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Discussion:Responsabilité des intermédiaires techniques de l'internet (fr)

2008-06-17T13:52:40Z

Franck Macrez : Nouvelle page : Article initialement rédigé par O.Reisch (dir. F. Macrez) pour le stage "biens informatiques" du DEA Informatique et droit (Montpellier 1). Publié sur le site http://encyclo.erid....

Article initialement rédigé par O.Reisch (dir. F. Macrez) pour le stage "biens informatiques" du DEA Informatique et droit (Montpellier 1).
Publié sur le site http://encyclo.erid.net, je le reproduis ici avant de fermer le site, qui n'est plus alimenté.
--[[Utilisateur:Franck Macrez|Franck Macrez]] 17 juin 2008 à 13:52 (UTC)

Responsabilité des intermédiaires techniques de l'internet (fr)

2008-06-17T13:51:47Z

Franck Macrez :

{{ébauche (fr)}}
[[France]] > [[Droit privé (fr)]] > [[Droit de l'informatique (fr)]]
[[Image:fr_flag.png|framed]]
[[Catégorie:France]][[Catégorie:Droit privé (fr)]][[Catégorie:Droit des contrats (fr)]][[Catégorie:Droit de l'informatique (fr)]]

Les prestataires techniques, qu'il s'agisse d'un fournisseur d'hébergement, d'un fournisseur d'accès ou d'un agent de référencement, peuvent concourir à des atteintes relatives aux biens informatiques, soit en hébergeant des données illicites (contrefaçons, données préjudiciables, site créé par un concurrent déloyal ou un parasite, etc.), soit en permettant un accès facile à ces données.

Le titulaire des droits sur le bien pourra tirer profit du régime de responsabilité de ces prestataires, régime basé sur la responsabilité délictuelle, pour défendre ses intérêts

=Responsabilités communes aux hébergeurs et aux fournisseurs d'accès=

Conformément à l'article 43-9 de la loi de 1986 relative à la liberté de communication, le prestataire est tenu de conserver les données qui permettent l'identification de toute personne ayant contribué à la création d'un contenu des services dont il est prestataire. Ces données devront être dévoilées à la demande du juge et à sa demande uniquement. Ceci constitue une mesure efficace pour la partie lésée. Une fois l'auteur du trouble connu, elle pourra l'assigner à son tour pour obtenir réparation de son préjudice.

La loi pour la confiance dans l'économie numérique prévoit des mesures similaires.

En outre, le nouveau texte introduit aussi explicitement la possibilité de saisir le juge des référés pour faire cesser un trouble. « L'autorité judiciaire peut prescrire en référé ou sur requête, à toute personne mentionnée au 2 ou, à défaut, à toute personne mentionnée au 1, toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication au public en ligne. »<ref>Art. 6, paragraphe 8</ref> Néanmoins, cette possibilité a déjà été admise par la jurisprudence antérieure<ref>V. TGI Paris, 9 juin 1998, affaire Hallyday</ref>.

Finalement, la loi prévoit aussi explicitement des mesures à prendre en cas de violation de droit d'auteur, en insérant un nouvel alinéa dans l'article L. 332-1 du Code de la propriété intellectuelle concernant la saisie-contrefaçon. « 4° La suspension, par tout moyen, du contenu d'un service de communication au public en ligne portant atteinte à l'un des droits de l'auteur, y compris en ordonnant de cesser de stocker ce contenu ou, à défaut, de cesser d'en permettre l'accès. Dans ce cas, le délai prévu à l'article L. 332-2 est réduit à quinze jours. »<ref>Art. 8 du texte de loi</ref>

=Responsabilité propre au fournisseur d'accès à Internet=

==La jurisprudence==

Les premières décisions de justice rendues concernant les fournisseurs d'accès les considéraient souvent responsables de tous les contenus rendus accessibles par leur intermédiaire. Ainsi, en 1996, WorldNet et FranceNet étaient mis en examen en raison de photos pédophiles circulant dans le cadre de newsgroups hébergés sur leurs serveurs.

De même, l'UEJF assigna devant le TGI de Paris neuf prestataires d'accès permettant l'accès à des sites ou des newsgroup contenant des propos racistes. Or, le juge des référés, dans cette affaire, avait donné acte aux prestataires d'accès qu'ils ne sont pas responsables des contenus auxquels ils donnent accès mais qu'ils ne produisent pas eux-mêmes. En outre, il a reconnu le fait que techniquement il est impossible de surveiller de façon efficace l'ensemble des contenus qui peuvent transiter par leurs installations.

Il apparaît ainsi que les fournisseurs d'accès assument un rôle purement technique qui est d'assurer la permanence et la sécurité de la connexion de l'internaute au réseau.

==Intervention du législateur==

Le régime actuel de la responsabilité du fournisseur d'accès est défini dans la loi du 30 septembre 1986, la loi sur la confiance dans l'économie numérique prévoit des mesures complémentaires.

===La loi du 30 septembre 1986===

François Fillon avait proposé en 1996 des amendements à la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication en insérant 3 articles nouveaux, dont l'article 43-1 qui disposait que « toute personne dont l'activité est d'offrir un service de connexion à un ou plusieurs services de communication audiovisuelle ... est tenue de proposer à ses clients un moyen technique leur permettant de restreindre l'accès à certains services clients ou de les sélectionner ».

Cette disposition fait évidemment penser d'abord à la prévention d'infractions pénales, comme l'accès par des mineurs à des contenus de type pornographique, mais on pourrait s'imaginer de pouvoir l'étendre à des filtres relatifs à des infractions aux biens informatiques, tel les réseaux de « peer to peer » qui facilitent la diffusion de contrefaçons de logiciels. Il pourrait aussi s'agir de filtrer des sites de type « hacking<ref>Hacking fait référence aux méthodes d'intrusion à des systèmes d'information, permettant la modification de sites, de bases de données, ou d'acquérir des données sensibles sur des biens informatiques par exemple.</ref> » ou « cracking<ref>Cracking fait référence aux méthodes permettant de contourner des mesures techniques visant à protéger un bien.</ref> » diffusant des informations facilitant les atteintes aux biens informatiques<ref>Sur cette question, v.: Cap GEMINI, rapport de mission « Etude d'outils de filtrage sur les réseaux à haut débit », les Echos, 1er juillet 2004, 44 pages, http://www.lesechos.fr</ref>.

Cette disposition a été abrogée par la loi du 1er août 2000 précitée. Néanmoins, un texte semblable à été introduit dans la loi de 1986, dans son article 43-3. « Les personnes physiques ou morales dont l'activité est d'offrir un accès à des services de communication en ligne autres que de correspondance privée sont tenues, d'une part, d'informer leurs abonnés de l'existence de moyens techniques permettant de restreindre l'accès à certains services ou de les sélectionner, d'autre part, de leur proposer au moins un de ces moyens ». L'obligation légale pesant sur le fournisseur d'accès a donc été sensiblement renforcée en imposant non seulement de proposer des mesures techniques de filtrage mais en instaurant aussi une obligation d'information à leur égard.

Le titulaire des droits sur un bien informatique devrait donc pouvoir engager la responsabilité du fournisseur d'accès lors d'un manquement d'information de ses clients lorsque ceux-ci ont pu commettre, sans le faire intentionnellement<ref>En effet, si la personne en cause porte atteinte à un bien en pleine connaissance de cause, une information de la part du prestataire quant à l'existence de moyens de filtrage de contenus illicites ne changerait rien à la donne.</ref>, des actes portant atteinte au bien et que ces actes auraient pu être empêchés par une mesure technique proposée au client.

===La loi pour la confiance dans l'économie numérique<ref>LOI n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique</ref>===

Tout comme pour les hébergeurs, l'article 6 pose le principe d'irresponsabilité du fournisseur d'accès pour les contenus auxquels il permet l'accès.

La loi insère en outre dans le Code des postes et télécommunications un article L. 32-3-3 qui pose le même principe: « Toute personne assurant une activité de transmission de contenus sur un réseau de télécommunications ou de fourniture d'accès à un réseau de télécommunications ne peut voir sa responsabilité civile ou pénale engagée à raison de ces contenus que dans les cas où soit elle est à l'origine de la demande de transmission litigieuse, soit elle sélectionne le destinataire de la transmission, soit elle sélectionne ou modifie les contenus faisant l'objet de la transmission ».

Cette disposition reprend la jurisprudence antérieure selon laquelle le fournisseur d'accès n'est responsable que des contenus qu'il produit lui-même.

On retrouve également, dans l'article 6, la disposition quant aux mesures techniques de filtrage et l'obligation d'information les concernant.

Le texte rajoute néanmoins une nouvelle obligation d'information dans son article 7 qui pourra elle aussi servir à la protection des biens informatiques. « Lorsque les personnes visées au 1 du I de l'article 2 bis invoquent, à des fins publicitaires, la possibilité qu'elles offrent de télécharger des fichiers dont elles ne sont pas les fournisseurs, elles font figurer dans cette publicité une mention facilement identifiable et lisible rappelant que le piratage nuit à la création artistique ». L'absence d'une telle mention pourra évidemment engager la responsabilité civile du fournisseur.

Finalement, le texte prévoit aussi une disposition relative aux services de « caching » (Stockage temporaire de données afin d'en améliorer l'exploitation) et de « proxy » (Service de serveur mandataire permettant d'améliorer et de faciliter l'accès à des données fréquemment consultées par un grand nombre d'utilisateurs), services souvent assurés par les fournisseurs d'accès.

« Art. L. 32-3-4. - Toute personne assurant dans le seul but de rendre plus efficace leur transmission ultérieure, une activité de stockage automatique, intermédiaire et temporaire des contenus qu'un prestataire transmet ne peut voir sa responsabilité civile ou pénale engagée à raison de ces contenus que dans l'un des cas suivants :

1° Elle a modifié ces contenus, ne s'est pas conformée à leurs conditions d'accès et aux règles usuelles concernant leur mise à jour ou a entravé l'utilisation licite et usuelle de la technologie utilisée pour obtenir des données;

2° Elle n'a pas agi avec promptitude pour retirer les contenus qu'elle a stockés ou pour en rendre l'accès impossible, dès qu'elle a effectivement eu connaissance soit du fait que les contenus transmis initialement ont été retirés du réseau, soit du fait que l'accès aux contenus transmis initialement a été rendu impossible, soit du fait que les autorités judiciaires ont ordonné de retirer du réseau les contenus transmis initialement ou d'en rendre l'accès impossible ».

=Responsabilité propre au fournisseur d'hébergement=

En cas de découverte d'un contenu illicite sur les installations d'un hébergeur, tel un bien informatique contrefait, le titulaire des droits sur le bien devra saisir le juge pour obtenir une injonction judiciaire contre l'hébergeur (Art. 43-8 de la loi de 1986 relative à la liberté de communication). Ce dernier, sera alors contraint de mettre en oeuvre tous les moyens pour faire cesser le trouble, parfois même sous astreinte. En pratique, les hébergeurs sont très prudents et enlèvent les contenus litigieux dès qu'ils reçoivent une assignation.

La loi pour la confiance dans l'économie numérique prévoit une procédure similaire, mais elle va plus loin en permettant à toute personne de communiquer à l'hébergeur l'existence d'un contenu illicite sur ses installations. Ce dernier devra ensuite mettre en oeuvre tous les moyens nécessaires pour vérifier les allégations et faire cesser le trouble.

Le nouveau texte prévoit aussi de façon précise à partir de quand l'hébergeur est présumé avoir connaissance d'un trouble. « La connaissance des faits litigieux est présumée acquise par les personnes désignées au 2 [les hébergeurs] lorsqu'il leur est notifié les éléments suivants :

- la date de la notification ;

- si le notifiant est une personne physique : ses nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance ; si le requérant est une personne morale : sa forme, sa dénomination, son siège social et l'organe qui la représente légalement ;

- les nom et domicile du destinataire ou, s'il s'agit d'une personne morale, sa dénomination et son siège social ;

- la description des faits litigieux et leur localisation précise ;

- les motifs pour lesquels le contenu doit être retiré, comprenant la mention des dispositions légales et des justifications de faits ;

- la copie de la correspondance adressée à l'auteur ou à l'éditeur des informations ou activités litigieuses demandant leur interruption, leur retrait ou leur modification, ou la justification de ce que l'auteur ou l'éditeur n'a pu être contacté. »

==Évolution du domaine de la responsabilité==

La responsabilité du fournisseur d'hébergement a d'abord été dégagée grâce à la jurisprudence, avant l'intervention plus ou moins timide du législateur.

===La jurisprudence===

====L'affaire Hallyday====

En 1998, un site Internet, hébergé gratuitement par le service Altern, diffusait des images du célèbre mannequin Estelle Hallyday en absence de toute autorisation.

Saisi de l'affaire, le juge des référés du TGI de Paris, par une décision du 9 juin 1998, condamna l'hébergeur, sous astreinte, de cesser la diffusion des images litigieuses, en concluant que le « fournisseur d'hébergement a l'obligation de veiller à la bonne morale des sites qu'il héberge et en conséquence de prendre le cas échéant les mesures de nature à faire cesser le trouble qui aurait pu être causé à des tiers ». En outre, il estime que « pour pouvoir s'exonérer de sa responsabilité, il devra donc justifier du respect des obligations mises à sa charge spécialement quant à l'information de l'hébergé sur l'obligation de respecter les droits de la personnalité, le droit des auteurs, des propriétaires de marques, de la réalité des vérifications qu'il aura opérées, au besoin par des sondages et des diligences qu'il aura accomplis dès la révélation d'une atteinte aux droits des tiers pour faire cesser cette atteinte ».

Dans son arrêt du 10 février 1999, la Cour d'appel de Paris confirme l'ordonnance de référé. Elle estime que l'hébergeur excède le rôle d'un simple transmetteur d'informations et doit en conséquence assumer la responsabilité à l'égard des droits des tiers.

La Cour impose donc une obligation de surveillance très lourde aux hébergeurs.

====L'affaire Electre====

Le tribunal de commerce de Paris dans une décision « Electre c/ T.I. Communications et Maxtox Hébergement » du 7 mai 1999 est le prochain à se prononcer. Face aux critiques négatives des décisions antérieures, le tribunal énonce une exonération totale de responsabilité de l'hébergeur en constatant que « le rôle de l'hébergeur s'est limité à l'hébergement et aucune disposition ne lui impose de vérifier le contenu des informations dont il permet l'accès ».

====L'affaire Linda Lacoste====

Le top-modèle Linda Lacoste assigna trois hébergeurs devant le TGI de Nanterre pour avoir hébergé des sites présentant des photos dénudées du mannequin. Dans sa décision du 8 décembre 1999, le tribunal posait une nouvelle règle prenant en compte les droits des tiers mais surtout aussi les réalités techniques de l'hébergement de sites Internet. Il « n'appartient pas au fournisseur d'hébergement d'exercer une surveillance minutieuse et approfondie du contenu des sites qu'il abrite, cependant, il doit prendre les mesures raisonnables qu'un professionnel avisé mettrait en oeuvre pour évincer de son serveur les sites dont le caractère illicite est apparent, cette apparence devant s'apprécier au regard des compétences propres du fournisseur d'hébergement ».

On revient donc ici à un principe de bon père de famille, d'une obligation de moyens.

Dans un arrêt du 8 juin 2000, la Cour d'appel de Versailles confirme le jugement de première instance tout en précisant la nature de l'obligation de vigilance et de prudence.

===La réforme législative===

Le domaine actuel est prévu par la loi du 1er août 2000, la loi sur la confiance dans l'économie numérique prévoit des dispositions supplémentaires.

====La loi du 1er août 2000====

Transposant certains éléments de la Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur ("Directive sur le commerce électronique"), la loi du 1er août 20002 introduit dans la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication un article 43-8 qui dispose que « Les personnes physiques ou morales qui assurent, à titre gratuit ou onéreux, le stockage direct et permanent pour mise à disposition du public de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature accessibles par ces services, ne sont pénalement ou civilement responsables du fait du contenu de ces services que :

- si, ayant été saisies par une autorité judiciaire, elles n'ont pas agi promptement pour empêcher l'accès à ce contenu ;

- ou si, ayant été saisies par un tiers estimant que le contenu qu'elles hébergent est illicite ou lui cause un préjudice, elles n'ont pas procédé aux diligences appropriées ».

La loi n'instaure donc pas une responsabilité du fait d'autrui, mais une responsabilité personnelle de l'hébergeur s'il n'a pas réagi aux agissements d'autrui. Ce dernier profite d'un principe d'irresponsabilité, atténué par les deux exceptions qui sont l'inaction après saisie par le juge ou par un tiers.

Or, dans sa décision n. 2000-433 D.C. du 27 juillet 2000, le Conseil constitutionnel a invalidé certaines dispositions de l'article 43-8 dont notamment le 3e alinéa, rendant de ce fait l'une des deux exceptions inopérante.

Au final, l'hébergeur ne peut être tenu responsable que dans le cas où il ne donnerait pas suite à une injonction judiciaire dans un délai raisonnable.

====La loi pour la confiance dans l'économie numérique====

La loi pour la confiance dans l'économie numérique a pour objet de favoriser le développement du commerce par Internet, en clarifiant les règles pour les consommateurs et les prestataires aussi bien techniques que commerciaux. Le texte a été déposé à l'Assemblée Nationale le 15 janvier 2003 et a été adopté définitivement par le Sénat le 13 mai 2004 après de nombreux débats et amendements et a été publié dans le Journal Officiel du 22 juin 20043.

Le nouveau texte pose d'abord le principe d'irresponsabilité des hébergeurs dans son article 6. « Les personnes mentionnées aux 1 et 2 [les hébergeurs] ne sont pas soumises à une obligation générale de surveiller les informations qu'elles transmettent ou stockent, ni à une obligation générale de rechercher des faits ou des circonstances révélant des activités illicites ».

La loi reprend aussi les dispositions de la loi du 1er août 2000, « Les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services si elles n'avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l'accès impossible. »

Le législateur a bien pris soin de ne pas reprendre textuellement les dispositions. En effet, le texte a été reformulé afin d'éviter cette fois-ci une censure par le Conseil constitutionnel. Toute référence au juge a été balayée du texte. Ainsi, l'hébergeur sera responsable dès qu'il n'aura pas retiré des contenus dont il ne pouvait ignorer le caractère illicite, que ce soit par sondage personnel, par injonction judiciaire ou simple notification par un tiers.

=Les agents de référencement=

Les agents de référencement, moteurs de recherche ou créateur d'hyperliens, peuvent eux aussi, le cas échéant, voir leur responsabilité civile engagée lorsqu'ils créent des liens vers des contenus illicites qui peuvent porter atteinte à des biens informatiques.

Dans sa [http://www.foruminternet.org/recommandations/lire.phtml?id=666| recommandation du 23 octobre 2003], le Forum des droits sur Internet (FDI) s’est inspiré du droit commun de la responsabilité civile. Le régime juridique varie en fonction de la catégorie du créateur de liens, un régime souple pour le créateur automatique d’hyperlien (« Personne exploitant un service permettant la fourniture d’hyperlien, en général sur requête d’un utilisateur, grâce un système robotisé de recherche et d’indexation des contenus disponibles sur Internet » Il s'agit là des moteurs de recherche) et un régime plus exigeant pour le créateur manuel d’hyperlien (« Personne procédant, de manière non automatisé, à la recherche ou à la sélection et au référencement par hyperliens de contenus disponibles sur Internet – ex : les portails, les annuaires de recherche, les exploitants d’un moteurs de recherche…- »).

Ce régime consiste à lutter essentiellement contre le référencement des contenus jugés illicites. Ainsi dans le rôle fondamental que les « créateurs » jouent dans la société de l’information, il leur est demandé de constituer des ouvertures « neutres » sur le web en indexant l’essentiel des critères objectifs et automatiques. De même, intervenant dans la chaîne de transmission des informations vers les utilisateurs d'Internet, ces créateurs devaient participer à la lutte contre les activités illicites (par l’action en déférencement) dans la mesure de leurs moyens et sans que leur fonction ne soit transformée. La recommandation vis-à-vis des créateurs de liens repose surtout sur un système de « dénonciation », de neutralité et de vérifications.

Ainsi, l’exploitant de tout service permettant la création automatique d’hyperliens est tenu de ne pas recourir à l’utilisation d’un algorithme de recherche spécifiquement destiné à référencer des contenus illicites. En outre, il lui est demandé de procéder rapidement au déférencement des pages dont le caractère illicite n'a pu lui échapper.

La recommandation faite pour les créateurs manuels d’hyperliens consiste à être vigilant sur l’établissement de tout type de lien dès qu’ils doutent de la licéité des ressources disponibles en ligne. Ainsi sont-ils obligés de vérifier, préalablement à la création du lien, la teneur du contenu de la page qu’ils souhaitent lier. En cas de doute, ils seront amenés à vérifier les éléments environnants (page de garde ou pages mitoyennes accessibles).

Néanmoins, ils doivent conserver une certaine distance à l’égard des contenus susceptibles de causer un préjudice à un tiers et s’abstenir de tous commentaires qui manifesteraient leur approbation pour des contenus litigieux présents sur la page liée. Cependant cette distance adoptée ne protège pas les créateurs contre d’éventuelles poursuites en contrefaçon. De même que le créateur automatique d’hyperlien, le créateur manuel doit procéder rapidement au déférencement des pages dont il ne peut ignorer le caractère illicite.

On peut donc constater que le régime du créateur d'hyperliens se rapproche sensiblement de celui d'un hébergeur. S'il ne peut pas, dans la plupart des cas, être tenu responsable des contenus illicites, le fait de lier vers eux peut néanmoins constituer une faute civile. En outre, il engage sa responsabilité s'il ne réagit pas promptement dès qu'il a pu avoir connaissance qu'un lien pointe vers un contenu illicite.

Responsabilité des intermédiaires techniques de l'internet (fr)

2008-06-17T13:44:57Z

Franck Macrez :

Responsabilité des intermédiaires techniques de l'internet (fr)

2008-06-17T13:43:24Z

Franck Macrez : Création

Les prestataires techniques, qu'il s'agisse d'un fournisseur d'hébergement, d'un fournisseur d'accès ou d'un agent de référencement, peuvent concourir à des atteintes relatives aux biens informatiques, soit en hébergeant des données illicites (contrefaçons, données préjudiciables, site créé par un concurrent déloyal ou un parasite, etc.), soit en permettant un accès facile à ces données.

Le titulaire des droits sur le bien pourra tirer profit du régime de responsabilité de ces prestataires, régime basé sur la responsabilité délictuelle, pour défendre ses intérêts

=Responsabilités communes aux hébergeurs et aux fournisseurs d'accès=

Conformément à l'article 43-9 de la loi de 1986 relative à la liberté de communication, le prestataire est tenu de conserver les données qui permettent l'identification de toute personne ayant contribué à la création d'un contenu des services dont il est prestataire. Ces données devront être dévoilées à la demande du juge et à sa demande uniquement. Ceci constitue une mesure efficace pour la partie lésée. Une fois l'auteur du trouble connu, elle pourra l'assigner à son tour pour obtenir réparation de son préjudice.

La loi pour la confiance dans l'économie numérique prévoit des mesures similaires.

En outre, le nouveau texte introduit aussi explicitement la possibilité de saisir le juge des référés pour faire cesser un trouble. « L'autorité judiciaire peut prescrire en référé ou sur requête, à toute personne mentionnée au 2 ou, à défaut, à toute personne mentionnée au 1, toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication au public en ligne. »<ref>Art. 6, paragraphe 8</ref> Néanmoins, cette possibilité a déjà été admise par la jurisprudence antérieure<ref>V. TGI Paris, 9 juin 1998, affaire Hallyday</ref>.

Finalement, la loi prévoit aussi explicitement des mesures à prendre en cas de violation de droit d'auteur, en insérant un nouvel alinéa dans l'article L. 332-1 du Code de la propriété intellectuelle concernant la saisie-contrefaçon. « 4° La suspension, par tout moyen, du contenu d'un service de communication au public en ligne portant atteinte à l'un des droits de l'auteur, y compris en ordonnant de cesser de stocker ce contenu ou, à défaut, de cesser d'en permettre l'accès. Dans ce cas, le délai prévu à l'article L. 332-2 est réduit à quinze jours. »<ref>Art. 8 du texte de loi</ref>

=Responsabilité propre au fournisseur d'accès à Internet=

==La jurisprudence==

Les premières décisions de justice rendues concernant les fournisseurs d'accès les considéraient souvent responsables de tous les contenus rendus accessibles par leur intermédiaire. Ainsi, en 1996, WorldNet et FranceNet étaient mis en examen en raison de photos pédophiles circulant dans le cadre de newsgroups hébergés sur leurs serveurs.

De même, l'UEJF assigna devant le TGI de Paris neuf prestataires d'accès permettant l'accès à des sites ou des newsgroup contenant des propos racistes. Or, le juge des référés, dans cette affaire, avait donné acte aux prestataires d'accès qu'ils ne sont pas responsables des contenus auxquels ils donnent accès mais qu'ils ne produisent pas eux-mêmes. En outre, il a reconnu le fait que techniquement il est impossible de surveiller de façon efficace l'ensemble des contenus qui peuvent transiter par leurs installations.

Il apparaît ainsi que les fournisseurs d'accès assument un rôle purement technique qui est d'assurer la permanence et la sécurité de la connexion de l'internaute au réseau.

==Intervention du législateur==

Le régime actuel de la responsabilité du fournisseur d'accès est défini dans la loi du 30 septembre 1986, la loi sur la confiance dans l'économie numérique prévoit des mesures complémentaires.

===La loi du 30 septembre 1986===

François Fillon avait proposé en 1996 des amendements à la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication en insérant 3 articles nouveaux, dont l'article 43-1 qui disposait que « toute personne dont l'activité est d'offrir un service de connexion à un ou plusieurs services de communication audiovisuelle ... est tenue de proposer à ses clients un moyen technique leur permettant de restreindre l'accès à certains services clients ou de les sélectionner ».

Cette disposition fait évidemment penser d'abord à la prévention d'infractions pénales, comme l'accès par des mineurs à des contenus de type pornographique, mais on pourrait s'imaginer de pouvoir l'étendre à des filtres relatifs à des infractions aux biens informatiques, tel les réseaux de « peer to peer » qui facilitent la diffusion de contrefaçons de logiciels. Il pourrait aussi s'agir de filtrer des sites de type « hacking<ref>Hacking fait référence aux méthodes d'intrusion à des systèmes d'information, permettant la modification de sites, de bases de données, ou d'acquérir des données sensibles sur des biens informatiques par exemple.</ref> » ou « cracking<ref>Cracking fait référence aux méthodes permettant de contourner des mesures techniques visant à protéger un bien.</ref> » diffusant des informations facilitant les atteintes aux biens informatiques<ref>Sur cette question, v.: Cap GEMINI, rapport de mission « Etude d'outils de filtrage sur les réseaux à haut débit », les Echos, 1er juillet 2004, 44 pages, http://www.lesechos.fr</ref>.

Cette disposition a été abrogée par la loi du 1er août 2000 précitée. Néanmoins, un texte semblable à été introduit dans la loi de 1986, dans son article 43-3. « Les personnes physiques ou morales dont l'activité est d'offrir un accès à des services de communication en ligne autres que de correspondance privée sont tenues, d'une part, d'informer leurs abonnés de l'existence de moyens techniques permettant de restreindre l'accès à certains services ou de les sélectionner, d'autre part, de leur proposer au moins un de ces moyens ». L'obligation légale pesant sur le fournisseur d'accès a donc été sensiblement renforcée en imposant non seulement de proposer des mesures techniques de filtrage mais en instaurant aussi une obligation d'information à leur égard.

Le titulaire des droits sur un bien informatique devrait donc pouvoir engager la responsabilité du fournisseur d'accès lors d'un manquement d'information de ses clients lorsque ceux-ci ont pu commettre, sans le faire intentionnellement<ref>En effet, si la personne en cause porte atteinte à un bien en pleine connaissance de cause, une information de la part du prestataire quant à l'existence de moyens de filtrage de contenus illicites ne changerait rien à la donne.</ref>, des actes portant atteinte au bien et que ces actes auraient pu être empêchés par une mesure technique proposée au client.

===La loi pour la confiance dans l'économie numérique<ref>LOI n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique</ref>===

Tout comme pour les hébergeurs, l'article 6 pose le principe d'irresponsabilité du fournisseur d'accès pour les contenus auxquels il permet l'accès.

La loi insère en outre dans le Code des postes et télécommunications un article L. 32-3-3 qui pose le même principe: « Toute personne assurant une activité de transmission de contenus sur un réseau de télécommunications ou de fourniture d'accès à un réseau de télécommunications ne peut voir sa responsabilité civile ou pénale engagée à raison de ces contenus que dans les cas où soit elle est à l'origine de la demande de transmission litigieuse, soit elle sélectionne le destinataire de la transmission, soit elle sélectionne ou modifie les contenus faisant l'objet de la transmission ».

Cette disposition reprend la jurisprudence antérieure selon laquelle le fournisseur d'accès n'est responsable que des contenus qu'il produit lui-même.

On retrouve également, dans l'article 6, la disposition quant aux mesures techniques de filtrage et l'obligation d'information les concernant.

Le texte rajoute néanmoins une nouvelle obligation d'information dans son article 7 qui pourra elle aussi servir à la protection des biens informatiques. « Lorsque les personnes visées au 1 du I de l'article 2 bis invoquent, à des fins publicitaires, la possibilité qu'elles offrent de télécharger des fichiers dont elles ne sont pas les fournisseurs, elles font figurer dans cette publicité une mention facilement identifiable et lisible rappelant que le piratage nuit à la création artistique ». L'absence d'une telle mention pourra évidemment engager la responsabilité civile du fournisseur.

Finalement, le texte prévoit aussi une disposition relative aux services de « caching » (Stockage temporaire de données afin d'en améliorer l'exploitation) et de « proxy » (Service de serveur mandataire permettant d'améliorer et de faciliter l'accès à des données fréquemment consultées par un grand nombre d'utilisateurs), services souvent assurés par les fournisseurs d'accès.

« Art. L. 32-3-4. - Toute personne assurant dans le seul but de rendre plus efficace leur transmission ultérieure, une activité de stockage automatique, intermédiaire et temporaire des contenus qu'un prestataire transmet ne peut voir sa responsabilité civile ou pénale engagée à raison de ces contenus que dans l'un des cas suivants :

1° Elle a modifié ces contenus, ne s'est pas conformée à leurs conditions d'accès et aux règles usuelles concernant leur mise à jour ou a entravé l'utilisation licite et usuelle de la technologie utilisée pour obtenir des données;

2° Elle n'a pas agi avec promptitude pour retirer les contenus qu'elle a stockés ou pour en rendre l'accès impossible, dès qu'elle a effectivement eu connaissance soit du fait que les contenus transmis initialement ont été retirés du réseau, soit du fait que l'accès aux contenus transmis initialement a été rendu impossible, soit du fait que les autorités judiciaires ont ordonné de retirer du réseau les contenus transmis initialement ou d'en rendre l'accès impossible ».

=Responsabilité propre au fournisseur d'hébergement=

En cas de découverte d'un contenu illicite sur les installations d'un hébergeur, tel un bien informatique contrefait, le titulaire des droits sur le bien devra saisir le juge pour obtenir une injonction judiciaire contre l'hébergeur (Art. 43-8 de la loi de 1986 relative à la liberté de communication). Ce dernier, sera alors contraint de mettre en oeuvre tous les moyens pour faire cesser le trouble, parfois même sous astreinte. En pratique, les hébergeurs sont très prudents et enlèvent les contenus litigieux dès qu'ils reçoivent une assignation.

La loi pour la confiance dans l'économie numérique prévoit une procédure similaire, mais elle va plus loin en permettant à toute personne de communiquer à l'hébergeur l'existence d'un contenu illicite sur ses installations. Ce dernier devra ensuite mettre en oeuvre tous les moyens nécessaires pour vérifier les allégations et faire cesser le trouble.

Le nouveau texte prévoit aussi de façon précise à partir de quand l'hébergeur est présumé avoir connaissance d'un trouble. « La connaissance des faits litigieux est présumée acquise par les personnes désignées au 2 [les hébergeurs] lorsqu'il leur est notifié les éléments suivants :

- la date de la notification ;

- si le notifiant est une personne physique : ses nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance ; si le requérant est une personne morale : sa forme, sa dénomination, son siège social et l'organe qui la représente légalement ;

- les nom et domicile du destinataire ou, s'il s'agit d'une personne morale, sa dénomination et son siège social ;

- la description des faits litigieux et leur localisation précise ;

- les motifs pour lesquels le contenu doit être retiré, comprenant la mention des dispositions légales et des justifications de faits ;

- la copie de la correspondance adressée à l'auteur ou à l'éditeur des informations ou activités litigieuses demandant leur interruption, leur retrait ou leur modification, ou la justification de ce que l'auteur ou l'éditeur n'a pu être contacté. »

==Évolution du domaine de la responsabilité==

La responsabilité du fournisseur d'hébergement a d'abord été dégagée grâce à la jurisprudence, avant l'intervention plus ou moins timide du législateur.

===La jurisprudence===

====L'affaire Hallyday====

En 1998, un site Internet, hébergé gratuitement par le service Altern, diffusait des images du célèbre mannequin Estelle Hallyday en absence de toute autorisation.

Saisi de l'affaire, le juge des référés du TGI de Paris, par une décision du 9 juin 1998, condamna l'hébergeur, sous astreinte, de cesser la diffusion des images litigieuses, en concluant que le « fournisseur d'hébergement a l'obligation de veiller à la bonne morale des sites qu'il héberge et en conséquence de prendre le cas échéant les mesures de nature à faire cesser le trouble qui aurait pu être causé à des tiers ». En outre, il estime que « pour pouvoir s'exonérer de sa responsabilité, il devra donc justifier du respect des obligations mises à sa charge spécialement quant à l'information de l'hébergé sur l'obligation de respecter les droits de la personnalité, le droit des auteurs, des propriétaires de marques, de la réalité des vérifications qu'il aura opérées, au besoin par des sondages et des diligences qu'il aura accomplis dès la révélation d'une atteinte aux droits des tiers pour faire cesser cette atteinte ».

Dans son arrêt du 10 février 1999, la Cour d'appel de Paris confirme l'ordonnance de référé. Elle estime que l'hébergeur excède le rôle d'un simple transmetteur d'informations et doit en conséquence assumer la responsabilité à l'égard des droits des tiers.

La Cour impose donc une obligation de surveillance très lourde aux hébergeurs.

====L'affaire Electre====

Le tribunal de commerce de Paris dans une décision « Electre c/ T.I. Communications et Maxtox Hébergement » du 7 mai 1999 est le prochain à se prononcer. Face aux critiques négatives des décisions antérieures, le tribunal énonce une exonération totale de responsabilité de l'hébergeur en constatant que « le rôle de l'hébergeur s'est limité à l'hébergement et aucune disposition ne lui impose de vérifier le contenu des informations dont il permet l'accès ».

