". Les témoins ne sont pas assermentés. Les experts soit engagés par chaque partie, soit désignés par le tribunal arbitral -auquel cas ils sont indépendants-, rendent des mémoires auxquels les arbitres sont sensibles mais qui ne les contraignent pas. Les consultations juridiques, soit verbales (''Common Law''), soit écrites (systèmes romano-germaniques) sont, en matière d'arbitrage international, cumulatives. Les arbitres assignent aux parties des délais d'audience des témoins, leurs noms ainsi que l'objet de leur audition, souvent en début de procédure. On appelle ''direct examination'' l'audition des témoins présentés par une partie, et ''cross examination'' l'audition par la partie adverse, et ''re-direct'' et ''re-cross'' la seconde salve d'auditions. Elles sont parfois enregistrées ou sténotypées, ce qui est utile mais non nécessaire: le tribunal arbitral peut décider de rédiger un procès-verbal et de l'adresser aux parties aux fins de contestation, à défaut de quoi le p-v sera réputé conforme aux auditions. Les '''expertises''' peuvent être diligentées à la demande d'une partie<ref>Le refus d'accorder l'expertise n'est pas sanctionnée par le juge français: v. Paris, 13 mai 1980, ''Airintergulf c/ Seca'', inédit.</ref> ou d'office. L'expert est neutre sauf à être récusé. Le tribunal lui adresse une "feuille de route" dont il pourra se départir si ses connaissances techniques le conduisent à de plus amples ou précises recherches expertales. Il doit respecter le principe du contradictoire et de l'égalité des parties<ref>Paris, 12 févr. 1993, Rev. arb. 1993.255, n. Hascher.</ref>. Les arbitres peuvent ordonner une visite sur les lieux (usine, fabrique, toute entreprise au centre du litige), en respectant toujours les mêmes principes d'égalité et du contradictoire. Ce sont ces mêmes principes qui gouvernent '''l'audience des plaidoiries''' qui peuvent durer plusieurs jours dans les plus importantes affaires. Des dossiers de plaidoiries sont rendus à l'issue par les parties sans possibilité de formuler de nouvelles demandes -il s'agit de plaider<ref>Sur l'immunité des avocats pour les propos tenus lors d'une instance arbitrale, v. tribunal d'instance de Paris (8ème arr.), 15 janvier 2001, Rev. arb. 2001.183, avec les avis de Me Derains, du Bâtonnier Flécheux, de Ph. Fouchard -constatant la dégradation des moeurs dans l'arbitrage-, d'E. Gaillard et de Me Moreau.</ref> sur les mémoires en demande, en réponse, en réplique, et en duplique, dans cet ordre (continental) qui prévaut dans l'arbitrage commercial international. Le temps de parole, s'il doit être équitable, n'a pas à être égal, les parties et leurs conseils pouvant préférer des plaidoiries plus ou moins brèves, surtout s'il s'agit de répéter les argumentaires déjà avancés dans les mémoires.

===Mesures provisoires et conservatoires===
Les mesures provisoires (ou prévisionnelles) ne lient pas ni le juge ni l'arbitre, elles constituent la nature de la décision, tandis que les mesures conservatoires constituent l'objet de la décision, c'est à dire "préserver une situation, des droits ou des preuves"<ref>Fouchard, Gaillard, Goldman, n° 1303.</ref>. La décision est prise à concurrence du tribunal arbitral et des juridictions étatiques. Les juridictions étatiques sont compétentes pour recevoir les demandes de mesures provisoires et conservatoires malgré l'existence d'une convention d'arbitrage, l'urgence étant en principe mieux traitée par les tribunaux étatiques, malgré des résistances exprimée notamment lors de l'élaboration de la Convention de New York (1958)<ref>Et en ce sens, v. ''Mc Ceary Tire and Rubber Co. v. CEAT SpA'' - Court of Appeal 3rd Circuit, 8 juillet 1974 (501 2d, 1031 (3d Circ. 1974)-la jurisprudence américaine demeurant depuis indécise.</ref>. La Convention de Genève spécifie qu' "''une demande de mesures provisoires ou conservatoires adressée à une autorité judiciaire ne doit pas être considérée comme incompatible avec la convention d'arbitrage (...)''" (Art. VI § 4). En revanche la Convention de Washington de 1965 (CIRDI) donne aux seuls arbitres le pouvoir recommander de telles mesures. Cela ne signifie pas que les parties renoncent à la convention d'arbitrage: la concurrence des compétences est imprégnée dans le Règlement d'arbitrage de la CCI de 1998 (art. 23, §1 et 2), Règlement CNUDCI (art. 26 § 3), Règlement international de l'AAA (art. 22 § 3). Les arbitres ont donc, selon les cas, compétence pour prendre les mesures en cause, en tout cas selon les droits les plus récents. Ainsi, la pratique arbitrale, (comme certains droits nationaux le font), s'autorise à admettre la faculté pour les arbitres de demander voire prendre eux-mêmes des mesures provisoires ou conservatoires<ref>V. notamm. CCI n° 3540 (1980), JDI.914, obs. Derains.</ref>.Toutefois, la convention d'arbitrage étant un contrat entre les parties et ne relevant pas de l'ordre public, des aménagements conventionnels sont possibles, au bénéfice du juge ou de l'arbitre. Elles peuvent tendre soit à préserver une situation pour éviter "la survenance d'un dommage irréparable", soit à préserver une preuve, soit à préparer l'exécution de la sentence. Des mesures d'administration peuvent être prises, ou encore en droit français le référé-provision peut être demandé<ref>"Pour se trouver rapidement rempli de ses droits, en tout ou en partie"; v. Cass. com. 20 janvier 1981, RTDciv. 1981.679, obs. Normand. Sur la question v. Fouchard, Gaillard, Goldmen, n° 1339</ref>en cas d'absence de constitution du tribunal arbitral et d'urgence<ref>V. Cass. civ. 1re, 20 mars 1989, Rev. arb. 1989.494 n. Couchez, comp la solution plus exigeante de Cass. civ. 1re, 6 mars 1990, Rev. arb. 1990.633 n. Gaudemet-Tallon</ref>.

=Sentence arbitrale=
==Notion et catégories de sentences==
La notion de sentence n'est pas rigoureusement définie dans la plupart des textes sur l'arbitrage international, faute de consensus sur ce qu'elle recouvrait (conclusions d'amiable compositeur? Mesures d'organisation administrative CCI? Décisions sur la compétence ou sur la procédure?) La Convention de New York de 1958 précise seulement que ''l'"on entend par sentences arbitrales non seulement les sentences rendues par les arbitres nommés pour des cas déterminés, mais également celles qui sont rendues par des organes d'arbitrage permanents auxquels les parties se sont soumis"''. Il faut bien distinguer les sentences des actes tels que les ordonnances rendues par le tribunal arbitral. Elles ne dépendent pas de la qualification que pourraient lui donner les arbitres. Il est essentiel de procéder à la qualification, pour ouvrir les voies de recours et leur point de départ dans le temps. La sentence, oeuvre des arbitres, tranche un litige, elle est contraignante. Elle peut être partielle (sentences sur la compétence, la loi applicable, la validité du contrat), bien qu'elle ne résout pas l'intégralité du litige. Quatre catégories de sentences peuvent être mises en évidence. '''La sentence définitive''', statuant sur l'ensemble des points en litige et dessaisissant les arbitres, s'oppose aux sentences intérimaires; la '''sentence partielle''' ne résolvant qu'une partie des différends, la '''sentence rendue par défaut''' faute de comparution et de représentation d'une partie, et la '''sentence d'accord-parties''', constatant la transaction des parties<ref>Sur la requalification d'une ordonnance en sentence et ses conséquences au regard de l'art. 1502 et du Règlement CCI, Paris, 1re Ch. C, 1er juill. 1999.834, n. Jarrosson.</ref>.