====L'affaire Linda Lacoste====

Le top-modèle Linda Lacoste assigna trois hébergeurs devant le TGI de Nanterre pour avoir hébergé des sites présentant des photos dénudées du mannequin. Dans sa décision du 8 décembre 1999, le tribunal posait une nouvelle règle prenant en compte les droits des tiers mais surtout aussi les réalités techniques de l'hébergement de sites Internet. Il « n'appartient pas au fournisseur d'hébergement d'exercer une surveillance minutieuse et approfondie du contenu des sites qu'il abrite, cependant, il doit prendre les mesures raisonnables qu'un professionnel avisé mettrait en oeuvre pour évincer de son serveur les sites dont le caractère illicite est apparent, cette apparence devant s'apprécier au regard des compétences propres du fournisseur d'hébergement ».

On revient donc ici à un principe de bon père de famille, d'une obligation de moyens.

Dans un arrêt du 8 juin 2000, la Cour d'appel de Versailles confirme le jugement de première instance tout en précisant la nature de l'obligation de vigilance et de prudence.

===La réforme législative===

Le domaine actuel est prévu par la loi du 1er août 2000, la loi sur la confiance dans l'économie numérique prévoit des dispositions supplémentaires.

====La loi du 1er août 2000====

Transposant certains éléments de la Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur ("Directive sur le commerce électronique"), la loi du 1er août 20002 introduit dans la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication un article 43-8 qui dispose que « Les personnes physiques ou morales qui assurent, à titre gratuit ou onéreux, le stockage direct et permanent pour mise à disposition du public de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature accessibles par ces services, ne sont pénalement ou civilement responsables du fait du contenu de ces services que :

- si, ayant été saisies par une autorité judiciaire, elles n'ont pas agi promptement pour empêcher l'accès à ce contenu ;

- ou si, ayant été saisies par un tiers estimant que le contenu qu'elles hébergent est illicite ou lui cause un préjudice, elles n'ont pas procédé aux diligences appropriées ».

La loi n'instaure donc pas une responsabilité du fait d'autrui, mais une responsabilité personnelle de l'hébergeur s'il n'a pas réagi aux agissements d'autrui. Ce dernier profite d'un principe d'irresponsabilité, atténué par les deux exceptions qui sont l'inaction après saisie par le juge ou par un tiers.

Or, dans sa décision n. 2000-433 D.C. du 27 juillet 2000, le Conseil constitutionnel a invalidé certaines dispositions de l'article 43-8 dont notamment le 3e alinéa, rendant de ce fait l'une des deux exceptions inopérante.

Au final, l'hébergeur ne peut être tenu responsable que dans le cas où il ne donnerait pas suite à une injonction judiciaire dans un délai raisonnable.

====La loi pour la confiance dans l'économie numérique====

La loi pour la confiance dans l'économie numérique a pour objet de favoriser le développement du commerce par Internet, en clarifiant les règles pour les consommateurs et les prestataires aussi bien techniques que commerciaux. Le texte a été déposé à l'Assemblée Nationale le 15 janvier 2003 et a été adopté définitivement par le Sénat le 13 mai 2004 après de nombreux débats et amendements et a été publié dans le Journal Officiel du 22 juin 20043.

Le nouveau texte pose d'abord le principe d'irresponsabilité des hébergeurs dans son article 6. « Les personnes mentionnées aux 1 et 2 [les hébergeurs] ne sont pas soumises à une obligation générale de surveiller les informations qu'elles transmettent ou stockent, ni à une obligation générale de rechercher des faits ou des circonstances révélant des activités illicites ».

La loi reprend aussi les dispositions de la loi du 1er août 2000, « Les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services si elles n'avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l'accès impossible. »

Le législateur a bien pris soin de ne pas reprendre textuellement les dispositions. En effet, le texte a été reformulé afin d'éviter cette fois-ci une censure par le Conseil constitutionnel. Toute référence au juge a été balayée du texte. Ainsi, l'hébergeur sera responsable dès qu'il n'aura pas retiré des contenus dont il ne pouvait ignorer le caractère illicite, que ce soit par sondage personnel, par injonction judiciaire ou simple notification par un tiers.

Droit de l'informatique (fr)

2008-06-17T13:30:20Z

Franck Macrez : /* Voir aussi */

{{ébauche (fr)}}
[[France]] > [[Droit privé (fr)]] >
[[Image:fr_flag.png|framed|]]
[[catégorie:France]] [[Catégorie:Droit privé (fr)]] [[Catégorie:Droit civil (fr)]] [[Catégorie:Droit de l'informatique (fr)]]

=Voir aussi=
{{moteur (fr)|"Droit de l'informatique"}}
*[[Responsabilité des intermédiaires techniques de l'internet (fr)|Responsabilité des intermédiaires techniques de l'internet (fournisseurs d'accès et hébergeurs)]]
*[[Contrat informatique (fr)|Contrats informatiques]]
* [[Régime juridique du logiciel (fr)‎|Régime juridique du logiciel]]
* [[Régime juridique des bases de données (fr) | Régime juridique des bases de données]]

Discussion:Régime de la concurrence déloyale (fr)

2008-06-17T13:24:52Z

Article initialement rédigé par O.Reisch (dir. F. Macrez) pour le stage "biens informatiques" du DEA Informatique et droit (Montpellier 1).
Publié sur le site http://encyclo.erid.net, je le reproduis ici avant de fermer le site, qui n'est plus alimenté.

--[[Utilisateur:Franck Macrez|Franck Macrez]] 17 juin 2008 à 13:06 (UTC)

Régime de la concurrence déloyale (fr)

2008-06-17T13:24:19Z

Franck Macrez :

{{ébauche (fr)}}
[[France]] > [[Droit privé (fr)|Droit privé]] > [[Droit des affaires (fr)|Droit des affaires]] > [[Droit de la concurrence (fr)|Droit de la concurrence]] > [[Concurrence déloyale (fr)|Concurrence déloyale]]
[[Image:fr_flag.png|framed|]]
[[catégorie:France]][[Catégorie:Droit privé (fr)]][[Catégorie:Droit civil (fr)]][[Catégorie:Droit des affaires (fr)]][[Catégorie:Droit de la concurrence (fr)]][[Catégorie:Concurrence déloyale (fr)]]

=Les conditions de mise en oeuvre de l'action=

La concurrence déloyale et le parasitisme étant tous deux des manifestations de la responsabilité civile délictuelle des articles 1382 et 1383 du Code civil, leurs conditions d'application, contrairement au domaine, ne diffèrent guère. On peut soulever le tryptique classique de faute, dommage et lien de causalité entre les deux. En ce qui concerne ce dernier, aucune spécificité ne peut être relevée par rapport au droit commun et ne nécessite donc guère de précisions.

==La faute==

La faute peut être soit délictuelle, soit quasi-délictuelle. Elle n'a pas besoin d'être intentionnelle. Tout exercice anormal d'un droit est générateur de responsabilité<ref>Cass. com., 26 avril 1994, Bull. civ. IV, n. 151</ref>. En matière de concurrence déloyale et de parasitisme, la faute se traduit par tout acte contraire aux usages du commerce, traduisant un excès dans l'utilisation de la liberté du commerce et de l'industrie. La simple usurpation est fautive ainsi que la confusion ou sa simple recherche<ref>CA Paris, 13 décembre 1995, PIBD 1996, III, p. 129</ref>. En matière de parasitisme, un risque de confusion n'est pas exigé<ref>Cass. com., 27 juin 1995, Bull. civ. IV, n. 193</ref>.

Selon la Convention d'Union de Paris sur la protection de la propriété industrielle du 20 mars 1883, « constitue un acte de concurrence déloyale tout acte de concurrence contraire aux usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale ». C'est le juge qui aura le pouvoir de déterminer si un agissement est contraire aux « usages honnêtes » dans un domaine. Un arrêt de la Cour d'appel de Rouen a ainsi pu relever que les actes incriminés ne correspondent pas à « un exercice sain et honnête du commerce »<ref>CA Rouen, 20 janvier 1992, PIBD 1992, III, p. 323</ref>.

La preuve de la faute incombe, évidemment, à la victime. Il n'existe point de présomption de responsabilité en matière de concurrence déloyale ou de parasitisme.

==Le dommage==

L'existence d'un dommage en matière de parasitisme ou encore concurrence déloyale ne suppose pas forcément l'existence d'un préjudice<ref>Le dommage est objectif et le préjudice en est la conséquence subjective pour la victime.</ref>. En effet, si la responsabilité civile délictuelle sert le plus souvent à obtenir réparation du préjudice subi par la victime, en matière d'agissements déloyaux, elle répare aussi le simple dommage qui, éventuellement, pourrait engendrer un préjudice pour la victime à cause d'une perturbation du marché.

Selon M. Le Tourneau, le préjudice présente souvent l'un des 5 aspects suivants<ref>Ph. Le Tourneau, Le parasitisme, Litec, 1998, n. 238</ref>: la dépréciation d'un élément incorporel attractif de la clientèle, comme une marque, une enseigne ou un modèle; la diminution ou la perte d'un avantage concurrentiel, par l'usurpation d'une valeur économique, qui rend vains les investissements effectués; le détournement de clientèle et donc un manque à gagner; la gêne dans les initiatives commerciales et la perte d'une chance de développement économique; le préjudice moral auquel participe l'atteinte de sa « réputation commerciale » et de son « image de marque ».

Si la confusion ne constitue une condition qu'en matière de concurrence déloyale, elle peut servir de circonstance aggravante en matière de parasitisme.

=La mise en oeuvre de l'action=

Avant de décrire l'action en concurrence déloyale ou en parasitisme, il convient de préciser un point important quant à la mise en oeuvre.

En effet, comme c'est le cas pour toute action en responsabilité civile, l'action est subsidiaire. Elle ne peut donc s'exercer qu'en l'absence d'une autre voie juridique spécifique<ref>CA Versailles, 21 nov. 1996, Gaz. Pal. 1997, I, somm., p. 230</ref>. Néanmoins, cela n'empêche pas la possibilité d'assurer une protection complémentaire à un bien informatique. Deux hypothèses sont envisageables, soit l'action en parasitisme ou en concurrence déloyale peut être accueillie concurremment à une autre action lorsque sont établis des actes ou des faits distincts, soit elle peut l'être lorsqu'une autre action a échoué pour une raison de droit<ref>Par exemple, inopposabilité d'une marque, déchéance d'une marque ou d'un brevet (en supposant l'existence d'un agissement parasitaire) ou encore en cas de défaut d'inscription d'un contrat de licence au Registre national des marque (le licencié ne pourra agir en contrefaçon).</ref>.

Nous allons nous intéresser successivement aux acteurs de l'action, à la procédure ainsi qu'aux sanctions qui pourront être prononcées.

==Les acteurs de l'action==

L'action en concurrence ou en agissements parasitaires peut être exercée par toute personne<ref>CA Paris, 23 mai 1995, JCP E 1996, I, 562, n. 2, obs. F. Greffe</ref>, physique ou morale, y compris une association à but non lucratif<ref>Cass. com., 8 novembre 1994, Bull. civ, IV, n. 325</ref>, qui est victime ou risque de le devenir. Il est suffisant que la personne justifie d'un intérêt légitime à agir. La victime peut soit ouvrir une action principale soit se joindre à une action ouverte par un tiers.

On notera que la victime n'a pas besoin d'être le propriétaire du bien ou le titulaire d'un droit direct sur le bien. Le distributeur<ref>CA Douai, 5 février 1996, Ductronic, PIBD 1996, III, p. 253</ref> ou le licencié<ref>CA Paris, 26 juin 1996, PIBD 1996, III, p. 539</ref> d'un bien peuvent aussi avoir intérêt à agir. Le fait que l'action leur soit ouverte est d'autant plus intéressant que la voie de l'action en contrefaçon leur est généralement fermée.

En matière de concurrence déloyale, qui présuppose une situation de concurrence entre victime et auteur du trouble, les deux acteurs n'ont pas forcément besoin d'être en situation de concurrence horizontale. Il peut aussi s'agir d'une situation de concurrence entre un distributeur et son fournisseur ou entre plusieurs membres d'un même réseau de distribution.

Le défendeur à l'action, le concurrent déloyal ou le parasite, peut aussi être soit une personne physique soit une personne morale. La personne morale peut être de droit privé ou de droit public. La Cour d'appel de Paris a ainsi pu admettre une action contre le ministère de l'Equipement commercialisant un logiciel<ref>CA Paris, 31 mai 1995, Expertises 1995, p. 311</ref>.

==Aspects procéduraux==

===Compétence===

La compétence matérielle en matière de concurrence déloyale ou de parasitisme se détermine selon les règles usuelles en matière de responsabilité civile délictuelle. L'action se déroulant la plupart du temps entre commerçants, elle relève généralement de la compétence du tribunal de commerce, conformément à l'article 631 du Code de commerce. En cas d'acte mixte, donc lorsque l'action oppose un commerçant et un non commerçant, ce dernier dispose d'un choix entre la juridiction civile et la juridiction commerciale<ref>Cass. civ., 6 juillet 1960, D. 1960, somm., n. 114</ref>. En revanche, le demandeur commerçant devra obligatoirement opter pour le juge civil.

Le Conseil des prud'hommes est compétent pour les litiges opposant un employeur à son ancien salarié commettant des actes déloyaux ou parasitaires<ref>CA Paris, 5 décembre 1990, D. 1992, somm., p. 47, obs. Y. Serra</ref> (violation d'une clause de non-concurrence, usurpation de savoir-faire par exemple).

Conformément aux articles L. 615-19<ref>« ... Toutes les actions mettant en jeu une contrefaçon de brevet et une question de concurrence déloyale connexe sont portées exclusivement devant le tribunal de grande instance. »</ref> et L. 716-3<ref>« Les actions civiles relatives aux marques sont portées devant les tribunaux de grande instance ainsi que les actions mettant en jeu à la fois une question de marque et une question de dessin et modèle ou de concurrence déloyale connexes. »</ref> du Code de propriété intellectuelle, les actions soulevant à la fois une contrefaçon de brevet ou de marque et des actes de concurrence déloyale ou parasitaires connexes relèvent obligatoirement de la compétence du tribunal de grande instance.

Dans la plupart des cas, il est aussi possible de saisir le juge des référés pour faire cesser le plus rapidement possible « un trouble manifestement illicite ou prévenir un trouble imminent »<ref>Art. 809 et 873 du Nouveau code de procédure civile</ref> sans pour autant devoir assigner préalablement au principal, même en cas de contestation sérieuse<ref>Cass. com., 24 mars 1981, Bull. civ. IV, n. 161</ref>.

En ce qui concerne la compétence territoriale, le demandeur peut porter l'affaire devant la juridiction du domicile du défendeur, celle du lieu du fait dommageable ou encore celle du lieu où le dommage a été subi. Il existe des compétences territoriales spéciales en matière de brevet<ref>Art. L. 615-17 du Code de la propriété intellectuelle</ref> ou de contrat de travail.

===Prescription===

Comme toute action en responsabilité civile délictuelle, l'action pour actes déloyaux ou parasitaires se prescrit par 10 ans. Ce délai court en principe à partir du moment où le dommage a été réalisé. Or, la jurisprudence a pu admettre de repousser ce délai au moment où le dommage a été constaté par la victime ou encore au moment de la cessation des agissements déloyaux ou parasitaires<ref>Cass. com., 2 novembre 1966, Gaz. Pal. 1967, I, p. 45</ref>.

==Sanctions==

Toute action en responsabilité civile peut avoir trois objectifs, la prévention d'un dommage, la cessation d'un comportement illicite ou encore la réparation du préjudice causé. La prévention passe souvent par la crainte des deux autres objectifs, c'est en effet la possibilité d'une sanction, le cas échéant lourde, qui aura un effet dissuasif sur d'éventuels acteurs malveillants. Il est donc pertinent de se pencher plus particulièrement sur les sanctions envisageables en matière de concurrence déloyale et de parasitisme. Peuvent ainsi être distingués la cessation du comportement déloyal ou parasitaire et l'attribution de dommages et intérêts. Parfois s'ajoutent des sanctions complémentaires.

===Cessation du comportement déloyal ou parasitaire===

Se contenter de réparer le préjudice causé sans pour autant empêcher la poursuite des agissements déloyaux ou parasitaires serait une mesure peu efficace. En effet, le dommage se reproduirait forcément de façon continuelle et une multitude d'actions devraient être enclenchées. Il coule donc de source que le juge peut imposer des mesures au parasite ou au concurrent déloyal de façon à empêcher que le dommage puisse se reproduire<ref>Par exemple, CA Paris, 15 décembre 1993, D. 1994, p.145, note Ph. Le Tourneau</ref>. Ces mesures peuvent être assorties d'astreintes afin d'assurer leur bonne exécution<ref>T. com. Paris, 25 juillet 1995, Pepsi-Cola, Gaz. Pal. 1996, I, somm., p. 35</ref>.

En matière de marque, dans l'hypothèse d'un dépôt frauduleux, celle-ci peut être rendue inopposable à son véritable titulaire<ref>Art L. 712-6 du Code de la propriété intellectuelle</ref> ou encore annulée<ref>Art. L. 714-3 du Code de la propriété intellectuelle</ref> tout simplement. La radiation de la marque n'est plus nécessaire de nos jours, mais ne constitue pas une mesure interdite.

===Attribution de dommages et intérêts===

La principale sanction en matière de concurrence déloyale et de parasitisme consiste évidemment en l'attribution de dommages et intérêts qui sont calculés selon les principes de l'action en responsabilité civile. Leur montant peut être très variable, et sera toujours apprécié in concreto par le juge. Certaines circonstances telle la répétition ou la durée des agissements peuvent être aggravantes. L'évaluation du préjudice subi est très délicate en matière de concurrence déloyale et de parasitisme.

Il s'avère difficile d'estimer les dégâts causés par rapport à des critères qui peuvent facilement être trompeurs. Ainsi le chiffre d'affaire de la partie lésée peut donner une indication sur l'impact des agissements, mais ce n'est pas toujours le cas. En effet, à côté d'une perte caractérisée, le préjudice peut aussi consister en un manque à gagner qui sera difficile à retracer.

Enfin, l'usurpation de la notoriété d'une entreprise ou d'un produit peut aussi résulter en une diminution ou une dilution de cette notoriété<ref>M. Nussenbaum, Evaluation du préjudice de marque; le cas particulier de l'atteinte à l'image de la marque, JCP E 1993, I, 303</ref>.

En cas de présence d'un trouble commercial autre que l'atteinte à la notoriété, les dommages et intérêts peuvent aussi être évalués par rapport au parasite, en évaluant les économies qu'il a pu faire en copiant sur son voisin, et tout autre avantage qu'ont pu lui procurer ses agissements ou encore les bénéfices réalisés<ref>CA Paris, 10 juillet 1986, Rothschild, JCP G 1986, II, 20712, note E. Agostini</ref>.

===Autres sanctions===

En matière de marque ou de brevets, la réparation peut se faire en nature. En effet, en présence d'un dépôt frauduleux, issu des relations entre la victime et l'usurpateur, la sanction peut être le transfert de la propriété de la marque ou du brevet au profit de la victime<ref>Cass. com., 13 février 1996, PIBD 1996, III, p. 279</ref>.

Une sanction comparable peut être prononcée en cas de rupture de pourparlers, lorsque des informations confidentielles ont été utilisées de manière frauduleuse. Les Principes Unidroit suggèrent en effet qu'un manquement au devoir de confidentialité devrait « donner lieu à une indemnité comprenant, le cas échéant, le bénéfice qu'en aurait retiré l'autre partie »<ref>Art. 2.16; http://www.unidroit.org</ref>.

Un tribunal arbitral a ainsi pu contraindre le déposant de brevets élaborés grâce à des informations confidentielles issues de pourparlers à céder ses brevets dans tous pays à la victime<ref>JDI (Journal du droit international) 1997, p. 1056</ref>.

Finalement, une autre sanction peut consister dans la publication du jugement de condamnation dans la presse spécialisée. Le public peut ainsi être mis au courant des pratiques déloyales ou parasitaires de certaines entreprises et opérer un choix éclairé sur les produits qu'il achète. Si de nos jours cette sanction est souvent prononcée, souvent même sous astreinte, en l'absence d'une telle mesure imposée par le juge, rien n'empêche en principe la victime de publier elle-même ce jugement à ses frais et donc d'aboutir à un même résultat<ref>P. Roubier, Le droit de la propriété industrielle, Sirey, Paris, 1952, Tome 1, n. 120, p. 546</ref>.

Régime de la concurrence déloyale (fr)

2008-06-17T13:14:38Z

Franck Macrez : Création

{{ébauche (fr)}}
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=Les conditions de mise en oeuvre de l'action=

La concurrence déloyale et le parasitisme étant tous deux des manifestations de la responsabilité civile délictuelle des articles 1382 et 1383 du Code civil, leurs conditions d'application, contrairement au domaine, ne diffèrent guère. On peut soulever le tryptique classique de faute, dommage et lien de causalité entre les deux. En ce qui concerne ce dernier, aucune spécificité ne peut être relevée par rapport au droit commun et ne nécessite donc guère de précisions.

==La faute==

La faute peut être soit délictuelle, soit quasi-délictuelle. Elle n'a pas besoin d'être intentionnelle. Tout exercice anormal d'un droit est générateur de responsabilité1. En matière de concurrence déloyale et de parasitisme, la faute se traduit par tout acte contraire aux usages du commerce, traduisant un excès dans l'utilisation de la liberté du commerce et de l'industrie. La simple usurpation est fautive ainsi que la confusion ou sa simple recherche2. En matière de parasitisme, un risque de confusion n'est pas exigé3.

Selon la Convention d'Union de Paris sur la protection de la propriété industrielle du 20 mars 1883, « constitue un acte de concurrence déloyale tout acte de concurrence contraire aux usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale ». C'est le juge qui aura le pouvoir de déterminer si un agissement est contraire aux « usages honnêtes » dans un domaine. Un arrêt de la Cour d'appel de Rouen a ainsi pu relever que les actes incriminés ne correspondent pas à « un exercice sain et honnête du commerce »4.

La preuve de la faute incombe, évidemment, à la victime. Il n'existe point de présomption de responsabilité en matière de concurrence déloyale ou de parasitisme.

==Le dommage==

L'existence d'un dommage en matière de parasitisme ou encore concurrence déloyale ne suppose pas forcément l'existence d'un préjudice5 . En effet, si la responsabilité civile délictuelle sert le plus souvent à obtenir réparation du préjudice subi par la victime, en matière d'agissements déloyaux, elle répare aussi le simple dommage qui, éventuellement, pourrait engendrer un préjudice pour la victime à cause d'une perturbation du marché.

Selon M. Le Tourneau, le préjudice présente souvent l'un des 5 aspects suivants6: la dépréciation d'un élément incorporel attractif de la clientèle, comme une marque, une enseigne ou un modèle; la diminution ou la perte d'un avantage concurrentiel, par l'usurpation d'une valeur économique, qui rend vains les investissements effectués; le détournement de clientèle et donc un manque à gagner; la gêne dans les initiatives commerciales et la perte d'une chance de développement économique; le préjudice moral auquel participe l'atteinte de sa « réputation commerciale » et de son « image de marque ».

Si la confusion ne constitue une condition qu'en matière de concurrence déloyale, elle peut servir de circonstance aggravante en matière de parasitisme.

=La mise en oeuvre de l'action=

Avant de décrire l'action en concurrence déloyale ou en parasitisme, il convient de préciser un point important quant à la mise en oeuvre.

En effet, comme c'est le cas pour toute action en responsabilité civile, l'action est subsidiaire. Elle ne peut donc s'exercer qu'en l'absence d'une autre voie juridique spécifique7. Néanmoins, cela n'empêche pas la possibilité d'assurer une protection complémentaire à un bien informatique. Deux hypothèses sont envisageables, soit l'action en parasitisme ou en concurrence déloyale peut être accueillie concurremment à une autre action lorsque sont établis des actes ou des faits distincts, soit elle peut l'être lorsqu'une autre action a échoué pour une raison de droit8.

Nous allons nous intéresser successivement aux acteurs de l'action, à la procédure ainsi qu'aux sanctions qui pourront être prononcées.

==Les acteurs de l'action==

L'action en concurrence ou en agissements parasitaires peut être exercée par toute personne9, physique ou morale, y compris une association à but non lucratif10, qui est victime ou risque de le devenir. Il est suffisant que la personne justifie d'un intérêt légitime à agir. La victime peut soit ouvrir une action principale soit se joindre à une action ouverte par un tiers.

On notera que la victime n'a pas besoin d'être le propriétaire du bien ou le titulaire d'un droit direct sur le bien. Le distributeur11 ou le licencié12 d'un bien peuvent aussi avoir intérêt à agir. Le fait que l'action leur soit ouverte est d'autant plus intéressant que la voie de l'action en contrefaçon leur est généralement fermée.

En matière de concurrence déloyale, qui présuppose une situation de concurrence entre victime et auteur du trouble, les deux acteurs n'ont pas forcément besoin d'être en situation de concurrence horizontale. Il peut aussi s'agir d'une situation de concurrence entre un distributeur et son fournisseur ou entre plusieurs membres d'un même réseau de distribution.

Le défendeur à l'action, le concurrent déloyal ou le parasite, peut aussi être soit une personne physique soit une personne morale. La personne morale peut être de droit privé ou de droit public. La Cour d'appel de Paris a ainsi pu admettre une action contre le ministère de l'Equipement commercialisant un logiciel13.

==Aspects procéduraux==

===Compétence===

La compétence matérielle en matière de concurrence déloyale ou de parasitisme se détermine selon les règles usuelles en matière de responsabilité civile délictuelle. L'action se déroulant la plupart du temps entre commerçants, elle relève généralement de la compétence du tribunal de commerce, conformément à l'article 631 du Code de commerce. En cas d'acte mixte, donc lorsque l'action oppose un commerçant et un non commerçant, ce dernier dispose d'un choix entre la juridiction civile et la juridiction commerciale14. En revanche, le demandeur commerçant devra obligatoirement opter pour le juge civil.

Le Conseil des prud'hommes est compétent pour les litiges opposant un employeur à son ancien salarié commettant des actes déloyaux ou parasitaires15 (violation d'une clause de non-concurrence, usurpation de savoir-faire par exemple).

Conformément aux articles L. 615-1916 et L. 716-317 du Code de propriété intellectuelle, les actions soulevant à la fois une contrefaçon de brevet ou de marque et des actes de concurrence déloyale ou parasitaires connexes relèvent obligatoirement de la compétence du tribunal de grande instance.

Dans la plupart des cas, il est aussi possible de saisir le juge des référés pour faire cesser le plus rapidement possible « un trouble manifestement illicite ou prévenir un trouble imminent »18 sans pour autant devoir assigner préalablement au principal, même en cas de contestation sérieuse19.

En ce qui concerne la compétence territoriale, le demandeur peut porter l'affaire devant la juridiction du domicile du défendeur, celle du lieu du fait dommageable ou encore celle du lieu où le dommage a été subi. Il existe des compétences territoriales spéciales en matière de brevet20 ou de contrat de travail.

===Prescription===

Comme toute action en responsabilité civile délictuelle, l'action pour actes déloyaux ou parasitaires se prescrit par 10 ans. Ce délai court en principe à partir du moment où le dommage a été réalisé. Or, la jurisprudence a pu admettre de repousser ce délai au moment où le dommage a été constaté par la victime ou encore au moment de la cessation des agissements déloyaux ou parasitaires21.

==Sanctions==

Toute action en responsabilité civile peut avoir trois objectifs, la prévention d'un dommage, la cessation d'un comportement illicite ou encore la réparation du préjudice causé. La prévention passe souvent par la crainte des deux autres objectifs, c'est en effet la possibilité d'une sanction, le cas échéant lourde, qui aura un effet dissuasif sur d'éventuels acteurs malveillants. Il est donc pertinent de se pencher plus particulièrement sur les sanctions envisageables en matière de concurrence déloyale et de parasitisme. Peuvent ainsi être distingués la cessation du comportement déloyal ou parasitaire et l'attribution de dommages et intérêts. Parfois s'ajoutent des sanctions complémentaires.

===Cessation du comportement déloyal ou parasitaire===

Se contenter de réparer le préjudice causé sans pour autant empêcher la poursuite des agissements déloyaux ou parasitaires serait une mesure peu efficace. En effet, le dommage se reproduirait forcément de façon continuelle et une multitude d'actions devraient être enclenchées. Il coule donc de source que le juge peut imposer des mesures au parasite ou au concurrent déloyal de façon à empêcher que le dommage puisse se reproduire22. Ces mesures peuvent être assorties d'astreintes afin d'assurer leur bonne exécution23.

En matière de marque, dans l'hypothèse d'un dépôt frauduleux, celle-ci peut être rendue inopposable à son véritable titulaire24 ou encore annulée25 tout simplement. La radiation de la marque n'est plus nécessaire de nos jours, mais ne constitue pas une mesure interdite.

===Attribution de dommages et intérêts===

La principale sanction en matière de concurrence déloyale et de parasitisme consiste évidemment en l'attribution de dommages et intérêts qui sont calculés selon les principes de l'action en responsabilité civile. Leur montant peut être très variable, et sera toujours apprécié in concreto par le juge. Certaines circonstances telle la répétition ou la durée des agissements peuvent être aggravantes. L'évaluation du préjudice subi est très délicate en matière de concurrence déloyale et de parasitisme.

Il s'avère difficile d'estimer les dégâts causés par rapport à des critères qui peuvent facilement être trompeurs. Ainsi le chiffre d'affaire de la partie lésée peut donner une indication sur l'impact des agissements, mais ce n'est pas toujours le cas. En effet, à côté d'une perte caractérisée, le préjudice peut aussi consister en un manque à gagner qui sera difficile à retracer.

Enfin, l'usurpation de la notoriété d'une entreprise ou d'un produit peut aussi résulter en une diminution ou une dilution de cette notoriété26.

En cas de présence d'un trouble commercial autre que l'atteinte à la notoriété, les dommages et intérêts peuvent aussi être évalués par rapport au parasite, en évaluant les économies qu'il a pu faire en copiant sur son voisin, et tout autre avantage qu'ont pu lui procurer ses agissements ou encore les bénéfices réalisés27.

===Autres sanctions===

En matière de marque ou de brevets, la réparation peut se faire en nature. En effet, en présence d'un dépôt frauduleux, issu des relations entre la victime et l'usurpateur, la sanction peut être le transfert de la propriété de la marque ou du brevet au profit de la victime28.

Une sanction comparable peut être prononcée en cas de rupture de pourparlers, lorsque des informations confidentielles ont été utilisées de manière frauduleuse. Les Principes Unidroit suggèrent en effet qu'un manquement au devoir de confidentialité devrait « donner lieu à une indemnité comprenant, le cas échéant, le bénéfice qu'en aurait retiré l'autre partie »29.

Un tribunal arbitral a ainsi pu contraindre le déposant de brevets élaborés grâce à des informations confidentielles issues de pourparlers à céder ses brevets dans tous pays à la victime30.

Finalement, une autre sanction peut consister dans la publication du jugement de condamnation dans la presse spécialisée. Le public peut ainsi être mis au courant des pratiques déloyales ou parasitaires de certaines entreprises et opérer un choix éclairé sur les produits qu'il achète. Si de nos jours cette sanction est souvent prononcée, souvent même sous astreinte, en l'absence d'une telle mesure imposée par le juge, rien n'empêche en principe la victime de publier elle-même ce jugement à ses frais et donc d'aboutir à un même résultat31.

Domaine de la concurrence déloyale (fr)

2008-06-17T13:11:04Z

Franck Macrez :

{{ébauche (fr)}}
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[[catégorie:France]][[Catégorie:Droit privé (fr)]][[Catégorie:Droit civil (fr)]][[Catégorie:Droit des affaires (fr)]][[Catégorie:Droit de la concurrence (fr)]][[Catégorie:Concurrence déloyale (fr)]]

« Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer ». L'article 1382 du Code civil constitue le fondement de la responsabilité civile délictuelle. Basée sur l'idée d'un fait dommageable causé par un comportement fautif, intentionnel ou non, qui nécessite une réparation du dommage subi par la victime, la responsabilité civile délictuelle a une vocation universelle. Alors que les considérations classiques du caractère de la faute semblent de plus en plus céder à des considérations d'évaluation de risques ou d'obligation de garantie<ref>F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, Droit civil: Les obligations, Précis Dalloz, 7e édition, 1999, n. 657 et suivants.</ref>, l'appréciation des comportements fautifs a permis au législateur et à la jurisprudence de créer des régimes de responsabilité adaptés au monde des affaires et des nouvelles technologies.

Certains de ces régimes s'avèrent particulièrement utiles quand il s'agit de fournir une protection supplémentaire aux biens informatiques. Parfois, ils peuvent même constituer le seul moyen de garantir une protection à ces biens. L'un de ces régimes est la concurrence déloyale.

Selon une formule de M. Le Tourneau<ref>P. Le Tourneau, « Le Parasitisme », Litec, 1998</ref>, la concurrence déloyale peut soit se caractériser par la destruction de l'avantage concurrentiel d'autrui, soit par l'assimilation de l'avantage concurrentiel d'autrui.

=La destruction de l'avantage concurrentiel d'autrui=

L'avantage concurrentiel d'une entreprise se voit le plus souvent anéanti par des actes de désorganisation ou des actes de dénigrement. Si de tels actes peuvent toucher l'entreprise elle-même, les moyens de désorganisation voire de dénigrement passent souvent par ses produits et donc par les biens informatiques qu'elle produit le cas échéant.

==La désorganisation==

La désorganisation commerciale d'une entreprise par des pratiques tel le détournement de commandes et le démarchage sont constitutifs d'actes de concurrence déloyale. Ainsi, le fait pour un commerçant d'exécuter lui-même, en connaissance de cause, une commande adressée à un concurrent, ou le fait de provoquer, en allant parfois jusqu'au racolage des clients, la résiliation de commandes déjà passées auprès d'un concurrent tombe dans le domaine de la concurrence déloyale<ref>Cass. com., 16 juin 1965, Bull. civ. III, n. 378</ref>.

Le dépôt frauduleux d'une marque ou d'un brevet en vue de gêner l'exploitation d'un concurrent a aussi été reconnu comme déloyal par la jurisprudence<ref>Cass. com., 27 janvier 1998, PIBD 1998, III, p. 197</ref>. Cette jurisprudence devrait pouvoir s'étendre sans trop de difficultés aux biens informatiques. L'introduction de plus en plus probable du brevet sur les inventions mises en oeuvre par ordinateur<ref>Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil concernant la brevetabilité des inventions mises en oeuvre par ordinateur, 20 février 2002, http://europa.eu.int</ref> pourrait même créer, selon nous, un vecteur nouveau pour les actions en concurrence déloyale vus les risques énormes d'abus dans le dépôt d'éléments et de caractéristiques de programmes d'ordinateur.

De même le dépôt d'une marque (semblable ou identique au nom d'un produit informatique par exemple), voire encore d'un nom de domaine (semblable à celui d'un site concurrent), visant à gêner l'exploitation normale d'un commerce concurrent devrait sans trop de difficultés tomber sous la concurrence déloyale. En ce qui concerne les noms de domaine notamment, le risque de confusion s'avère souvent flagrant<ref>TGI Lille, 10 juillet 2001, Association Le commerce du bois contre P., note C. Manara, Dalloz, Cahier Droit des affaires, n° 29, 30 août 2001, pp.2410-2412, concernant les domaines http://boistropicaux.com et bois-tropicaux.com</ref>.