==Formation de la sentence==
La sentence est la décision mettant un terme aux demandes respectives ou unilatérales. Elle est précédée d'un '''délibéré''' entre les arbitres en cas de collégialité. La décision est prise à la majorité, comme le requièrent le Règlement CNUDCI, le règlement de l'arbitrage international de l'AAA et le Règlement CIRDI. Le Règlement CCI prévoit (art. 25 R. 1998) qu' "en cas de pluralité d'arbitres, la sentence est rendue à la majorité. A défaut de majorité, le président du tribunal statue seul". Ceci recouvre le cas ou l'un des deux premiers arbitres ne se prononce pas, ou lorsque les deux premiers arbitres parviennent à des conclusions divergentes, le président ne doit pas avoir à se ranger à l'opinion d'un seul pour former une majorité; le mécanisme en résultant a été imité dans les droits nationaux. Le délibéré est secret, sans que cela aille jusqu'à prévenir que le délibéré a été prononcé à l'unanimité ou par le président du tribunal arbitral. l' '''institution d'arbitrage''' peut jouer un rôle: elle exerce un contrôle sur le ''projet de sentence'' des arbitres en vue de la meilleure exécution forcée de la sentence (V. Règlement CCI art. 27 p. ex. Contra: R. LCIA et AAA). Il s'agit, selon la jurisprudence française, d'un simple contrôle administratif insusceptible de recours n'ayant pas à être motivé<ref>Paris, 22 janv. 1982, Rev. arb. 1982.91 n. Mezger.</ref>. Le délai de prononcé de la sentence peut être envisagé lorsque les parties n'y ont pas initialement songé<ref>A l'inverse lorsque les parties y ont songé, le délai de prorogation doit impérativement être respecté: Cass. civ. 2ème, 20 juin 1996, Rev. arb. 1997.594, obs. Pellerin.</ref>. La référence à un droit national (loi de procédure) traitant la question est simple<ref>V. art. 1456 al. 1 NCPC: 6 mois.</ref>. La réponse est la même si les parties se sont référées à un règlement d'arbitrage fixant le délai imparti aux arbitres pour rendre leur sentence<ref>R. CCI, 1998, art. 24: 6 mois</ref>, de même que les délais de prorogation obtenus par les arbitres auprès des institutions d'arbitrage, encore des décisions administratives n'ayant pas à être motivées. Lorsque les parties n'ont ni fixé contractuellement le délai du prononcé, ni ne se sont reportées à un règlement d'arbitrage, et dans le silence des textes, la jurisprudence française est fixée depuis un arrêt ''Sonidep'' du 15 juin 1994 : "''la loi française (...) n'exige pas, en matière d'arbitrage international, que les pouvoirs des arbitres soient enfermés, à défaut de délai conventionnel, dans un délai légal''"<ref>Rev. arb. 1995.88, 1re esp., n. Gaillard. Rappr. le CPC néerlandais, le droit suisse; comp. droits suédois et belge: délai de 6 mois</ref>. La prorogation par les parties elles-mêmes est naturellement souhaitable. Faute d'accord parties, les arbitres ne sauraient proroger eux-mêmes leur mission<ref>Aff. Degémont du 15 juin 1994, Rev. arb. 1995.88, 2ème esp., n. Gaillard.</ref>. Si la loi française de procédure a été choisie, la question est réglée par l'art. 1456 al.2 NCPC. Quand bien même il ne le serait pas initialement, le président du TGI de Paris s'affirme compétent par approximation de la volonté des parties pour fonder sa compétence au visa de l'article 1456, al. 2 NCPC. La sentence rendue hors délai est annulable en vertu de l'art. 1502-1° NCPC (v. infra). En matière d'arbitrage CCI, le terme est la date d'approbation de la sentence, non de son examen.

==Forme de la sentence==
En général, elle est écrite, en droit interne; en matière internationale, une sentence pourrait être rendue verbalement<ref>Contra, pour une forme écrite à peine de nullité, CJ belge, CPC néerlandais, loi-type CNUDCI, Conv. de Washington CIRDI; Règl. d'arbitrage CNUDCI, LCIA, AAA, sol. impl. pour la CCI.</ref>, mais des problèmes probatoires ne manqueraient pas de s'élever. Sa langue est en principe celle de la procédure, mais les parties peuvent en convenir autrement, pour autant lors de l'exequatur ou du recours en annulation, elle devra être traduite dans la langue du lieu d'établissement du juge requis à cette fin. La sentence doit être motivée dans la plupart des droits nationaux<ref>Lorsque la loi de procédure ou le règlement d'arbitrage le permettent</ref>. Cependant le décret français de 1981 et la LDIP suisse de 1987 passent sous silence cette considération. On en a déduit que les parties pouvaient dans ces droits-ci opter pour la motivation ou son refus. Or, la cour d'appel de Paris a pu contrôler l'existence de la motivation "''dès lors qu'il n'était pas établi que dans le silence du règlement de la Cour d'arbitrage CCI, les parties aient entendu se référer à une loi de procédure dispensant de l'obligation de motivation, une telle obligation s'imposait aux parties''"<ref>Paris, 16 juin 1988, Rev. arb., n. Jarrosson.</ref>. La motivation ne signifie pas que la sentence voie ses motifs fondés en fait ou en droit, faute de contrôle judiciaire au fond de la sentence (v. art. 1502 NCPC). Seuls des motifs contradictoires pourraient être assimilés à une absence de motifs, dans la mesure où la loi de procédure exigerait la motivation<ref>Paris, 6 mai 1988, Rev. arb. 1989.33. Cf. J.-L. Delvolvé, ''Essai sur la motivation des sentences arbitrales'', Rev. arb. 1989.149.</ref>. L'arbitre minoritaire peut-il émettre une opinion dissidente?<ref>''Dissenting opinion'' bien connue dès juristes de Common Law mais mal vue voire proscrite par les juristes de tradition civiliste.</ref> Certains auteurs en France ont soutenu que l'opinion dissidente trahirait le secret du délibéré, mais l'argument n'est pas probant car cette violation n'est pas cause d'annulation de la sentence, et qu'elle n'exprime qu'une opinion discordante sans révéler celle des autres arbitres. Le débat est ouvert cependant, la préparation de la loi-type de la CNUDCI n'ayant pas permis de trouver un terrain d'entente et permis d'insérer une disposition à cet égard. Le problème de l'opportunité des opinions dissidentes est marqué par des arguments plus ou moions convaincants. Pour Ph. Fouchard, E. Gaillard et B. Goldman "''il serait fâcheux de tenir un trop grand compte des opinions de l'arbitre dissident sur le fond du litige au moment d'une éventuelle action en annulation de la sentence rendue à la majorité''"<ref>Op. cit., n° 1401.</ref>. Seuls les règlement du CIRDI et de l'Institut d'arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm permettent expressément le recours aux opinions particulières ou dissidentes. Pour le surplus, les centres d'arbitrage prennent en considération la loi de la procédure et celle du lieu de l'exécution de la sentence. L'opinion est naturellement postérieure à la décision proprement dite du tribunal arbitral, à moins que le co-arbitre dissident ait soumis son opinion à ses collègues. L'opinion dissidente peut ne pas être prise en considération par le centre d'arbitrage qui n'est tenu que de vérifier la régularité de la sentence. La sentence comporte des mentions obligatoires: la date, pour vérifier si la sentence n'a pas été rendue hors délai (cause d'annulation de la sentence, les signatures, encore que les arbitres minoritaires soient autorisés à ne pas signer la sentence, et le lieu où la sentence a été prononcée, qui peut ne pas être le lieu du siège du tribunal arbitral, sauf disposition contraire<ref> En ce sens v. art. 25.3 du Règlement CCI: "''La sentence est réputée rendue au siège de l'arbitrage et à la date qu'elle mentionne''".</ref>. Les destinataires de la sentence sont, bien entendu, les parties, soit directement, soit par l'intermédiaire de l'institution d'arbitrage, elle est réputée confidentielle vis-à-vis des tiers. Doit être annulée la sentence rendue en équité (amiable composition) dès lors que la convention des parties prévoyait un arbitrage en droit<ref>Paris, 1re Ch. C, 11 déc. 1997, Sté Cubana c/ Sté Consavio Ltd, Rev. arb. 1999.124, obs. Bureau.</ref>.

==Effets de plein droit de la sentence==
Si, en droit français interne de l'arbitrage, il est prévu que la sentence dessaisit l'arbitre ([[CPCfr:1475|art. 1475 NCPC]]), aucune disposition du droit international français n'y fait référence. Cependant, la logique veut que la convention passée entre les parties et les arbitres garantisse ce '''dessaisissement''', à quelques exceptions près. D'abord, la sentence peut faire l'objet d'une '''interprétation''' à la demande d'une partie lorsqu'elle ne lui semble pas suffisamment claire, à condition que cette interprétation soit nécessaire pour son exécution. Les instruments internationaux et nationaux n'ouvrent guère d'action en interprétation<ref>v. cep. art. 35 du Règlement d'arbitrage CNUDCI, Règl. AAA, art. 31, Conv. CIRDI, art. 50, et Règl. CIRDI, art. 50 et 51, et depuis 1998 du Règl. CCI, art. 29.</ref>. Ensuite, le tribunal arbitral peut être à même de '''corriger''' son dispositif lorsque celui-ci est "absurde" par rapport aux demandes des parties (erreur de calcul dans les dommages-intérêts par exemple)<ref>V. p. ex. art. 29 du Règlement CCI, "Correction et interprétation de la sentence".</ref>. Lorsque les arbitres omettent, dans la sentence principale, de statuer sur un chef de demande, il leur est possible de rendre une '''sentence additionnelle'''. Enfin, la sentence peut être '''rétractée en cas de fraude''' (production d'un faux). Par renvoi de l'[[CPCfr:1500|article 1500]] [[Nouveau Code de procédure civile (fr)|NCPC]] (sentences étrangères ou rendues en [[France]] en matière d'arbitrage international) à l'[[CPCfr:1476|article 1476]], "''la sentence arbitrale a, dès qu'elle est rendue, '''l'autorité de la chose jugée''' relativement à la contestation qu'elle tranche''"<ref>V. Paris, 9 juill. 1992, Rev. arb. 1994.133 n. Théry.</ref>.

=Droit applicable au fond du litige=
==Choix du droit applicable par les parties==
L'[[CPCfr:1496|article 1496]] [[Nouveau Code de procédure civile (fr)|NCPC]] est sans contestation possible la disposition-clé: « ''l'arbitre tranche le litige conformément aux règles de droit que les parties ont choisies'' ». Ceci signifie que l'entier litige sera soumis à la loi d'autonomie, et non la seule ''lex contractus''. On comparera dans le même sens les droits suisse, ceux issus de la loi-type CNUDCI, ou néerlandais, la Résolution de l'Institut de Droit International de Saint-Jacques-de-Compostelle du 12 décembre 1989<ref>art. 6: "''les parties ont pleine autonomie pour déterminer les règles et principes (...) de droit matériel qui doivent être appliquées par les arbitres''" (Rev. arb. 1990.933).</ref>. Les principales Conventions internationales sur l'arbitrage vont dans le même sens.
===Modalités du choix===
Pour plus d'efficacité, on conseillera aux parties '''d'exprimer leur choix par écrit''', la preuve n'en étant que plus certaine. Selon les systèmes juridiques, la clause désignant le siège de l'arbitrage dans tel pays emporte choix du droit applicable de ce pays (système anglo-saxon<ref>''Court of Appeal, Tzortzis v. Monark Line'', 23 janv. 1968, [1968] All. E.R. 949</ref>) tandis que dans les droits continentaux, ce choix ne suffit pas à ''l'electio juris'', ce qui est la position de la pratique arbitrale moderne de la CCI<ref>En ce sens, v. CCI n° 5117, 1988, ''Bull. CCI'' Vol. 1, n°2, 1990.22.</ref>. Détail d'importance, ''l'electio juris'' ne vise que le droit interne d'un État considéré et non ses règles de droit international privé (exclusion du renvoi)<ref>V. art. 28, al. 1er loi-type CNUDCI</ref>, mais l'arbitre demeure libre quant au choix de détermination de la loi applicable hors choix du droit applicable au fond par les parties (electio juris), pour juger par exemple d'éléments tels que pouvoirs ou responsabilité extra-contractuelle. Le '''moment du choix''' n'est pas figé à la clause compromissoire, il peut être fait par compromis, dans l'acte de mission, ou de tout accord postérieur des parties.
===Objet du choix===
En droit français de l'arbitrage, l'[[CPCfr:1496|article 1496]] [[Nouveau Code de procédure civile (fr)|NCPC]] ne vise pas le choix d'une "loi" mais celui des "règles de droit", ce qui peut s'entendre du choix d'un droit étatique ou de la [[lex mercatoria]], sur laquelle l'on renverra à l'article de jurispedia éponyme. Le terme de "droit" ou de "loi" désigne indifféremment le système juridique d'un Etat donné (ou coutume en common law, doctrine en droit continental, jurisprudence, lois et règlements...). Plus délicate est la question de savoir ce que les parties ont voulu désigner en élisant un droit fédéral tel celui de la [[Suisse]] ou des [[États-Unis d'Amérique]]. Les arbitres sont chargés de faire la lumière sur les intentions des parties ou de statuer seuls (v. infra). Les parties peuvent indifféremment choisir les méthodes suivantes: '''le choix d'une loi neutre'''. Contrairement aux droits internationaux privés classiques des contrats, le droit moderne de l'arbitrage international permet le choix d'une loi sans lien avec l'économie du contrat principal. '''Le choix de plusieurs lois''' (dépeçage) est également admis. Tel droit résoudra telle partie du litige<ref>Rappr. art. 3 § 1 de la Conv. de Rome du 19 juin 1980; Rés. d'Athènes de l'.D.I. de septembre 1979 (contrats d'Etat); Rés. St-Jacques-de-Compostelle du 12 septembre 1989.</ref>.'''Le choix d'une loi figée''', (par "gel de la loi applicable" à une date précise) a eu cours en matière de contrats d'Etat<ref>Cf. notamm. B. Audit, L'arbitrage transnational et les contrats d'Etat, Centre d'étude et de recherche de droit international et de relations internationales, La Haye, 1987 p. 23 s.</ref>. La cause en est que dans ce type de contrat, l'Etat partie a tendance à imposer son propre droit, ce que la partie privée admettra à droit constant afin de se protéger contre les velléités de l'Etat de modifier son droit à son avantage (nationalisations...). On retrouve les mêmes préoccupations dans les contrats de pur droit privé. Le '''choix d'une loi qui annule''' le contrat n'est pas retenu, les parties n'ayant pas pu avoir, même tacitement, avoir fait un tel choix délibérément (incohérence). On se reporte dès lors aux dispositions impératives de cette loi plutôt que celle du contrat et qui le rend nul, en mettant l'accent sur la méconnaissance que les parties avaient du système juridique considéré. Néanmoins en cas de conflit entre les dispositions de la loi du contrat et celle applicable au fond, on a parfois tendance à préférer celles-là lorsque le contrat en dispose ainsi. Le '''contrat sans loi''' est assez unanimement condamné, les parties n'y recourant d'ailleurs elles-mêmes qu'extrêmement rarement. Cette question ne doit pas être confondue avec le renvoi, licite, aux principes généraux du droit ou toute autre expression similaire, ni à l'amiable composition qui permet aux arbitres de se départir des solutions rigoristes du droit applicable au fond. En revanche les clauses selon lesquelles tel droit ne devrait pas être applicable sont reconnues licites, pour autant qu'elles restent, en droit français, soumises à des "règles de droit" autres. Le '''choix de la [[lex mercatoria]]''' a fait l'objet de débats souvent passionnés, entre partisans et opposants. La tendance qui se dégage à l'étude de son contenu nous semble favorable à l'admission de cette méthode de désignation d'une "règle de droit" au sens de l'article 1496 NCPC tout du moins<ref>Pour une étude poussée et partisane de la lex mercatoria, cf. Fouchard, Gaillard, Goldman, ''op. cit.'', n° 1443 à 1499.</ref>. Les parties sont également libres de conférer aux arbitres des '''pouvoirs d'amiables compositeurs'''<ref>Cf. art. [[CPCfr:1497|1497]] [[Nouveau Code de procédure civile (fr)|NCPC]], inspiré par l'art. VII § 2 de la Convention de Genève de 1961. Sur l'ensemble de la question, cf. la thèse du Doyen Eric Loquin, L'amiable composition en comparé et international. Contribution à l'étude du non-droit dans l'arbitrage international, Litec, 1980.</ref>. Malgré une certaine réserve de droits de ''[[Common Law]]'', l'amiable composition est reçue dans la quasi-totalité des droits nationaux. Aucune condition de forme n'est exigée en droit français, il suffit de se soumettre à l'exigence de la volonté commune et certaine des parties de recourir à l'amiable composition, faute de quoi, les arbitres seront censés avoir rendu leur décision sans "se conformer à leur mission", cause d'annulation de la sentence. L'amiable composition permet aux arbitres de statuer ''ex aequo et bono'', en résumé, en équité<ref>La solution n'allait pas de soi. Une controverse existe entre les conceptions de l'arbitrage en équité et en amiable composition. Dans le premier cas, la sentence serait détachée de tout droit, même impératif (conception helvétique); dans le second, on permettrait seulement à l'arbitre, ''statuant en droit'', de modérer les effets de l'application du droit (conception française).</ref>. Le principal est que les arbitres recherchent la "solution la plus juste"<ref>Paris, 15 mars 1984, Rev. arb. 1985.285, n. P. Bellet; Paris, 6 mai 1988, Rev. arb. 1989.83, n. E. Loquin.</ref>.Une sentence CCI n° 3327 (1981) reprend les termes du Doyen E. Loquin: "''l'arbitrage, dans cette optique, répond à des finalités différentes de celles d'une procédure contentieuse classique. Il se caractérise par un affaiblissement du caractère juridique du litige et par la prédominance de ses aspects techniques, psychologiques et commerciaux. La clause d'amiable composition donne à l'arbitre les moyens de limiter l'emprise du droit sur le litige au profit d'autres facteurs, et permet de soustraire des situations de fait, qui, dans une saine politique commerciale, méritent des traitements différents de l'application de règles juridiques''"<ref>JDI 1982.971, obs. Derains.</ref>. Malgré cela, il n'est pas permis aux arbitres de modifier l'économie de la convention "en substituant aux obligations contractuelles des obligations nouvelles ne répondant pas à l'intention commune des parties". Ce qui ne signifie pas que les arbitres soient dans l'impossibilité de s'écarter de l'application du contrat. Ils doivent cependant se conformer à l'ordre public international.
===Limites à l'efficacité du choix===
Différentes théories présent des limites discutables à l'efficacité du choix (théorie des lacunes du droit choisi par les parties; théorie extensive des usages du commerce international; théorie des lois de police, permettant de rendre applicables des dispositions impératives exclues du droit choisi par les parties). D'autres limites sont beaucoup moins contestables (domaine de la loi d'autonomie; exception d'ordre public).
==Choix du droit applicable par les arbitres==
===Méthode de détermination du droit applicable par les arbitres===
Le droit français offre une très large marge de manoeuvre aux arbitres (v. [[CPCfr:1496|art. 1496]] [[Nouveau Code de procédure civile (fr)|NCPC]]). Ils ne sont pas tenus d'appliquer les règles de conflit ordinaires du siège de l'arbitrage, ni une règle spécifique du siège de l'arbitrage. En réalité le choix de la méthode est placée sous le signe de la liberté des arbitre. Ils peuvent utiliser une règle de conflit<ref>En ce compris la méthode cumulative et celle des principes généraux du droit international privé (v. supra).</ref>, cette liberté peut-être exprimée par voie directe.
===Objet du choix des arbitres===
Par l'emploi du terme "règles de droit" et non de "loi", la doctrine et la jurisprudence, les arbitres jouissent de la même liberté de choix: choix de telle loi de tel Etat ayant des liens objectifs avec la cause, choix d'une loi neutre, choix de la [[lex mercatoria]] (v. supra).

===Limites à l'efficacité du choix des arbitres===
En fait, les arbitres tendent à rendre leur sentence '''efficace''', c'est à dire à respecter les droits des Etats dans lesquels l'exécution de la demande sera effectuée<ref>V. CCI 6500, JDI 1992.1015, n. Arnaldez: il y a lieu de tenir compte des lois de police (v. [[article 3 du Code civil français et droit international privé]]) de l'Etat du lieu d'exécution d'un contrat sans ''electio juris''.</ref>.