La jurisprudence a en outre pu condamner le fait de vendre des outils de déplombage de logiciels élaborés par une société concurrente<ref>Cass. com., 22 mai 1991, D. 1991, inf. rap., p. 233, la Cour admet la licéité de la commercialisation de logiciels de déplombage, en tant qu'utilitaires de copie permettant d'effectuer la copie de sauvegarde. Mais, sur le fondement de la concurrence parasitaire, retenue par la cour d'appel et consacrée par la Cour de cassation, les sociétés qui commercialisait des logiciels de déplombage finalisés sur certains logiciels protégés, et profitaient ainsi de la réputation de ces logiciels, ont été condamnées à 1 million de francs de dommages-intérêts.</ref> ou encore le « couponnage électronique »<ref>Ce système permet, à partir de la connexion d'un micro-ordinateur et d'une imprimante et au moyen de la lecture optique d'un code à barres permettant l'accès aux caisses enregistreuses des magasins de grande distribution, de déclencher, au moment du passage en caisse, d'un produit acheté par un client et appartenant à une catégorie déterminée à l'avance entre un annonceur et la société, l'émission d'un bon de réduction d'une valeur fixe à valoir sur l'achat ultérieur avant une certaine date et dans un des points de vente du distributeur, d'un produit relevant de la même catégorie que celui acheté.V. Cass. com., 18 novembre 1997, JCP G 1998, II, 10026, note P.-Y. Gautier</ref>.

Nous pouvons encore citer les exemples d'espionnage de savoir-faire<ref>Cass. com., 25 mars 1969, somm., p. 86</ref>, qui de nos jours peut être perpétré par une atteinte à un système de traitement automatisé de données, d'où un possible cumul d'atteintes à des biens informatiques (atteinte à un bien informatique, comme un serveur par exemple, contenant un autre bien informatique, un logiciel inédit, les deux se voyant ainsi protégés par une action en concurrence déloyale), de débauchage de personnel d'une entreprise concurrente<ref>M. Malaurie-Vignal, Débauchage de personnel, Juris-Classeur Concurrence consommation, Fasc. 223</ref>, avec souvent fuite de données (employé débauché ayant copié des disquettes confidentielles<ref>CA Paris, 15 janv. 1997, PIBD 1997, p.517</ref>), de création d'une entreprise concurrente par un ancien salarié.

==Le dénigrement==

Le dénigrement d'une entreprise concurrente ou de ses produits peut se faire de diverses façons, certaines étant plus discrètes que d'autres. Le dénigrement se fera toujours en public, les agissements purement internes à une entreprise n'étant pas concernés<ref>CA Paris, 21. janv. 1959, JCP G 1959, II, 11334, note A. Chavanne</ref>. Ainsi, il peut y avoir dénigrement par omission, par exemple en prétendant faussement être le seul à disposer d'un produit avec des qualités spécifiques<ref>Cass. com., 6 mars 1978, JCP G 1978, II, 19991, note J. Azéma</ref> (comme un éditeur anti-virus qui prétendrait être le seul à disposer d'un produit efficace contre une menace d'actualité).

Un autre moyen subtil de dénigrement est la publicité comparative. Interdite en France pendant longtemps, car considérée comme forcément déloyale, elle a été admise, sous conditions, par une loi du 18 janvier 1992<ref>Loi n. 92-60 du 18 janvier 1992 renforçant la protection des consommateurs</ref>. En outre une directive européenne du 6 octobre 1997<ref>Directive 97/55/CE du Parlement Européen et du Conseil du 6 octobre 1997 modifiant la directive 84/450/CEE sur la publicité trompeuse afin d'y inclure la publicité comparative</ref> admet la licéité de la publicité comparative, tout en étant plus souple que la loi française.

Dorénavant, le Code de la consommation dans son article L. 121-8 définit la publicité comparative comme: « Toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent ».

Elle n'est licite que si elle n'est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur; elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif; elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie; elle ne tire pas indûment profit de la notoriété attachée à une marque de fabrique, de commerce ou de service, à un nom commercial ou à d'autres signes distinctifs d'un concurrent; elle n'entraîne pas le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activité ou situation d'un concurrent ; elle n'engendre pas de confusion entre l'annonceur et un concurrent ; elle ne présente pas des biens ou des services comme une imitation ou une reproduction d'un bien ou d'un service bénéficiant d'une marque ou d'un nom commercial protégé; elle ne porte que sur des produits bénéficiant chacun de la même appellation ou de la même indication<ref>Ordonnance n. 2001-741 du 23 août 2001 portant transposition de directives communautaires et adaptation au droit communautaire en matière de droit de la consommation, J.O n° 196 du 25 août 2001 page 13645</ref>.

Les restrictions de la publicité comparative, dont l'application à la publicité sur des biens informatiques ne devrait guère poser de problèmes, sont donc nombreuses et des agissements déloyaux peuvent souvent être décelés.

Le dénigrement de la personne, physique ou morale, constitue un moyen plus direct. Si un tel dénigrement sera sans doute rarement en relation avec un bien informatique, le dénigrement de produits le sera de façon d'autant plus évidente. En effet, le dénigrement direct d'un produit en public constitue sans doute le moyen le plus efficace de s'arroger un avantage sur le concurrent, mais ce sera aussi le comportement fautif le plus facile à déceler.

=L'assimilation de l'avantage concurrentiel d'autrui=

Le comportement déloyal ne se limite non seulement à la destruction de l'avantage d'un concurrent mais peut aussi se caractériser par l'assimilation de l'avantage d'un concurrent. Une telle assimilation peut consister dans le fait de profiter de la réputation d'autrui ou encore par le fait de profiter des investissements d'autrui.

==Le profit tiré de la réputation d'un concurrent==

La réputation d'une entreprise passe d'abord par la notoriété qu'elle aura pu se créer sur le marché, une notoriété qui sera le fruit de campagnes publicitaires, de services particuliers, de produits de qualité, d'efforts particuliers et ainsi de suite. Il ne peut donc être admis que le résultat de tels investissements puisse être usurpé par un concurrent « sans bourse délier »<ref>CA Paris, 22 février 1995, D. 1996, somm., p. 250, obs. M.-L. Izorche</ref>.

L'usurpation de notoriété est classique en matière de signes distinctifs, tel une marque, un nom commercial, une enseigne, un logo ou encore un nom de domaine<ref>Dans ce sens, V. M. Vivant, C. Le Stanc, Lamy Droit de L'informatique et des réseaux, 2004, n. 2411</ref>.

Un autre moyen très répandu de profiter de la réputation d'un concurrent est l'imitation ou le plagiat de la publicité ou les slogans publicitaires d'un concurrent<ref>Par exemple, CA Paris, 20 septembre 1994, Gaz. Pal. 1995, I, somm., p. 87</ref>. Une telle forme d'imitation risque évidemment d'atteindre aussi des biens informatiques dès qu'il s'agit de produits commercialisés, une telle commercialisation se prouvant très inefficace sans publicité.

==Le profit tiré de l'investissement d'un concurrent==

Il s'agit ici de protéger la recherche-développement pratiquée au sein des entreprises et qui est le fruit d'investissements financiers et intellectuels. Le concurrent qui profite de ces investissements sans avoir participé aux coûts est fautif. Il profite à la fois d'un gain financier et d'une diminution des risques, ce qui lui procure un avantage certain mais abusif sur ses concurrents.

La concurrence déloyale se voit ici généralement caractérisée par l'imitation de la présentation d'un produit ou par l'imitation du produit lui-même. La présentation peut faire référence à l'apparence extérieure<ref>CA Toulouse, 21. janvier 1997, Légipresse 1998, III, p. 75</ref> (en ce qui concerne un boîtier d'ordinateur par exemple), la couleur et la forme ou encore les emballages et conditionnements<ref>T. com., Nanterre, 21 octobre 1996, Sté Microsoft c/ Sté Bac Plus, inédit</ref>.

L'imitation de produit peut consister en l'imitation d'une caractéristique ou des fonctionnalités d'un produit<ref>CA Douai, 1er juillet 1996, « Bortier et Infico », Expertises 1997, p. 155, obs. B. Richard</ref> (comme par exemple un logiciel, à l'exception des nécessaires imitations en vue de l'interopérabilité avec d'autres logiciels<ref>Cf. art. L. 122-6-1 du Code de la propriété intellectuelle</ref>), de ses spécificités techniques voire même consister en une copie conforme du produit, ce que la doctrine qualifie de « copie servile »<ref>R. Le Moal, Imitation servile des produits et de leur présentation matérielle, Juris-Classeur Concurrence consommation, Fasc. 180</ref>. Ici le concurrent copie à l'identique un objet qui n'est pas protégé par ailleurs par la propriété intellectuelle. Il peut s'agir du « repiquage » d'un cédérom, d'un disque, d'une disquette, d'objets matériels (un ordinateur) ou immatériels (des logiciels). Il peut s'agir de produits tombés dans le domaine public ou encore dévoilés lors de pourparlers non aboutis.

Certains auteurs parlent même de véritables clones de logiciels ou de progiciels en ce qui concerne les logiciels imités<ref>X. Linant de Bellefonds, « Clones de progiciel: innovation ou concurrence parasitaire », Expertises nov. 1987, p. 404</ref>. Ces clones ne se limitent pas à copier les fonctionnalités d'un produit concurrent mais s'inspire aussi largement de l'interface et du « look and feel » du produit. Ces clones sont dans la plupart des cas à l'abri d'une action en contrefaçon. Alors la concurrence déloyale devient le seul moyen de défense et cela par deux biais.

Premièrement, ces clones sont souvent vendus à un prix très bas. On parle alors d'un prix abusivement bas qui perturbe la concurrence entre les acteurs du marché. En effet, le concurrent déloyal aura tiré un profit direct des efforts de son concurrent en le copiant et en plus il va s'approprier, grâce à sa politique de prix, une partie du marché du concurrent ainsi parasité. Cette pratique est sanctionnée par l'article L. 420-5 du Code de commerce<ref>« Sont prohibées les offres de prix ou les pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation, dès lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'éliminer d'un marché ou d'empêcher d'accéder à un marché une entreprise ou l'un de ses produits »</ref>. En outre il sera facile de prouver, pour une entreprise notoire, que l'imitation est réelle et qu'elle résulte en un détournement de clients aboutissant ainsi à une perturbation du marché.

A cela s'ajoute souvent un dénigrement par publicité (en insistant sur la « supériorité du clone » à un « prix très inférieur ») qui peut se doubler d'une atteinte à l'image de marque lorsque le clone est mal fait et peut donner une mauvaise image du produit auquel il fait de toute évidence référence<ref>V. M.-A. Pichaud, Droit de la concurrence et informatique, Juris-Classeur, Fasc. 138, n. 79</ref>.

Fondement de la concurrence déloyale (fr)

2008-06-17T13:10:13Z

Franck Macrez :

Domaine de la concurrence déloyale (fr)

2008-06-17T13:07:31Z

Franck Macrez :

{{ébauche (fr)}}

« Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer ». L'article 1382 du Code civil constitue le fondement de la responsabilité civile délictuelle. Basée sur l'idée d'un fait dommageable causé par un comportement fautif, intentionnel ou non, qui nécessite une réparation du dommage subi par la victime, la responsabilité civile délictuelle a une vocation universelle. Alors que les considérations classiques du caractère de la faute semblent de plus en plus céder à des considérations d'évaluation de risques ou d'obligation de garantie<ref>F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, Droit civil: Les obligations, Précis Dalloz, 7e édition, 1999, n. 657 et suivants.</ref>, l'appréciation des comportements fautifs a permis au législateur et à la jurisprudence de créer des régimes de responsabilité adaptés au monde des affaires et des nouvelles technologies.

Certains de ces régimes s'avèrent particulièrement utiles quand il s'agit de fournir une protection supplémentaire aux biens informatiques. Parfois, ils peuvent même constituer le seul moyen de garantir une protection à ces biens. L'un de ces régimes est la concurrence déloyale.

Selon une formule de M. Le Tourneau<ref>P. Le Tourneau, « Le Parasitisme », Litec, 1998</ref>, la concurrence déloyale peut soit se caractériser par la destruction de l'avantage concurrentiel d'autrui, soit par l'assimilation de l'avantage concurrentiel d'autrui.

=La destruction de l'avantage concurrentiel d'autrui=

L'avantage concurrentiel d'une entreprise se voit le plus souvent anéanti par des actes de désorganisation ou des actes de dénigrement. Si de tels actes peuvent toucher l'entreprise elle-même, les moyens de désorganisation voire de dénigrement passent souvent par ses produits et donc par les biens informatiques qu'elle produit le cas échéant.

==La désorganisation==

La désorganisation commerciale d'une entreprise par des pratiques tel le détournement de commandes et le démarchage sont constitutifs d'actes de concurrence déloyale. Ainsi, le fait pour un commerçant d'exécuter lui-même, en connaissance de cause, une commande adressée à un concurrent, ou le fait de provoquer, en allant parfois jusqu'au racolage des clients, la résiliation de commandes déjà passées auprès d'un concurrent tombe dans le domaine de la concurrence déloyale<ref>Cass. com., 16 juin 1965, Bull. civ. III, n. 378</ref>.

Le dépôt frauduleux d'une marque ou d'un brevet en vue de gêner l'exploitation d'un concurrent a aussi été reconnu comme déloyal par la jurisprudence<ref>Cass. com., 27 janvier 1998, PIBD 1998, III, p. 197</ref>. Cette jurisprudence devrait pouvoir s'étendre sans trop de difficultés aux biens informatiques. L'introduction de plus en plus probable du brevet sur les inventions mises en oeuvre par ordinateur<ref>Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil concernant la brevetabilité des inventions mises en oeuvre par ordinateur, 20 février 2002, http://europa.eu.int</ref> pourrait même créer, selon nous, un vecteur nouveau pour les actions en concurrence déloyale vus les risques énormes d'abus dans le dépôt d'éléments et de caractéristiques de programmes d'ordinateur.

De même le dépôt d'une marque (semblable ou identique au nom d'un produit informatique par exemple), voire encore d'un nom de domaine (semblable à celui d'un site concurrent), visant à gêner l'exploitation normale d'un commerce concurrent devrait sans trop de difficultés tomber sous la concurrence déloyale. En ce qui concerne les noms de domaine notamment, le risque de confusion s'avère souvent flagrant<ref>TGI Lille, 10 juillet 2001, Association Le commerce du bois contre P., note C. Manara, Dalloz, Cahier Droit des affaires, n° 29, 30 août 2001, pp.2410-2412, concernant les domaines http://boistropicaux.com et bois-tropicaux.com</ref>.

La jurisprudence a en outre pu condamner le fait de vendre des outils de déplombage de logiciels élaborés par une société concurrente<ref>Cass. com., 22 mai 1991, D. 1991, inf. rap., p. 233, la Cour admet la licéité de la commercialisation de logiciels de déplombage, en tant qu'utilitaires de copie permettant d'effectuer la copie de sauvegarde. Mais, sur le fondement de la concurrence parasitaire, retenue par la cour d'appel et consacrée par la Cour de cassation, les sociétés qui commercialisait des logiciels de déplombage finalisés sur certains logiciels protégés, et profitaient ainsi de la réputation de ces logiciels, ont été condamnées à 1 million de francs de dommages-intérêts.</ref> ou encore le « couponnage électronique »<ref>Ce système permet, à partir de la connexion d'un micro-ordinateur et d'une imprimante et au moyen de la lecture optique d'un code à barres permettant l'accès aux caisses enregistreuses des magasins de grande distribution, de déclencher, au moment du passage en caisse, d'un produit acheté par un client et appartenant à une catégorie déterminée à l'avance entre un annonceur et la société, l'émission d'un bon de réduction d'une valeur fixe à valoir sur l'achat ultérieur avant une certaine date et dans un des points de vente du distributeur, d'un produit relevant de la même catégorie que celui acheté.V. Cass. com., 18 novembre 1997, JCP G 1998, II, 10026, note P.-Y. Gautier</ref>.

Nous pouvons encore citer les exemples d'espionnage de savoir-faire<ref>Cass. com., 25 mars 1969, somm., p. 86</ref>, qui de nos jours peut être perpétré par une atteinte à un système de traitement automatisé de données, d'où un possible cumul d'atteintes à des biens informatiques (atteinte à un bien informatique, comme un serveur par exemple, contenant un autre bien informatique, un logiciel inédit, les deux se voyant ainsi protégés par une action en concurrence déloyale), de débauchage de personnel d'une entreprise concurrente<ref>M. Malaurie-Vignal, Débauchage de personnel, Juris-Classeur Concurrence consommation, Fasc. 223</ref>, avec souvent fuite de données (employé débauché ayant copié des disquettes confidentielles<ref>CA Paris, 15 janv. 1997, PIBD 1997, p.517</ref>), de création d'une entreprise concurrente par un ancien salarié.

==Le dénigrement==

Le dénigrement d'une entreprise concurrente ou de ses produits peut se faire de diverses façons, certaines étant plus discrètes que d'autres. Le dénigrement se fera toujours en public, les agissements purement internes à une entreprise n'étant pas concernés<ref>CA Paris, 21. janv. 1959, JCP G 1959, II, 11334, note A. Chavanne</ref>. Ainsi, il peut y avoir dénigrement par omission, par exemple en prétendant faussement être le seul à disposer d'un produit avec des qualités spécifiques<ref>Cass. com., 6 mars 1978, JCP G 1978, II, 19991, note J. Azéma</ref> (comme un éditeur anti-virus qui prétendrait être le seul à disposer d'un produit efficace contre une menace d'actualité).

Un autre moyen subtil de dénigrement est la publicité comparative. Interdite en France pendant longtemps, car considérée comme forcément déloyale, elle a été admise, sous conditions, par une loi du 18 janvier 1992<ref>Loi n. 92-60 du 18 janvier 1992 renforçant la protection des consommateurs</ref>. En outre une directive européenne du 6 octobre 1997<ref>Directive 97/55/CE du Parlement Européen et du Conseil du 6 octobre 1997 modifiant la directive 84/450/CEE sur la publicité trompeuse afin d'y inclure la publicité comparative</ref> admet la licéité de la publicité comparative, tout en étant plus souple que la loi française.

Dorénavant, le Code de la consommation dans son article L. 121-8 définit la publicité comparative comme: « Toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent ».

Elle n'est licite que si elle n'est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur; elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif; elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie; elle ne tire pas indûment profit de la notoriété attachée à une marque de fabrique, de commerce ou de service, à un nom commercial ou à d'autres signes distinctifs d'un concurrent; elle n'entraîne pas le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activité ou situation d'un concurrent ; elle n'engendre pas de confusion entre l'annonceur et un concurrent ; elle ne présente pas des biens ou des services comme une imitation ou une reproduction d'un bien ou d'un service bénéficiant d'une marque ou d'un nom commercial protégé; elle ne porte que sur des produits bénéficiant chacun de la même appellation ou de la même indication<ref>Ordonnance n. 2001-741 du 23 août 2001 portant transposition de directives communautaires et adaptation au droit communautaire en matière de droit de la consommation, J.O n° 196 du 25 août 2001 page 13645</ref>.

Les restrictions de la publicité comparative, dont l'application à la publicité sur des biens informatiques ne devrait guère poser de problèmes, sont donc nombreuses et des agissements déloyaux peuvent souvent être décelés.

Le dénigrement de la personne, physique ou morale, constitue un moyen plus direct. Si un tel dénigrement sera sans doute rarement en relation avec un bien informatique, le dénigrement de produits le sera de façon d'autant plus évidente. En effet, le dénigrement direct d'un produit en public constitue sans doute le moyen le plus efficace de s'arroger un avantage sur le concurrent, mais ce sera aussi le comportement fautif le plus facile à déceler.

=L'assimilation de l'avantage concurrentiel d'autrui=

Le comportement déloyal ne se limite non seulement à la destruction de l'avantage d'un concurrent mais peut aussi se caractériser par l'assimilation de l'avantage d'un concurrent. Une telle assimilation peut consister dans le fait de profiter de la réputation d'autrui ou encore par le fait de profiter des investissements d'autrui.

==Le profit tiré de la réputation d'un concurrent==

La réputation d'une entreprise passe d'abord par la notoriété qu'elle aura pu se créer sur le marché, une notoriété qui sera le fruit de campagnes publicitaires, de services particuliers, de produits de qualité, d'efforts particuliers et ainsi de suite. Il ne peut donc être admis que le résultat de tels investissements puisse être usurpé par un concurrent « sans bourse délier »<ref>CA Paris, 22 février 1995, D. 1996, somm., p. 250, obs. M.-L. Izorche</ref>.

L'usurpation de notoriété est classique en matière de signes distinctifs, tel une marque, un nom commercial, une enseigne, un logo ou encore un nom de domaine<ref>Dans ce sens, V. M. Vivant, C. Le Stanc, Lamy Droit de L'informatique et des réseaux, 2004, n. 2411</ref>.

Un autre moyen très répandu de profiter de la réputation d'un concurrent est l'imitation ou le plagiat de la publicité ou les slogans publicitaires d'un concurrent<ref>Par exemple, CA Paris, 20 septembre 1994, Gaz. Pal. 1995, I, somm., p. 87</ref>. Une telle forme d'imitation risque évidemment d'atteindre aussi des biens informatiques dès qu'il s'agit de produits commercialisés, une telle commercialisation se prouvant très inefficace sans publicité.

==Le profit tiré de l'investissement d'un concurrent==

Il s'agit ici de protéger la recherche-développement pratiquée au sein des entreprises et qui est le fruit d'investissements financiers et intellectuels. Le concurrent qui profite de ces investissements sans avoir participé aux coûts est fautif. Il profite à la fois d'un gain financier et d'une diminution des risques, ce qui lui procure un avantage certain mais abusif sur ses concurrents.

La concurrence déloyale se voit ici généralement caractérisée par l'imitation de la présentation d'un produit ou par l'imitation du produit lui-même. La présentation peut faire référence à l'apparence extérieure<ref>CA Toulouse, 21. janvier 1997, Légipresse 1998, III, p. 75</ref> (en ce qui concerne un boîtier d'ordinateur par exemple), la couleur et la forme ou encore les emballages et conditionnements<ref>T. com., Nanterre, 21 octobre 1996, Sté Microsoft c/ Sté Bac Plus, inédit</ref>.

L'imitation de produit peut consister en l'imitation d'une caractéristique ou des fonctionnalités d'un produit<ref>CA Douai, 1er juillet 1996, « Bortier et Infico », Expertises 1997, p. 155, obs. B. Richard</ref> (comme par exemple un logiciel, à l'exception des nécessaires imitations en vue de l'interopérabilité avec d'autres logiciels<ref>Cf. art. L. 122-6-1 du Code de la propriété intellectuelle</ref>), de ses spécificités techniques voire même consister en une copie conforme du produit, ce que la doctrine qualifie de « copie servile »<ref>R. Le Moal, Imitation servile des produits et de leur présentation matérielle, Juris-Classeur Concurrence consommation, Fasc. 180</ref>. Ici le concurrent copie à l'identique un objet qui n'est pas protégé par ailleurs par la propriété intellectuelle. Il peut s'agir du « repiquage » d'un cédérom, d'un disque, d'une disquette, d'objets matériels (un ordinateur) ou immatériels (des logiciels). Il peut s'agir de produits tombés dans le domaine public ou encore dévoilés lors de pourparlers non aboutis.

Certains auteurs parlent même de véritables clones de logiciels ou de progiciels en ce qui concerne les logiciels imités<ref>X. Linant de Bellefonds, « Clones de progiciel: innovation ou concurrence parasitaire », Expertises nov. 1987, p. 404</ref>. Ces clones ne se limitent pas à copier les fonctionnalités d'un produit concurrent mais s'inspire aussi largement de l'interface et du « look and feel » du produit. Ces clones sont dans la plupart des cas à l'abri d'une action en contrefaçon. Alors la concurrence déloyale devient le seul moyen de défense et cela par deux biais.

Premièrement, ces clones sont souvent vendus à un prix très bas. On parle alors d'un prix abusivement bas qui perturbe la concurrence entre les acteurs du marché. En effet, le concurrent déloyal aura tiré un profit direct des efforts de son concurrent en le copiant et en plus il va s'approprier, grâce à sa politique de prix, une partie du marché du concurrent ainsi parasité. Cette pratique est sanctionnée par l'article L. 420-5 du Code de commerce<ref>« Sont prohibées les offres de prix ou les pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation, dès lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'éliminer d'un marché ou d'empêcher d'accéder à un marché une entreprise ou l'un de ses produits »</ref>. En outre il sera facile de prouver, pour une entreprise notoire, que l'imitation est réelle et qu'elle résulte en un détournement de clients aboutissant ainsi à une perturbation du marché.

A cela s'ajoute souvent un dénigrement par publicité (en insistant sur la « supériorité du clone » à un « prix très inférieur ») qui peut se doubler d'une atteinte à l'image de marque lorsque le clone est mal fait et peut donner une mauvaise image du produit auquel il fait de toute évidence référence<ref>V. M.-A. Pichaud, Droit de la concurrence et informatique, Juris-Classeur, Fasc. 138, n. 79</ref>.

Discussion:Domaine de la concurrence déloyale (fr)

2008-06-17T13:06:42Z

Article initialement rédigé par O.Reisch (dir. F. Macrez) pour le stage "biens informatiques" du DEA Informatique et droit (Montpellier 1).
Publié sur le site http://encyclo.erid.net, je le reproduis ici avant de fermer le site, qui n'est plus alimenté.

--[[Utilisateur:Franck Macrez|Franck Macrez]] 17 juin 2008 à 13:06 (UTC)

Domaine de la concurrence déloyale (fr)

2008-06-17T13:04:39Z

Franck Macrez : ajout des références

« Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer ». L'article 1382 du Code civil constitue le fondement de la responsabilité civile délictuelle. Basée sur l'idée d'un fait dommageable causé par un comportement fautif, intentionnel ou non, qui nécessite une réparation du dommage subi par la victime, la responsabilité civile délictuelle a une vocation universelle. Alors que les considérations classiques du caractère de la faute semblent de plus en plus céder à des considérations d'évaluation de risques ou d'obligation de garantie<ref>F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, Droit civil: Les obligations, Précis Dalloz, 7e édition, 1999, n. 657 et suivants.</ref>, l'appréciation des comportements fautifs a permis au législateur et à la jurisprudence de créer des régimes de responsabilité adaptés au monde des affaires et des nouvelles technologies.

Certains de ces régimes s'avèrent particulièrement utiles quand il s'agit de fournir une protection supplémentaire aux biens informatiques. Parfois, ils peuvent même constituer le seul moyen de garantir une protection à ces biens. L'un de ces régimes est la concurrence déloyale.

Selon une formule de M. Le Tourneau<ref>P. Le Tourneau, « Le Parasitisme », Litec, 1998</ref>, la concurrence déloyale peut soit se caractériser par la destruction de l'avantage concurrentiel d'autrui, soit par l'assimilation de l'avantage concurrentiel d'autrui.

=La destruction de l'avantage concurrentiel d'autrui=

L'avantage concurrentiel d'une entreprise se voit le plus souvent anéanti par des actes de désorganisation ou des actes de dénigrement. Si de tels actes peuvent toucher l'entreprise elle-même, les moyens de désorganisation voire de dénigrement passent souvent par ses produits et donc par les biens informatiques qu'elle produit le cas échéant.

==La désorganisation==

La désorganisation commerciale d'une entreprise par des pratiques tel le détournement de commandes et le démarchage sont constitutifs d'actes de concurrence déloyale. Ainsi, le fait pour un commerçant d'exécuter lui-même, en connaissance de cause, une commande adressée à un concurrent, ou le fait de provoquer, en allant parfois jusqu'au racolage des clients, la résiliation de commandes déjà passées auprès d'un concurrent tombe dans le domaine de la concurrence déloyale<ref>Cass. com., 16 juin 1965, Bull. civ. III, n. 378</ref>.

Le dépôt frauduleux d'une marque ou d'un brevet en vue de gêner l'exploitation d'un concurrent a aussi été reconnu comme déloyal par la jurisprudence<ref>Cass. com., 27 janvier 1998, PIBD 1998, III, p. 197</ref>. Cette jurisprudence devrait pouvoir s'étendre sans trop de difficultés aux biens informatiques. L'introduction de plus en plus probable du brevet sur les inventions mises en oeuvre par ordinateur<ref>Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil concernant la brevetabilité des inventions mises en oeuvre par ordinateur, 20 février 2002, http://europa.eu.int</ref> pourrait même créer, selon nous, un vecteur nouveau pour les actions en concurrence déloyale vus les risques énormes d'abus dans le dépôt d'éléments et de caractéristiques de programmes d'ordinateur.

De même le dépôt d'une marque (semblable ou identique au nom d'un produit informatique par exemple), voire encore d'un nom de domaine (semblable à celui d'un site concurrent), visant à gêner l'exploitation normale d'un commerce concurrent devrait sans trop de difficultés tomber sous la concurrence déloyale. En ce qui concerne les noms de domaine notamment, le risque de confusion s'avère souvent flagrant<ref>TGI Lille, 10 juillet 2001, Association Le commerce du bois contre P., note C. Manara, Dalloz, Cahier Droit des affaires, n° 29, 30 août 2001, pp.2410-2412, concernant les domaines http://boistropicaux.com et bois-tropicaux.com</ref>.

La jurisprudence a en outre pu condamner le fait de vendre des outils de déplombage de logiciels élaborés par une société concurrente<ref>Cass. com., 22 mai 1991, D. 1991, inf. rap., p. 233, la Cour admet la licéité de la commercialisation de logiciels de déplombage, en tant qu'utilitaires de copie permettant d'effectuer la copie de sauvegarde. Mais, sur le fondement de la concurrence parasitaire, retenue par la cour d'appel et consacrée par la Cour de cassation, les sociétés qui commercialisait des logiciels de déplombage finalisés sur certains logiciels protégés, et profitaient ainsi de la réputation de ces logiciels, ont été condamnées à 1 million de francs de dommages-intérêts.</ref> ou encore le « couponnage électronique »<ref>Ce système permet, à partir de la connexion d'un micro-ordinateur et d'une imprimante et au moyen de la lecture optique d'un code à barres permettant l'accès aux caisses enregistreuses des magasins de grande distribution, de déclencher, au moment du passage en caisse, d'un produit acheté par un client et appartenant à une catégorie déterminée à l'avance entre un annonceur et la société, l'émission d'un bon de réduction d'une valeur fixe à valoir sur l'achat ultérieur avant une certaine date et dans un des points de vente du distributeur, d'un produit relevant de la même catégorie que celui acheté.V. Cass. com., 18 novembre 1997, JCP G 1998, II, 10026, note P.-Y. Gautier</ref>.

Nous pouvons encore citer les exemples d'espionnage de savoir-faire<ref>Cass. com., 25 mars 1969, somm., p. 86</ref>, qui de nos jours peut être perpétré par une atteinte à un système de traitement automatisé de données, d'où un possible cumul d'atteintes à des biens informatiques (atteinte à un bien informatique, comme un serveur par exemple, contenant un autre bien informatique, un logiciel inédit, les deux se voyant ainsi protégés par une action en concurrence déloyale), de débauchage de personnel d'une entreprise concurrente<ref>M. Malaurie-Vignal, Débauchage de personnel, Juris-Classeur Concurrence consommation, Fasc. 223</ref>, avec souvent fuite de données (employé débauché ayant copié des disquettes confidentielles<ref>CA Paris, 15 janv. 1997, PIBD 1997, p.517</ref>), de création d'une entreprise concurrente par un ancien salarié.

==Le dénigrement==

Le dénigrement d'une entreprise concurrente ou de ses produits peut se faire de diverses façons, certaines étant plus discrètes que d'autres. Le dénigrement se fera toujours en public, les agissements purement internes à une entreprise n'étant pas concernés<ref>CA Paris, 21. janv. 1959, JCP G 1959, II, 11334, note A. Chavanne</ref>. Ainsi, il peut y avoir dénigrement par omission, par exemple en prétendant faussement être le seul à disposer d'un produit avec des qualités spécifiques<ref>Cass. com., 6 mars 1978, JCP G 1978, II, 19991, note J. Azéma</ref> (comme un éditeur anti-virus qui prétendrait être le seul à disposer d'un produit efficace contre une menace d'actualité).

Un autre moyen subtil de dénigrement est la publicité comparative. Interdite en France pendant longtemps, car considérée comme forcément déloyale, elle a été admise, sous conditions, par une loi du 18 janvier 1992<ref>Loi n. 92-60 du 18 janvier 1992 renforçant la protection des consommateurs</ref>. En outre une directive européenne du 6 octobre 1997<ref>Directive 97/55/CE du Parlement Européen et du Conseil du 6 octobre 1997 modifiant la directive 84/450/CEE sur la publicité trompeuse afin d'y inclure la publicité comparative</ref> admet la licéité de la publicité comparative, tout en étant plus souple que la loi française.

Dorénavant, le Code de la consommation dans son article L. 121-8 définit la publicité comparative comme: « Toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent ».

Elle n'est licite que si elle n'est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur; elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif; elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie; elle ne tire pas indûment profit de la notoriété attachée à une marque de fabrique, de commerce ou de service, à un nom commercial ou à d'autres signes distinctifs d'un concurrent; elle n'entraîne pas le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activité ou situation d'un concurrent ; elle n'engendre pas de confusion entre l'annonceur et un concurrent ; elle ne présente pas des biens ou des services comme une imitation ou une reproduction d'un bien ou d'un service bénéficiant d'une marque ou d'un nom commercial protégé; elle ne porte que sur des produits bénéficiant chacun de la même appellation ou de la même indication<ref>Ordonnance n. 2001-741 du 23 août 2001 portant transposition de directives communautaires et adaptation au droit communautaire en matière de droit de la consommation, J.O n° 196 du 25 août 2001 page 13645</ref>.

Les restrictions de la publicité comparative, dont l'application à la publicité sur des biens informatiques ne devrait guère poser de problèmes, sont donc nombreuses et des agissements déloyaux peuvent souvent être décelés.

Le dénigrement de la personne, physique ou morale, constitue un moyen plus direct. Si un tel dénigrement sera sans doute rarement en relation avec un bien informatique, le dénigrement de produits le sera de façon d'autant plus évidente. En effet, le dénigrement direct d'un produit en public constitue sans doute le moyen le plus efficace de s'arroger un avantage sur le concurrent, mais ce sera aussi le comportement fautif le plus facile à déceler.

=L'assimilation de l'avantage concurrentiel d'autrui=

Le comportement déloyal ne se limite non seulement à la destruction de l'avantage d'un concurrent mais peut aussi se caractériser par l'assimilation de l'avantage d'un concurrent. Une telle assimilation peut consister dans le fait de profiter de la réputation d'autrui ou encore par le fait de profiter des investissements d'autrui.

==Le profit tiré de la réputation d'un concurrent==

La réputation d'une entreprise passe d'abord par la notoriété qu'elle aura pu se créer sur le marché, une notoriété qui sera le fruit de campagnes publicitaires, de services particuliers, de produits de qualité, d'efforts particuliers et ainsi de suite. Il ne peut donc être admis que le résultat de tels investissements puisse être usurpé par un concurrent « sans bourse délier »<ref>CA Paris, 22 février 1995, D. 1996, somm., p. 250, obs. M.-L. Izorche</ref>.