=Contrôle étatique de la sentence arbitrale=
Il est plus aisé de concevoir que la pratique arbitrale soit plus facilement exécutée dans l'État du siège ou de l'exécution ''du contrat'' à la lecture de ce qui précède: principe compétence-compétence, recours limité à un juge d'appui, rareté de l'intervention judiciaire sinon pour encourager l'arbitrage commercial international (autonomie de la clause compromissoire)... En revanche, si l'arbitre n'a pas de for, il faut répéter que sa sentence est tributaire de son exécution (exequatur) par le juge national ou que sa sentence puisse être "attaquée" en justice.
==Droit commun français==
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Figé dans quelques dispositions du [[Nouveau Code de procédure civile (fr)|Nouveau Code de procédure civile]] depuis le [[décret (FR)|décret]] du 12 mai 1981 (reconnaissance et exécution forcée/voies de recours), le droit français de l'arbitrage commercial est très libéral.
===procédures de contrôle===
La '''reconnaissance''' et l'exequatur sont les deux seuls moyens d'incorporer une sentence dans l'ordre juridique français. La "reconnaissance" tout d'abord, puisée au creuset de la Convention de New York du 10 juin 1958, peut être une voie d'attente avant la procédure d'exequatur, si celui est refusé dans l'Etat ciblé par la partie qui s'en prévaut. Cela n'a pas d'incidence en droit français, puisque le NCPC soumet reconnaissance et exequatur aux mêmes conditions de fond: preuve de l'existence de la sentence et absence de contrariété manisfeste à l'ordre public international. Le juge compétent, par rapprochement avec le droit interne, peut ordonner la reconnaissance après examen ''prima facie'' des sentences est le même que celui de l'exequatur. Le juge compétent est d'ailleurs le même dans les deux cas. L' '''exequatur''' des sentences arbitrales est en réalité assimilée, dans le décret de 1981, à leur ''exécution forcée''. Le juge compétent est le président du TGI siégeant à juge unique<ref>V. récemment Cass. civ. 1re, 9 décembre 2003, D. 15 avril 2004.1055, n. G. Weiszberg</ref> (art. L. 311-11 du C.O.J. réd. L. 9 juillet 1991), la compétence territoriale étant celle dans le ressort de laquelle la sentence a été rendue. S'agissant de sentences rendues à l'étranger, en présence de plusieurs thèses, la plus cohérente est de soumettre l'exequatur à la compétence du président du TGI de Paris, par rapprochement avec la disposition de l'article 1483 NCPC prévu pour résoudre des difficultés dans la constitution du tribunal arbitral, et compte tenu de la place qu'est Paris dans l'arbitrage interne et international. Empiriquement, peu de sentences ont été exéquaturées hors cette juridiction<ref>Pour un bilan plus général, cf. S. Crépin, Les sentences arbitrales devant le juge français - Pratique de l'exécution et du contrôle judiciaire depuis les réformes judiciaires, LGDJ, t. 249, 1995.</ref>. La demande d'exequatur est présentée sous forme de requête, aucun débat contradictoire n'a lieu, donnant lieu à ordonnance d'acceptation ou de refus, seul le contrôle ''prima facie'', doit-on rappeler, étant envisageable: la sentence doit être produite sous forme originale ou authentique, elle est établie par celui qui s'en prévaut et n'est manifestement pas contraire à l'ordre public. S'il ne peut pas modifier la sentence, le juge français n'en est pas moins autorisé à sanctionner les abus d'une voie de recours. Une difficulté existe: doit-on produire, outre la sentence, la convention d'arbitrage (art. 1499 NCPC)? Cette solution bannirait les conventions purement orales. On admet alors que le juge puisse se référer à d'autres éléments probatoires. Les voies de recours contre la décision ordonnant ou refusant l'exequatur sont prévues à l'article 1501 NCPC. Le recours doit être porté devant la cour d'appel dont relève le juge qui a statué, dès le prononcé de la sentence, dans un délai d'un mois à compter de la signification de la décision (art. 1503 NCPC pour l'appel , 1505 NCPC pour le recours en annulation<ref>V. p. ex. Paris, 1re Ch. C, 22 mars 1996, Rev. arb. 1997.83, obs. Derains.</ref>. Un débat a animé la doctrine quant au rôle de la cour d'appel, à savoir si elle devait procéder à l'examen des cinq griefs d'annulation de la sentence si l'exequatur n'a pas été accordé. La réponse prépondérante, bien que critiquée, est positive. L'exécution provisoire peut être prononcée par le juge (art. 1479 sur renvoi opéré par l'article 1500 NCPC)<ref>Cf. J. Ortscheidt, L'octroi et l'arrêt de l'exécution provisoire des sentences arbitrales en France.</ref>, sauf exceptions. L'appel contre la décision qui accorde la reconnaissance ou l'exequatur est différent selon que la sentence a été rendue en France ou à l'étranger<ref>Absence de pouvoir de prononcer l'exécution provisoire en cas d'exequatur du jugement ou de la sentence rendus à l'étranger: Paris, (ord. réf. Gouvernement de la Fédération de Russie c/ Noga d'importation et d'exportation, 27 mai 2000, Rev. arb. 2004.91</ref>. Dans ce dernier cas, en matière internationale ou non d'ailleurs, l'appel est possible (art. 1502 NCPC ; cf. art. 1504 NCPC pour les sentences rendues en France). S'il s'agit d'une sentence rendue en France "''l'ordonnance qui accorde l'exécution de cette sentence n'est susceptible d'aucun recours. Toutefois, le recours en annulation emporte de plein droit, dans la limite de la saisine de la cour, recours contre l'ordonnance du juge de l'exécution ou dessaisissement de ce juge''" (art. 1504 NCPC). Le délai de recours est suspensif (art. 1506). '''Le recours en annulation''' de la sentence devant les juridictions française (art. 1504 NCPC) ouvre cinq moyens d'invalidation de la sentence, devant la cour d'appel dans le ressort de laquelle la sentence a été rendue. Inversement la compétence des juridictions étrangères doit être ménagée (loi-type CNUDCI art. 34). Le critère du siège est majoritairement retenu (comp. droits anglais et indien). Les griefs d'annulation à l'étranger ne diffèrent guère de ceux connus en France. L'annulation d'une sentence prononcée et annulée à l'étranger et maintenue en France a constitué un véritable imbroglio, dans l'affaire Hilmarton. Une sentence arbitrale fut rendue (CCI n°5622 (1988)) par un arbitre siégeant en Suisse qui avait débouté la sté Hilmarton de sa demande d'honoraires supplétifs pour contrariété avec l'ordre public international au profit de la sté OTV, par l'entremise de laquelle un marché public avait pu être conclu en violation du droit algérien sur le trafic d'influence. Cette sentence fut annulée par la Cour de justice du [[Genève|Canton de Genève]] et par le Tribunal fédéral suisse (respectivement 17 nov. 1989 et 17 avril 1990 (Rev. arb. 1993.315) au motif que la sentence ne disconvenait pas aux "bonnes moeurs de l'ordre juridique suisse. ''Parallèlement'', la sentence de 1988 fut exequaturée par ordonnance du Président du [[tribunal de grande instance (fr)|tribunal de grande instance]] de Paris (sentence rendue à l'étranger), décision confirmée par la [[Cour d'appel (fr)|Cour d'appel]] de Paris. Il ressort que les annulations à l'étranger pour des sentences purement internes entraîneraient la même solution en droit français, c'est-à-dire qu'elles ne pourraient pas être reconnues en France. Il n'existe aucune autre voie de recours que celles prévues dans le décret de 1981 (exclusion de l'appel, de la tierce opposition, du recours en révision et de l'action en inopposabilité). En Suisse, une nouvelle procédure arbitrale fut diligentée. Cette fois-ci, OTV devait payer le reliquat. Hilmarton obtint devant le Président du tribunal de Paris (ord. 27 févr. 1990), ordonnance confirmée par la cour d'appel de Paris par arrêt du 19 décembre 1991, l'exequatur, au motif que ni la Convention de New York, ni l'article 1502 NCPC n'empêchent l'accueil de la sentence en cause bien qu'elle ait rendue dans l'État du siège<ref>Rev. arb. 1993.315</ref>. Dans le même temps, la procédure arbitrale reprit en Suisse devant un autre arbitre, qui a conclu de manière diamétralement opposée que la prétention d'Hilmarton était bien fondée, et condamna OTV à payer les honoraires contractuels réclamés. Pire, cette seconde sentence a été exequaturée par le Président du TGI de Nanterre le 25 février 1993. Or, dans le même temps, la 1re Chambre civile de la Cour de cassation avait débouté Hilmarton de son pourvoi en cassation par arrêt du 23 mars 1994, dans le respect de l'article VII de la Convention de New York<ref>Rev. arb. 1994.327, n. Jarrosson</ref>. De surcroît, la Cour d'appel de Versailles confirma l'exequatur de la seconde sentence et de l'arrêt du [[Tribunal fédéral (ch)|Tribunal fédéral suisse]]<ref>Rev. arb. 1995.638, n. Jarrosson</ref>. La [[Cour de cassation (fr)|Cour de cassation]] cassa enfin, sans renvoi, ces dernières décisions le 10 juillet 1997: En France seule la première sentence annulée en [[Suisse]], est donc définitivement reconnue<ref>Cons.V. Heuzé, La morale, l'arbitre et le juge, Rev. arb. 1993; B. Leurent, Réflexions sur l'efficacité internationale des sentences arbitrales, ''Travaux du Comité français de droit international privé'' 1993-1995, Pedone 1996, p. 181; B. Leurent et N. Meyer-Fabre, La reconnaissance en France des sentences rendues à l'étranger, l'exemple franco-suisse, Bulletin de l'Association Suisse d'arbitrage, 1995.118. Plus généralement, cf. Ph. Fouchard, La portée internationale de l'annulation de la sentence arbitrale dans son pays d'origine, Rev. arb., 1997.329. J.-F. Poudret, Quelle solution pour en finir avec l'affaire Hilmarton? Réponse à Phlippe Fouchard, Rev. arb. 1998.7. Paris, 1re Ch. C, 23 octobre 1997, sort de la sentence dans son pays d'origine: circonstance indifférente devant le juge français, Rev. arb. 1998.143, n. Fouchard.</ref>.

===Étendue du contrôle===
L'[[CPCfr:1502|article 1502]] du [[Nouveau Code de procédure civile (fr)|Nouveau Code de procédure civile]]<ref>Qui est applicable lorsque son application est plus favorable à l'exécution de la sentence en vertu que la Convention de New York de 1958 (v.''infra''): v. Cass. Civ. 1re, 17 octobre 2000, Rev. arb. 2000.648, n. Mayer.</ref>français prévoit cinq causes d'annulation de la sentence attaquée. En pratique l'annulation est relativement rare, mais les arbitres doivent bien prendre soin de ne pas rentrer dans ces cinq hypothèses: 
1502-1°: l'arbitre a statué sans convention d'arbitrage ou sur convention nulle ou expirée. Le juge français vérifie la compétence du tribunal arbitral, bien qu'initialement seul l'arbitre a eu pouvoir de vérifier sa compétence ("compétence-compétence"); 
1502-2°: le tribunal arbitral a été irrégulièrement composé ou l'arbitre unique a été irrégulièrement désigné; 
1502-3°: L'arbitre a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été conférée<ref>Hypothèses d' ''infra petita'': l'arbitre a omis de trancher sur des points en litige ou n'a pas rempli de ses droits pleinement la partie intéressée; hypothèse d' ''ultra petita'': l'arbitre a statué sur des demandes qui n'ont pas été formées par les parties ou acordé plus à la partie intéressée que ce qu'elle avait demandé. V. p. ex. Paris, 1re Ch. C, 30 mai 1996, Rev. arb. 1996.645, n. D. Bureau.</ref>; 
1502-4°: le principe de la contradiction n'a pas été respecté<ref>Cf. S. Guinchard, L'arbitrage et le respect du contradictoire (à propos de quelques décisions rendues en 1996), Rev. arb. 1997.185; Paris, 1re Ch. C, 5 mars 1998, Rev. arb, n. Gaillard: non respect de l'obligation de motiver une sentence CCI (contrôle de la contradiction des motifs de la sentence, '''revirement de jurisprudence''', Cass. civ. 1re et Paris, 1re Ch. C, 26 oct. 1999, Rev. arb. 1999.811, n. Gaillard)</ref>; 
1502-5° la reconnaissance ou l'exécution sont contraires à l'ordre public international<ref>V. p. ex. Paris, 1re Ch. C, Sté Eiffage c/ sté Butec, Rev. arb. 1997.583, obs. Bureau; TGI de Paris, ord. réf., 2 févr. 1996.577. Cf. J.-B. Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, bibl. dr. pr., t. 309, 1999. La Cour d'appel de Paris a intégré le principe du contradictoire dans l'ordre public international (Paris, 27 novembre 1987, Rev. arb. 1989.62, n. Couchez; 9 sept. 1997, Rev. arb. 1998.712 obs. Derains).</ref>.

==Droit conventionnel==
===Convention de New York du 10 juin 1958===
La Convention de New York pour la reconnaissance et l'exécution des sentences<ref>Sur la faiblesse terminologique de l'exécution face à l'exequatur, v. Fouchard, Gaillard, Goldman, n° 1667. Pour des "suggestions pour accroître l'efficacité internationale des sentences arbitrales, cf. Ph. Fouchard, Rev. arb. 1998.653.</ref>, est l'instrument le plus généralement ratifié en la matière. Elle comporte des règles relatives à la '''procédure''' d'exécution et de reconnaissance des sentences. S'agissant de procédure dans l'État d'accueil de la sentence, elle laisse aux États de reconnaître et d'exécuter la sentence à leur convenance (art. III)<ref>[[CPCfr:1498|Art. 1498]] et s. [[Nouveau Code de procédure civile (fr)|NCPC]] en droit français</ref> mais interdit de rendre plus onéreux ou rigoureux ces outils par rapport aux droits arbitraux nationaux. Deux règles sont importantes dans la Convention: l'une concerne la charge de la preuve. Celle-ci incombe au demandeur de manière allégée. En effet il suffit que le demandeur à l'exécution ou à la reconnaissance produise des éléments de preuve de la sentence, sa teneur et la convention d'arbitrage. En revanche, c'est "''à la partie contre laquelle la sentence est invoquée''" de rapporter la preuve qu'il existe une cause de refus de reconnaissance et d'exécution (art. V). L'autre règle de procédure importante tient à l'office du juge de l'État dans lequel la reconnaissance ou l'exécution sont demandées, question qui se dédouble: d'une part il revient à la partie contre laquelle la sentence est invoquée de démontrer les irrégularités internes de l'arbitrage (existence et validité de la convention d'arbitrage, déroulement de la procédure, statut de la sentence). D'autre part, les juges nationaux peuvent relever d'office l'inarbitrabilité du litige et la contrariété de la sentence à l'ordre public. On distingue l'État d'accueil de la sentence (où elle est invoquée) et l'État d'origine de la sentence (pays dans lequel la sentence a été rendue). Les procédures intentées dans le pays d'origine sont facultatives, mais il existe une incidence éventuelle dans l'Etat de reconnaissance ou d'exécution des procédures intentées dans l'État d'origine (annulation, suspension), question de l'incidence dans l'État d'accueil de l'instance en annulation ou en suspension pendante dans l'État d'origine (art VI Conv.). Quant au fond, les griefs suivants peuvent être invoqués: l'invalidité de la convention d'arbitrage (art. V, 1, a)<ref>V. [[CPCfr:1502|art. 1502-1°]] du [[Nouveau Code de procédure civile (fr)|NCPC français]].</ref>, la violation du contradictoire (art. V, 1, b)<ref>V. [[CPCfr:1502|art. 1502-4°]] du [[Nouveau Code de procédure civile (fr)|NCPC français]]</ref>, le dépassement des termes de la convention d'arbitrage (art V, 1, c)<ref>V. [[CPCfr:1502|art. 1502-1°]] du [[Nouveau Code de procédure civile (fr)|NCPC français]] qui regroupe ces griefs.</ref>, l'irrégularité affectant la composition du tribunal arbitral ou de la procédure (art. V, 1, d)<ref>V. art. 1502-2° NCPC.</ref>. D'autres griefs peuvent être soulevés d'office (art. V, 2): non-arbitrabilité du litige (art. V, 2, a), contrariété de la sentence à l'[[ordre public international (int)|ordre public international]]<ref>V. art. 1502-5° NCPC. Cf. Ph. Fouchard, L'ordre public processuel dans la Convention de New York et l'article 1502-5° NCPC, n. sous Cass. civ. 1re, 24 mars 1998, Rev. arb. 1999.255.</ref>. En pratique, le nombre de refus d'exécution et de reconnaissance est négligeable<ref>Pour une approche très didactique de l'application de la Convention, v. Cour d'appel de Bruxelles, 24 janvier 1997, Rev. arb. 1998.181, n. Linsmeau.</ref>.

===Convention de Genève du 21 avril 1961===
Tirant les leçons et constatant les carences de la Convention de New York, celle du 21 avril 1961 aborde des thèmes qui avaient pu poser de graves difficultés ("''capacité des personnes morales de droit public de se soumettre à l'arbitrage, capacité des arbitres d'être étrangers, organisation de l'arbitrage, déclinatoire de compétence arbitrale, compétence judiciaire, droit applicable, motifs de la sentence''")<ref>Fouchard, Gaillard, Goldman, n° 1714.</ref>. La Convention de 1961 a limité les exigences de celle de 1958, entre États contractants (art. IX)<ref>L'article IX a une portée très limitée cependant: seules les annulations des sentences sont visées, et il ne vise que les effets de l'annulation de la sentence dans l'Etat d'accueil, sans se prononcer sur les causes d'annulation. Néanmoins la doctrine suggère qu'il n'est pas possible d'envisager que la Convention de Genève estime que les motifs d'annulation soient illégitimes. Pour un exemple d'exécution d'une sentence rendue dans son pays d'origine, v. Cour suprême autrichienne, 20 novembre 1993, Rev. arb. 1998.419, n. Lastenouse et Senkovic.</ref>.

=Notes et références=
<references />

=Bibliographie=
* Jarrosson, Charles, ''La Notion d'arbitrage'', Paris : LGDJ, 1987, 407 p. ISBN 2-275-00845-4
* Clay, Thomas, ''L'arbitre'', Paris : Dalloz, 2001, 930 p. ISBN 2-247-04373-9
* Fouchard, Philippe, Gaillard, Emmanuel, Goldman, Berthold, ''Traité de l'arbitrage commercial international'', Paris : Litec, 1996, 1225 p. ISBN 2-7111-2573-4
* Comité français de l'arbitrage, ''Revue de l'arbitrage'', revue trimestrielle {{ISSN|0556-7440}}
* Fouchard, Philippe, Gaillard Emmanuel et Goldman, Berthold, On international commercial arbitration, 1999.
* Conseil international pour l'arbitrage commercial, ''Yearbook Commercial Arbitration'', revue annuelle {{ISSN|0169-0981}}
* De Boisséson, Matthieu, ''Le droit français de l'arbitrage interne et international'', GLN-Joly, 1990.
* Philippe Fouchard, ''Ecrits'', comité français de l'arbitrage, 2007.