L'usurpation de notoriété est classique en matière de signes distinctifs, tel une marque, un nom commercial, une enseigne, un logo ou encore un nom de domaine<ref>Dans ce sens, V. M. Vivant, C. Le Stanc, Lamy Droit de L'informatique et des réseaux, 2004, n. 2411</ref>.

Un autre moyen très répandu de profiter de la réputation d'un concurrent est l'imitation ou le plagiat de la publicité ou les slogans publicitaires d'un concurrent<ref>Par exemple, CA Paris, 20 septembre 1994, Gaz. Pal. 1995, I, somm., p. 87</ref>. Une telle forme d'imitation risque évidemment d'atteindre aussi des biens informatiques dès qu'il s'agit de produits commercialisés, une telle commercialisation se prouvant très inefficace sans publicité.

==Le profit tiré de l'investissement d'un concurrent==

Il s'agit ici de protéger la recherche-développement pratiquée au sein des entreprises et qui est le fruit d'investissements financiers et intellectuels. Le concurrent qui profite de ces investissements sans avoir participé aux coûts est fautif. Il profite à la fois d'un gain financier et d'une diminution des risques, ce qui lui procure un avantage certain mais abusif sur ses concurrents.

La concurrence déloyale se voit ici généralement caractérisée par l'imitation de la présentation d'un produit ou par l'imitation du produit lui-même. La présentation peut faire référence à l'apparence extérieure<ref>CA Toulouse, 21. janvier 1997, Légipresse 1998, III, p. 75</ref> (en ce qui concerne un boîtier d'ordinateur par exemple), la couleur et la forme ou encore les emballages et conditionnements<ref>T. com., Nanterre, 21 octobre 1996, Sté Microsoft c/ Sté Bac Plus, inédit</ref>.

L'imitation de produit peut consister en l'imitation d'une caractéristique ou des fonctionnalités d'un produit<ref>CA Douai, 1er juillet 1996, « Bortier et Infico », Expertises 1997, p. 155, obs. B. Richard</ref> (comme par exemple un logiciel, à l'exception des nécessaires imitations en vue de l'interopérabilité avec d'autres logiciels<ref>Cf. art. L. 122-6-1 du Code de la propriété intellectuelle</ref>), de ses spécificités techniques voire même consister en une copie conforme du produit, ce que la doctrine qualifie de « copie servile »<ref>R. Le Moal, Imitation servile des produits et de leur présentation matérielle, Juris-Classeur Concurrence consommation, Fasc. 180</ref>. Ici le concurrent copie à l'identique un objet qui n'est pas protégé par ailleurs par la propriété intellectuelle. Il peut s'agir du « repiquage » d'un cédérom, d'un disque, d'une disquette, d'objets matériels (un ordinateur) ou immatériels (des logiciels). Il peut s'agir de produits tombés dans le domaine public ou encore dévoilés lors de pourparlers non aboutis.

Certains auteurs parlent même de véritables clones de logiciels ou de progiciels en ce qui concerne les logiciels imités<ref>X. Linant de Bellefonds, « Clones de progiciel: innovation ou concurrence parasitaire », Expertises nov. 1987, p. 404</ref>. Ces clones ne se limitent pas à copier les fonctionnalités d'un produit concurrent mais s'inspire aussi largement de l'interface et du « look and feel » du produit. Ces clones sont dans la plupart des cas à l'abri d'une action en contrefaçon. Alors la concurrence déloyale devient le seul moyen de défense et cela par deux biais.

Premièrement, ces clones sont souvent vendus à un prix très bas. On parle alors d'un prix abusivement bas qui perturbe la concurrence entre les acteurs du marché. En effet, le concurrent déloyal aura tiré un profit direct des efforts de son concurrent en le copiant et en plus il va s'approprier, grâce à sa politique de prix, une partie du marché du concurrent ainsi parasité. Cette pratique est sanctionnée par l'article L. 420-5 du Code de commerce<ref>« Sont prohibées les offres de prix ou les pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation, dès lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'éliminer d'un marché ou d'empêcher d'accéder à un marché une entreprise ou l'un de ses produits »</ref>. En outre il sera facile de prouver, pour une entreprise notoire, que l'imitation est réelle et qu'elle résulte en un détournement de clients aboutissant ainsi à une perturbation du marché.

A cela s'ajoute souvent un dénigrement par publicité (en insistant sur la « supériorité du clone » à un « prix très inférieur ») qui peut se doubler d'une atteinte à l'image de marque lorsque le clone est mal fait et peut donner une mauvaise image du produit auquel il fait de toute évidence référence<ref>V. M.-A. Pichaud, Droit de la concurrence et informatique, Juris-Classeur, Fasc. 138, n. 79</ref>.

Domaine de la concurrence déloyale (fr)

2008-06-17T12:55:46Z

Franck Macrez : création

« Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer ». L'article 1382 du Code civil constitue le fondement de la responsabilité civile délictuelle. Basée sur l'idée d'un fait dommageable causé par un comportement fautif, intentionnel ou non, qui nécessite une réparation du dommage subi par la victime, la responsabilité civile délictuelle a une vocation universelle. Alors que les considérations classiques du caractère de la faute semblent de plus en plus céder à des considérations d'évaluation de risques ou d'obligation de garantie2, l'appréciation des comportements fautifs a permis au législateur et à la jurisprudence de créer des régimes de responsabilité adaptés au monde des affaires et des nouvelles technologies.

Certains de ces régimes s'avèrent particulièrement utiles quand il s'agit de fournir une protection supplémentaire aux biens informatiques. Parfois, ils peuvent même constituer le seul moyen de garantir une protection à ces biens. L'un de ces régimes est la concurrence déloyale.

Selon une formule de M. Le Tourneau3, la concurrence déloyale peut soit se caractériser par la destruction de l'avantage concurrentiel d'autrui, soit par l'assimilation de l'avantage concurrentiel d'autrui.

=La destruction de l'avantage concurrentiel d'autrui=

L'avantage concurrentiel d'une entreprise se voit le plus souvent anéanti par des actes de désorganisation ou des actes de dénigrement. Si de tels actes peuvent toucher l'entreprise elle-même, les moyens de désorganisation voire de dénigrement passent souvent par ses produits et donc par les biens informatiques qu'elle produit le cas échéant.

==La désorganisation==

La désorganisation commerciale d'une entreprise par des pratiques tel le détournement de commandes et le démarchage sont constitutifs d'actes de concurrence déloyale. Ainsi, le fait pour un commerçant d'exécuter lui-même, en connaissance de cause, une commande adressée à un concurrent, ou le fait de provoquer, en allant parfois jusqu'au racolage des clients, la résiliation de commandes déjà passées auprès d'un concurrent tombe dans le domaine de la concurrence déloyale4.

Le dépôt frauduleux d'une marque ou d'un brevet en vue de gêner l'exploitation d'un concurrent a aussi été reconnu comme déloyal par la jurisprudence5. Cette jurisprudence devrait pouvoir s'étendre sans trop de difficultés aux biens informatiques. L'introduction de plus en plus probable du brevet sur les inventions mises en oeuvre par ordinateur6 pourrait même créer, selon nous, un vecteur nouveau pour les actions en concurrence déloyale vus les risques énormes d'abus dans le dépôt d'éléments et de caractéristiques de programmes d'ordinateur.

De même le dépôt d'une marque (semblable ou identique au nom d'un produit informatique par exemple), voire encore d'un nom de domaine (semblable à celui d'un site concurrent), visant à gêner l'exploitation normale d'un commerce concurrent devrait sans trop de difficultés tomber sous la concurrence déloyale. En ce qui concerne les noms de domaine notamment, le risque de confusion s'avère souvent flagrant7.

La jurisprudence a en outre pu condamner le fait de vendre des outils de déplombage de logiciels élaborés par une société concurrente8 ou encore le « couponnage électronique9 » 10.

Nous pouvons encore citer les exemples d'espionnage de savoir-faire11, qui de nos jours peut être perpétré par une atteinte à un système de traitement automatisé de données, d'où un possible cumul d'atteintes à des biens informatiques (atteinte à un bien informatique, comme un serveur par exemple, contenant un autre bien informatique, un logiciel inédit, les deux se voyant ainsi protégés par une action en concurrence déloyale), de débauchage de personnel d'une entreprise concurrente12, avec souvent fuite de données (employé débauché ayant copié des disquettes confidentielles13), de création d'une entreprise concurrente par un ancien salarié.

==Le dénigrement==

Le dénigrement d'une entreprise concurrente ou de ses produits peut se faire de diverses façons, certaines étant plus discrètes que d'autres. Le dénigrement se fera toujours en public, les agissements purement internes à une entreprise n'étant pas concernés14. Ainsi, il peut y avoir dénigrement par omission, par exemple en prétendant faussement être le seul à disposer d'un produit avec des qualités spécifiques15 (comme un éditeur anti-virus qui prétendrait être le seul à disposer d'un produit efficace contre une menace d'actualité).

Un autre moyen subtil de dénigrement est la publicité comparative. Interdite en France pendant longtemps, car considérée comme forcément déloyale, elle a été admise, sous conditions, par une loi du 18 janvier 199216. En outre une directive européenne du 6 octobre 199717 admet la licéité de la publicité comparative, tout en étant plus souple que la loi française.

Dorénavant, le Code de la consommation dans son article L. 121-8 définit la publicité comparative comme: « Toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent ».

Elle n'est licite que si elle n'est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur; elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif; elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie; elle ne tire pas indûment profit de la notoriété attachée à une marque de fabrique, de commerce ou de service, à un nom commercial ou à d'autres signes distinctifs d'un concurrent; elle n'entraîne pas le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activité ou situation d'un concurrent ; elle n'engendre pas de confusion entre l'annonceur et un concurrent ; elle ne présente pas des biens ou des services comme une imitation ou une reproduction d'un bien ou d'un service bénéficiant d'une marque ou d'un nom commercial protégé; elle ne porte que sur des produits bénéficiant chacun de la même appellation ou de la même indication18.

Les restrictions de la publicité comparative, dont l'application à la publicité sur des biens informatiques ne devrait guère poser de problèmes, sont donc nombreuses et des agissements déloyaux peuvent souvent être décelés.

Le dénigrement de la personne, physique ou morale, constitue un moyen plus direct. Si un tel dénigrement sera sans doute rarement en relation avec un bien informatique, le dénigrement de produits le sera de façon d'autant plus évidente. En effet, le dénigrement direct d'un produit en public constitue sans doute le moyen le plus efficace de s'arroger un avantage sur le concurrent, mais ce sera aussi le comportement fautif le plus facile à déceler.

=L'assimilation de l'avantage concurrentiel d'autrui=

Le comportement déloyal ne se limite non seulement à la destruction de l'avantage d'un concurrent mais peut aussi se caractériser par l'assimilation de l'avantage d'un concurrent. Une telle assimilation peut consister dans le fait de profiter de la réputation d'autrui ou encore par le fait de profiter des investissements d'autrui.

==Le profit tiré de la réputation d'un concurrent==

La réputation d'une entreprise passe d'abord par la notoriété qu'elle aura pu se créer sur le marché, une notoriété qui sera le fruit de campagnes publicitaires, de services particuliers, de produits de qualité, d'efforts particuliers et ainsi de suite. Il ne peut donc être admis que le résultat de tels investissements puisse être usurpé par un concurrent « sans bourse délier »19.

L'usurpation de notoriété est classique en matière de signes distinctifs, tel une marque, un nom commercial, une enseigne, un logo ou encore un nom de domaine20.

Un autre moyen très répandu de profiter de la réputation d'un concurrent est l'imitation ou le plagiat de la publicité ou les slogans publicitaires d'un concurrent21. Une telle forme d'imitation risque évidemment d'atteindre aussi des biens informatiques dès qu'il s'agit de produits commercialisés, une telle commercialisation se prouvant très inefficace sans publicité.

==Le profit tiré de l'investissement d'un concurrent==

Il s'agit ici de protéger la recherche-développement pratiquée au sein des entreprises et qui est le fruit d'investissements financiers et intellectuels. Le concurrent qui profite de ces investissements sans avoir participé aux coûts est fautif. Il profite à la fois d'un gain financier et d'une diminution des risques, ce qui lui procure un avantage certain mais abusif sur ses concurrents.

La concurrence déloyale se voit ici généralement caractérisée par l'imitation de la présentation d'un produit ou par l'imitation du produit lui-même. La présentation peut faire référence à l'apparence extérieure22 (en ce qui concerne un boîtier d'ordinateur par exemple), la couleur et la forme ou encore les emballages et conditionnements23.

L'imitation de produit peut consister en l'imitation d'une caractéristique ou des fonctionnalités d'un produit24 (comme par exemple un logiciel, à l'exception des nécessaires imitations en vue de l'interopérabilité avec d'autres logiciels25), de ses spécificités techniques voire même consister en une copie conforme du produit, ce que la doctrine qualifie de « copie servile »26. Ici le concurrent copie à l'identique un objet qui n'est pas protégé par ailleurs par la propriété intellectuelle. Il peut s'agir du « repiquage » d'un cédérom, d'un disque, d'une disquette, d'objets matériels (un ordinateur) ou immatériels (des logiciels). Il peut s'agir de produits tombés dans le domaine public ou encore dévoilés lors de pourparlers non aboutis.

Certains auteurs parlent même de véritables clones de logiciels ou de progiciels en ce qui concerne les logiciels imités27. Ces clones ne se limitent pas à copier les fonctionnalités d'un produit concurrent mais s'inspire aussi largement de l'interface et du « look and feel » du produit. Ces clones sont dans la plupart des cas à l'abri d'une action en contrefaçon. Alors la concurrence déloyale devient le seul moyen de défense et cela par deux biais.

Premièrement, ces clones sont souvent vendus à un prix très bas. On parle alors d'un prix abusivement bas qui perturbe la concurrence entre les acteurs du marché. En effet, le concurrent déloyal aura tiré un profit direct des efforts de son concurrent en le copiant et en plus il va s'approprier, grâce à sa politique de prix, une partie du marché du concurrent ainsi parasité. Cette pratique est sanctionnée par l'article L. 420-5 du Code de commerce28. En outre il sera facile de prouver, pour une entreprise notoire, que l'imitation est réelle et qu'elle résulte en un détournement de clients aboutissant ainsi à une perturbation du marché.

A cela s'ajoute souvent un dénigrement par publicité (en insistant sur la « supériorité du clone » à un « prix très inférieur ») qui peut se doubler d'une atteinte à l'image de marque lorsque le clone est mal fait et peut donner une mauvaise image du produit auquel il fait de toute évidence référence29.

Concurrence déloyale (fr)

2008-06-17T12:50:50Z

Franck Macrez :

{{ébauche (fr)}}
[[France]] > [[Droit privé (fr)|Droit privé]] > [[Droit des affaires (fr)|Droit des affaires]] > [[Droit de la concurrence (fr)|Droit de la concurrence]]
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[[catégorie:France]][[Catégorie:Droit privé (fr)]][[Catégorie:Droit civil (fr)]][[Catégorie:Droit des affaires (fr)]][[Catégorie:Droit de la concurrence (fr)]][[Catégorie:Concurrence déloyale (fr)]]

Par principe, la concurrence est régie par le [[Liberté de la concurrence (fr)|principe de la liberté de concurrence]]. Seulement, certains comportements, en ce qu'ils contreviennent à un devoir de loyauté dans la relation de concurrence doivent être sanctionnés.
Cette sanction interviendra sur le fondement de la [[Responsabilité delictuelle (fr)|responsabilité civile délictuelle]] de droit commun, c'est à dire les articles [[CCfr:1382|1382]] et [[CCfr:1383|1383]] du [[Code civil (fr)|Code civil]].

Il convient alors de voir, dans un premier temps, que les acteurs de l'action en concurrence déloyale doivent nécessairement être dans une situation de concurrence, avant de voir le fondement et le régime de l'action en concurrence déloyale.

*[[Concurrence déloyale : les acteurs (fr)|Les acteurs de l'action en concurrence déloyale]]
*[[Concurrence déloyale : Le fondement (fr)|Le fondement de l'action en concurrence déloyale]]
*[[Concurrence déloyale : Le domaine(fr)|Le domaine de l'action en concurrence déloyale]]
*Le [[régime de la concurrence déloyale (fr)|régime de la concurrence déloyale]]
**La [[faute en matière de concurrence déloyale (fr)|faute en matière de concurrence déloyale]]
***[[concurrence déloyale par dénigrement (fr)|La concurrence déloyale par dénigrement]]
***[[concurrence déloyale par désorganisation (fr)|La concurrence déloyale par désorganisation]]
***[[concurrence déloyale par confusion (fr)|La concurrence déloyale par confusion]]
***[[concurrence parasitaire (fr)|La concurrence parasitaire]]
***[[concurrence illégale (fr)|Le complément : la concurrence illégale]]
**Le [[dommage en matière de concurrence déloyale (fr)|dommage en matière de concurrence déloyale]]
***L'[[identification du dommage en concurrence déloyale (fr)|identification du dommage en concurrence déloyale]]
***La [[réparation du dommage en concurrence déloyale (fr)|réparation du dommage en concurrence déloyale]]

=Liens externes=
{{moteur (fr)|"concurrence déloyale"}}

Droit de la propriété intellectuelle (fr)

2008-06-17T12:40:03Z

Franck Macrez : /* Mesures techniques de protection */

{{Ébauche (fr)}}

[[France]] > [[Droit privé (fr)|Droit privé]]
[[Image:fr_flag.png|framed|]]
[[Catégorie:France]][[Catégorie:Droit privé (fr)]][[Catégorie:Propriété intellectuelle (fr)]]

=[[Droit d'auteur et droits voisins (fr)|Le droit d'auteur et les droits voisins]]=

==[[Droit d'auteur (fr)|Droit d'auteur]]==
*[[Conditions de la protection par droit d'auteur (fr)|Conditions de la protection]]

*[[Titularité du droit d'auteur (fr)|Titularité]]

**[[Œuvre à plusieurs auteurs (fr)|Les œuvres à plusieurs auteurs]]
***[[Œuvre collective (fr)|L'œuvre collective ]]
***[[Œuvre de collaboration (fr)|L'œuvre de collaboration]]
****[[Régles spécifiques aux œuvres audiovisuelles (fr)|Les règles spécifiques aux œuvres audiovisuelles]]
****[[Régles spécifiques aux œuvres radiophoniques (fr)|Les régles spécifiques aux œuvres radiophoniques]]
***[[Œuvre composite et dérivée (fr)|Les œuvres composites et dérivées]]

*[[Sanctions des violations au droit d'auteur (fr)|Sanctions]]

*[[Licence libre (fr)|Les licences libres]]
**[[Licence GNU|Les licences GNU]]
***[[Licence GNU GPL|La licence GNU GPL]]
***[[Licence GNU LGPL|La licence GNU LGPL]]
***[[Licence GNU FDL|La licence GNU FDL]]
**[[Licence CeCILL (fr)|La licence CeCILL]]
**[[Licence Creative Commons (fr)|La licence Creative Commons]]
***[[La licence Creative Commons appliquée à JurisPedia (fr)|La licence Creative Commons appliquée à JurisPedia ]]
**[[Licence IDcopy (fr)|La licence IDcopy]]
**[[Licence Art Libre (fr)|La licence Art Libre]]

==[[Droits voisins (fr)|Droits voisins]]==
===[[Droit des artistes-interpètes (fr)|Artistes-interprètes]]===
===[[Droit des producteurs de phonogrammes (fr)|Producteurs de phonogrammes]]===
===[[Droit des producteurs de vidéogrammes (fr)|Producteurs de vidéogrammes]]===
===[[Droit des producteurs de base de données (fr)|Producteurs de base de données]]===
===[[Droit d'auteur sur le logiciel (fr)|Droit d'auteur logiciel ]]===
===[[Mesure technique de protection (fr)|Mesure technique de protection ]]===

=[[Propriété industrielle et commerciale (fr)|Propriété industrielle]]=
==[[Droit des brevets (fr)|Le brevet]]==

*[[Conditions de la protection par brevet (fr)|Conditions de la protection]]
**[[Conditions de forme de la protection par brevet (fr)|Conditions de forme]]
***[[Procédure de dépôt du brevet (fr)|Procédure de dépôt]]
**[[Conditions de fond de la protection par brevet (fr)|Conditions de fond]]
***[[Condition de nouveauté du brevet (fr)|Nouveauté]]
***[[Condition d'activité inventive du brevet (fr)|Activité inventive]]
***[[Condition d'application industrielle du brevet (fr)|Application industrielle]]

*[[Exploitation du droit de brevet (fr)|Exploitation du droit de brevet]]

**[[Contrat sur Brevet (fr)| Les Contrats sur brevet]]
***[[Cession de brevet (fr) | La cession de brevet]]
***[[Licence de brevet (fr) | La licence de brevet]]
*[[Contrefaçon de brevet (fr)|La contrefaçon de brevet]]
**[[Élément matériel de la contrefaçon de brevet (fr)|Élément matériel]]
**[[Élément intentionnel de la contrefaçon de brevet (fr)|Élément intentionnel]]
**[[Sanctions de la contrefaçon de brevet (fr)|Sanctions]]
***[[Sanctions pénales de la contrefaçon de brevet (fr)|Sanctions pénales]]
***[[Sanctions civiles de la contrefaçon de brevet (fr)|Sanctions civiles]]
****[[Réparation de la contrefaçon de brevet (fr)|Réparation]]

==[[Droit des marques et des signes distinctifs (fr)|Les marques]]==

==[[Droit des topographies de semi-conducteurs (fr)|Topographies de semi-conducteurs]]==

=Bibliographie générale=
*Chavanne, Albert et Burst, Jean-Jacques, ''Droit de la propriété industrielle'', Paris, Dalloz, 5ème éd., 1998, 904 p. ISBN 2247024629
*Gautier, Pierre-Yves, ''Propriété littéraire et artistique'', PUF, coll. « droit fondamental », 5ème éd., Paris, 2004, 935 p. ISBN 2130546722
*Lucas, André et Lucas, Henri-Jacques, ''Traité de la propriété littéraire et artistique'', Paris :Litec, 2ème éd., 2000, 1132 p. ISBN 2711132447
*Mathély, Paul, ''Le nouveau droit français des brevets d'invention'', Paris : Librairie du Journal des notaires et des avocats, 1992, 660 p. ISBN 2850280372
*Mousseron, Jean Marc, ''Traité des brevets'', Paris :Librairies Techniques, 1984, ISBN 2711104842
*Pollaud-Dulian, Frédéric, ''Droit de la propriété industrielle'', Paris : Montchrestien, 1999, 935 p. ISBN 2707610100
*Pollaud-Dulian, Frédéric, ''Le droit d'auteur'', Paris : Economica, 2005, coll. « Corpus droit privé », 1051 p. ISBN 2717849262
*Renouard, Augustin-Charles, ''Traité des droits d'auteurs'', tome 1, Librairies Jules Renouard, Paris, 1838
*Schmidt-Szalewski, Joanna et Pierre, Jean-Luc, ''Droit de la propriété industrielle'', Paris : Litec, 3ème éd. 694 p. ISBN 2711003159
*Vivant, Michel (dir), ÉRCIM, ''Les créations immatérielles et le droit'', Paris, Ellipses, 1997, 127 p. ISBN 2729847731
*Vivant, Michel (dir), ÉRCIM, ''Les grands arrêts de la propriété intellectuelle'', Paris, Dalloz, 2003, 448 p. ISBN 2247054013
*Vivant, Michel, ''Le droit des brevets'', Paris, Dalloz, coll. « Connaissance du droit », 2005, 143 p. ISBN 2247059856

=Liens externes=
{{Moteur (fr)|droit de la propriété intellectuelle}}

Mesures techniques de protection (fr)

2008-06-17T12:37:29Z

Franck Macrez : suppression car doublon avec Mesure technique de protection (fr)

Discussion utilisateur:Franck Macrez

2008-06-17T12:23:38Z

Franck Macrez : /* Mesure technique de protection (fr) vs Mesures techniques de protection (fr) */

=[[Mesure technique de protection (fr)]] vs [[Mesures techniques de protection (fr)]]=

Bonjour Franck Macrez,

Merci pour ces apports.

Est-il possible de combiner les deux articles?

Bien à vous!

[[Utilisateur:Jeff|Jeff]]••[[Discussion_Utilisateur:Jeff|☏]] 16 juin 2008 à 22:38 (UTC)

---

Bonjour,

Effectivement, je n'avais pas vu cette page, qui est excellente.
Je vais m'en occuper.

--[[Utilisateur:Franck Macrez|Franck Macrez]] 17 juin 2008 à 12:23 (UTC)

Mesures techniques de protection (fr)

2008-06-16T16:20:09Z

Franck Macrez :

La mesure technique de protection<ref>Nous remercions particulièrement M. F. Macrez pour ses conseils et relectures.</ref> se définit comme « toute technologie, dispositif ou composant qui, dans le cadre normal de son fonctionnement, est destiné à empêcher ou à limiter, en ce qui concerne les oeuvres ou autres objets protégés, les actes non autorisés par le titulaire d'un droit d'auteur ou d'un droit voisin du droit d'auteur prévu par la loi. Les mesures techniques sont réputées efficaces lorsque l'utilisation d'une oeuvre protégée, ou celle d'un autre objet protégé, est contrôlée par les titulaires du droit grâce à l'application d'un code d'accès ou d'un procédé de protection, tel que le cryptage, le brouillage ou toute autre transformation de l'oeuvre ou de l'objet protégé ou d'un mécanisme de contrôle de copie qui atteint cet objectif de protection » (article 9-3 de la directive 2001/29/CE<ref>Directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information [http://europa.eu.int/eur-lex/pri/fr/oj/dat/2001/l_167/l_16720010622fr00100019.pdf]</ref>).

En pratique, les mesures techniques de protection ont toujours existé, surtout dans le domaine de l’informatique, mais elles ont actuellement tendance à se généraliser. En effet, avec l’évolution constante des technologies et la prolifération d’outils et de sites gratuits de partage, le problème de la copie illicite d’œuvres protégées prend une importance considérable et inquiète les industries productrices d’œuvres protégées (industrie du disque, du cinéma, du logiciel….). Il leur est donc apparu nécessaire de réagir afin d’essayer d’enrayer le phénomène de la copie illégale et de ce point de vue elles ont considéré que les mesures techniques de protection peuvent constituer un remède à cette pratique illégale mais difficilement contrôlable.

Au-delà du problème de la lutte contre la copie, il apparaît également que ces mesures permettent de développer de nouvelles formes de consommation. Ainsi, les mesures techniques de protection permettent et accompagnent les nouvelles formes d’utilisation des œuvres telles que le téléchargement légal de certaines créations proposées par les auteurs, le jeu en ligne, le paiement à la séance qui permet de voir un film, ou bien encore d’écouter une chanson en « streaming » sur son ordinateur pendant un temps donné.

Le secteur du téléchargement payant de musique ou d’autres œuvres sur Internet est naissant, et il est prévu une forte croissance du secteur dans les prochaines années. Ces nouvelles formes de consommation sont elles aussi accompagnées de la mise en place de systèmes de protection, comme par exemple le DRM (digital right management : système de gestion des droits digitaux) créé par Microsoft ou celui de Apple , qui peuvent s'appliquer à divers types de contenu : audio, vidéo, fichiers informatiques. « Ces mécanismes permettent aux sociétés commercialisant des produits multimédias sur Internet d’associer ces contenus à des droits d'usage prédéfinis donnant lieu à paiement par le consommateur final. Par exemple dans le secteur de la musique, la fonction des DRM est de restreindre l'usage possible des titres téléchargés par le consommateur, conformément aux droits qui ont été négociés entre le producteur (la « maison de disques ») et le distributeur (la plate-forme de téléchargement). Les droits en question concernent principalement le nombre d'ordinateurs différents sur lesquels la musique peut être téléchargée, écoutée et copiée, le nombre de gravures sur CD des titres téléchargés et le nombre de transferts autorisés vers des baladeurs numériques »<ref>Décision n° 04-D-54 du 9 novembre 2004 du conseil de la concurrence relative à des pratiques mises en oeuvre par la société Apple Computer, Inc. dans les secteurs du téléchargement de musique sur Internet et des baladeurs numériques [http://www.conseil-concurrence.fr/pdf/avis/04d54.pdf]</ref>. Sur ce point précis de l’usage des mesures techniques de protection pour la diffusion contrôlée d’œuvres protégées on peut citer cet excellent passage de l’un des chroniques de Ph. Gaudrat<ref>Ph. Gaudrat, « Réflexions dispersées sur l’éradication méthodique du droit d’auteur dans la « société de l’information » », RTDCom Janvier/Mars 2003, chron. p. 87</ref> dans lequel il déclare « le fichier, qui sert de véhicule non tangible à l’œuvre, peut comporter toutes sortes d’informations techniques, de verrous et de tatouages. Tout devient possible. Le contrôle peut être quasiment parfait. Bref, en s’en donnant les moyens, le numérique permet de gérer le Net comme on gère une salle de théâtre ou un réseau de distribution d’exemplaires ».

Bien que parfaitement compréhensible, la mise en place de ces mesures n’est pas sans poser quelques problèmes<ref>v. Guillaume Gomis, « Réflexions sur l’impact des mesures techniques de protection des œuvres », 16/12/2002 [http://www.juriscom.net/uni/visu.php?ID=78]</ref>, en effet, elle vient heurter de plein fouet les droits du public, des consommateurs. D’une part elles restreignent la manière dont le public peut consulter une œuvre protégée (ainsi, par exemple, certaines œuvres protégées ne peuvent être consultées que sur un certain matériel ou en faisant usage de certaines technologies du fait d’incompatibilité liées aux mesures techniques de protection). D’autre part ces mesures empêchant la copie prive également l'utilisateur final du bénéfice du droit de copie privée dont dispose normalement toute personne sur les œuvres protégées qu’elle acquière légalement. « Dès lors, comment concilier la mise en place de mesures techniques de protection avec les dispositions légales autorisant le public à réaliser des copies privées des œuvres et avec celles protégeant les droits du consommateur sur le support qu’il acquiert ? »<ref>Frédéric Sardain, « Le public, le consommateur et les mesures techniques de protection des œuvres », Revue mensuelle du jurisclasseur Mai 2004, p. 15</ref>

Malgré les difficultés encore posées par ces moyens, le principe de leur mise en œuvre a été consacré au niveau européen (1); cependant certaines associations de consommateurs contestent la légalité de ces mesures techniques de protection (2).
=Les mesures techniques de protection: une consécration=

Malgré les précédentes actions des associations de consommateur à travers l'Europe, la directive européenne « sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information »<ref> Directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 sur « l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information » (J.O.C.E., 22 juin 2001, L 167/10) [http://lexinter.net/UE/directive_du_22_mai_2001_sur_l'harmonisation_du_droit_d'auteur_et_des_droits_voisins_dans_la_societe_de_l'information.htm]</ref> a consacré la validité et la nécessité des mesures techniques de protection (1.1). En France, sans même attendre la loi de transposition, une décision a déjà consacré juridiquement la légalité des mesures techniques de protection (1.2).
==La directive européenne du 22 mai 2001==

Les principes restrictifs posés par la directive (1.1.1) laissent tout de même une place pour une exception ou limitation à fin de copie privée (1.1.2).
===Les principes restrictifs posés par la directive===

Cette directive pour « l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information » est présentée par certains comme une imitation du DMCA américain (digital millenium copyright act : loi pour la gestion des droits numériques) qui légalise l'emploi de procédés techniques permettant d'interdire la copie et de limiter les droits en fonction de la personne (ces procédés ont été introduits en informatique notamment avec le DRM de Microsoft et les autres système de gestion des droits par licence électronique).

Conscient que des personnes ont déjà mis en place des procédés et techniques permettant de contrer les principales protections déjà existantes, le législateur européen a également prévu des sanctions contre ces personnes qui cherchent à contourner les mesures de protection. La directive retient en effet que : « Le risque existe, toutefois, de voir se développer des activités illicites visant à permettre ou à faciliter le contournement de la protection technique fournie par ces mesures. Afin d'éviter des approches juridiques fragmentées susceptibles d'entraver le fonctionnement du marché intérieur, il est nécessaire de prévoir une protection juridique harmonisée contre le contournement des mesures techniques efficaces et contre le recours à des dispositifs et à des produits ou services à cet effet »<ref>v. Guillaume Gomis, « Réflexions sur l’impact des mesures techniques de protection des œuvres », 16/12/2002 [http://www.juriscom.net/uni/visu.php?ID=78]</ref>.

Cette mesure, loin de n’être qu’une déclaration de principe, produit déjà des effets sur le territoire européen et certaines sociétés basées dans l’espace communautaire se sont vues obligées de cesser la fabrication et la distribution de leur produit qui était jugé comme portant atteinte à ces mesures de protection. C’est notamment le cas de la société « elaborate bytes»7 qui a cessé, suite à ces dispositions, la vente de l’un de ses produits phare : « clone cd » qui était une application permettant la reproduction exacte d’un cd quelle que soit la protection qu’il contenait et permettant ainsi de déjouer cette dernière. Notons que le produit « clone cd » a été repris par une société américaine « slysoft » qui continue le développement et la vente de ce logiciel. Internet n’ayant pas de frontière, cette directive risque au final de n’apporter qu’une réponse inefficace face à de tels produits.

Selon les termes même des institutions européennes il s’agit là « d’une recherche commune pour une utilisation cohérente, à l'échelle européenne, de mesures techniques visant à protéger les oeuvres et autres objets protégés et à assurer l'information nécessaire sur les droits en la matière qui revêtent une importance fondamentale. […]. Ces mesures ont pour objectif ultime de traduire dans les faits les principes et garanties prévus par la loi »<ref>v. Guillaume Gomis, « Réflexions sur l’impact des mesures techniques de protection des œuvres », 16/12/2002 [http://www.juriscom.net/uni/visu.php?ID=78]</ref>.

Les jurisprudences citées plus haut ne sont donc plus d’actualité face à ce texte puisque désormais les titulaires de droits pourront librement recourir en Europe à toute mesure technique permettant d’empêcher ou de limiter les actes non autorisés par les titulaires d'un droit d'auteur, de droits voisins ou du droit sui generis sur une base de données.
===La subsistance d'une exception ou limitation pour la copie privée===

Alors que l’on pourrait penser que l’exception de copie privée est bel et bien morte, il subsiste tout de même un petit espace la concernant dans la directive : « Lorsqu'il s'agit d'appliquer l'exception ou la limitation pour copie privée, les États membres doivent tenir dûment compte de l'évolution technologique et économique, en particulier pour ce qui concerne la copie privée numérique et les systèmes de rémunération y afférents, lorsque des mesures techniques de protection efficaces sont disponibles. De telles exceptions ou limitations ne doivent faire obstacle ni à l'utilisation de mesures techniques ni à la répression de tout acte de contournement ».

Il en ressort qu’afin de maintenir un certain équilibre entre les intérêts des titulaires de droits et ceux des utilisateurs, la directive a prévu une atténuation de la protection des mesures techniques avec la définition de certaines exceptions dans l’article 6.4. Selon cet article, tout État membre doit, en l’absence de mesures volontaires prises par les titulaires de droits et dans un délai raisonnable : « prendre des mesures appropriées pour assurer aux bénéficiaires de ces exceptions ayant un accès licite à l’œuvre protégé ou à l’objet protégé que les titulaires de droits mettront à leur disposition les moyens d’exercer lesdites exceptions, dans la mesure nécessaire pour en bénéficier ». L’article 6.4 reconnaît donc aux États la faculté de prévoir des mesures spécifiques et dérogatoires, s’agissant de l’exception pour copie privée.