=Voir aussi=
*[[Arbitrage (int)|Arbitrage]]
{{moteur (int)|"Arbitrage commercial"}}

Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international (int)

2006-07-14T15:29:41Z

Dr.weiszberg : /* Les Principes d'UNIDROIT: un modèle pour les législateurs. */

{{ébauche}}
[[Accueil]] > [[Droit international]] > [[Droit international privé]] > [[Institut international pour l'unification du droit privé|UNIDROIT]]
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[[Catégorie:Droit international]][[Catégorie:Droit international privé]][[Catégorie:Droit commercial]][[Catégorie:Lex mercatoria]]

= Une œuvre majeure de l'Institut: les "Principes d'UNIDROIT" =

Le droit du commerce s'internationalise fortement, or, il n'est pas perçu de manière identique d'un [[État]] à l'autre, les droits nationaux, en matière, plus précisément de '''droit du commerce international''', sont souvent régis par des conventions portant règles de conflits de lois ou de droit matériel - Entendre: règles s'imposant sans le détour par la résolution d'un conlit de lois - . Mais ces Conventions multilatérales ne satisfont pas tous les États [[souveraineté|souverains]]. D'où des tentatives de codifications transnationales pour trouver un terrain d'entente, notamment par le biais de l'[[Institut international pour l'unification du droit privé]] (UNIDROIT). Les ''Principes relatifs aux contrats du commerce international'', en font partie (dernière version : 2004; première version: 1994).

=Mouvement transnational de codification du droit des contrats =

Les contributeurs aux projets décrits ci-après ont été fortement influencé par les codifications des [[États-Unis d'Amérique]] (''Uniform Commercial Code, U.C.C.'', spéc. Section 2 "Sales") et le ''Restatement 2d: Contracts''; En outre, les auteurs des Principes ont suivi de près les codifications récentes en droit des contrats: [[Code civil (dz)|Code civil algérien]] de 1975, [[Code civil (nl)|Code civil néerlandais]] ent. vig. en 1992 et [[Code civil (qc)|Code civil québécois]] ent. vig. en 1994 <ref>Cf. Michael Joachim BONELL, The Unification of International Commercial contracts: Why? What? How? 69 Tulane Law Review (1995) 1121, spéc. p. 1127.</ref>.Il ne faut pas oublier cependant que ces codifications ont été bâties sur des cas jugés et commentés en doctrine; or, les Principes d'UNIDROIT ont été forgés ''ab nihilo'' <ref>Cf. Jérôme HUET, Les contrats commerciaux internationaux et les nouveaux Principes d'UNIDROIT, L.P.A. 10/11/1995, n° 135, spéc. p. 10, 1°).</ref>. Les codifications transnationales ont tantôt une vocation mondiale, tantôt régionale, mais la connexité de ces travaux impose de les étudier ensemble, par voie comparative<ref>Cf. not. Ole LANDO, Liber Memorialis François Laurent, 1989.417 ; Denis TALLON, « Vers un droit européen du contrat », Mélanges offerts à André Colomer, Paris : Litec, 1993, p. 494 ISBN 2-7111-2154-2 ; 
Isabelle de LAMBERTERIE, Georges ROUHETTE et Denis TALLON, ''Les principes du droit européen du contrat'', Paris : la Documentation française, 1997, 293 p. ISBN 2-11-003843-8 ; 
Ole LANDO & Hugues BEALE eds.-, ''Principles of European Contract Law'' : Parts I and II, Kluwer Law International, 2000, Part III 2002. ''Principes du droit européen du contrat'', version française préparée par Georges ROUHETTE, 2003 ; 
Yasmine LAHLOU, « L’avenir du droit européen des contrats, le programme de la Commission européenne », RDA./IBLJ, n° 5/2003, p. 473 ; 
Denis TALLON, Les principes pour le droit européen du contrat, Defrénois 2000.683 ; 
Cf. Guy LEFEBVRE et Emmanuel SIBIDI DARANKOUM, « Phénomène transnational et droit des contrats : les Principes européens », RDAI/IBLJ, 1999.47. Vincent HEUZÉ, « À propos d’une "initiative en matière de contrats" », JCP éd. G 2002, I, 152, s’exprimant contre la précipitation en la matière : « (...) dans l’optique d’un processus dont le but ultime serait une uniformisation des solutions à l’intérieur de l’[[Union européenne]], de tels principes seraient assurément très utiles, dans la mesure où ils pourraient constituer le point de départ d’une réflexion tendant à la formulation des règles plus précisément adaptées aux particularismes éventuels des différentes catégories de contrats spéciaux ». La commission vise également les travaux du « Groupe de Pavie » (Académie des privatistes européens, Code européen des contrats, Avant projet, Université de Pavie, 2001). Il faut y ajouter les travaux de l’Université de Trente en faveur d’un Common Core of European Private Law. Les Principes européens sont aussi connus sous le nom évocateur -mais trompeur- de code européen des contrats ou plus ambitieux encore, de code des obligations. Cf. en leur faveur, Claude WITZ, « Plaidoyer pour un code européen des obligations », D. 2000 chron. 79 ; Nicolas CHARBIT, « L’Esperanto du droit ? La rencontre du [[Droit communautaire (eu)|droit communautaire]] et du droit des contrats. À propos de la Communication de la [[Commission européenne (eu)|Commission européenne]] relative au droit européen des contrats », JCP, éd. G, 2002, I, 100. Contra : Philippe MALAURIE, « Le Code civil européen des obligations, une question toujours ouverte », JCP, éd. G, 2002, I, 110, mais ainsi que l’a noté M. CHARBIT, M. MALAURIE est franchement défavorable à l’idée d’un Code européen des contrats ; Yves LEQUETTE, Quelques remarques à propos du projet de Code civil européen, D. 2002.2202 ; v. aussi la motion de l’Académie des Sciences Morales et Politiques très critique : (http://www.asmp.fr) sur le projet de code civil européen [projet VON BAR ; cf. de cet auteur « Le groupe d’études sur un code civil européen », RIDC 2001.127] ; 
Laszlo-Fenouillet, Dominique, Rémy-Corlay, Pauline, Institut Charles Dumoulin (dir.), ''Les concepts contractuels français à l'heure des principes du droit européen des contrats'', Paris : Dalloz, 2003, 276 p. ISBN 2-247-05362-9; 
v. également. UNIDROIT, Rome, 1994. les Principes Unidroit sur les contrats internationaux ; 
cf. not. Catherine KESSEDJIAN, « Un exercice de rénovation des sources du droit des contrats du commerce international : les Principes proposés par l’Unidroit », ''Rev. crit. D.I.P.'' 1995.641, spéc. p. 644-646. ; 
Jean-Paul BÉRAUDO, « Les Principes d’Unidroit relatifs au droit du commerce international », JC., éd. G, 1995, I, 3842, spéc. n° 3, p. 189 ; 
Béatrice FAUVARQUE-COSSON, « Les contrats du commerce international, une approche nouvelle : les Principes d’Unidroit », ''RIDC'' 1998.463 ; 
Georges ROUHETTE, « Les codifications du droit des contrats », ''Droits'' 1996, p. 115 ; 
Pour une comparaison avec la codification américaine du droit des contrats (Uniform Commercial Code et Restatement, Contracts, cf. E. Allan FARNSWORTH, « The American Provenance of the UNIDROIT Principles », 72 ''Tulane Law Review'' [1998] 1985; 
Andrea GIARDINA, « Les Principes UNIDROIT sur les contrats internationaux », J.D.I. 1995.547 = Publ. C.C.I. n° 490/1, 1995, Institute of International Business Law and Practice, UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts : A New [[Lex Mercatoria]] ?, L’application des Principes UNIDROIT aux contrats internationaux, p. 143 et s. ; 
Klaus Peter BERGER, « The Lex Mercatoria Doctrine and the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts », 28 ''Law and Policy in International Business'' [1997] 943-990 ; 
Pierre LALIVE, L’arbitrage international et les principes UNIDROIT, communication au colloque sur « Les Principes d’UNIDROIT sur les contrats commerciaux internationaux : Un Restatement international du droit des contrats », Rome, 6 et 7 octobre 1995 : « une expression particulièrement utilisée et valable de la lex mercatoria » ; moins radical : Gesa BARON, Do the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts Form a New Lex Mercatoria ? 15 Arbitration International [1999] 115 ; C. KESSEDJIAN, Un exercice de rénovation…, art. préc., spéc. n° 26, p. 654 ; 
Christian LARROUMET, « La valeur des Principes d’Unidroit applicables aux contrats du commerce international », J.C.P., éd. G, 1997, I, 4011, spéc. n° 18; 
M. Philippe KAHN estime que les Principes contribuent à rendre plus précises les règles antérieurement tirées de la soft law, ayant pour origine « la constatation que le recours à des principes généraux tirés de pratiques et notamment de la jurisprudence arbitrale ou à des usages locaux ou corporatistes conduisait à des règles indéterminées, à une certaine confusion et finalement à l’arbitraire des arbitres. En supposant ces objections fondées, le travail d’UNIDROIT y répond complètement » : L’internationalisation de la vente, in Etudes PLANTEY, Pedone, 1995.297, spéc. p. 304 ; 
Denis MAZEAUD, « À propos du droit virtuel des contrats : réflexions sur les principes d’Unidroit et de la commission Lando », ''Mélanges Michel Cabrillac'', Paris : Litec, 1999, ISBN 2-7111-3091-6 ; 
Vogel, Louis, « Droit global », in ''Unifier le droit, le rêve impossible ?'', Paris : Éd. Panthéon-Assas, 2001, p.8 ISBN 2-913397-26-3 ;dans le même ouvrage, cons. Roberto SACCO, « Les problèmes d’unification du droit » ; 
Pierre MAYER, « Principes Unidroit et lex mercatoria », in ''L'actualité de la pensée de Berthold Goldman : droit commercial international et européen'', Paris : Éd. Panthéon-Assas, 2004, p. 31 ISBN 2-913397-55-7 ; 
Sur d’autres initiatives de codifications, consulter sur l’hypothèse d’un Code européen des contrats : Giuseppé GANDOLFI, « Pour un Code européen des contrats », RTD civ. 1992.707 ; 
les propositions de l’Académie des privatistes européens (Pavie), présidée par G. GANDOLFI, Gaz. Pal. 21-22 février 2003.240 ; 
Christian von BAR, « Le groupe d’études sur un Code civil européen », RIDC 2001.127 ; 
Denis MAZEAUD, Faut-il avoir peur d’un droit européen des contrats ? ''De tous horizons : mélanges Xavier Blanc-Jouvan'', Paris : Société de législation comparée, 2005, p. 309 ISBN 2-908199-36-X ; 
Consulter égalemant. ''Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen, du 11 juillet 2001, concernant le droit européen des contrats'', [http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!DocNumber&lg=fr&type_doc=COMfinal&an_doc=2001&nu_doc=398 COM(2001) 398 final - Journal officiel C 255 du 13.09.2001] ; 
Huet, Jérôme, « Nous faut-il un « euro » droit civil » ? D. 2002.2611 ; 
Philippe MALINVAUD, « Réponse hors délai à la Commission européenne ; à propos d’un Code européen des contrats », D. 2002.2542 ; 
Pour des positions plus hostiles, cf. Gérard Cornu, Un Code civil n’est pas un instrument communautaire, D. 2002.351 ; 
Yves LEQUETTE, ''Quelques remarques à propos du projet de Code civil européen de M. Von BAR'' préc. ; du même auteur, « Codification civile et intégration européenne », in ''L'avenir de la codification en France et en Amérique latine : actes du congrés international, Paris, Palais du Luxembourg, les 2 et 3 avril 2004, organisé par l'Association Andrés Bello des juristes franco-latino-américains'', Paris : Sénat, 2004, p. 203 ISBN 2-11-111960-1 ; 
Heuzé, Vincent, « L’Europe désenchantée », JCP G 2005, I, 157 ; 
''Vers un Code civil européen'' ? Rev. Pouvoirs, Le Code civil, n° 107.97. La Commission a revu semble-t-il ses ambitions à la baisse : cf. François TERRÉ, Philippe SIMLER et Yves LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, 9ème éd. Dalloz, 2005, n° 46 p. 53 : Communication de la Commission du 12 février 2003, Un droit européen plus cohérent, un plan d’action : COM (2003) 68 final ; Communication du 11 octobre 2004, Droit européen des contrats et révision de l’acquis : la voie à suivre, COM (2004) 651 final ; adde Christophe JAMIN, « Un droit européen des contrats ? », Le droit privé européen, 1998, p. 45)</ref>.

Il ne s'agira pas d'examiner toutes les dispositions des Principes d'UNIDROIT, mais de mettre l'accent sur celles qui apparaissent les plus novatrices et importantes pour le développement mondial du commerce international.

=Genèse des Principes relatifs aux contrats du commerce international=

Dès 1971, l'[[Institut international pour l'unification du droit privé]] (UNIDROIT), situé à Rome, a décidé d'introduire le projet des Principes dans son programme de travail. Le comité pilote était alors composé d'éminents comparatistes: René David, Clive M. Schmitthoff et Tudor Popescu<ref>Le premier représentait les systèmes [[Droit romano-germanique|romano-germaniques]], le deuxième les systèmes de ''[[Common law]]'' et le dernier, les systèmes [[Droit socialiste|socialistes]]</ref>. En 1980, un groupe de travail spécial a été créé, comprenant des professeurs d'université, des magistrats ou des fonctionnaires de haut rang<ref>Michael Joachim BONELL, Pr. à l'Université de Rome I "La Sapienza" est, à cette date encore, le Président du Grouppe de Travail</ref>.

En 1994 paraissaient les Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international<ref>Rome, 1994, ISBN 88-86449-01-1, avant-propos du Secrétaire Général d'UNIDROIT, Malcolm Evans, et de Riccardo Monaco, Président; -version originale en anglais à laquelle il convient, en cas de doute sur la terminologie employée, de se reporter-; cf. G. Weiszberg, le raisonnable en droit du commerce international, th. Paris II, 2003, n° 292 et s.,http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/Reasonableness.html</ref>. Cet ouvrage a immédiatement provoqué, principalement en doctrine, mais aussi dans certaines sentences arbitrales (v. infra), voire dans des décisions judiciaires nationales, un émoi –et tantôt des débats passionnés- allant d'un enthousiasme parfois exarcerbé à de vives critiques polémiques, tenant principalement à la ''nature juridique'' desdits Principes.

Puis en dernier lieu ont été publiés les Principes dans leur version consolidée courant 2004.<ref>Cf. M. J. Bonell, UNIDROIT Principles 2004 - The New Edition of the Principles of International Commercial Contracts adopted by the International Institute for the Unification of Private Law, Uniform Law Review/Revue de Droit Uniforme 2004, pp.5-40.</ref>

L'édifice ainsi construit a conduit les opérateurs du commerce international, les jurisconsultes, les enseignants à ranger en première ligne les Principes comme source originale et codifiée de "la nouvelle loi des marchands", la ''[[lex mercatoria]]'', malgré les critiques sus-évoquées.<ref>Cons. le premier site mondial en ligne concernant la vente internationale de marchandises, [http://www.uncitral.org/uncitral/fr/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG.html Convention de Vienne du 11 avril 1980], localisé à la Pace University, White Plains, New York, USA, Executive Secretary: Prof. A.H. KRITZER, se préoccupant aussi bien des contrats de vente internationale de marchandises, que des Principes d'UNIDROIT et des Principes du droit européen du contrat</ref>.

== Nature juridique des Principes d'UNIDROIT ==

Il s'agit sans doute de la question la plus délicate que l'on puisse se poser à leur égard, mais il est indispensable de s'y arrêter avant de poursuivre cette contribution.

Contrairement à l'ordre de réflexion de Mme le Pr. Catherine Kessedjian<ref>Kessedjian, Catherine, « Un exercice de rénovation des sources du droit des contrats du commerce international », ''Rev. crit. DIP'' 1995, pp. 641 et s.</ref>, un détour par la nature de l'[[Institut international pour l'unification du droit privé|Institut]] lui-même ne sera pas présenté ici. Sous l'intulé "Les principes UNIDROIT, ouvrage savant ou normes juridiques?", l'auteure admet qu'il s'agit d'« ''une oeuvre colossale, non seulement par le temps considérable que leur élaboration a nécessité mais surtout par la masse et l'ampleur du travail de comparaison effectué et la synthèse à laquelle les auteurs sont parvenus'' ».

===Principes ?===

Si l'on se défie de tout géocentrisme, l'appellation de "Principes" d'UNIDROIT paraît opportune, renvoyant davantage aux méthodes de codifications outre-Atlantique (Uniform Commercial Code, Restatement 2d, Contracts<ref>Dont le ''Reporter'' fut E. Allan FARNSWORTH, Alfred McCORMACK Professor of Law, Columbia University, N.Y., U.S.A., qui a rejoint le Groupe de travail des Principes d'Unidroit</ref>, la définition française des "Principes" la mieux reçue en [[France]] étant celle du Vocabulaire juridique de l'Association H. CAPITANT, dir.- G. CORNU: « ''Un Principe est une règle juridique établie par des textes assez généraux destinée à inspirer diverses applications et s'imposant avec une autorité supérieure'' ». Il n'est pas acquis que les Principes se veuillent être une règle de droit (rule of law) dès lors qu'ils ne se prétendent pas contraignants ''ab initio''. En effet, « ''la nature non contraignante de ces Principes marque (...) un changement de méthode dans l'harmonisation et l'unification du droit. À la différence des conventions internationales (...) ces Principes à large portée ne valent que par leur pouvoir de persuasion'' »<ref>Witz, Claude, Professeur à l'Université de Strasbourg, détaché à l'Université de la Sarre, Directeur du Centre juridique franco-allemand, ''Revue int. de dr. comp.'', 1995, p. 799, ajoutant (p. 800) que ''le style des différents articles rappelle davantage les codifications des pays d'Europe continentale que les lois des pays de [[Common law]]''</ref>. Les principes d'UNIDROIT, faute de réception dans les droits nationaux, n'ont qu'une ''vocation à devenir des règles de droit''<ref>Jérôme HUET, « Les contrats commerciaux internationaux et les nouveaux Principes d'UNIDROIT, vers une nouvelle ''lex mercatoria''? », ''Les Petites Affiches'' du 10 novembre 1995, n° 135, pp. 8 et s., spéc. p. 10, B, 2°</ref>. Quand bien même la notion de ''principe'' serait-elle assez inadaptée au sens rigoureux que la doctrine française lui donne<ref>Cf. en particulier la thèse de doctorat de M. le Professeur Dominique Bureau, ''Les sources informelles du droit dans les relations privées internationales'', dir.- H. SYNVET, dactyl., 1992, spéc. pp. 31 à 150, toujours d'actualité.</ref>, il n'en demeure pas moins que l'on préfèrera cet intitulé à celui de ''codification'' ou de ''restatement'', trop particularistes là ou les rédateurs ont fait œuvre de création transnationale.