Un Etat peut donc choisir :

- Soit de légiférer immédiatement en mettant en place un mécanisme de conciliation pour chaque hypothèse où serait constatée l’absence de mesures volontaires prises dans un délai raisonnable.
- Soit laisser aux titulaires de droits un « délai raisonnable » pour mettre en place des systèmes techniques de protection, en constater les effets puis ensuite seulement prendre les mesures qui s’imposent à chaque fois qu’est avérée une situation concrète de blocage.

Il semblerait donc au final que cette directive laisse la possibilité aux États de conserver le principe de « l’exception pour copie privée » mais rien n’est moins sur. Ainsi, l’emploi du terme « exception » n’est pas innocent et comme le souligne Ph. Gaudrat dans sa chronique<ref>Ph. Gaudrat, « Réflexions dispersées sur l’éradication méthodique du droit d’auteur dans la « société de l’information » », RTDCom Janvier/Mars 2003, chron. p. 87</ref>, il prouve que : « la copie privée, limite naturelle au droit de reproduction est » désormais, « clairement traitée en exception ». De plus, le champ d’application de cette exception est tellement réduit par les dispositions précédemment citées (notamment avec la réaffirmation de la nécessité de mettre en place et de défendre les mesures techniques de protection) que l’usage de cette exception semble désormais difficilement réalisable.

Face à cette difficulté des voies se sont élevées en France, en plus de celles des associations de consommateurs, pour réclamer l’interdiction des mesures techniques de protection interdisant l’exercice du droit à la copie privée. On peut sur ce point relever notamment l’initiative du député Didier Mathus qui le 10 Septembre 2003 avait déposé à l’Assemblée une proposition de loi visant « à interdire le recours à des mesures techniques de protection de CD et DVD ayant pour effet de priver les utilisateurs du droit à la copie privée ». Cette proposition rejoignant le combat des associations de consommateurs se composait d’un seul article proposant l’ajout d’un article L 122-5-1 au code de la propriété intellectuelle et dont le contenu aurait été le suivant : « lorsque l’auteur d’une œuvre de l’esprit, l’artiste interprète ou le producteur de phonogrammes ou de vidéogrammes mettent en place des mesures techniques de protection des droits qui leur sont reconnus par les livres I et II, ces mesures ne peuvent avoir pour conséquence d’interdire les copies ou reproductions strictement réservées à l’usage du copiste visées au 2° de l’article L 122-5 ».

Trois arguments étaient invoqués à l’appui de ce projet par son rédacteur :

1.Autoriser l’implémentation de mesures techniques sur les supports d’enregistrement empêchant la duplication des œuvres y figurant serait en totale contradiction avec l’article L 122-5 2° du code de la propriété intellectuelle.
2.Il serait anormal que le consommateur achetant des supports vierges à des fins de copie privée paye par la même la taxe pour copie privée alors qu’il ne pourra pas la réaliser.
3.Enfin les mesures techniques de protection seraient facilement contournables et ne permettraient pas de lutter contre le piratage à grande échelle.

Ce projet n’est finalement resté que lettre morte car le Gouvernement a fait le choix de se lancer dans une voie « plus mesurée mais aussi plus floue » afin de transposer la directive.

En France, alors que la directive n’a pas encore été officiellement transposée, la légalité des mesures techniques de protection a été consacrée par une décision judiciaire.
==Une consécration en France en attendant l'adoption d'une loi de transposition==

Sans même attendre la transposition en droit Français de la directive (1.2.2) une décision de justice d’une juridiction nationale a consacré le principe de la validité de ces mesures techniques de protection et la restriction de l’exception de copie privée (1.2.2).
===Le projet de loi de transposition===
A mettre à jour avec le loi de 2006
En vertu de l’article 6 de la directive, les Etats membres sont tenus d’instituer par transposition dans leur droit national « une protection juridique appropriée » contre le contournement intentionnel des mesures techniques de protection et les activités préparatoires à celui-ci ». En France c’est le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique qui a été chargé par le ministère de la Culture de trouver un compromis entre respect des libertés et protection des ayants droit.

Le Conseil a ainsi réalisé un projet de loi "sur le droit d'auteur et les droits voisins dans la société de l’information"<ref>v. le projet de loi relatif aux droits d'auteurs et aux droits voisins dans la société de l'information [http://www.culture.gouv.fr/culture/cspla/droitdauteur121103.pdf%20]</ref> dans lequel le choix a été fait de transposer la directive au sein du code de la propriété intellectuelle. Ce projet a été présenté par le ministre de la culture et de la communication au Conseil des ministres du 12 novembre 2003.

Ce projet suscite de nombreuses craintes quant à son contenu dont celle d’une remise en cause, voire une disparition, de la copie privée. En effet le Conseil de la propriété littéraire et artistique milite clairement pour une démocratisation des systèmes de protection contre la copie au motif selon lui que « les possibilités de reproduction et d'échange d'oeuvres qu'offrent les technologies numériques dans le cadre de la liberté de communication se traduisent par une multiplication des actes de contrefaçon». Cette position fait dire à Thierry Maillard <ref>Thierry Maillard « La réception des mesures techniques de protection des œuvres en droit français: Commentaire du projet de loi relatif au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information » Légipresse 2004, n°208, II, pp. 8-15</ref> : « […] qu’il n’est pas certain que le droit d’auteur à la française, qui, depuis deux siècles, a su faire preuve d’adaptabilité et de flexibilité, sorte tout à fait indemne de la réception des mesures techniques qui – par leur nature même – semblent étrangères à ces vertus ».

En effet le projet de loi procède à une transposition quasi-littérale du très restrictif article 6-3 de la directive aussi bien pour la définition des mesures techniques, que pour l’exigence d’efficacité ou encore la définition du champ d’application de la protection. Il est ainsi proposé par le projet de subdiviser le chapitre premier du titre III du code de la propriété intellectuelle en deux sections :

- La première, intitulée « Règles générales de procédure », reprend les dispositions de l’actuel chapitre premier (art. L. 331-1 à 4).

- La seconde, baptisée « Mesures techniques de protection et d’information », accueille six nouveaux articles, dont le premier (art. L. 331-5) pose le principe de la protection des mesures techniques.

L’élément essentiel est ici le nouvel article L. 331-5 qui définit les mesures techniques, précise les conditions auxquelles celles-ci sont réputées efficaces et pose dans le même temps un principe général de protection de ces mesures.

Le futur article L. 331-5 al2 pose tout d’abord une définition des mesures techniques de protection qui est l’exacte reprise de celle donnée par la directive, il s’agit donc de : « toute technologie, dispositif, composant, qui, dans le cadre normal de son fonctionnement, est destinée à empêcher ou limiter les utilisations non autorisées par le titulaire d’un droit d’auteur ou d’un droit voisin du droit d’auteur, d’une oeuvre, d’une interprétation, d’un phonogramme, d’un vidéogramme ou d’un programme ».

Les rédacteurs du projet ont également repris l’exigence d’efficacité de la mesure qui impose, pour que la mesure technique de protection puisse être qualifiée de telle, qu’elle mette en jeu un « contrôle grâce à l’application d’un code d’accès, d'un procédé de protection, tel que le cryptage, le brouillage ou toute autre transformation de l’objet de la protection, ou d’un mécanisme de contrôle de la copie qui atteint cet objectif de protection ». Cette exigence permet ainsi à l’instar du brevet « de fixer un seuil minimal d’accès à la protection et ainsi d’écarter les systèmes les plus triviaux, notamment ceux mis en place aux seules fins de bénéficier de la protection ».

Concernant le champ d’application de ce texte en droit interne, il a été là encore calqué sur les dispositions de la directive. Il assure la protection de toutes les mesures techniques mises en œuvre par les titulaires de droits en vue d’empêcher ou de limiter l’utilisation d’un objet protégé, y compris celles qui contrôlent des actes d’utilisation pour lesquels aucun droit exclusif n’a vocation à s’appliquer. On protège donc par ce texte les mesures techniques contrôlant l’accès ainsi que celles contrôlant les actes de reproduction ou de communication au public, dès lors qu’elles seront appliquées à un objet protégé par un droit d’auteur ou un droit voisin.

Les actes ainsi prohibés se divisent en deux catégories : sont à la fois prohibés les actes personnels de contournement et les activités préparatoires à ceux-ci.

Les actes personnels de contournement sont assimilés désormais à un délit de contrefaçon par le nouvel article L. 335-3-1 1° qui réprime « le fait pour une personne de porter atteinte, en connaissance de cause, à une mesure technique (…) afin d’altérer la protection, assurée par cette mesure, portant sur une œuvre ». Cette catégorie risque cependant de rester marginale car les actes visés sont commis dans le cadre privé qui est difficilement contrôlable.

Pour ce qui est des actes préparatoires, ils sont également assimilés à un délit de contrefaçon mais seulement lorsqu’ils sont commis « en connaissance de cause » (c’est ici un ajout du législateur national qui a souhaité la présence d’un élément intentionnel. Cette catégorie contiendra :

- Le fait « de fabriquer ou d’importer une application technologique, un dispositif ou un composant ou de fournir un service, destinés à faciliter ou à permettre la réalisation, en tout ou en partie, du fait mentionné au 1° » (L. 335-3-1 2°);
- Le fait « de détenir en vue de la vente, du prêt ou de la location, d’offrir à la vente, au prêt ou à la location, de mettre à disposition sous quelque forme que ce soit une application technologique, un dispositif ou un composant ou de fournir un service destinés à faciliter ou à permettre la réalisation, en tout ou en partie, du fait mentionné au 1° » (L. 335-3-1 3°);
- Le fait « de commander, de concevoir, d’organiser, de reproduire, de distribuer ou de diffuser une publicité, de faire connaître, directement ou indirectement, une application technologique, un dispositif, un composant ou un service destinés à faciliter ou à permettre la réalisation, en tout ou en partie, de l’un des faits mentionnés au 1° ou au 2° » (L. 335-3-1 4°).

En complément de ces dispositions déjà très restrictives il est prévu que les utilisateurs ne pourront pas opposer les exceptions classiques (copie privée…) afin de pouvoir contourner cette interdiction : c’est là le point qui heurte le plus les intérêts du public et qui fait dire à bon nombre de commentateurs que la copie privée est « morte ».

Cependant afin de ménager les intérêts des utilisateurs le projet prévoit dans l’article L. 331-5 un alinéa 3 imposant la mise en place d’« un système de licences de développement obligatoires à des fins d’interopérabilité ». Ce système obligera à plus ou moins long terme les différents concepteurs de mesures techniques de protection à parvenir à une normalisation des formats de mesures en forçant l’ouverture des formats propriétaires : cette disposition sera d’une grande utilité pour éviter les problèmes comme ceux rencontrés dans l’affaire Virgin Media (cf. infra).

Comme le note Thierry Maillard1 « ce projet de loi introduit une protection des mesures techniques très ferme et très favorable aux titulaires de droits. La frontière entre droits exclusifs et exceptions, jusqu’à présent assez malléable, aura demain, du fait de cette protection, une véritable matérialité, ce qui risque de remettre en cause les modalités d’exercice des exceptions ». Face à ce risque le projet de loi propose tout de même un correctif au travers d’une procédure de garantie des exceptions.

En effet le ministère de la culture a souhaité que subsiste une exception de copie privée et la solution retenue sur ce point par le projet de loi repose sur la création d’un collège des médiateurs. Ce mécanisme devrait permettre d’assurer une certaine garantie d’exercice des exceptions : ainsi selon l’article L. 331-7, tout différend impliquant une mesure technique et portant sur le bénéfice d’une des exceptions classiques sera soumis à un collège des médiateurs qui devra dans le respect des droits des parties, favoriser ou susciter une solution de conciliation. À défaut de conciliation « le collège des médiateurs prendra une décision motivée de rejet de la demande ou émet une injonction prescrivant, au besoin sous astreinte, les mesures propres à assurer le bénéfice effectif de l’exception ». Un problème se pose cependant : le prononcé d’une injonction à l’encontre du titulaire de droits ne sera possible que si sont réunies plusieurs conditions de fond et de forme qui sont très difficiles à réunir, ce qui risque de limiter l’utilité de cette autorité.

À l’heure où nombre de commentateurs et d’associations de consommateurs s’interrogent sur les conséquences que vont avoir l’adoption de ce texte, un jugement a été rendu sur le sujet des mesures techniques de protection et a consacré leur légalité.
===La consécration jurisprudentielle===

Les craintes des associations de défense de consommateurs sont renforcées par le fait que sans même attendre l'adoption du texte définitif, le TGI de Paris s'est prononcé dans un jugement sur la validité des mesures techniques de protection.

Dans cette affaire<ref>TGI de Paris, 30 avril 2004, S.P et UFC Que Choisir c/ Universal Pictures Video et autres [http://www.juriscom.net/pro/visu.php?ID=559]</ref> un consommateur ainsi que l’UFC-Que Choisir, avaient porté plainte contre les sociétés Films Alain Sarde, Universal pictures video France et Studio Canal au motif qu'il était impossible de réaliser la copie (à titre privé) du DVD d'un film produit et distribué par lesdites sociétés. Les plaignants reprochaient notamment aux défendeurs d'avoir inséré un dispositif technique contre la copie sur le média sans en informer les acheteurs. Cette pratique serait, selon les demandeurs, contraire à ce qu'exige normalement l’article L.111-1 du Code de la consommation qui dispose que « tout professionnel vendeur de biens ou prestataire de services doit, avant la conclusion du contrat, mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien ou du service »

Contrairement aux précédentes décisions en la matière sur les cd audio protégés où les juridictions ont retenu le vice caché) le tribunal a débouté les demandeurs en se basant sur les dispositions de la directive, alors même que celle-ci n'est pas encore transposée : « bien que cette directive (la directive européenne) ne soit pas encore transposée, il demeure que les dispositions internes doivent être interprétées à sa lumière ».

Après avoir démontré que le DVD ne peut pas bénéficier de l'exception de copie privée il retient que « ne constitue pas une caractéristique essentielle d'un tel produit la possibilité de le reproduire alors surtout qu'il ne peut bénéficier de l'exception de copie privée ».

Le Tribunal n’a donc pas retenu l’argument des consommateurs qui invoquaient un « droit à » la copie privée en contrepartie de la rémunération pour copie privée, instituée par la loi n°85-660 du 3 juillet 1985.

Si cette évolution jurisprudentielle venait à se confirmer, il y a fort à parier que les mesures de protection techniques ne pourront plus être contestées alors même qu'elles pourraient dans certains cas empêcher les consommateurs ayant légalement acheté un média de le lire dans certains appareils.

Cette généralisation à venir des moyens techniques de protection des œuvres suscite de nombreuses contestations par les associations de consommateurs mais pas uniquement : en effet certains producteurs utilisant ces moyens découvrent qu’ils ne sont parfois pas compatibles entre eux ce qui peut poser des problèmes pour la diffusion auprès du public.
=Les mesures techniques de protection: des contestations=

Selon certaines associations de consommateurs, qui ont rejoint l’action de certains particuliers, ces mesures portent atteinte à la fois à l’exception de copie privée (2.1) mais également à la qualité de l’œuvre en instaurant des dispositifs qui peuvent être qualifiés de vices cachés (2.2).
==Une atteinte à l'exception de copie privée==

En se basant sur les fondements de la copie privée (2.1.1), des associations de consommateurs dénoncent les atteintes qui y sont portées par les mesures techniques de protection (2.1.2).
===Les fondements de la copie privée===

L'article L. 122-5 du Code de Propriété Intellectuelle dispose que lorsqu'une œuvre à été divulguée, son auteur ne peut en interdire les copies ou reproductions « strictement réservées à l'usage du copiste et non destinées à une utilisation collective ». Cette disposition est reprise par l'article 211-3 du même code pour les artistes interprètes et les producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes.

« Pour justifier cette exception au monopole d'exploitation de l'auteur sur son œuvre, plusieurs arguments ont été traditionnellement avancés : d'une part, il n'est pas possible de contrôler l'usage d'une œuvre (et des copies qui en sont faites) dès lors qu'une personne jouit de cette œuvre dans sa sphère privée ; d'autre part, le préjudice résultant de la copie privée est limité pour les ayants droit puisque la qualité de l'œuvre reproduite se dégrade par rapport à l'original. Cette dernière justification ne s’avère plus pertinente avec les copies numériques étant donné que l’original et la "copie numérique" sont d'une qualité identique. Aussi, d'autres fondements ont été avancés pour justifier la copie privée: liberté d'expression, nécessité d'information et de recherche, respect de la sphère privée de chaque personne… »<ref> Paul Hébert,: « Copie privée : jusqu’où ? ». [http://www.journaldunet.com/juridique/juridique030107.shtml]</ref>

Avec la généralisation à venir des mesures techniques de protection des œuvres il est essentiel de savoir si l’on peut considérer que l'utilisateur d'une œuvre dispose d'un véritable « droit à la copie privée » ou s’il ne s’agit que d’une simple exception. Sur cette question fortement controversée, les associations de consommateurs estiment que la copie privée est un « droit reconnu aux consommateurs » qui, en tant qu'acquéreurs et utilisateurs, doivent pouvoir utiliser librement l'œuvre dans la sphère privée. Au contraire, selon les auteurs les producteurs et les éditeurs, la copie privée n’est qu’une tolérance, ou tout au plus une exception au monopole de l'auteur, qui doit être limitée pour ne pas porter atteinte à l'exploitation normale de l'œuvre ou causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur.

Le problème se pose d’autant plus que les textes internationaux relatifs au droit d'auteur ne qualifient pas la copie privée de « droit ». Ainsi, par exemple, la directive européenne du 22 mai 2001 dont la transposition donne lieu à de nombreux débats parle pour sa part simplement de « faculté pour les États membres de prévoir une exception de copie privée ».

Dans tous les cas, qu’il s’agisse d’un véritable droit ou d’une simple exception, la copie privée est remise en cause par les mesures techniques de protection qui empêchent sa réalisation.
===L'atteinte portée par les mesures techniques de protection===

Avec les moyens techniques de protection instaurés sur les différents médias contenant les œuvres, cette exception est directement atteinte. Selon l’UFC que choisir<ref> « Menace sur le droit de copie privée, UFC-Que choisir sonne le tocsin » [http://www.qualisteam.fr/actualites/dec02/11-12-2002-3.html]</ref> « ces restrictions imposées sont regrettables car dans l'ère numérique, la copie est indispensable notamment pour transporter une oeuvre licitement acquise d'un appareil à un autre ». L’association ajoute que ces mesures vont restreindre le consommateur dans ses possibilités de consultation des différentes œuvres acquises du fait d’incompatibilité entre ces protections et certains matériels. Il semblerait donc que le « consommateur ne peut plus jouir loyalement des oeuvres artistiques et culturelles qu'il a licitement acquises ». Enfin pourquoi le consommateur paierait-il une taxe importante pour pouvoir copier, si on lui supprime progressivement la possibilité de réaliser des copies à usage privé »<ref>UFC Que Choisir : « DVD : le consommateur privé d’un véritable droit d’usage », Mai 2004 [http://www.quechoisir.org/Position.jsp;jsessionid=YQ222OMNBSE0RZZIRIASQJA?id=Ressources:Positions:C1AF4053F7580FBAC1256E89004DA0AD]</ref>

Pour l’association CLCV (consommation logement et cadre de vie) ces mesures de protection technique empiètent sur les droits des consommateurs, et en particulier sur les possibilités de réaliser des copies à usage privé. Selon l’association cette remise en cause du droit à la copie privée risque de porter atteinte non seulement aux consommateurs mais également à « des secteurs entiers de notre industrie qui ont pu se développer grâce à cette pratique, qu'il s'agisse des fabricants de supports ou de matériels d'enregistrement »<ref>Association consommation, logement et cadre de veie : « Crise du disque : halte à l’intox », Mai 2004 [http://www.clcv.org/index.php?v=detail&a=info&id=220]</ref>. En effet « c'est en partie la rémunération pour copie privée, payée par les consommateurs sur les supports qu'ils achètent, qui finance en France l'aide à la création et le spectacle vivant ; c'est aussi elle qui contribue à la diffusion des oeuvres culturelles ». La disparition de cette exception causerait donc sans aucun doute bien des dégâts économiques, et non pas seulement une perte de " confort " pour le consommateur.

Au-delà de cette atteinte au droit de copie privée les associations voient également dans la mise en place de mesures techniques de protection une atteinte manifeste à la qualité des produits.
==Une atteinte à la qualité des produits==

La mise en place de mesures de protection pose divers problèmes techniques comme une incompatibilité avec certains appareils de lecture (2.2.1) ou une incompatibilité entre les formats propriétaires (2.2.2).
===Les incompatibilités avec certains appareils de lecture===

Elles se manifestent par des incompatibilités entre certains formats de protections et certains appareils de lecture. Selon les associations, les dispositifs techniques mis en place empêchent les consommateurs d’user du produit de manière normale en empêchant par exemple leur diffusion sur certains types de matériels. Les associations ont donc lancé des actions sur le fondement de la tromperie et du vice caché et elles ont obtenu gain de cause dans quelques affaires<ref>v. Marlene Trezeguet, « les mesures techniques de protection d’une œuvre confrontées aux droits de l’utilisateur », Octobre 2003 [http://www.cejem.com/article.php3?id_article=135]</ref>.

Deux affaires ont ainsi fait grand bruit et ont contribué à médiatiser les difficultés et les conséquences posées par la mise en place de mesures techniques de protection, il s’agissait de CD audio assortis de mesures techniques de protection et qui du fait de ces dernières ne pouvaient pas être lus sur certains autoradios. À la suite de plaintes de particuliers, des associations de consommateurs ont décidé de poursuivre les producteurs des disques en question afin de rétablir les droits des utilisateurs.

Dans la première affaire<ref> TGI Nanterre 24 juin 2003 : Association CLCV c/ SA EMI Music France. [http://www.juriscom.net/jpt/visu.php?ID=267]</ref>, la CLCV (association pour la consommation, le logement et le cadre de vie) a poursuivi EMI en raison de l'impossibilité pour certains consommateurs de lire le CD de Liane Foly « Au fur et à mesure » sur un autoradio. Le CD comportait uniquement la mention « ce CD contient un dispositif technique limitant les possibilités de copie ». Selon l’association, cette mention étant « de nature à induire en erreur », EMI devait être condamnée sur la base des articles L. 213-1 et L. 121-1 du code de la consommation pour délit de tromperie et publicité trompeuse. Le TGI de Nanterre, a admis le délit de tromperie et ordonné que soit insérée sur le CD litigieux, la mention préconisée par la CLCV : « attention, il ne peut être lu sur tout lecteur ou autoradio ».

La deuxième affaire<ref>TGI Nanterre, 2 septembre 2003, Madame F.M. et UFC Que Choisir c/ SA EMI Music France et Sté Auchan France [http://www.juriscom.net/jpt/visu.php?ID=348]</ref> incriminait le même procédé technique de protection qui posait des difficultés de lecture du CD « J'veux du Live » d'Alain Souchon. L'UFC Que choisir et une consommatrice ont attaqué là encore EMI mais sur le fondement, cette fois-ci, de la garantie contre les vices cachés. L'association de consommateurs a également demandé au tribunal d'interdire à EMI l'utilisation de mesures techniques de protection. La consommatrice a obtenu la condamnation d'EMI au remboursement du prix du CD, mais la demande de l'UFC Que choisir d’interdire l’usage de procédés techniques de protection n'a pas abouti au motif qu'elle n'invoquait pas une infraction pénale légitimant son action. Cette action revêtait une importance toute particulière car, comme le souligne F. Sardain « l’enjeu de cette seconde décision résidait plus particulièrement dans la demande formulée par l’UFC Que Choisir visant à supprimer, de façon générale, les mesures techniques de protection des œuvres des disques litigieux ». En effet, « si elle était généralisée par les tribunaux la voie de la garantie des vices cachés suivie dans la présente affaire permettrait indirectement de contourner le dispositif légal relatif aux mesures techniques de protection des œuvres ». Le tribunal ne c’est cependant pas prononcé sur ce point précis et on peut le comprendre car il lui aurait été particulièrement difficile d’ordonner la suppression de mesures expressément prévues par le traité OMPI de 1996 et la directive européenne de 2001.

Ces différentes victoires des associations de consommateurs et des particuliers ont contribué à mettre en lumière les atteintes qui pourraient être portées aux droits des consommateurs par ces mesures de protection : atteinte à l’exception de copie privée ou tout simplement vente de produits comportant des « vices cachés ».
===Les incompatibilités entre les différents formats propriétaires===

Il est intéressant de noter que les consommateurs ne sont pas les seuls à rencontrer des problèmes avec les mesures techniques de protection. Ainsi certaines sociétés productrices et distributrices en ligne de contenu multimédia protégé se voient confrontées aux problèmes des incompatibilités entre les différents formats propriétaires de protection. Cet inconvénient est apparu avec la très récente décision du Conseil de la Concurrence en date du 9/11/2004<ref> Décision du Conseil de la Concurrence n° 04-D-54 du 9 novembre 2004 relative à des pratiques mises en oeuvre par la société Apple Computer, Inc. dans les secteurs du téléchargement de musique sur Internet et des baladeurs numériques [http://www.conseil-concurrence.fr/pdf/avis/04d54.pdf]</ref>

Les faits étaient les suivants : la société VirginMega, qui gère une plate-forme de musique en ligne active sur le seul territoire français, a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en oeuvre par la société Apple Computer France. En effet il s'avère que les consommateurs qui téléchargent des titres musicaux sur la plate-forme VirginMega ne peuvent pas les transférer directement sur les baladeurs numériques iPod, fabriqués et commercialisés par Apple. L'impossibilité de transfert direct provient de l'incompatibilité des DRM utilisés par la plate-forme VirginMega et les baladeurs iPod. VirginMega utilise le DRM de Microsoft, tandis que le seul DRM compatible avec l'iPod est le DRM propriétaire d'Apple, FairPlay.

VirginMega a dans un premier temps demandé, une licence à Apple, contre le paiement d'une redevance, de manière à avoir accès à FairPlay et s'est vue opposer un refus. La plaignante, considérant que ce refus d'accès constitue un abus de position dominante d'Apple, a donc saisi le conseil de la concurrence. En effet selon la société VirginMega Apple détiendrait avec son baladeur iPod et sa plate-forme iTunes Music Store une position dominante sur le marché téléchargement payant de musique sur Internet

Outre la reconnaissance de l'abus de position dominante la plaignante souhaitait voir la société Apple enjointe d’« accorder à toute entreprise qui en ferait la demande, dans un délai d'un mois à compter de la décision à intervenir, et dans des conditions économiques équitables et non discriminatoires, un accès direct à tous les éléments permettant le téléchargement et le transfert des fichiers musicaux notamment sur lecteur iPod, tels que les formats et son logiciel DRM de gestion des droits numériques ou « digital rights management» FairPlay, avec la documentation technique associée permettant à l'homme de l'art d'exploiter les systèmes et de gérer les droits pour ledit téléchargement ».

Afin de se prononcer le conseil de la concurrence a retenu, selon les jurisprudences communautaires antérieures, que le caractère indispensable ou non de l'accès à FairPlay pour le développement des plates-formes payantes de téléchargement de musique en ligne devait être apprécié au regard des trois éléments :

- Les usages actuels de la musique téléchargée,

- Les éventuelles possibilités de contournement par les consommateurs

- Et l'évolution de l'offre de baladeurs numériques.

Sur le 1er point il a été jugé par le conseil que le transfert sur baladeur numérique n'est pas un usage actuel prépondérant. Sur le second point le conseil a retenu que le contournement de la protection est possible légalement et aisément permettant ainsi de télécharger tout de même la musique sur les baladeurs en question. Enfin pour le 3ème point le Conseil a remarqué que l'offre en matière de baladeurs numériques évolue de plus en plus vers des baladeurs compatibles multi formats et notamment avec les formats de Virgin qui sont disponibles en France. Par conséquent la saisine opérée par la société VirginMega a été rejetée.

En conclusion, bien que la mise en place de ces mesures provienne d'un but légitime (protéger les droits des artistes face à la copie illégale et développer le commerce de médias numériques en ligne), ces dispositifs posent encore de nombreux problèmes tant au point de vue technique (incompatibilité entre les protections, impossibilité de lecture sur certains matériels…) qu’au plan juridique où le droit de copie privée semble fortement menacé.

Discussion:Mesures techniques de protection (fr)

2008-06-16T16:03:12Z

Franck Macrez : Nouvelle page : Article initialement rédigé par Ph. Andrieux (dir. F. Macrez) pour le stage "biens informatiques" du DEA Informatique et droit (Montpellier 1). Publié sur le site http://encyclo.e...

Article initialement rédigé par Ph. Andrieux (dir. F. Macrez) pour le stage "biens informatiques" du DEA Informatique et droit (Montpellier 1).
Publié sur le site http://encyclo.erid.net, je le reproduis ici avant de fermer le site, qui n'est plus alimenté.
--[[Utilisateur:Franck Macrez|Franck Macrez]] 16 juin 2008 à 16:03 (UTC)

Mesures techniques de protection (fr)

2008-06-16T16:02:34Z

Franck Macrez : Nouvelle page : La mesure technique de protection<ref>Nous remercions particulièrement M. F. Macrez pour ses conseils et relectures.</ref> se définit comme « toute technologie, dispositif ou comp...

La mesure technique de protection<ref>Nous remercions particulièrement M. F. Macrez pour ses conseils et relectures.</ref> se définit comme « toute technologie, dispositif ou composant qui, dans le cadre normal de son fonctionnement, est destiné à empêcher ou à limiter, en ce qui concerne les oeuvres ou autres objets protégés, les actes non autorisés par le titulaire d'un droit d'auteur ou d'un droit voisin du droit d'auteur prévu par la loi. Les mesures techniques sont réputées efficaces lorsque l'utilisation d'une oeuvre protégée, ou celle d'un autre objet protégé, est contrôlée par les titulaires du droit grâce à l'application d'un code d'accès ou d'un procédé de protection, tel que le cryptage, le brouillage ou toute autre transformation de l'oeuvre ou de l'objet protégé ou d'un mécanisme de contrôle de copie qui atteint cet objectif de protection » (article 9-3 de la directive 2001/29/CE1).

En pratique, les mesures techniques de protection ont toujours existé, surtout dans le domaine de l’informatique, mais elles ont actuellement tendance à se généraliser. En effet, avec l’évolution constante des technologies et la prolifération d’outils et de sites gratuits de partage, le problème de la copie illicite d’œuvres protégées prend une importance considérable et inquiète les industries productrices d’œuvres protégées (industrie du disque, du cinéma, du logiciel….). Il leur est donc apparu nécessaire de réagir afin d’essayer d’enrayer le phénomène de la copie illégale et de ce point de vue elles ont considéré que les mesures techniques de protection peuvent constituer un remède à cette pratique illégale mais difficilement contrôlable.

Au-delà du problème de la lutte contre la copie, il apparaît également que ces mesures permettent de développer de nouvelles formes de consommation. Ainsi, les mesures techniques de protection permettent et accompagnent les nouvelles formes d’utilisation des œuvres telles que le téléchargement légal de certaines créations proposées par les auteurs, le jeu en ligne, le paiement à la séance qui permet de voir un film, ou bien encore d’écouter une chanson en « streaming » sur son ordinateur pendant un temps donné.

Le secteur du téléchargement payant de musique ou d’autres œuvres sur Internet est naissant, et il est prévu une forte croissance du secteur dans les prochaines années. Ces nouvelles formes de consommation sont elles aussi accompagnées de la mise en place de systèmes de protection, comme par exemple le DRM (digital right management : système de gestion des droits digitaux) créé par Microsoft ou celui de Apple , qui peuvent s'appliquer à divers types de contenu : audio, vidéo, fichiers informatiques. « Ces mécanismes permettent aux sociétés commercialisant des produits multimédias sur Internet d’associer ces contenus à des droits d'usage prédéfinis donnant lieu à paiement par le consommateur final. Par exemple dans le secteur de la musique, la fonction des DRM est de restreindre l'usage possible des titres téléchargés par le consommateur, conformément aux droits qui ont été négociés entre le producteur (la « maison de disques ») et le distributeur (la plate-forme de téléchargement). Les droits en question concernent principalement le nombre d'ordinateurs différents sur lesquels la musique peut être téléchargée, écoutée et copiée, le nombre de gravures sur CD des titres téléchargés et le nombre de transferts autorisés vers des baladeurs numériques »2. Sur ce point précis de l’usage des mesures techniques de protection pour la diffusion contrôlée d’œuvres protégées on peut citer cet excellent passage de l’un des chroniques de Ph. Gaudrat3 dans lequel il déclare « le fichier, qui sert de véhicule non tangible à l’œuvre, peut comporter toutes sortes d’informations techniques, de verrous et de tatouages. Tout devient possible. Le contrôle peut être quasiment parfait. Bref, en s’en donnant les moyens, le numérique permet de gérer le Net comme on gère une salle de théâtre ou un réseau de distribution d’exemplaires ».

Bien que parfaitement compréhensible, la mise en place de ces mesures n’est pas sans poser quelques problèmes4, en effet, elle vient heurter de plein fouet les droits du public, des consommateurs. D’une part elles restreignent la manière dont le public peut consulter une œuvre protégée (ainsi, par exemple, certaines œuvres protégées ne peuvent être consultées que sur un certain matériel ou en faisant usage de certaines technologies du fait d’incompatibilité liées aux mesures techniques de protection). D’autre part ces mesures empêchant la copie prive également l'utilisateur final du bénéfice du droit de copie privée dont dispose normalement toute personne sur les œuvres protégées qu’elle acquière légalement. « Dès lors, comment concilier la mise en place de mesures techniques de protection avec les dispositions légales autorisant le public à réaliser des copies privées des œuvres et avec celles protégeant les droits du consommateur sur le support qu’il acquiert ? »5

Malgré les difficultés encore posées par ces moyens, le principe de leur mise en œuvre a été consacré au niveau européen (I); cependant certaines associations de consommateurs contestent la légalité de ces mesures techniques de protection (II).
=Les mesures techniques de protection: une consécration=

Malgré les précédentes actions des associations de consommateur à travers l'Europe, la directive européenne « sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information »6 a consacré la validité et la nécessité des mesures techniques de protection (A). En France, sans même attendre la loi de transposition, une décision a déjà consacré juridiquement la légalité des mesures techniques de protection (B).
==La directive européenne du 22 mai 2001==

Les principes restrictifs posés par la directive (1) laissent tout de même une place pour une exception ou limitation à fin de copie privée (2).
===Les principes restrictifs posés par la directive===

Cette directive pour « l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information » est présentée par certains comme une imitation du DMCA américain (digital millenium copyright act : loi pour la gestion des droits numériques) qui légalise l'emploi de procédés techniques permettant d'interdire la copie et de limiter les droits en fonction de la personne (ces procédés ont été introduits en informatique notamment avec le DRM de Microsoft et les autres système de gestion des droits par licence électronique).

Conscient que des personnes ont déjà mis en place des procédés et techniques permettant de contrer les principales protections déjà existantes, le législateur européen a également prévu des sanctions contre ces personnes qui cherchent à contourner les mesures de protection. La directive retient en effet que : « Le risque existe, toutefois, de voir se développer des activités illicites visant à permettre ou à faciliter le contournement de la protection technique fournie par ces mesures. Afin d'éviter des approches juridiques fragmentées susceptibles d'entraver le fonctionnement du marché intérieur, il est nécessaire de prévoir une protection juridique harmonisée contre le contournement des mesures techniques efficaces et contre le recours à des dispositifs et à des produits ou services à cet effet »4.

Cette mesure, loin de n’être qu’une déclaration de principe, produit déjà des effets sur le territoire européen et certaines sociétés basées dans l’espace communautaire se sont vues obligées de cesser la fabrication et la distribution de leur produit qui était jugé comme portant atteinte à ces mesures de protection. C’est notamment le cas de la société « elaborate bytes»7 qui a cessé, suite à ces dispositions, la vente de l’un de ses produits phare : « clone cd » qui était une application permettant la reproduction exacte d’un cd quelle que soit la protection qu’il contenait et permettant ainsi de déjouer cette dernière. Notons que le produit « clone cd » a été repris par une société américaine « slysoft » qui continue le développement et la vente de ce logiciel. Internet n’ayant pas de frontière, cette directive risque au final de n’apporter qu’une réponse inefficace face à de tels produits.

Selon les termes même des institutions européennes il s’agit là « d’une recherche commune pour une utilisation cohérente, à l'échelle européenne, de mesures techniques visant à protéger les oeuvres et autres objets protégés et à assurer l'information nécessaire sur les droits en la matière qui revêtent une importance fondamentale. […]. Ces mesures ont pour objectif ultime de traduire dans les faits les principes et garanties prévus par la loi »4.

Les jurisprudences citées plus haut ne sont donc plus d’actualité face à ce texte puisque désormais les titulaires de droits pourront librement recourir en Europe à toute mesure technique permettant d’empêcher ou de limiter les actes non autorisés par les titulaires d'un droit d'auteur, de droits voisins ou du droit sui generis sur une base de données.
===La subsistance d'une exception ou limitation pour la copie privée===

Alors que l’on pourrait penser que l’exception de copie privée est bel et bien morte, il subsiste tout de même un petit espace la concernant dans la directive : « Lorsqu'il s'agit d'appliquer l'exception ou la limitation pour copie privée, les États membres doivent tenir dûment compte de l'évolution technologique et économique, en particulier pour ce qui concerne la copie privée numérique et les systèmes de rémunération y afférents, lorsque des mesures techniques de protection efficaces sont disponibles. De telles exceptions ou limitations ne doivent faire obstacle ni à l'utilisation de mesures techniques ni à la répression de tout acte de contournement ».

Il en ressort qu’afin de maintenir un certain équilibre entre les intérêts des titulaires de droits et ceux des utilisateurs, la directive a prévu une atténuation de la protection des mesures techniques avec la définition de certaines exceptions dans l’article 6.4. Selon cet article, tout État membre doit, en l’absence de mesures volontaires prises par les titulaires de droits et dans un délai raisonnable : « prendre des mesures appropriées pour assurer aux bénéficiaires de ces exceptions ayant un accès licite à l’œuvre protégé ou à l’objet protégé que les titulaires de droits mettront à leur disposition les moyens d’exercer lesdites exceptions, dans la mesure nécessaire pour en bénéficier ». L’article 6.4 reconnaît donc aux États la faculté de prévoir des mesures spécifiques et dérogatoires, s’agissant de l’exception pour copie privée.

Un Etat peut donc choisir :

- Soit de légiférer immédiatement en mettant en place un mécanisme de conciliation pour chaque hypothèse où serait constatée l’absence de mesures volontaires prises dans un délai raisonnable.
- Soit laisser aux titulaires de droits un « délai raisonnable » pour mettre en place des systèmes techniques de protection, en constater les effets puis ensuite seulement prendre les mesures qui s’imposent à chaque fois qu’est avérée une situation concrète de blocage.

Il semblerait donc au final que cette directive laisse la possibilité aux États de conserver le principe de « l’exception pour copie privée » mais rien n’est moins sur. Ainsi, l’emploi du terme « exception » n’est pas innocent et comme le souligne Ph. Gaudrat dans sa chronique2, il prouve que : « la copie privée, limite naturelle au droit de reproduction est » désormais, « clairement traitée en exception ». De plus, le champ d’application de cette exception est tellement réduit par les dispositions précédemment citées (notamment avec la réaffirmation de la nécessité de mettre en place et de défendre les mesures techniques de protection) que l’usage de cette exception semble désormais difficilement réalisable.

Face à cette difficulté des voies se sont élevées en France, en plus de celles des associations de consommateurs, pour réclamer l’interdiction des mesures techniques de protection interdisant l’exercice du droit à la copie privée. On peut sur ce point relever notamment l’initiative du député Didier Mathus qui le 10 Septembre 2003 avait déposé à l’Assemblée une proposition de loi visant « à interdire le recours à des mesures techniques de protection de CD et DVD ayant pour effet de priver les utilisateurs du droit à la copie privée ». Cette proposition rejoignant le combat des associations de consommateurs se composait d’un seul article proposant l’ajout d’un article L 122-5-1 au code de la propriété intellectuelle et dont le contenu aurait été le suivant : « lorsque l’auteur d’une œuvre de l’esprit, l’artiste interprète ou le producteur de phonogrammes ou de vidéogrammes mettent en place des mesures techniques de protection des droits qui leur sont reconnus par les livres I et II, ces mesures ne peuvent avoir pour conséquence d’interdire les copies ou reproductions strictement réservées à l’usage du copiste visées au 2° de l’article L 122-5 ».

Trois arguments étaient invoqués à l’appui de ce projet par son rédacteur :

1.Autoriser l’implémentation de mesures techniques sur les supports d’enregistrement empêchant la duplication des œuvres y figurant serait en totale contradiction avec l’article L 122-5 2° du code de la propriété intellectuelle.
2.Il serait anormal que le consommateur achetant des supports vierges à des fins de copie privée paye par la même la taxe pour copie privée alors qu’il ne pourra pas la réaliser.
3.Enfin les mesures techniques de protection seraient facilement contournables et ne permettraient pas de lutter contre le piratage à grande échelle.

Ce projet n’est finalement resté que lettre morte car le Gouvernement a fait le choix de se lancer dans une voie « plus mesurée mais aussi plus floue » afin de transposer la directive.

En France, alors que la directive n’a pas encore été officiellement transposée, la légalité des mesures techniques de protection a été consacrée par une décision judiciaire.
==Une consécration en France en attendant l'adoption d'une loi de transposition==

Sans même attendre la transposition en droit Français de la directive (1) une décision de justice d’une juridiction nationale a consacré le principe de la validité de ces mesures techniques de protection et la restriction de l’exception de copie privée (2).
===Le projet de loi de transposition===

En vertu de l’article 6 de la directive, les Etats membres sont tenus d’instituer par transposition dans leur droit national « une protection juridique appropriée » contre le contournement intentionnel des mesures techniques de protection et les activités préparatoires à celui-ci ». En France c’est le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique qui a été chargé par le ministère de la Culture de trouver un compromis entre respect des libertés et protection des ayants droit.

Le Conseil a ainsi réalisé un projet de loi "sur le droit d'auteur et les droits voisins dans la société de l’information"8 dans lequel le choix a été fait de transposer la directive au sein du code de la propriété intellectuelle. Ce projet a été présenté par le ministre de la culture et de la communication au Conseil des ministres du 12 novembre 2003.

Ce projet suscite de nombreuses craintes quant à son contenu dont celle d’une remise en cause, voire une disparition, de la copie privée. En effet le Conseil de la propriété littéraire et artistique milite clairement pour une démocratisation des systèmes de protection contre la copie au motif selon lui que « les possibilités de reproduction et d'échange d'oeuvres qu'offrent les technologies numériques dans le cadre de la liberté de communication se traduisent par une multiplication des actes de contrefaçon». Cette position fait dire à Thierry Maillard9 : « […] qu’il n’est pas certain que le droit d’auteur à la française, qui, depuis deux siècles, a su faire preuve d’adaptabilité et de flexibilité, sorte tout à fait indemne de la réception des mesures techniques qui – par leur nature même – semblent étrangères à ces vertus ».

En effet le projet de loi procède à une transposition quasi-littérale du très restrictif article 6-3 de la directive aussi bien pour la définition des mesures techniques, que pour l’exigence d’efficacité ou encore la définition du champ d’application de la protection. Il est ainsi proposé par le projet de subdiviser le chapitre premier du titre III du code de la propriété intellectuelle en deux sections :

- La première, intitulée « Règles générales de procédure », reprend les dispositions de l’actuel chapitre premier (art. L. 331-1 à 4).

- La seconde, baptisée « Mesures techniques de protection et d’information », accueille six nouveaux articles, dont le premier (art. L. 331-5) pose le principe de la protection des mesures techniques.

L’élément essentiel est ici le nouvel article L. 331-5 qui définit les mesures techniques, précise les conditions auxquelles celles-ci sont réputées efficaces et pose dans le même temps un principe général de protection de ces mesures.

Le futur article L. 331-5 al2 pose tout d’abord une définition des mesures techniques de protection qui est l’exacte reprise de celle donnée par la directive, il s’agit donc de : « toute technologie, dispositif, composant, qui, dans le cadre normal de son fonctionnement, est destinée à empêcher ou limiter les utilisations non autorisées par le titulaire d’un droit d’auteur ou d’un droit voisin du droit d’auteur, d’une oeuvre, d’une interprétation, d’un phonogramme, d’un vidéogramme ou d’un programme ».

Les rédacteurs du projet ont également repris l’exigence d’efficacité de la mesure qui impose, pour que la mesure technique de protection puisse être qualifiée de telle, qu’elle mette en jeu un « contrôle grâce à l’application d’un code d’accès, d'un procédé de protection, tel que le cryptage, le brouillage ou toute autre transformation de l’objet de la protection, ou d’un mécanisme de contrôle de la copie qui atteint cet objectif de protection ». Cette exigence permet ainsi à l’instar du brevet « de fixer un seuil minimal d’accès à la protection et ainsi d’écarter les systèmes les plus triviaux, notamment ceux mis en place aux seules fins de bénéficier de la protection »1.

Concernant le champ d’application de ce texte en droit interne, il a été là encore calqué sur les dispositions de la directive. Il assure la protection de toutes les mesures techniques mises en œuvre par les titulaires de droits en vue d’empêcher ou de limiter l’utilisation d’un objet protégé, y compris celles qui contrôlent des actes d’utilisation pour lesquels aucun droit exclusif n’a vocation à s’appliquer. On protège donc par ce texte les mesures techniques contrôlant l’accès ainsi que celles contrôlant les actes de reproduction ou de communication au public, dès lors qu’elles seront appliquées à un objet protégé par un droit d’auteur ou un droit voisin.

Les actes ainsi prohibés se divisent en deux catégories : sont à la fois prohibés les actes personnels de contournement et les activités préparatoires à ceux-ci.

Les actes personnels de contournement sont assimilés désormais à un délit de contrefaçon par le nouvel article L. 335-3-1 1° qui réprime « le fait pour une personne de porter atteinte, en connaissance de cause, à une mesure technique (…) afin d’altérer la protection, assurée par cette mesure, portant sur une œuvre ». Cette catégorie risque cependant de rester marginale car les actes visés sont commis dans le cadre privé qui est difficilement contrôlable.

Pour ce qui est des actes préparatoires, ils sont également assimilés à un délit de contrefaçon mais seulement lorsqu’ils sont commis « en connaissance de cause » (c’est ici un ajout du législateur national qui a souhaité la présence d’un élément intentionnel. Cette catégorie contiendra :

- Le fait « de fabriquer ou d’importer une application technologique, un dispositif ou un composant ou de fournir un service, destinés à faciliter ou à permettre la réalisation, en tout ou en partie, du fait mentionné au 1° » (L. 335-3-1 2°);
- Le fait « de détenir en vue de la vente, du prêt ou de la location, d’offrir à la vente, au prêt ou à la location, de mettre à disposition sous quelque forme que ce soit une application technologique, un dispositif ou un composant ou de fournir un service destinés à faciliter ou à permettre la réalisation, en tout ou en partie, du fait mentionné au 1° » (L. 335-3-1 3°);
- Le fait « de commander, de concevoir, d’organiser, de reproduire, de distribuer ou de diffuser une publicité, de faire connaître, directement ou indirectement, une application technologique, un dispositif, un composant ou un service destinés à faciliter ou à permettre la réalisation, en tout ou en partie, de l’un des faits mentionnés au 1° ou au 2° » (L. 335-3-1 4°).

En complément de ces dispositions déjà très restrictives il est prévu que les utilisateurs ne pourront pas opposer les exceptions classiques (copie privée…) afin de pouvoir contourner cette interdiction : c’est là le point qui heurte le plus les intérêts du public et qui fait dire à bon nombre de commentateurs que la copie privée est « morte ».

Cependant afin de ménager les intérêts des utilisateurs le projet prévoit dans l’article L. 331-5 un alinéa 3 imposant la mise en place d’« un système de licences de développement obligatoires à des fins d’interopérabilité ». Ce système obligera à plus ou moins long terme les différents concepteurs de mesures techniques de protection à parvenir à une normalisation des formats de mesures en forçant l’ouverture des formats propriétaires : cette disposition sera d’une grande utilité pour éviter les problèmes comme ceux rencontrés dans l’affaire Virgin Media (cf. infra).

Comme le note Thierry Maillard1 « ce projet de loi introduit une protection des mesures techniques très ferme et très favorable aux titulaires de droits. La frontière entre droits exclusifs et exceptions, jusqu’à présent assez malléable, aura demain, du fait de cette protection, une véritable matérialité, ce qui risque de remettre en cause les modalités d’exercice des exceptions ». Face à ce risque le projet de loi propose tout de même un correctif au travers d’une procédure de garantie des exceptions.

En effet le ministère de la culture a souhaité que subsiste une exception de copie privée et la solution retenue sur ce point par le projet de loi repose sur la création d’un collège des médiateurs. Ce mécanisme devrait permettre d’assurer une certaine garantie d’exercice des exceptions : ainsi selon l’article L. 331-7, tout différend impliquant une mesure technique et portant sur le bénéfice d’une des exceptions classiques sera soumis à un collège des médiateurs qui devra dans le respect des droits des parties, favoriser ou susciter une solution de conciliation. À défaut de conciliation « le collège des médiateurs prendra une décision motivée de rejet de la demande ou émet une injonction prescrivant, au besoin sous astreinte, les mesures propres à assurer le bénéfice effectif de l’exception ». Un problème se pose cependant : le prononcé d’une injonction à l’encontre du titulaire de droits ne sera possible que si sont réunies plusieurs conditions de fond et de forme qui sont très difficiles à réunir, ce qui risque de limiter l’utilité de cette autorité.

À l’heure où nombre de commentateurs et d’associations de consommateurs s’interrogent sur les conséquences que vont avoir l’adoption de ce texte, un jugement a été rendu sur le sujet des mesures techniques de protection et a consacré leur légalité.
===La consécration jurisprudentielle===

Les craintes des associations de défense de consommateurs sont renforcées par le fait que sans même attendre l'adoption du texte définitif, le TGI de Paris s'est prononcé dans un jugement sur la validité des mesures techniques de protection.

Dans cette affaire10 un consommateur ainsi que l’UFC-Que Choisir, avaient porté plainte contre les sociétés Films Alain Sarde, Universal pictures video France et Studio Canal au motif qu'il était impossible de réaliser la copie (à titre privé) du DVD d'un film produit et distribué par lesdites sociétés. Les plaignants reprochaient notamment aux défendeurs d'avoir inséré un dispositif technique contre la copie sur le média sans en informer les acheteurs. Cette pratique serait, selon les demandeurs, contraire à ce qu'exige normalement l’article L.111-1 du Code de la consommation qui dispose que « tout professionnel vendeur de biens ou prestataire de services doit, avant la conclusion du contrat, mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien ou du service »

Contrairement aux précédentes décisions en la matière sur les cd audio protégés où les juridictions ont retenu le vice caché) le tribunal a débouté les demandeurs en se basant sur les dispositions de la directive, alors même que celle-ci n'est pas encore transposée : « bien que cette directive (la directive européenne) ne soit pas encore transposée, il demeure que les dispositions internes doivent être interprétées à sa lumière ».

Après avoir démontré que le DVD ne peut pas bénéficier de l'exception de copie privée il retient que « ne constitue pas une caractéristique essentielle d'un tel produit la possibilité de le reproduire alors surtout qu'il ne peut bénéficier de l'exception de copie privée ».

Le Tribunal n’a donc pas retenu l’argument des consommateurs qui invoquaient un « droit à » la copie privée en contrepartie de la rémunération pour copie privée, instituée par la loi n°85-660 du 3 juillet 1985.

Si cette évolution jurisprudentielle venait à se confirmer, il y a fort à parier que les mesures de protection techniques ne pourront plus être contestées alors même qu'elles pourraient dans certains cas empêcher les consommateurs ayant légalement acheté un média de le lire dans certains appareils.

Cette généralisation à venir des moyens techniques de protection des œuvres suscite de nombreuses contestations par les associations de consommateurs mais pas uniquement : en effet certains producteurs utilisant ces moyens découvrent qu’ils ne sont parfois pas compatibles entre eux ce qui peut poser des problèmes pour la diffusion auprès du public.
=Les mesures techniques de protection: des contestations=

Selon certaines associations de consommateurs, qui ont rejoint l’action de certains particuliers, ces mesures portent atteinte à la fois à l’exception de copie privée (A) mais également à la qualité de l’œuvre en instaurant des dispositifs qui peuvent être qualifiés de vices cachés (B).
==Une atteinte à l'exception de copie privée==

En se basant sur les fondements de la copie privée (1), des associations de consommateurs dénoncent les atteintes qui y sont portées par les mesures techniques de protection (2).
===Les fondements de la copie privée===

L'article L. 122-5 du Code de Propriété Intellectuelle dispose que lorsqu'une œuvre à été divulguée, son auteur ne peut en interdire les copies ou reproductions « strictement réservées à l'usage du copiste et non destinées à une utilisation collective ». Cette disposition est reprise par l'article 211-3 du même code pour les artistes interprètes et les producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes.

« Pour justifier cette exception au monopole d'exploitation de l'auteur sur son œuvre, plusieurs arguments ont été traditionnellement avancés : d'une part, il n'est pas possible de contrôler l'usage d'une œuvre (et des copies qui en sont faites) dès lors qu'une personne jouit de cette œuvre dans sa sphère privée ; d'autre part, le préjudice résultant de la copie privée est limité pour les ayants droit puisque la qualité de l'œuvre reproduite se dégrade par rapport à l'original. Cette dernière justification ne s’avère plus pertinente avec les copies numériques étant donné que l’original et la "copie numérique" sont d'une qualité identique. Aussi, d'autres fondements ont été avancés pour justifier la copie privée: liberté d'expression, nécessité d'information et de recherche, respect de la sphère privée de chaque personne… »11

Avec la généralisation à venir des mesures techniques de protection des œuvres il est essentiel de savoir si l’on peut considérer que l'utilisateur d'une œuvre dispose d'un véritable « droit à la copie privée » ou s’il ne s’agit que d’une simple exception. Sur cette question fortement controversée, les associations de consommateurs estiment que la copie privée est un « droit reconnu aux consommateurs » qui, en tant qu'acquéreurs et utilisateurs, doivent pouvoir utiliser librement l'œuvre dans la sphère privée. Au contraire, selon les auteurs les producteurs et les éditeurs, la copie privée n’est qu’une tolérance, ou tout au plus une exception au monopole de l'auteur, qui doit être limitée pour ne pas porter atteinte à l'exploitation normale de l'œuvre ou causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur.

Le problème se pose d’autant plus que les textes internationaux relatifs au droit d'auteur ne qualifient pas la copie privée de « droit ». Ainsi, par exemple, la directive européenne du 22 mai 2001 dont la transposition donne lieu à de nombreux débats parle pour sa part simplement de « faculté pour les États membres de prévoir une exception de copie privée ».

Dans tous les cas, qu’il s’agisse d’un véritable droit ou d’une simple exception, la copie privée est remise en cause par les mesures techniques de protection qui empêchent sa réalisation.
===L'atteinte portée par les mesures techniques de protection===

Avec les moyens techniques de protection instaurés sur les différents médias contenant les œuvres, cette exception est directement atteinte. Selon l’UFC que choisir12 « ces restrictions imposées sont regrettables car dans l'ère numérique, la copie est indispensable notamment pour transporter une oeuvre licitement acquise d'un appareil à un autre ». L’association ajoute que ces mesures vont restreindre le consommateur dans ses possibilités de consultation des différentes œuvres acquises du fait d’incompatibilité entre ces protections et certains matériels. Il semblerait donc que le « consommateur ne peut plus jouir loyalement des oeuvres artistiques et culturelles qu'il a licitement acquises ». Enfin pourquoi le consommateur paierait-il une taxe importante pour pouvoir copier, si on lui supprime progressivement la possibilité de réaliser des copies à usage privé »13

Pour l’association CLCV (consommation logement et cadre de vie) ces mesures de protection technique empiètent sur les droits des consommateurs, et en particulier sur les possibilités de réaliser des copies à usage privé. Selon l’association cette remise en cause du droit à la copie privée risque de porter atteinte non seulement aux consommateurs mais également à « des secteurs entiers de notre industrie qui ont pu se développer grâce à cette pratique, qu'il s'agisse des fabricants de supports ou de matériels d'enregistrement »14. En effet « c'est en partie la rémunération pour copie privée, payée par les consommateurs sur les supports qu'ils achètent, qui finance en France l'aide à la création et le spectacle vivant ; c'est aussi elle qui contribue à la diffusion des oeuvres culturelles ». La disparition de cette exception causerait donc sans aucun doute bien des dégâts économiques, et non pas seulement une perte de " confort " pour le consommateur.

Au-delà de cette atteinte au droit de copie privée les associations voient également dans la mise en place de mesures techniques de protection une atteinte manifeste à la qualité des produits.
==Une atteinte à la qualité des produits==

La mise en place de mesures de protection pose divers problèmes techniques comme une incompatibilité avec certains appareils de lecture (1) ou une incompatibilité entre les formats propriétaires (2).
===Les incompatibilités avec certains appareils de lecture===

Elles se manifestent par des incompatibilités entre certains formats de protections et certains appareils de lecture. Selon les associations, les dispositifs techniques mis en place empêchent les consommateurs d’user du produit de manière normale en empêchant par exemple leur diffusion sur certains types de matériels. Les associations ont donc lancé des actions sur le fondement de la tromperie et du vice caché et elles ont obtenu gain de cause dans quelques affaires15.

Deux affaires ont ainsi fait grand bruit et ont contribué à médiatiser les difficultés et les conséquences posées par la mise en place de mesures techniques de protection, il s’agissait de CD audio assortis de mesures techniques de protection et qui du fait de ces dernières ne pouvaient pas être lus sur certains autoradios. À la suite de plaintes de particuliers, des associations de consommateurs ont décidé de poursuivre les producteurs des disques en question afin de rétablir les droits des utilisateurs.

Dans la première affaire16, la CLCV (association pour la consommation, le logement et le cadre de vie) a poursuivi EMI en raison de l'impossibilité pour certains consommateurs de lire le CD de Liane Foly « Au fur et à mesure » sur un autoradio. Le CD comportait uniquement la mention « ce CD contient un dispositif technique limitant les possibilités de copie ». Selon l’association, cette mention étant « de nature à induire en erreur », EMI devait être condamnée sur la base des articles L. 213-1 et L. 121-1 du code de la consommation pour délit de tromperie et publicité trompeuse. Le TGI de Nanterre, a admis le délit de tromperie et ordonné que soit insérée sur le CD litigieux, la mention préconisée par la CLCV : « attention, il ne peut être lu sur tout lecteur ou autoradio ».

La deuxième affaire17 incriminait le même procédé technique de protection qui posait des difficultés de lecture du CD « J'veux du Live » d'Alain Souchon. L'UFC Que choisir et une consommatrice ont attaqué là encore EMI mais sur le fondement, cette fois-ci, de la garantie contre les vices cachés. L'association de consommateurs a également demandé au tribunal d'interdire à EMI l'utilisation de mesures techniques de protection. La consommatrice a obtenu la condamnation d'EMI au remboursement du prix du CD, mais la demande de l'UFC Que choisir d’interdire l’usage de procédés techniques de protection n'a pas abouti au motif qu'elle n'invoquait pas une infraction pénale légitimant son action. Cette action revêtait une importance toute particulière car, comme le souligne F. Sardain3 « l’enjeu de cette seconde décision résidait plus particulièrement dans la demande formulée par l’UFC Que Choisir visant à supprimer, de façon générale, les mesures techniques de protection des œuvres des disques litigieux ». En effet, « si elle était généralisée par les tribunaux la voie de la garantie des vices cachés suivie dans la présente affaire permettrait indirectement de contourner le dispositif légal relatif aux mesures techniques de protection des œuvres ». Le tribunal ne c’est cependant pas prononcé sur ce point précis et on peut le comprendre car il lui aurait été particulièrement difficile d’ordonner la suppression de mesures expressément prévues par le traité OMPI de 1996 et la directive européenne de 2001.

Ces différentes victoires des associations de consommateurs et des particuliers ont contribué à mettre en lumière les atteintes qui pourraient être portées aux droits des consommateurs par ces mesures de protection : atteinte à l’exception de copie privée ou tout simplement vente de produits comportant des « vices cachés ».
===Les incompatibilités entre les différents formats propriétaires===

Il est intéressant de noter que les consommateurs ne sont pas les seuls à rencontrer des problèmes avec les mesures techniques de protection. Ainsi certaines sociétés productrices et distributrices en ligne de contenu multimédia protégé se voient confrontées aux problèmes des incompatibilités entre les différents formats propriétaires de protection. Cet inconvénient est apparu avec la très récente décision du Conseil de la Concurrence en date du 9/11/200418

Les faits étaient les suivants : la société VirginMega, qui gère une plate-forme de musique en ligne active sur le seul territoire français, a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en oeuvre par la société Apple Computer France. En effet il s'avère que les consommateurs qui téléchargent des titres musicaux sur la plate-forme VirginMega ne peuvent pas les transférer directement sur les baladeurs numériques iPod, fabriqués et commercialisés par Apple. L'impossibilité de transfert direct provient de l'incompatibilité des DRM utilisés par la plate-forme VirginMega et les baladeurs iPod. VirginMega utilise le DRM de Microsoft, tandis que le seul DRM compatible avec l'iPod est le DRM propriétaire d'Apple, FairPlay.

VirginMega a dans un premier temps demandé, une licence à Apple, contre le paiement d'une redevance, de manière à avoir accès à FairPlay et s'est vue opposer un refus. La plaignante, considérant que ce refus d'accès constitue un abus de position dominante d'Apple, a donc saisi le conseil de la concurrence. En effet selon la société VirginMega Apple détiendrait avec son baladeur iPod et sa plate-forme iTunes Music Store une position dominante sur le marché téléchargement payant de musique sur Internet

Outre la reconnaissance de l'abus de position dominante la plaignante souhaitait voir la société Apple enjointe d’« accorder à toute entreprise qui en ferait la demande, dans un délai d'un mois à compter de la décision à intervenir, et dans des conditions économiques équitables et non discriminatoires, un accès direct à tous les éléments permettant le téléchargement et le transfert des fichiers musicaux notamment sur lecteur iPod, tels que les formats et son logiciel DRM de gestion des droits numériques ou « digital rights management» FairPlay, avec la documentation technique associée permettant à l'homme de l'art d'exploiter les systèmes et de gérer les droits pour ledit téléchargement ».

Afin de se prononcer le conseil de la concurrence a retenu, selon les jurisprudences communautaires antérieures, que le caractère indispensable ou non de l'accès à FairPlay pour le développement des plates-formes payantes de téléchargement de musique en ligne devait être apprécié au regard des trois éléments :

- Les usages actuels de la musique téléchargée,

- Les éventuelles possibilités de contournement par les consommateurs

- Et l'évolution de l'offre de baladeurs numériques.

Sur le 1er point il a été jugé par le conseil que le transfert sur baladeur numérique n'est pas un usage actuel prépondérant. Sur le second point le conseil a retenu que le contournement de la protection est possible légalement et aisément permettant ainsi de télécharger tout de même la musique sur les baladeurs en question. Enfin pour le 3ème point le Conseil a remarqué que l'offre en matière de baladeurs numériques évolue de plus en plus vers des baladeurs compatibles multi formats et notamment avec les formats de Virgin qui sont disponibles en France. Par conséquent la saisine opérée par la société VirginMega a été rejetée.

En conclusion, bien que la mise en place de ces mesures provienne d'un but légitime (protéger les droits des artistes face à la copie illégale et développer le commerce de médias numériques en ligne), ces dispositifs posent encore de nombreux problèmes tant au point de vue technique (incompatibilité entre les protections, impossibilité de lecture sur certains matériels…) qu’au plan juridique où le droit de copie privée semble fortement menacé.

Droit de la propriété intellectuelle (fr)

2008-06-16T15:55:50Z

Franck Macrez : /* Droits voisins */

{{Ébauche (fr)}}

[[France]] > [[Droit privé (fr)|Droit privé]]
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[[Catégorie:France]][[Catégorie:Droit privé (fr)]][[Catégorie:Propriété intellectuelle (fr)]]

=[[Droit d'auteur et droits voisins (fr)|Le droit d'auteur et les droits voisins]]=

==[[Droit d'auteur (fr)|Droit d'auteur]]==
*[[Conditions de la protection par droit d'auteur (fr)|Conditions de la protection]]

*[[Titularité du droit d'auteur (fr)|Titularité]]

**[[Œuvre à plusieurs auteurs (fr)|Les œuvres à plusieurs auteurs]]
***[[Œuvre collective (fr)|L'œuvre collective ]]
***[[Œuvre de collaboration (fr)|L'œuvre de collaboration]]
****[[Régles spécifiques aux œuvres audiovisuelles (fr)|Les règles spécifiques aux œuvres audiovisuelles]]
****[[Régles spécifiques aux œuvres radiophoniques (fr)|Les régles spécifiques aux œuvres radiophoniques]]
***[[Œuvre composite et dérivée (fr)|Les œuvres composites et dérivées]]

*[[Sanctions des violations au droit d'auteur (fr)|Sanctions]]

*[[Licence libre (fr)|Les licences libres]]
**[[Licence GNU|Les licences GNU]]
***[[Licence GNU GPL|La licence GNU GPL]]
***[[Licence GNU LGPL|La licence GNU LGPL]]
***[[Licence GNU FDL|La licence GNU FDL]]
**[[Licence CeCILL (fr)|La licence CeCILL]]
**[[Licence Creative Commons (fr)|La licence Creative Commons]]
***[[La licence Creative Commons appliquée à JurisPedia (fr)|La licence Creative Commons appliquée à JurisPedia ]]
**[[Licence IDcopy (fr)|La licence IDcopy]]
**[[Licence Art Libre (fr)|La licence Art Libre]]

==[[Droits voisins (fr)|Droits voisins]]==
===[[Droit des artistes-interpètes (fr)|Artistes-interprètes]]===
===[[Droit des producteurs de phonogrammes (fr)|Producteurs de phonogrammes]]===
===[[Droit des producteurs de vidéogrammes (fr)|Producteurs de vidéogrammes]]===
===[[Droit des producteurs de base de données (fr)|Producteurs de base de données]]===
===[[Droit d'auteur sur le logiciel (fr)|Droit d'auteur logiciel ]]===
===[[Mesures techniques de protection (fr)|Mesures techniques de protection ]]===

=[[Propriété industrielle et commerciale (fr)|Propriété industrielle]]=
==[[Droit des brevets (fr)|Le brevet]]==

*[[Conditions de la protection par brevet (fr)|Conditions de la protection]]
**[[Conditions de forme de la protection par brevet (fr)|Conditions de forme]]
***[[Procédure de dépôt du brevet (fr)|Procédure de dépôt]]
**[[Conditions de fond de la protection par brevet (fr)|Conditions de fond]]
***[[Condition de nouveauté du brevet (fr)|Nouveauté]]
***[[Condition d'activité inventive du brevet (fr)|Activité inventive]]
***[[Condition d'application industrielle du brevet (fr)|Application industrielle]]

*[[Exploitation du droit de brevet (fr)|Exploitation du droit de brevet]]

**[[Contrat sur Brevet (fr)| Les Contrats sur brevet]]
***[[Cession de brevet (fr) | La cession de brevet]]
***[[Licence de brevet (fr) | La licence de brevet]]
*[[Contrefaçon de brevet (fr)|La contrefaçon de brevet]]
**[[Élément matériel de la contrefaçon de brevet (fr)|Élément matériel]]
**[[Élément intentionnel de la contrefaçon de brevet (fr)|Élément intentionnel]]
**[[Sanctions de la contrefaçon de brevet (fr)|Sanctions]]
***[[Sanctions pénales de la contrefaçon de brevet (fr)|Sanctions pénales]]
***[[Sanctions civiles de la contrefaçon de brevet (fr)|Sanctions civiles]]
****[[Réparation de la contrefaçon de brevet (fr)|Réparation]]

==[[Droit des marques et des signes distinctifs (fr)|Les marques]]==

==[[Droit des topographies de semi-conducteurs (fr)|Topographies de semi-conducteurs]]==

=Bibliographie générale=
*Chavanne, Albert et Burst, Jean-Jacques, ''Droit de la propriété industrielle'', Paris, Dalloz, 5ème éd., 1998, 904 p. ISBN 2247024629
*Gautier, Pierre-Yves, ''Propriété littéraire et artistique'', PUF, coll. « droit fondamental », 5ème éd., Paris, 2004, 935 p. ISBN 2130546722
*Lucas, André et Lucas, Henri-Jacques, ''Traité de la propriété littéraire et artistique'', Paris :Litec, 2ème éd., 2000, 1132 p. ISBN 2711132447
*Mathély, Paul, ''Le nouveau droit français des brevets d'invention'', Paris : Librairie du Journal des notaires et des avocats, 1992, 660 p. ISBN 2850280372
*Mousseron, Jean Marc, ''Traité des brevets'', Paris :Librairies Techniques, 1984, ISBN 2711104842
*Pollaud-Dulian, Frédéric, ''Droit de la propriété industrielle'', Paris : Montchrestien, 1999, 935 p. ISBN 2707610100
*Pollaud-Dulian, Frédéric, ''Le droit d'auteur'', Paris : Economica, 2005, coll. « Corpus droit privé », 1051 p. ISBN 2717849262
*Renouard, Augustin-Charles, ''Traité des droits d'auteurs'', tome 1, Librairies Jules Renouard, Paris, 1838
*Schmidt-Szalewski, Joanna et Pierre, Jean-Luc, ''Droit de la propriété industrielle'', Paris : Litec, 3ème éd. 694 p. ISBN 2711003159
*Vivant, Michel (dir), ÉRCIM, ''Les créations immatérielles et le droit'', Paris, Ellipses, 1997, 127 p. ISBN 2729847731
*Vivant, Michel (dir), ÉRCIM, ''Les grands arrêts de la propriété intellectuelle'', Paris, Dalloz, 2003, 448 p. ISBN 2247054013
*Vivant, Michel, ''Le droit des brevets'', Paris, Dalloz, coll. « Connaissance du droit », 2005, 143 p. ISBN 2247059856

=Liens externes=
{{Moteur (fr)|droit de la propriété intellectuelle}}

Droit des producteurs de base de données (fr)

2008-06-16T15:52:30Z

Franck Macrez : /* Le contenu de la protection */

Selon l’article L.112-3 al 2 du CPI une base de données est un « recueil d'œuvres, de données ou d’autres éléments indépendants, disposés de manière systématique ou méthodique et individuellement accessible par des moyens électroniques ou par tout autre moyen ».