=== ''Lex Mercatoria'' ? ===

Si l'expression de ''[[lex mercatoria]]'' (ou plutôt ''leges mercatoriae'' -au pluriel-, puisqu'il n'existe pas une « loi commune » aux opérateurs du commerce international, qui sont pléiade dans maints domaines économiques) est source soit de modération<ref>Gaillard, Emmanuel , « Trente ans de Lex Mercatoria : pour une application sélective de la méthode des principes généraux », ''Journal du droit international'', 1995, pp. 5 et s.</ref>, soit d’agacement chez certains auteurs rattachés à la méthode conflictuelle désignant une loi nationale pour régir la question en son entier, la méthode comparative a montré les limites de la méthode classique des conflits de lois, afin de transcender les conflits de systèmes et de parvenir à un consensus sur des points partagés par, non seulement les juristes, mais les opérateurs du commerce international eux-mêmes (ingénieurs, financiers, commerciaux, etc.). Ces valeurs sont par exemple : la liberté contractuelle et la liberté d’élaborer des clauses figurant dans le contrat, l’exigence de bonne foi dans les affaires, l’ouverture aux usages du commerce international, la favor contractus « découlant de l’idée qu’un contrat international se négocie difficilement, concerne des intérêts souvent importants, peut donner à des procès longs, complexes et coûteux »<ref>Beraudo, Jean-Paul, « Le Congrès interaméricain sur les Principes d’UNIDROIT », ''Bulletin de la Cour internationale d’arbitrage de la Chambre de Commerce internationale (Paris)'', mai 1997, pp. 49 et s., spéc. p. 50; cf. déjà Osman, Filali, ''Les Principes généraux de la ''lex mercatoria'', contribution à l'étude d'un ordre juridique anational, préface d'Eric LOQUIN, bibl. dr. pr. t. 224, Paris : Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1992, 515 p. ISBN 2-275-00566-8 (Une contribution spécifique à la ''lex mercatoria'' sera proposée sous peu).</ref>

La question ici posée est de savoir si les Pricipes d'UNIDROIT ressortissent ou non de ce que d'aucuns nomment la ''lex mercatoria''. Un auteur, Gesa Baron, s'est aventuré dans une démonstration complexe qui nécessite d'avoir une bonne connaissance de la ''Lex Mercaria'' médiévale ou contemporaine, et du droit anglais des affaires<ref>Baron, Gesa, « Do the UNIDROIT Principles Commercial Contracts Form a New ''Lex Mercatoria''? », 15 ''Arbitration International'' (1999) 115 - London Court of International Arbitration (L.C.I.A.)</ref>. Celui-ci avance paradoxalement que les Principes « ''being transnational, common in origin, open to custom and especially tailored to the needs of international commercial transactions, the Principles meet all the substantive requirements of a '''true law merchant'''. Their autonomous and yet non-binding character is very attractive for the business community. '''On the other hand''', the Principles also back the cause of the lex mercatoria (...) they do counter some of the main objections against the lex mercatoria in that they are based on a thororough and appropriate legitimating methodology and in that they provide a concise and coherent system of legal rules. It is especially the latter that ensures the predictability and stability, which frees the lex mercatoria from the accusation of being an arbitrary palm-tree justice'' »<ref>Id., ibid., p. 130, § 1</ref>. La conclusion de l'article est plus encore ambiguë : on ne saurait à proprement parler de lex mercatoria... mais les arbitres du commerce international rendent des sentences fondées sur les Pricipes et sont exéquaturées sans inconvénient ! La vue est simpliste, surtout dans une revue spécialisée dans l'arbitrage international, et il convient de se reporter au texte même des Principes pour montrer quel support la ''lex mercatoria'' représente à leur égard.

==Objet des Principes d'UNIDROIT==

Dans leur Préambule (version 1994), les Principes disposent que « ''(ceux-ci) énoncent des règles générales propres à régir les contrats du commerce international. Ils s'appliquent lorsque les parties acceptent d'y soumettre leur contrat. Ils peuvent s'appliquer lorsque les parties acceptent que leur contrat soit régi par les "Principes généraux du droit", la "lex mercatoria" ou autre formule similaire . Ils peuvent être utilisés afin d'interpréter ou de compléter d'autres instruments du droit uniforme. Ils peuvent servir de modèle aux législateurs nationaux'' ».

===Interprétation===

On le voit, les deux questions précédentes sont de première importance, dès lors que les Principes ont vertu à (en réalité, ''peuvent''<ref>Andrea GIARDINA, Pr. à la Faculté de Droit de l'Université de Rome, ''Journal du droit international (Clunet)'', 1995 p. 547 et s.</ref>) s'appliquer aux contrats renvoyant aux ''Principes généraux du droit'' ou à la ''lex mercatoria'', inter alia<ref>M. J. BONELL, The Unidroit Principles and Transnational Law, Unidroit.org, May 2000.</ref>.

====La soumission du contrat, par les parties, aux Principes d'UNIDROIT====

Ce faisant, les parties contractualisent donc les Principes. Avantages: se fonder sur une source fiable, bien construite, achevée en 2004, étudiée par des milliers d'universitaires de par le monde; en outre, l'article 1er qui garantit la liberté contractuelle aurorise les parties à aménager les différentes stipulations au gré des besoins de leur négoce. Inconvénients: comme tout contrat, celui inspiré voire calqué sur les Principes, sera soumis aux règles conflits de lois, dont la solution n'est pas toujours bien comprise pour des non-juristes; de plus, les ''notions à contenu à variable''<ref>V. déjà sur la notion à contenu variable, qui peut s'avérer utile, l'oeuvre de Chaïm Perelman</ref> ne garantissent pas la sécurité juridique indispensable aux contrats internationaux, sauf à en préciser les termes<ref>Exemple: la notion, omniprésente, de délai '''raisonnable'' ' est si floue qu'il appartiendra aux juges ou aux arbitres d'en décider le contenu, d'ou une perte de temps et d'argent.</ref>.

====Le détour par la ''lex mercatoria'' et les principes généraux du droit====

Il est donc possible, "s'ils (les opérateurs du commerce international) l'acceptent", de soumettre le contrat aux Principes d'UNIDROIT, dès lors que le contrat international se dit gouverné par ''les principes généraux du droit'' ou à la ''lex mercatoria''. Une sentence arbitrale <ref>Rendue dans le cadre d'une procédure diligentée devant la Cour internationale d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale (ci-apès sentence CCI n° ...) dans une affaire n° 3327 (1981), ''JDI'' 1981.971, spéc. p. 173.</ref> est venue affirmer, comme le fit le Professeur Berthold GOLDMAN, "réinventeur" de la ''lex mercatoria'' moderne, dans les années 1960, que les deux expressions étaient synonymiques<ref>B. GOLDMAN, The Applicable Law: General Principles of Law - Lex Mercatoria, in Contemporary Problems in International Arbitration, p. 113 s. (Julian D.M. Lew ed-, 1987).</ref>. Mais si les parties, l'une d'elles au moins, ne ''l'acceptent'' pas? En droit anglais, par exemple, les magistrats auraient tendance à considérer qu'est compétente la ''lex fori'' (loi du juge saisi). Mais la plupart des arbitres et des magistrats ont tendance à favoriser leur application, faute de ''principes généraux'' et de ''lex mercatoria'' uniformément acceptée quant à leur contenu et à leur portée<ref>Cf. D. BUREAU, les sources informelles du droit dans les relations privées internationales, Paris II, 1992; comp. F. OSMAN, Les principes généraux de la lex mercatoria, ''op. cit.''.</ref>.

====Les Principes d'UNIDROIT: un modèle pour les législateurs.====
Le nombre d'[[État|États]] s'étant inspiré des Principes d'UNIDROIT pour réformer leur droit des contrats internationaux n'a de cesse d'augmenter: [[Fédération de Russie|Fédération russe]], [[Cambodge]], [[Chine]], [[Estonie]], [[Indonésie]], [[Lituanie]], pays membres de l'[[Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires|Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHAHA)]]... rien qu'en 1997<ref>M. J. BONELL, The UNIDROIT Principles of international contracts... ''op. cit.'', RDAI/IBLJ 1997.145, spéc. p. 152.</ref>. Bien sûr, il existera des divergences entre lesdites législations, à raison de spécificités juriques inhétentes aux droits internes préexistants. Le ''Droit Global'' tant souhaité par les comparatistes n'est pas encore d'actualité, bien qu'il bourgeonne sur l'arbre des contrats internationaux.

===Applications===

Si les arbitres du commerce international, lesquels ont dès l'origine fort au fait de "l'exercice" de l'UNIDROIT dans l'élaboration des Principes, voire y ont eux-mêmes contribué, l'on ne s'étonnera pas que dès l'entrée en vigueur des Principes, des sentences arbitrales internationales aient fait usage desdits Pricipes, afin des ''suppléer'' les lacunes des règles de droit désignées par la règle de conflit de lois conventionnelle ou non.

= Articles connexes=
*[[Institut international pour l'unification du droit privé]]
*[[Droit international privé]]
*[[Droit commercial international]]=[[Droit du commerce international]]
*[[Contrats internationaux]]

=Bibliographie=

= Liens externes =
*[http://www.unidroit.org/ Site officiel d'UNIDROIT]

= Notes=
<references />