Cette définition résulte de la loi du 1er Juillet 1998<ref>Loi n°98-536 du 1 juillet 1998 portant transposition dans le code de la propriété intellectuelle de la directive 96/9/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 mars 1996, concernant la protection juridique des bases de données.[http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=LEGI&nod=APEAZXXXXXX000AAXXXXXXAA]</ref> qui n’est autre que la transposition en droit Français de la directive communautaire du 11 Mars 1996<ref>Directive 96/9/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 mars 1996, concernant la protection juridique des bases de données Journal officiel n° L 077 du 27 mars 1996 p. 0020 - 0028 [http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc&lg=FR&numdoc=31996L0009&model=guichett]</ref> concernant la protection juridique des bases de données.

Préalablement à l’adoption de la directive communautaire, le droit Français n’offrait, pour la protection juridique des bases de données, que le recours au droit d’auteur ; or le droit d’auteur ne protège que la forme de la base de données (« le choix, la disposition et l’agencement »1), il ne peut pas protéger le contenu informationnel. Ceci était un réel problème à l’heure où le développement croissant des moyens informatiques et des programmes permet l’extraction et le transfert de grande quantité de données en très peu de temps : face à la copie de l’intégralité d’une base de données il n’y avait pas encore de protection adéquate.

Il fallait donc remédier à cette insuffisance et c’est ce qu’a fait le droit communautaire en créant un droit sui generis pour la protection du contenu des bases de données. Il s’agit « d’un droit de propriété nouveau […] rattaché à la propriété intellectuelle […] et portant sur le contenu de la base, quels qu’en soient les éléments, protégés ou non par un droit exclusif. Ce droit a pour objet « la substance informationnelle » de la base, c'est-à-dire l’information ».

Désormais depuis ce texte et son adoption en droit interne il y a une « une protection bicéphale » des bases de données :

- Le droit d’auteur protège la forme de la base. Cette protection réside dans l’article L 112-3 al1 du code de la propriété intellectuelle tel qu’il résulte de sa rédaction postérieure à la loi de transposition du 1/07/1998.

- Et le nouveau droit sui generis protège le contenu et seulement lui, « les logiciels utilisés dans la fabrication ou le fonctionnement de bases de données accessibles par des moyens électroniques sont écartés de cette protection »1. Ce droit spécial a été intégré dans le code de la propriété intellectuelle à l’article L 342-1. Cette nouvelle protection pose de nombreuses questions. Ainsi, les juristes s’interrogent sur sa possible conciliation avec le droit de la concurrence et les scientifiques sont inquiets « des effets d’un tel dispositif sur la libre circulation des données scientifiques et la vitalité de la recherche mondiale »<ref>B. Warusfel, « La protection des bases de données en question : un autre débat sur la propriété intellectuelle européenne », Revue propriétés intellectuelles, octobre 2004, n° 13</ref>.

Ces deux régimes n’étant pas exclusifs l’un de l’autre, les bases de données peuvent désormais bénéficier cumulativement<ref>Mascré Heguy Associés, « Vers une protection efficace des bases de données ? », Mars 2002</ref> d'une protection pour leur forme (1) et d’une protection pour leur contenu informationnel (2).
=La protection de la forme par le droit d'auteur=

Afin de pouvoir bénéficier des effets de la protection conférée par le droit d’auteur à la forme des bases de données (1.2) l’auteur doit préalablement démontrer que sa base remplit la condition d’originalité (1.1).
==La condition d'originalité==

Aux termes de l'article L. 112-3 du Code de la propriété intellectuelle, les bases de données sont définies comme « un recueil d'oeuvres, de données ou d'autres éléments indépendants, disposés de manière systématique ou méthodique, et individuellement accessibles par des moyens électroniques ou par tout autre moyen »<ref>v. M. Vivant « Recueils, bases, banques de données, compilations, collections,… : l’introuvable notion ? », Dalloz Sirey 1995, 26° Cahier – Chronique pp. 197-200 ; v. D. Bécourt, « Directive relative au statut des bases de données du 11/03/1996 : mise en œuvre pratique et inventaire des mots-clés », Les petites affiches 1998, n° 197</ref>.

Il ressort de cette définition que les bases de données constituent des créations intellectuelles notamment du fait des choix de disposition et d’organisation qui sont effectuées par les auteurs. Dès lors, comme toute création intellectuelle, les bases de données peuvent faire l’objet d’une protection par le droit d'auteur si les conditions de ladite protection sont remplies c'est-à-dire s’il y a une « originalité ».

Tout le problème réside dans le fait de savoir ce qu’est l’originalité en matière de bases de données ? La jurisprudence a apporté une réponse au cas par cas :

Ainsi elle a admis qu’un dictionnaire puisse être protégé par le droit car il peut être « original par la mise en œuvre et l’ordre des matières, le choix des citations, et des exemples, la rédaction et la forme du style » (Tribunal Civil de la Seine 1/06/1895).

A contrario, la protection offerte par le droit d'auteur n'est pas accordée aux simples compilations ou aux bases de données purement factuelles ainsi, par exemple un jugement du tribunal de commerce de Lyon<ref>Tribunal de commerce de Lyon, 30 juillet 1993, « SARL Computer Intelligence Europe et APP c./ Société Comm’Back et société Tysis », RIDA, Octobre 1994, p. 297.</ref> a retenu que « n’est pas protégeable une base de données qui ne faisait que restituer des informations objectives sur des entreprises […] acquises par recherche ad hoc non spécifique dans une forme de présentation propre à beaucoup d’annuaires professionnels, électroniques ou non, imposées par le contenu des données traitées et les usages en vigueur ». La preuve de l’absence d’originalité devra être apportée par l’utilisateur qui pourra également s’il y a lieu invoquer l’épuisement du droit de distribution, à la condition de fournir la preuve de la première vente d’une copie de la base de donnée dans la communauté européenne1.

Par la suite la jurisprudence par le biais de la Cour de Cassation a donné une liste de critères permettant d’apprécier le caractère original ou non de l’œuvre : Ainsi le « Dictionnaire Permanent des Conventions Collectives »<ref>Cass. Civ. 1ère 20 janvier 2004, Bulletin 2004 I N° 22 p. 17, n° de pourvoi : 00-19577 ; v. Marc Ganilsy, « La protection des bases de données publiques enrichies », Septembre 2004.</ref> édité par les Editions Législatives a été reconnu comme étant une œuvre originale car il faisait preuve :

- D’une présentation thématique originale,

- D’une synthèse des éléments essentiels,

- D’un plan et un découpage propre.

Le simple choix des éléments n'est donc pas suffisant, il faut qu'il y ait structuration par le choix et un acte créatif emportant œuvre nouvelle. D’autres jurisprudences ont ainsi étendu le régime de protection du droit d'auteur aux almanachs, annuaires, calendriers, catalogues et dictionnaires, dès lors que les éléments choisis avec discernement ont été disposés dans un ordre nouveau et revêtus d'une forme nouvelle. Une grande catégorie d’œuvres rentre également dans cette définition : c’est celle des œuvres multimédia. Nombre d’auteurs se sont interrogés sur la manière dont on pouvait juridiquement qualifier et protéger une telle œuvre et il en est ressorti que l’assimilation à une base de données semblait la voie la plus logique pour assurer la protection de ces créations et ce même si la démarche de création de l’œuvre ressemble à celle de l’œuvre audiovisuelle. Comme le souligne Nathalie Mallet-Poujol<ref>N. Mallet-Poujol, « Autoroutes de l’information : les grandes manœuvres juridiques », Les petites affiches 2 février 1996, n° 15</ref> : « la création multimédia, réunion sur un même support de fichiers contenant du texte, du son, de l’image fixe et animée et organisés au moyen d’une programmation est, le plus souvent, une base de données composée non seulement de données alphanumériques mais aussi du son et de l’image fixe ou animée ».

Une fois que la condition d’originalité est remplie et démontrée, le créateur de la base peut bénéficier de tous les effets de la protection.
==Les effets de la protection apportée par le droit d'auteur==

Si la condition d’originalité est satisfaite alors cette protection confère à l’auteur de la base de données :

- Les droits moraux classiques sur une œuvre de l’esprit : droit exclusif de divulgation de l'oeuvre, droit à l'intégrité de l'œuvre…

- Mais également au titre des droits patrimoniaux le droit de s'opposer notamment à toute représentation ou reproduction, intégrale ou partielle, sans son autorisation. Il en est de même pour la traduction, l'adaptation ou la transformation de la base de données.

Notons tout de même qu’en matière de base de données le domaine de protection offert par le droit d’auteur s’arrête à la structure de la base de données à l'exclusion des données.

Pour ce qui est des sanctions de cette protection, ce sont celles du délit de contrefaçon institué par l’article L 335-2 du Code de la propriété intellectuelle. Ainsi « toute reproduction, représentation ou diffusion, par quelque moyen que ce soit » de la base de données, en violation des droits de son auteur sera sanctionnée par une peine de deux ans d'emprisonnement et d'une amende de 150.000 € (articles L.335-2 et suivants du CPI).

Ajoutons sur le point des sanctions que les personnes morales peuvent également être déclarées responsables pénalement de ces infractions. Des dommages intérêts peuvent être par ailleurs alloués afin de réparer le préjudice subi par l'auteur du fait de la contrefaçon.

Cette protection par le droit d’auteur se limitant à la forme il est apparu nécessaire de prévoir une autre protection pour le contenu informationnel de la base de données qui a autant si ce n’est plus de valeur que la forme. C’est finalement la directive Européenne du 11/03/19961 sur la protection des banques ou bases de données (transposée en droit Français par la loi du 1/07/19981 à l’article L 342-1 CPI) qui a apporté la réponse en instituant la protection du contenu par un droit « sui generis ».
=La protection du contenu par le droit sui generis=

Le principe de la protection du contenu par le droit sui generis (2.1) comporte quelques exceptions (2.2).
==Le principe de la protection==

Depuis la transposition en droit Français de la directive, quasiment à l’identique<ref>v. S. Lemarchand et S. Rambaud, « Quelques clés d’application de la directive bases de données : première analyse par l’Avocat général près la Cour de justice des Communautés européennes », Revue Propriétés Intellectuelles, Octobre 2004, n° 13, p.87</ref>, le principe de cette protection réside dans l’article L 342-1 du code de la propriété intellectuelle qui dispose que : « le producteur de base de données a le droit d’interdire :

- L'extraction, par transfert permanent ou temporaire de la totalité ou d'une partie qualitativement ou quantitativement substantielle du contenu d'une base de données sur un autre support, par tout moyen et sous toute forme que ce soit<ref>v. M. Linglet, « Rencontre de l’APP. Bases de données – La nouvelle loi et ses conséquences », Revue Expertises Avril 1999, p.87.</ref>.

- La réutilisation, par la mise à la disposition du public de la totalité ou d'une partie qualitativement ou quantitativement substantielle du contenu de la base, quelle qu'en soit la forme […] ».

Cette protection « sui generis » a un objet différent de celui du droit d’auteur, elle est parfaitement autonome de ce dernier et s’exerce indépendamment d’une éventuelle protection par le droit d’auteur de la base elle-même ou des éléments qui y sont intégrés. C’est un niveau supplémentaire qui s’ajoute à la protection apportée par le droit d’auteur, elle est complémentaire de ce premier mécanisme de protection et ne l’exclue pas. La nécessité de la création d’un tel régime supplémentaire et complémentaire de celui du droit d’auteur avait été anticipé dès 1987 par le professeur P. Catala qui déclarait alors « une solution d’avenir consistera sans doute à créer, pour les banques de données non originales, un régime adapté qui bénéficierait à l’entreprise et protégerait un investissement pendant une période de temps sensiblement plus brève que celle de la propriété littéraire »<ref>P. Catala, « La propriété intellectuelle des banques de données sur leurs données », 1987, reproduit in P. Catala, « Le droit à l’épreuve du numérique – Jus ex Machina », PUF, 1998, p. 304</ref>. Comme le souligne J. Passa « l’objectif clairement affiché par la directive était de remédier à l’impuissance du droit d’auteur, reconnu le cas échéant sur la forme de la base, à protéger l’investissement, souvent très lourd, engagé pour la collecte et le traitement des données. Il fallait à juste raison éviter que l’inaptitude du droit d’auteur autorise le pillage à moindre coût du contenu des bases existantes pour la constitution de bases nouvelles »<ref>J. Passa, « La propriété de l’information : un malentendu ? », Revue Droit & patrimoine mars 2001, n° 91, pp. 64-72.</ref>. De plus, comme toute forme de protection des œuvres de l’esprit, la création du droit sui generis devrait « à certains égards conduire à une incitation à la création et à la production ; mais il ne faut pas tomber dans l’excès car une protection trop rigoureuse nuirait pour sa part à la diffusion des œuvres ».

Selon l’article L 341-1 du CPI cette protection bénéficie aux producteurs de bases de données qui sont définis comme : « les personnes qui ont pris l'initiative et le risque des investissements correspondants ». Voyons les conditions (2.1.1) imposées à ces personnes pour bénéficier de la protection et le contenu de cette dernière (2.1.2).
===Les conditions de la protection===

Cette protection spécifique des producteurs de bases de données est applicable dès lors que le producteur justifie « d'un investissement financier, matériel ou humain substantiel » (art.L.341-1 CPI). Ce critère de l’investissement substantiel a fait l’objet de nombreuses critiques certains pensant notamment que le fait « d’apprécier le critère substantiel de l’investissement de manière absolue favoriserait les grandes entreprises plus à même d’investir des sommes significatives ». De plus, le sens de l’adjectif « substantiel » est apparu imprécis à l’usage. L’appréciation de la présence ou de l’absence du critère « d'investissement substantiel » est laissée à l’appréciation des juges du fond qui basent leur analyse notamment sur les coûts de gestion, de contrôle et de maintenance de la base de données.

Ainsi on peut citer par exemple un jugement du Tribunal de Grande Instance de Paris en date du 5 septembre 2001, dans lequel les juges ont retenu que « le producteur pouvait bénéficier de cette protection dès lors qu'il avait attesté, au moyen notamment de factures et de justifications diverses, avoir mis en œuvre des moyens matériels, financiers et humains considérables pour constituer la base de données et la tenir à jour en temps réel ».

Peu de temps après un arrêt de la Cour d’Appel de Paris<ref>CA Paris 4ème ch. A, 12 Septembre 2001, SARL Tigest c/ Société Reed Expositions France et autres., Juris-data 155210</ref> venait ajouter des précisions essentielles sur les créations qui peuvent être qualifiées de bases de données et bénéficier de la protection par le droit sui generis.

Les faits étaient les suivants : La société Miller Freeman (devenue Reed expositions) organisait des salons et expositions à l’occasion desquels elle éditait des catalogues qui comprenaient la liste des exposants et divers renseignements les concernant. La société Tigest, quant à elle, commercialisait une base de données qui regroupait les coordonnées de plus de cent mille exposants participant à plus de trois cents salons spécialisés et offrait aux entreprises intéressés des services de démarchage à partir des coordonnées de ces exposants. La base de données est élaborée grâce à des informations contenues dans les catalogues édités par les organisateurs des salons et expositions. Parmi les trois cents manifestations recensées par Tigest, un peu plus du quart étaient organisées par Miller Freeman. Cette société a entendu interdire l’utilisation des données de ses catalogues par Tigest, aux motifs qu’une clause réservait certains des catalogues à un usage privé, et que cette société portait atteinte au droit sui generis du producteur de bases de données constituées par les catalogues de Reed expositions, au sens de l’article L 341-1 du code de la propriété intellectuelle.

La Cour d’appel va faire droit à la société Reed Expositions et retenir sans hésitations concernant les catalogues que : « les dispositions de l’article L 341-1 du code de la propriété intellectuelle ne sont nullement limitées aux bases de données électroniques mais s’appliquent à toutes les bases de données, quel qu’en soit le support y compris les supports papiers ». Il en ressort que l’existence d’une base de données ne dépend pas de la nature de son support et en l’espèce il importe donc peu que l’ensemble des informations ait été recueillies dans le cadre de l’activité d’organisateur de salons concomitante à l’édition des catalogues utilisés pour réaliser la base.

Comme le note le professeur Frédéric Pollaud-Dullian dans son commentaire de cet arrêt<ref>CA Paris, 4ème ch. A 12 Septembre 2001, JCP E 2 Janvier 2002, n°1, p. 25, note F. Pollaud-Dullian</ref> « Alors qu’initialement la question de la protection des bases de données n’intéressait que les bases électroniques, les ouvrages sur support papier devant logiquement relever du droit d’auteur, la directive européenne de 1996 a imposé une définition des bases de données, qui inclut les bases de données informatiques ». C’est ainsi qu’ici la cour d’appel retient « qu’il importe peu que cet ensemble d’informations soit communiqué au public sous la forme d’un catalogue papier, l’existence d’une bases de données ne dépendant pas de la nature de son support, lequel est indifférent ».

Cette appréciation parfaitement conforme à l’esprit de la directive pose cependant le problème de la limitation du domaine des bases de données : avec une vision aussi large nombre de créations peuvent être qualifiées de bases de données protégeables par le droit sui generis. On peut désormais qualifier de tel : un catalogue de vente par correspondance, un annuaire professionnel, un code juridique annoté, ou bien encore une encyclopédie ou un livre de recettes de cuisines… La seule limite tient désormais à la disposition systématique ou méthodique et à l’accessibilité individuelle des éléments qui doivent être indépendants, ce qui devrait exclure certains écrits comme les ouvrages littéraires ou scientifiques. Comme le signale avec beaucoup de justesse Emmanuel Derieux, il serait bon « de prendre bien soin de ne pas confondre accumulation de données et information véritable »<ref>E. Derieux, « Incidence de la directive « bases de données » sur le droit à l’information », Les petites affiches 1998, n° 21, p. 11</ref>.

S’ajoute à cet élargissement considérable du domaine de la protection le fait que la protection des bases de données par le droit sui generis n’est pas soumise à la démonstration préalable de l’originalité de la base. Ainsi, le producteur de la base bénéficie du droit sui generis même si la base ne comporte aucune originalité, aucun apport créatif, du moment que sa constitution a représenté un investissement substantiel. Ce critère de l’investissement substantiel1 est donc le seul que doit démontrer le producteur afin de bénéficier de la protection sui generis ; mais là encore il s’agit d’un critère large.

Comme le souligne F. Pollaud-Dullian « rares seront les hypothèses où le producteur ou l’éditeur ne trouvera pas à invoquer un investissement substantiel d’un point de vue financier ou humain. L’application de la notion à des bases non électronique sur un critère aussi pauvre risque donc de multiplier ce type de contentieux ».

Dès lors que les conditions de la protection sont remplies le producteur de bases de données bénéficie des droits édictés par l’article L 342-1.
===Le contenu de la protection===

Le producteur de bases de données reçoit avec ce droit la possibilité « réagir contre tout acte qui met en péril l’investissement réalisé ». Il peut notamment :

- Interdire l'extraction d'une partie substantielle du contenu de la base : « extraction, par transfert permanent ou temporaire, de la totalité ou d'une partie qualitativement ou quantitativement substantielle du contenu d'une base de données » (art. L.342-1 CPI).

- « Interdire la réutilisation par la mise à disposition du public de la totalité ou d'une partie substantielle du contenu de la base, quelque qu'en soit la forme ».

- « Interdire l'extraction ou la réutilisation répétée et systématique de parties non substantielles du contenu de la base de données lorsque ces opérations excédent manifestement les conditions d'utilisation normale de la base de données ».

Sur ce dernier point il est fréquent de voir des juridictions sanctionner les extractions et réutilisations massives de bases de données. Par exemple dans un arrêt de la Cour d’appel de Paris<ref>CA Paris 20 mars 2003, PIBD 2003, III, p. 331</ref> les juges ont condamné au visa de l’article L 342-1 une société qui avait procédé à « la reprise des noms, adresses, numéros de téléphones et fax des entreprises exposantes regroupées dans une base de données sur les sociétés participant à diverses foires et salons » en retenant qu’il s’agissait « d’une extraction qualitativement et quantitativement substantielle ».

Cependant il est à noter, comme le relève J. Passa que « l’existence de la nouvelle prérogative ne donne pas lieu à la création d’un nouveau droit sur les œuvres, données ou éléments mêmes » composant la base. Ainsi le droit du producteur de bases de données ne permet pas d’empêcher la constitution d’une base nouvelle par la collecte indépendante, c'est-à-dire sans accès à la base existante d’informations identiques à celles contenues dans cette dernière. Le droit ne fait pas obstacle non plus à l’exploitation d’une information obtenue pas la consultation de la base protégée ; une information ne devient pas l’objet d’un monopole du seul fait qu’elle a été insérée dans la base ».

Les sanctions de l’irrespect de ces dispositions sont prévues par les articles L343-1 et suivants du CPI. Ainsi : « Le fait de porter atteinte aux droits d'un producteur d'une base de données est puni de deux ans d'emprisonnement et d'une amende de 150.000 € » : article L.343-1 CPI. Ces peines peuvent être doublées en cas de récidive (article L 343-3) et ces sanctions peuvent être également appliquées aux personnes morales qui peuvent être déclarées responsables pénalement de ces infractions (article L 343-2).

Cette protection utile et assez complète du contenu des bases de données n’est cependant pas sans limite.

==Les limites de la protection apportée par le droit sui generis==

Deux limites à cette protection peuvent être relevées :

- Une limite quant aux personnes pouvant bénéficier de cette protection.

- Une autre concernant des exceptions qui sont posées à ce droit.

En ce qui concerne la limite pour les personnes pouvant bénéficier de cette protection : elle tient au texte communautaire qui comprend une clause de réciprocité. Ainsi : la protection par le droit sui generis des ressortissants des États non membres de l'Union européenne leur sera refusée si leur pays n'offre pas une protection des bases de données comparable à celle existant dans l'Union européenne<ref>Francis Balle, Laurent Cohen-Tanugi, « dictionnaire du web », collection Dalloz</ref>. Cette clause pénalise de nombreux pays comme la plupart des pays en voie de développement, qui dénoncent la position dominante des pays industrialisés dans le domaine des bases de données.

Pour ce qui est des exceptions limitant le droit « sui generis » : c’est l'article 9 de la directive CE qui instituent ces exceptions à la protection afin d’empêcher les titulaires de droits de propriété intellectuelle d'abuser de leur monopole d'exploitation.

Cet article dispose : « les Etats membres peuvent établir que l'utilisateur légitime d'une base de données qui est mise à la disposition du public de quelque manière que ce soit peut, sans autorisation du fabricant de la base, extraire et/ou réutiliser une partie substantielle du contenu de celle-ci:

a) lorsqu'il s'agit d'une extraction à des fins privées du contenu d'une base de données non électronique;

b) lorsqu'il s'agit d'une extraction à des fins d'illustration de l'enseignement ou de recherche scientifique, pour autant qu'il indique la source et dans la mesure justifiée par le but non commercial à atteindre;

c) lorsqu'il s'agit d'une extraction et/ou d'une réutilisation à des fins de sécurité publique ou aux fins d'une procédure administrative ou juridictionnelle »

Cet article, que le Conseil souhaité concevoir sur le modèle des exceptions au droit d'auteur, laisse aux Etats la faculté d'introduire ou non dans leur législation les exceptions qu'il énumère. « Ce que l’on veut ainsi protéger ce sont l’investissement économique et l’effort accompli, que les seules règles du droit d’auteur ne peuvent garantir contre les réutilisation et pillages systématiques par ceux qui n’en ont pas supporté la charge ».

La rédaction de cet article pose cependant un problème majeur avec l’emploi de l’expression « utilisateur légitime », sa définition n’est pas précisée. On peut donc supposer qu’il doit être entendu comme l’utilisateur autorisé par le concepteur à faire usage de la base par le biais « soit d’une cession contractuelle consentie à son profit par le titulaire du droit et portant sur le ou les droits exclusifs limitativement énumérés, soit par une disposition légale édictée par un état membre »1. Par conséquent il y a un risque que les exceptions au droit sui generis ne soient que d'une portée très limitée. En effet ces exceptions seront soumises au bon vouloir du propriétaire de la base. Or, si comme le souhaite le législateur Européen cette liste d’exception doit être un calque de celles conférées en droit d’auteur il faudrait permettre certaines utilisations d'une base de données sans qu'il soit nécessaire d'obtenir une autorisation préalable (ex : citation à titre d’illustration). Les exceptions prévues par l'article 9 risquent dont de n’être que théoriques et on risque d’arriver à un monopole du fabricant de la base de données sur toute partie du contenu de celle-ci vis-à-vis des tiers. Cependant le législateur a quelque peu remédié à ce problème en prévoyant des exceptions explicites.

Ainsi par exemple, afin de permettre l’accès à certains types de données d’utilité générale des régimes dits de « licence légale » constituent une limitation aux droits intellectuels contribuant à la satisfaction du droit à l’information. Les œuvres et prestations deviennent dans ces cas librement exploitables et accessibles à tous même si les titulaires de droits continuent de percevoir une part de rémunération, bien nécessaire et légitime. S’ajoute à cette vision la théorie crée par la CJCE et dite des « facilités essentielles » afin de lutter contre la création de certains monopoles qui pourraient s’avérer nuisibles ou contre des pratiques anticoncurrentielles sanctionnables.

En ce qui concerne la recherche scientifique, que certains disaient menacée du fait de cette protection qui porterait atteinte à la libre circulation des données scientifiques il s’avère à l’usage que « la protection des bases de données ne crée pas d’obstacles nouveaux pour les chercheurs »1. Ainsi comme le note B. Warusfel, « la protection sui generis européenne ne confère, en elle-même, au producteur de la base ou à d’autres ayants droits, la possibilité d’imposer des restrictions à l’usage intellectuel et scientifique des données ». « Les droits du producteur ne pourraient s’opposer qu’à des traitements scientifiques qui seraient considérés comme constituant l’extraction substantielle d’une base de données. Cela paraît peu fréquent ». Enfin on peut relever que « la protection sui generis comporte aussi un aspect utile et profitable pour les chercheurs, puisque ceux-ci (ou leur laboratoire) pourront à leur tout être considérés comme producteur de la base résultat, ce qui leur donnera toute prérogative pour notamment s’assurer de la pérennité de leurs résultats et par exemple interdire leur reprise non autorisée par des utilisateurs commerciaux ».

Toujours dans la veine du droit à l’information on peut ici citer l’important arrêt Microfor qui est allé jusqu’en Assemblée Plénière et dans lequel les Magistrats ont eu à se prononcer sur l’application de l’exception de citation au cas d’une base de données. Les faits étaient les suivants : la société Canadienne Microfor avait crée un index de la presse, que l’on peut qualifier de bases de données, et dans lequel était répertorié des articles de diverses publications dont « Le Monde », empruntant notamment, aux titres des articles. Se plaignant d’une atteinte à ses droit sur l’œuvre collective que constitue le journal Le Monde obtint gain de cause en 1ère instance et en appel où il fût interdit à la société Microfor d’user du titre des articles. La Cour de Cassation statua différemment en Cassant une première fois l’arrêt le 9/11/1983. Elle retint que l’index réalisé par la société Microfor devait bénéficier de l’exception de citation car « sous réserve que soient indiqués le nom de l’auteur et la source, les courtes citations sont licites lorsqu’elles sont incorporées dans une œuvre seconde et quand le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d’information de cette œuvre justifie leur présence ». La cour d’appel de renvoi s’opposa à cette décision en reprochant à la société Microfor de reprendre les titres des articles dans leur intégralité et déclarant que « les résumés ne peuvent, à défaut d’une œuvre citante à laquelle ils seraient rattachés tenir lieu de courtes citations ». Au final la Cour de Cassation qui se prononça en assemblée plénière le 30 Octobre 1987 retint que « l’index base de données a le caractère d’une œuvre d’information et peut donc bénéficier pour sa constitution de l’exception de courtes citations ». Le droit à l’information et l’emploi de l’exception de courte citation facilitent donc grandement la constitution de bases de données.

Notons encore que tous les contenus ne peuvent pas faire l’objet d’une protection et ce au nom du droit à l’information ; à ce titre différentes conventions internationales et législations nationales relatives aux droits intellectuels excluent de la protection diverses créations et prestations. Il en est ainsi par exemple des textes officiels d’ordre législatif administratif ou judiciaire. Les facilités accordées à la diffusion d’informations d’actualité constituent une illustration plus directe et évidente encore de la prise en compte du droit à l’information dans la détermination parfois très large de certaines des exceptions aux droits intellectuels.

Ajoutons pour finir que la durée de cette protection est de 15 ans à compter de la date d’achèvement de la base de données ou de la date de sa mise à disposition du public. Au bout de ce délai les créations et prestations « tombées dans le domaine public » deviennent librement accessibles à tous et peuvent être exploitées et réutilisées par d’autres, sans nécessité d’autorisation ni de rémunération1. Cependant un problème sur le point de la durée de la protection lest apparu avec l’alinéa 3 de l’article L 342-5 qui dispose que « toutefois dans le cas où une base de donnée protégée fait l’objet d’un nouvel investissement substantiel sa protection expire 15 ans après le 1er Janvier de l’année civile suivant celle de ce nouvel investissement ». Donc en cas de nouvel investissement la protection repart pour 15 ans ce qui fait que s’il y a des investissements de collecte réguliers la directive « conduit à protéger sans fin les bases de données considérées comme dynamiques, c'est-à-dire les bases de données qui sont régulièrement mises à jour. C’est ce que la directive appelle un droit sui generis rolling ou roulant »1. Face à ce réel problème la CJCE a réduit par son interprétation la possibilité en disant qu’il faut un réel investissement nouveau. Donc tant qu’il y a de l’investissement il y a protection.

En conclusion on peut dire qu’aujourd’hui grâce à la combinaison du droit d’auteur et du droit sui generis la protection des bases de données est assez complète et permet de limiter efficacement les atteintes qui pourraient être portées tant à la forme qu’au contenu. Il semble cependant qu’il faille encore quelque peu adapter1 la directive et apporter quelques précisions sur les exceptions à la protection conférée par le droit « sui generis » afin que ces dernières ne restent pas que de simples résolutions de principes.

=Notes et références=
<references />

Discussion:Droit des producteurs de base de données (fr)

2008-06-16T15:51:04Z

Droit des producteurs de base de données (fr)

2008-06-16T15:50:32Z

Franck Macrez : Nouvelle page : Selon l’article L.112-3 al 2 du CPI une base de données est un « recueil d'œuvres, de données ou d’autres éléments indépendants, disposés de manière systématique ou mé...

Selon l’article L.112-3 al 2 du CPI une base de données est un « recueil d'œuvres, de données ou d’autres éléments indépendants, disposés de manière systématique ou méthodique et individuellement accessible par des moyens électroniques ou par tout autre moyen ».

Cette définition résulte de la loi du 1er Juillet 1998<ref>Loi n°98-536 du 1 juillet 1998 portant transposition dans le code de la propriété intellectuelle de la directive 96/9/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 mars 1996, concernant la protection juridique des bases de données.[http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=LEGI&nod=APEAZXXXXXX000AAXXXXXXAA]</ref> qui n’est autre que la transposition en droit Français de la directive communautaire du 11 Mars 1996<ref>Directive 96/9/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 mars 1996, concernant la protection juridique des bases de données Journal officiel n° L 077 du 27 mars 1996 p. 0020 - 0028 [http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc&lg=FR&numdoc=31996L0009&model=guichett]</ref> concernant la protection juridique des bases de données.

Préalablement à l’adoption de la directive communautaire, le droit Français n’offrait, pour la protection juridique des bases de données, que le recours au droit d’auteur ; or le droit d’auteur ne protège que la forme de la base de données (« le choix, la disposition et l’agencement »1), il ne peut pas protéger le contenu informationnel. Ceci était un réel problème à l’heure où le développement croissant des moyens informatiques et des programmes permet l’extraction et le transfert de grande quantité de données en très peu de temps : face à la copie de l’intégralité d’une base de données il n’y avait pas encore de protection adéquate.

Il fallait donc remédier à cette insuffisance et c’est ce qu’a fait le droit communautaire en créant un droit sui generis pour la protection du contenu des bases de données. Il s’agit « d’un droit de propriété nouveau […] rattaché à la propriété intellectuelle […] et portant sur le contenu de la base, quels qu’en soient les éléments, protégés ou non par un droit exclusif. Ce droit a pour objet « la substance informationnelle » de la base, c'est-à-dire l’information ».

Désormais depuis ce texte et son adoption en droit interne il y a une « une protection bicéphale » des bases de données :

- Le droit d’auteur protège la forme de la base. Cette protection réside dans l’article L 112-3 al1 du code de la propriété intellectuelle tel qu’il résulte de sa rédaction postérieure à la loi de transposition du 1/07/1998.

- Et le nouveau droit sui generis protège le contenu et seulement lui, « les logiciels utilisés dans la fabrication ou le fonctionnement de bases de données accessibles par des moyens électroniques sont écartés de cette protection »1. Ce droit spécial a été intégré dans le code de la propriété intellectuelle à l’article L 342-1. Cette nouvelle protection pose de nombreuses questions. Ainsi, les juristes s’interrogent sur sa possible conciliation avec le droit de la concurrence et les scientifiques sont inquiets « des effets d’un tel dispositif sur la libre circulation des données scientifiques et la vitalité de la recherche mondiale »<ref>B. Warusfel, « La protection des bases de données en question : un autre débat sur la propriété intellectuelle européenne », Revue propriétés intellectuelles, octobre 2004, n° 13</ref>.

Ces deux régimes n’étant pas exclusifs l’un de l’autre, les bases de données peuvent désormais bénéficier cumulativement<ref>Mascré Heguy Associés, « Vers une protection efficace des bases de données ? », Mars 2002</ref> d'une protection pour leur forme (1) et d’une protection pour leur contenu informationnel (2).
=La protection de la forme par le droit d'auteur=

Afin de pouvoir bénéficier des effets de la protection conférée par le droit d’auteur à la forme des bases de données (1.2) l’auteur doit préalablement démontrer que sa base remplit la condition d’originalité (1.1).
==La condition d'originalité==

Aux termes de l'article L. 112-3 du Code de la propriété intellectuelle, les bases de données sont définies comme « un recueil d'oeuvres, de données ou d'autres éléments indépendants, disposés de manière systématique ou méthodique, et individuellement accessibles par des moyens électroniques ou par tout autre moyen »<ref>v. M. Vivant « Recueils, bases, banques de données, compilations, collections,… : l’introuvable notion ? », Dalloz Sirey 1995, 26° Cahier – Chronique pp. 197-200 ; v. D. Bécourt, « Directive relative au statut des bases de données du 11/03/1996 : mise en œuvre pratique et inventaire des mots-clés », Les petites affiches 1998, n° 197</ref>.

Il ressort de cette définition que les bases de données constituent des créations intellectuelles notamment du fait des choix de disposition et d’organisation qui sont effectuées par les auteurs. Dès lors, comme toute création intellectuelle, les bases de données peuvent faire l’objet d’une protection par le droit d'auteur si les conditions de ladite protection sont remplies c'est-à-dire s’il y a une « originalité ».

Tout le problème réside dans le fait de savoir ce qu’est l’originalité en matière de bases de données ? La jurisprudence a apporté une réponse au cas par cas :

Ainsi elle a admis qu’un dictionnaire puisse être protégé par le droit car il peut être « original par la mise en œuvre et l’ordre des matières, le choix des citations, et des exemples, la rédaction et la forme du style » (Tribunal Civil de la Seine 1/06/1895).

A contrario, la protection offerte par le droit d'auteur n'est pas accordée aux simples compilations ou aux bases de données purement factuelles ainsi, par exemple un jugement du tribunal de commerce de Lyon<ref>Tribunal de commerce de Lyon, 30 juillet 1993, « SARL Computer Intelligence Europe et APP c./ Société Comm’Back et société Tysis », RIDA, Octobre 1994, p. 297.</ref> a retenu que « n’est pas protégeable une base de données qui ne faisait que restituer des informations objectives sur des entreprises […] acquises par recherche ad hoc non spécifique dans une forme de présentation propre à beaucoup d’annuaires professionnels, électroniques ou non, imposées par le contenu des données traitées et les usages en vigueur ». La preuve de l’absence d’originalité devra être apportée par l’utilisateur qui pourra également s’il y a lieu invoquer l’épuisement du droit de distribution, à la condition de fournir la preuve de la première vente d’une copie de la base de donnée dans la communauté européenne1.

Par la suite la jurisprudence par le biais de la Cour de Cassation a donné une liste de critères permettant d’apprécier le caractère original ou non de l’œuvre : Ainsi le « Dictionnaire Permanent des Conventions Collectives »<ref>Cass. Civ. 1ère 20 janvier 2004, Bulletin 2004 I N° 22 p. 17, n° de pourvoi : 00-19577 ; v. Marc Ganilsy, « La protection des bases de données publiques enrichies », Septembre 2004.</ref> édité par les Editions Législatives a été reconnu comme étant une œuvre originale car il faisait preuve :

- D’une présentation thématique originale,

- D’une synthèse des éléments essentiels,

- D’un plan et un découpage propre.

Le simple choix des éléments n'est donc pas suffisant, il faut qu'il y ait structuration par le choix et un acte créatif emportant œuvre nouvelle. D’autres jurisprudences ont ainsi étendu le régime de protection du droit d'auteur aux almanachs, annuaires, calendriers, catalogues et dictionnaires, dès lors que les éléments choisis avec discernement ont été disposés dans un ordre nouveau et revêtus d'une forme nouvelle. Une grande catégorie d’œuvres rentre également dans cette définition : c’est celle des œuvres multimédia. Nombre d’auteurs se sont interrogés sur la manière dont on pouvait juridiquement qualifier et protéger une telle œuvre et il en est ressorti que l’assimilation à une base de données semblait la voie la plus logique pour assurer la protection de ces créations et ce même si la démarche de création de l’œuvre ressemble à celle de l’œuvre audiovisuelle. Comme le souligne Nathalie Mallet-Poujol<ref>N. Mallet-Poujol, « Autoroutes de l’information : les grandes manœuvres juridiques », Les petites affiches 2 février 1996, n° 15</ref> : « la création multimédia, réunion sur un même support de fichiers contenant du texte, du son, de l’image fixe et animée et organisés au moyen d’une programmation est, le plus souvent, une base de données composée non seulement de données alphanumériques mais aussi du son et de l’image fixe ou animée ».

Une fois que la condition d’originalité est remplie et démontrée, le créateur de la base peut bénéficier de tous les effets de la protection.
==Les effets de la protection apportée par le droit d'auteur==

Si la condition d’originalité est satisfaite alors cette protection confère à l’auteur de la base de données :

- Les droits moraux classiques sur une œuvre de l’esprit : droit exclusif de divulgation de l'oeuvre, droit à l'intégrité de l'œuvre…

- Mais également au titre des droits patrimoniaux le droit de s'opposer notamment à toute représentation ou reproduction, intégrale ou partielle, sans son autorisation. Il en est de même pour la traduction, l'adaptation ou la transformation de la base de données.

Notons tout de même qu’en matière de base de données le domaine de protection offert par le droit d’auteur s’arrête à la structure de la base de données à l'exclusion des données.

Pour ce qui est des sanctions de cette protection, ce sont celles du délit de contrefaçon institué par l’article L 335-2 du Code de la propriété intellectuelle. Ainsi « toute reproduction, représentation ou diffusion, par quelque moyen que ce soit » de la base de données, en violation des droits de son auteur sera sanctionnée par une peine de deux ans d'emprisonnement et d'une amende de 150.000 € (articles L.335-2 et suivants du CPI).

Ajoutons sur le point des sanctions que les personnes morales peuvent également être déclarées responsables pénalement de ces infractions. Des dommages intérêts peuvent être par ailleurs alloués afin de réparer le préjudice subi par l'auteur du fait de la contrefaçon.

Cette protection par le droit d’auteur se limitant à la forme il est apparu nécessaire de prévoir une autre protection pour le contenu informationnel de la base de données qui a autant si ce n’est plus de valeur que la forme. C’est finalement la directive Européenne du 11/03/19961 sur la protection des banques ou bases de données (transposée en droit Français par la loi du 1/07/19981 à l’article L 342-1 CPI) qui a apporté la réponse en instituant la protection du contenu par un droit « sui generis ».
=La protection du contenu par le droit sui generis=

Le principe de la protection du contenu par le droit sui generis (2.1) comporte quelques exceptions (2.2).
==Le principe de la protection==

Depuis la transposition en droit Français de la directive, quasiment à l’identique<ref>v. S. Lemarchand et S. Rambaud, « Quelques clés d’application de la directive bases de données : première analyse par l’Avocat général près la Cour de justice des Communautés européennes », Revue Propriétés Intellectuelles, Octobre 2004, n° 13, p.87</ref>, le principe de cette protection réside dans l’article L 342-1 du code de la propriété intellectuelle qui dispose que : « le producteur de base de données a le droit d’interdire :

- L'extraction, par transfert permanent ou temporaire de la totalité ou d'une partie qualitativement ou quantitativement substantielle du contenu d'une base de données sur un autre support, par tout moyen et sous toute forme que ce soit<ref>v. M. Linglet, « Rencontre de l’APP. Bases de données – La nouvelle loi et ses conséquences », Revue Expertises Avril 1999, p.87.</ref>.

- La réutilisation, par la mise à la disposition du public de la totalité ou d'une partie qualitativement ou quantitativement substantielle du contenu de la base, quelle qu'en soit la forme […] ».

Cette protection « sui generis » a un objet différent de celui du droit d’auteur, elle est parfaitement autonome de ce dernier et s’exerce indépendamment d’une éventuelle protection par le droit d’auteur de la base elle-même ou des éléments qui y sont intégrés. C’est un niveau supplémentaire qui s’ajoute à la protection apportée par le droit d’auteur, elle est complémentaire de ce premier mécanisme de protection et ne l’exclue pas. La nécessité de la création d’un tel régime supplémentaire et complémentaire de celui du droit d’auteur avait été anticipé dès 1987 par le professeur P. Catala qui déclarait alors « une solution d’avenir consistera sans doute à créer, pour les banques de données non originales, un régime adapté qui bénéficierait à l’entreprise et protégerait un investissement pendant une période de temps sensiblement plus brève que celle de la propriété littéraire »<ref>P. Catala, « La propriété intellectuelle des banques de données sur leurs données », 1987, reproduit in P. Catala, « Le droit à l’épreuve du numérique – Jus ex Machina », PUF, 1998, p. 304</ref>. Comme le souligne J. Passa « l’objectif clairement affiché par la directive était de remédier à l’impuissance du droit d’auteur, reconnu le cas échéant sur la forme de la base, à protéger l’investissement, souvent très lourd, engagé pour la collecte et le traitement des données. Il fallait à juste raison éviter que l’inaptitude du droit d’auteur autorise le pillage à moindre coût du contenu des bases existantes pour la constitution de bases nouvelles »<ref>J. Passa, « La propriété de l’information : un malentendu ? », Revue Droit & patrimoine mars 2001, n° 91, pp. 64-72.</ref>. De plus, comme toute forme de protection des œuvres de l’esprit, la création du droit sui generis devrait « à certains égards conduire à une incitation à la création et à la production ; mais il ne faut pas tomber dans l’excès car une protection trop rigoureuse nuirait pour sa part à la diffusion des œuvres ».

Selon l’article L 341-1 du CPI cette protection bénéficie aux producteurs de bases de données qui sont définis comme : « les personnes qui ont pris l'initiative et le risque des investissements correspondants ». Voyons les conditions (2.1.1) imposées à ces personnes pour bénéficier de la protection et le contenu de cette dernière (2.1.2).
===Les conditions de la protection===

Cette protection spécifique des producteurs de bases de données est applicable dès lors que le producteur justifie « d'un investissement financier, matériel ou humain substantiel » (art.L.341-1 CPI). Ce critère de l’investissement substantiel a fait l’objet de nombreuses critiques certains pensant notamment que le fait « d’apprécier le critère substantiel de l’investissement de manière absolue favoriserait les grandes entreprises plus à même d’investir des sommes significatives ». De plus, le sens de l’adjectif « substantiel » est apparu imprécis à l’usage. L’appréciation de la présence ou de l’absence du critère « d'investissement substantiel » est laissée à l’appréciation des juges du fond qui basent leur analyse notamment sur les coûts de gestion, de contrôle et de maintenance de la base de données.

Ainsi on peut citer par exemple un jugement du Tribunal de Grande Instance de Paris en date du 5 septembre 2001, dans lequel les juges ont retenu que « le producteur pouvait bénéficier de cette protection dès lors qu'il avait attesté, au moyen notamment de factures et de justifications diverses, avoir mis en œuvre des moyens matériels, financiers et humains considérables pour constituer la base de données et la tenir à jour en temps réel ».

Peu de temps après un arrêt de la Cour d’Appel de Paris<ref>CA Paris 4ème ch. A, 12 Septembre 2001, SARL Tigest c/ Société Reed Expositions France et autres., Juris-data 155210</ref> venait ajouter des précisions essentielles sur les créations qui peuvent être qualifiées de bases de données et bénéficier de la protection par le droit sui generis.

Les faits étaient les suivants : La société Miller Freeman (devenue Reed expositions) organisait des salons et expositions à l’occasion desquels elle éditait des catalogues qui comprenaient la liste des exposants et divers renseignements les concernant. La société Tigest, quant à elle, commercialisait une base de données qui regroupait les coordonnées de plus de cent mille exposants participant à plus de trois cents salons spécialisés et offrait aux entreprises intéressés des services de démarchage à partir des coordonnées de ces exposants. La base de données est élaborée grâce à des informations contenues dans les catalogues édités par les organisateurs des salons et expositions. Parmi les trois cents manifestations recensées par Tigest, un peu plus du quart étaient organisées par Miller Freeman. Cette société a entendu interdire l’utilisation des données de ses catalogues par Tigest, aux motifs qu’une clause réservait certains des catalogues à un usage privé, et que cette société portait atteinte au droit sui generis du producteur de bases de données constituées par les catalogues de Reed expositions, au sens de l’article L 341-1 du code de la propriété intellectuelle.

La Cour d’appel va faire droit à la société Reed Expositions et retenir sans hésitations concernant les catalogues que : « les dispositions de l’article L 341-1 du code de la propriété intellectuelle ne sont nullement limitées aux bases de données électroniques mais s’appliquent à toutes les bases de données, quel qu’en soit le support y compris les supports papiers ». Il en ressort que l’existence d’une base de données ne dépend pas de la nature de son support et en l’espèce il importe donc peu que l’ensemble des informations ait été recueillies dans le cadre de l’activité d’organisateur de salons concomitante à l’édition des catalogues utilisés pour réaliser la base.

Comme le note le professeur Frédéric Pollaud-Dullian dans son commentaire de cet arrêt<ref>CA Paris, 4ème ch. A 12 Septembre 2001, JCP E 2 Janvier 2002, n°1, p. 25, note F. Pollaud-Dullian</ref> « Alors qu’initialement la question de la protection des bases de données n’intéressait que les bases électroniques, les ouvrages sur support papier devant logiquement relever du droit d’auteur, la directive européenne de 1996 a imposé une définition des bases de données, qui inclut les bases de données informatiques ». C’est ainsi qu’ici la cour d’appel retient « qu’il importe peu que cet ensemble d’informations soit communiqué au public sous la forme d’un catalogue papier, l’existence d’une bases de données ne dépendant pas de la nature de son support, lequel est indifférent ».

Cette appréciation parfaitement conforme à l’esprit de la directive pose cependant le problème de la limitation du domaine des bases de données : avec une vision aussi large nombre de créations peuvent être qualifiées de bases de données protégeables par le droit sui generis. On peut désormais qualifier de tel : un catalogue de vente par correspondance, un annuaire professionnel, un code juridique annoté, ou bien encore une encyclopédie ou un livre de recettes de cuisines… La seule limite tient désormais à la disposition systématique ou méthodique et à l’accessibilité individuelle des éléments qui doivent être indépendants, ce qui devrait exclure certains écrits comme les ouvrages littéraires ou scientifiques. Comme le signale avec beaucoup de justesse Emmanuel Derieux, il serait bon « de prendre bien soin de ne pas confondre accumulation de données et information véritable »<ref>E. Derieux, « Incidence de la directive « bases de données » sur le droit à l’information », Les petites affiches 1998, n° 21, p. 11</ref>.

S’ajoute à cet élargissement considérable du domaine de la protection le fait que la protection des bases de données par le droit sui generis n’est pas soumise à la démonstration préalable de l’originalité de la base. Ainsi, le producteur de la base bénéficie du droit sui generis même si la base ne comporte aucune originalité, aucun apport créatif, du moment que sa constitution a représenté un investissement substantiel. Ce critère de l’investissement substantiel1 est donc le seul que doit démontrer le producteur afin de bénéficier de la protection sui generis ; mais là encore il s’agit d’un critère large.

Comme le souligne F. Pollaud-Dullian « rares seront les hypothèses où le producteur ou l’éditeur ne trouvera pas à invoquer un investissement substantiel d’un point de vue financier ou humain. L’application de la notion à des bases non électronique sur un critère aussi pauvre risque donc de multiplier ce type de contentieux ».

Dès lors que les conditions de la protection sont remplies le producteur de bases de données bénéficie des droits édictés par l’article L 342-1.
===Le contenu de la protection===

Le producteur de bases de données reçoit avec ce droit la possibilité « réagir contre tout acte qui met en péril l’investissement réalisé ». Il peut notamment :

- Interdire l'extraction d'une partie substantielle du contenu de la base : « extraction, par transfert permanent ou temporaire, de la totalité ou d'une partie qualitativement ou quantitativement substantielle du contenu d'une base de données » (art. L.342-1 CPI).

- « Interdire la réutilisation par la mise à disposition du public de la totalité ou d'une partie substantielle du contenu de la base, quelque qu'en soit la forme ».

- « Interdire l'extraction ou la réutilisation répétée et systématique de parties non substantielles du contenu de la base de données lorsque ces opérations excédent manifestement les conditions d'utilisation normale de la base de données ».

Sur ce dernier point il est fréquent de voir des juridictions sanctionner les extractions et réutilisations massives de bases de données. Par exemple dans un arrêt de la Cour d’appel de Paris18 les juges ont condamné au visa de l’article L 342-1 une société qui avait procédé à « la reprise des noms, adresses, numéros de téléphones et fax des entreprises exposantes regroupées dans une base de données sur les sociétés participant à diverses foires et salons » en retenant qu’il s’agissait « d’une extraction qualitativement et quantitativement substantielle ».

Cependant il est à noter, comme le relève J. Passa que « l’existence de la nouvelle prérogative ne donne pas lieu à la création d’un nouveau droit sur les œuvres, données ou éléments mêmes » composant la base. Ainsi le droit du producteur de bases de données ne permet pas d’empêcher la constitution d’une base nouvelle par la collecte indépendante, c'est-à-dire sans accès à la base existante d’informations identiques à celles contenues dans cette dernière. Le droit ne fait pas obstacle non plus à l’exploitation d’une information obtenue pas la consultation de la base protégée ; une information ne devient pas l’objet d’un monopole du seul fait qu’elle a été insérée dans la base ».

Les sanctions de l’irrespect de ces dispositions sont prévues par les articles L343-1 et suivants du CPI. Ainsi : « Le fait de porter atteinte aux droits d'un producteur d'une base de données est puni de deux ans d'emprisonnement et d'une amende de 150.000 € » : article L.343-1 CPI. Ces peines peuvent être doublées en cas de récidive (article L 343-3) et ces sanctions peuvent être également appliquées aux personnes morales qui peuvent être déclarées responsables pénalement de ces infractions (article L 343-2).

Cette protection utile et assez complète du contenu des bases de données n’est cependant pas sans limite.
==Les limites de la protection apportée par le droit sui generis==

Deux limites à cette protection peuvent être relevées :

- Une limite quant aux personnes pouvant bénéficier de cette protection.

- Une autre concernant des exceptions qui sont posées à ce droit.

En ce qui concerne la limite pour les personnes pouvant bénéficier de cette protection : elle tient au texte communautaire qui comprend une clause de réciprocité. Ainsi : la protection par le droit sui generis des ressortissants des États non membres de l'Union européenne leur sera refusée si leur pays n'offre pas une protection des bases de données comparable à celle existant dans l'Union européenne<ref>Francis Balle, Laurent Cohen-Tanugi, « dictionnaire du web », collection Dalloz</ref>. Cette clause pénalise de nombreux pays comme la plupart des pays en voie de développement, qui dénoncent la position dominante des pays industrialisés dans le domaine des bases de données.

Pour ce qui est des exceptions limitant le droit « sui generis » : c’est l'article 9 de la directive CE qui instituent ces exceptions à la protection afin d’empêcher les titulaires de droits de propriété intellectuelle d'abuser de leur monopole d'exploitation.

Cet article dispose : « les Etats membres peuvent établir que l'utilisateur légitime d'une base de données qui est mise à la disposition du public de quelque manière que ce soit peut, sans autorisation du fabricant de la base, extraire et/ou réutiliser une partie substantielle du contenu de celle-ci:

a) lorsqu'il s'agit d'une extraction à des fins privées du contenu d'une base de données non électronique;

b) lorsqu'il s'agit d'une extraction à des fins d'illustration de l'enseignement ou de recherche scientifique, pour autant qu'il indique la source et dans la mesure justifiée par le but non commercial à atteindre;

c) lorsqu'il s'agit d'une extraction et/ou d'une réutilisation à des fins de sécurité publique ou aux fins d'une procédure administrative ou juridictionnelle »

Cet article, que le Conseil souhaité concevoir sur le modèle des exceptions au droit d'auteur, laisse aux Etats la faculté d'introduire ou non dans leur législation les exceptions qu'il énumère. « Ce que l’on veut ainsi protéger ce sont l’investissement économique et l’effort accompli, que les seules règles du droit d’auteur ne peuvent garantir contre les réutilisation et pillages systématiques par ceux qui n’en ont pas supporté la charge ».

La rédaction de cet article pose cependant un problème majeur avec l’emploi de l’expression « utilisateur légitime », sa définition n’est pas précisée. On peut donc supposer qu’il doit être entendu comme l’utilisateur autorisé par le concepteur à faire usage de la base par le biais « soit d’une cession contractuelle consentie à son profit par le titulaire du droit et portant sur le ou les droits exclusifs limitativement énumérés, soit par une disposition légale édictée par un état membre »1. Par conséquent il y a un risque que les exceptions au droit sui generis ne soient que d'une portée très limitée. En effet ces exceptions seront soumises au bon vouloir du propriétaire de la base. Or, si comme le souhaite le législateur Européen cette liste d’exception doit être un calque de celles conférées en droit d’auteur il faudrait permettre certaines utilisations d'une base de données sans qu'il soit nécessaire d'obtenir une autorisation préalable (ex : citation à titre d’illustration). Les exceptions prévues par l'article 9 risquent dont de n’être que théoriques et on risque d’arriver à un monopole du fabricant de la base de données sur toute partie du contenu de celle-ci vis-à-vis des tiers. Cependant le législateur a quelque peu remédié à ce problème en prévoyant des exceptions explicites.

Ainsi par exemple, afin de permettre l’accès à certains types de données d’utilité générale des régimes dits de « licence légale » constituent une limitation aux droits intellectuels contribuant à la satisfaction du droit à l’information. Les œuvres et prestations deviennent dans ces cas librement exploitables et accessibles à tous même si les titulaires de droits continuent de percevoir une part de rémunération, bien nécessaire et légitime. S’ajoute à cette vision la théorie crée par la CJCE et dite des « facilités essentielles » afin de lutter contre la création de certains monopoles qui pourraient s’avérer nuisibles ou contre des pratiques anticoncurrentielles sanctionnables.

En ce qui concerne la recherche scientifique, que certains disaient menacée du fait de cette protection qui porterait atteinte à la libre circulation des données scientifiques il s’avère à l’usage que « la protection des bases de données ne crée pas d’obstacles nouveaux pour les chercheurs »1. Ainsi comme le note B. Warusfel, « la protection sui generis européenne ne confère, en elle-même, au producteur de la base ou à d’autres ayants droits, la possibilité d’imposer des restrictions à l’usage intellectuel et scientifique des données ». « Les droits du producteur ne pourraient s’opposer qu’à des traitements scientifiques qui seraient considérés comme constituant l’extraction substantielle d’une base de données. Cela paraît peu fréquent ». Enfin on peut relever que « la protection sui generis comporte aussi un aspect utile et profitable pour les chercheurs, puisque ceux-ci (ou leur laboratoire) pourront à leur tout être considérés comme producteur de la base résultat, ce qui leur donnera toute prérogative pour notamment s’assurer de la pérennité de leurs résultats et par exemple interdire leur reprise non autorisée par des utilisateurs commerciaux ».

Toujours dans la veine du droit à l’information on peut ici citer l’important arrêt Microfor qui est allé jusqu’en Assemblée Plénière et dans lequel les Magistrats ont eu à se prononcer sur l’application de l’exception de citation au cas d’une base de données. Les faits étaient les suivants : la société Canadienne Microfor avait crée un index de la presse, que l’on peut qualifier de bases de données, et dans lequel était répertorié des articles de diverses publications dont « Le Monde », empruntant notamment, aux titres des articles. Se plaignant d’une atteinte à ses droit sur l’œuvre collective que constitue le journal Le Monde obtint gain de cause en 1ère instance et en appel où il fût interdit à la société Microfor d’user du titre des articles. La Cour de Cassation statua différemment en Cassant une première fois l’arrêt le 9/11/1983. Elle retint que l’index réalisé par la société Microfor devait bénéficier de l’exception de citation car « sous réserve que soient indiqués le nom de l’auteur et la source, les courtes citations sont licites lorsqu’elles sont incorporées dans une œuvre seconde et quand le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d’information de cette œuvre justifie leur présence ». La cour d’appel de renvoi s’opposa à cette décision en reprochant à la société Microfor de reprendre les titres des articles dans leur intégralité et déclarant que « les résumés ne peuvent, à défaut d’une œuvre citante à laquelle ils seraient rattachés tenir lieu de courtes citations ». Au final la Cour de Cassation qui se prononça en assemblée plénière le 30 Octobre 1987 retint que « l’index base de données a le caractère d’une œuvre d’information et peut donc bénéficier pour sa constitution de l’exception de courtes citations ». Le droit à l’information et l’emploi de l’exception de courte citation facilitent donc grandement la constitution de bases de données.

Notons encore que tous les contenus ne peuvent pas faire l’objet d’une protection et ce au nom du droit à l’information ; à ce titre différentes conventions internationales et législations nationales relatives aux droits intellectuels excluent de la protection diverses créations et prestations. Il en est ainsi par exemple des textes officiels d’ordre législatif administratif ou judiciaire. Les facilités accordées à la diffusion d’informations d’actualité constituent une illustration plus directe et évidente encore de la prise en compte du droit à l’information dans la détermination parfois très large de certaines des exceptions aux droits intellectuels.

Ajoutons pour finir que la durée de cette protection est de 15 ans à compter de la date d’achèvement de la base de données ou de la date de sa mise à disposition du public. Au bout de ce délai les créations et prestations « tombées dans le domaine public » deviennent librement accessibles à tous et peuvent être exploitées et réutilisées par d’autres, sans nécessité d’autorisation ni de rémunération1. Cependant un problème sur le point de la durée de la protection lest apparu avec l’alinéa 3 de l’article L 342-5 qui dispose que « toutefois dans le cas où une base de donnée protégée fait l’objet d’un nouvel investissement substantiel sa protection expire 15 ans après le 1er Janvier de l’année civile suivant celle de ce nouvel investissement ». Donc en cas de nouvel investissement la protection repart pour 15 ans ce qui fait que s’il y a des investissements de collecte réguliers la directive « conduit à protéger sans fin les bases de données considérées comme dynamiques, c'est-à-dire les bases de données qui sont régulièrement mises à jour. C’est ce que la directive appelle un droit sui generis rolling ou roulant »1. Face à ce réel problème la CJCE a réduit par son interprétation la possibilité en disant qu’il faut un réel investissement nouveau. Donc tant qu’il y a de l’investissement il y a protection.

En conclusion on peut dire qu’aujourd’hui grâce à la combinaison du droit d’auteur et du droit sui generis la protection des bases de données est assez complète et permet de limiter efficacement les atteintes qui pourraient être portées tant à la forme qu’au contenu. Il semble cependant qu’il faille encore quelque peu adapter1 la directive et apporter quelques précisions sur les exceptions à la protection conférée par le droit « sui generis » afin que ces dernières ne restent pas que de simples résolutions de principes.

=Notes et références=
<references />

Bien (fr)

2008-06-16T15:31:33Z

Franck Macrez :

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Un bien est toute [[Chose (fr)|chose]] dont dispose une personne et sur laquelle elle a des droits dits « réels », c'est-à-dire le [[Droit de propriété (fr)|droit de propriété]], le droit de [[Servitude (fr)|servitude]], le droit d'[[Usufruit (fr)|usufruit]].

On distingue
*les biens communs, qui sont des biens dont les époux sont propriétaires en commun. En principe, ils sont partagés par moitié après la dissolution de la communauté des époux, par ex : en cas de [[divorce (fr)|divorce]].
*les [[bien corporel (fr)|biens corporels]], qui sont des biens ayant une existence matérielle. Ex : [[meuble (fr)|meubles]], somme d'argent, …
* les [[immeuble (fr)|biens immobiliers]], qui sont les biens qui ne peuvent être déplacés (terrain, maison...) ou les objets qui font partie intégrante d'un immeuble, appelés [[Immeuble par destination (fr)|biens immobiliers par destination]] (cheminée, chauffage central individuel, …).
* les [[bien incorporel (fr)|biens incorporels]], qui sont des biens, valeurs économiques n'ayant pas d'existence matérielle. Ex : droits d'auteur, marques, …
* les [[bien indivis (fr)|biens indivis]] sont des biens dont plusieurs personnes sont copropriétaires. Ex : les héritiers d'un immeuble sont copropriétaires indivis de celui-ci tant qu'il n'a pas été vendu ou partagé.
* les [[bien propre (fr)|biens propres]], qui sont les biens appartenant à l'un ou à l'autre des époux et qui constituent son patrimoine personnel par opposition aux biens communs.À la dissolution de la communauté (divorce, décès), chaque époux reprend ses biens propres.

=Définition=

La notion de bien est généralement définie par les auteurs à partir du principe d'appropriation, posé par le Code civil. Le livre deuxième s'intitule « des biens et des différentes modifications de la propriété », et associe donc les notions de « bien » et de « propriété ». Ce livre se décompose en trois titres, « de la distinction des biens »(titre I), « de la propriété »(titre II),et « de l'usufruit, de l'usage et de l'habitation »(titre III). On peut donc classer les biens, qui peuvent faire l'objet d'un droit de propriété, mais aussi de déclinaisons de droits moins absolus, comme le simple droit d'usage par exemple.

Le Titre I pose les principes régissant les biens meubles et immeubles, puis dans un chapitre 3, « des biens dans leurs rapports avec ceux qui les possèdent ». Il existe donc un lien étroit entre le bien et celui qui en est le possesseur. Le titre II dispose, à l'article 544, que « la propriété est le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements ». Le Code ne parle plus ici de « bien » mais de « chose ». On pourrait dès lors déduire que tout bien solidaire de droit de propriété est une chose, et donc que toute chose soumise à un droit de propriété est un bien. Ce serait donc le droit qui déterminerait ce qui est « chose » et ce qui est « bien ».

Quoi qu'il en soit, le Code ne donne aucune définition de ce qu'est une « chose », ni de ce qu'est un « bien ». C'est vers la doctrine qu'il faut se tourner pour trouver des tentatives de définition juridique du bien.
==Définitions juridiques du bien==

Le Code civil, Livre II, parle de « droit des biens ». D'autres codifications parlent de « droit des choses ». Jean Carbonnier en déduit que les biens sont des choses vues par le droit. Et que le terme de « bien » prend toute sa dimension lorsqu'il est considéré de par les bienfaits qu'il peut apporter à l'homme. Selon lui, « les biens sont le décalque des choses, comme le monde juridique est le reflet du monde physique »<ref>Jean Carbonnier, Droit Civil, Tome 3, Les Biens, 19ème édition, 2002.</ref>. Au même titre que le droit détermine les règles de vie en société et les rapports entre les individus, il va déterminer quelles choses sont des biens, quelles choses vont présenter un intérêt pour eux.

Mais pour déterminer un bien, encore faut il déterminer ce qu'est une chose, au sens du Code civil. Selon Frédéric Zenati et Thierry Revet, « les biens sont les choses qu'il est utile et possible de s'approprier »<ref>Frédéric Zenati, Thierry Revet, Les Biens, 2ème édition, PUF 1997.</ref>. Pour eux, tout ce qui n'est pas une personne peut être une chose, et toute création de l'Homme peut être un bien, car constitue une chose. Il est entendu que ces créations ne se limitent pas à une existence physique, en effet « les choses ne s'arrêtent pas au monde tangible ». Mais toutes les choses ne deviennent pas automatiquement des biens. François Terré et Philippe Simler<ref>François Terré et Philippe Simler, Droit civil, Les Biens, 6ème édition, Dalloz.</ref> donnent quant à eux une définition intéressante de la chose : en partant d'une histoire racontée par Platon, (et selon laquelle « Thalès, étant tombé dans un puits, tandis que, occupé d'astronomie, il regardait en l'air, une petite servante thrace, toute mignonne et pleine de bonne humeur, se mit, dit-on, à le railler de mettre tant d'ardeur à savoir ce qui est au ciel, alors qu'il ne s'apercevait pas de ce qu'il avait devant lui et à ses pieds! »(Théétète, 174 a)), ils en viennent à montrer que la chose ne se limite pas à ce qui « tombe sous le sens », ce qui se conçoit physiquement, mais qu'il peut s'agir de « toute affaire, tout ce dont il en va de telle ou telle manière, les choses qui adviennent dans le monde, les faits, les évènements. Le petit chose, les choses de la vie, les mots et les choses ».

La chose n'a donc pas forcément une réalité physique, tout comme le bien. Le droit ne peut donc se reposer sur des critères de matérialité pour définir ce qui est une chose, ce qui est un bien. Le droit se rattache simplement à l'utilité que peut constituer une chose, ainsi que la possibilité qu'a l'Homme de se l'approprier. Selon Portalis, « les choses ne seraient rien pour le législateur sans l'utilité qu'en tirent les hommes » : elles ne sont des biens que si elles ont une valeur et sont susceptibles d'appropriation. Les notions de valeur et de propriété sont donc primordiales dans la détermination des biens, mais doivent être envisagées cumulativement. En effet, certaines choses présentent une grande utilité pour l'Homme, mais ne peuvent faire l'objet d'aucune appropriation, comme les « choses communes ». A partir du moment où un bien n'est pas forcément une chose, les deux notions évoquées constituent l'essence même du raisonnement juridique dans la détermination des biens. Jean Carbonnier rappelle que « le droit crée lui-même des biens : les droits subjectifs et les actions en justice. Le Code civil les classe entre meubles et immeubles et les reconnaît donc comme biens. Ils n'existent qu'intellectuellement ». Il nous faudra revenir sur cette notion d'immatérialité des biens.

Il est intéressant pour l'heure de se pencher sur ce qui fait que le droit va créer un bien, selon les critères d'utilité et d'appropriation.
===Le critère d'utilité===

L'utilité est le premier des critères, celui qui détermine avant toute chose ce qui peut devenir ou non un bien. Selon Frédéric Zenati et Thierry Revet, « le bien est une chose qu'il est nécessaire de s'approprier parce qu'elle procure des utilités à l'homme, et que celles-ci sont en nombre limité ». Ces utilités doivent être appropriées parce qu'elles constituent une rareté. Effectivement, ce qui fait qu'une chose est utile est qu'elle est rare, qu'elle est limitée : par exemple l'eau est utile à l'Homme, mais elle n'est pas rare (pas encore...). Elle ne constitue pas, potentiellement, un bien. Cependant, cet exemple peut être limité, notamment avec les eaux de source, commercialisées. Il faut ici se demander ce qui est justement commercialisé, l'eau ou la marque de l'eau... Cette question de rareté est donc complexe, il faut donc la contourner pour essayer de trouver un raisonnement plus cohérent. On préférera donc, plus que le terme d'utilité, celui de valeur. Il est bon ici de rappeler l'exemple du caillou trouvé sur une plage, exposé par Christophe Grzegorczik<ref>Christophe Grzegorczyk, « Le concept de bien juridique : l'impossible définition? », Archives de philosophie du droit, T.24, Les biens et les choses, Sirey 1979 page 259.
</ref> : partant de la notion d'appropriation pour déterminer ce qui est un bien, il se rend compte que celle-ci ne suffit pas pour dire qu'une chose est un bien... si un individu trouve un caillou sur une plage, il peut tout à fait le mettre dans sa poche, et dire que ce caillou est le sien. Mais si on lui vole ce caillou, il ne pourra jamais le revendiquer car le droit n'aura mis en place aucun mécanisme pour qu'il le récupère. Par contre, si le caillou était un diamant, il en serait tout autre. C'est donc le critère de « valeur » qui intéresse le droit dans la détermination des biens juridiques. Christophe Grzegorczik part du critère d'appropriation pour en venir à celui de valeur, mais cette démarche nous semble difficile à suivre. Avant de savoir si une chose peut être appropriée, il est nécessaire de savoir si cette chose comporte une valeur propre, une valeur déterminée par le droit.

Reprenant donc ce critère de valeur, voyons comment le droit s'immisce dans la notion pour en faire un des fondements du bien juridique... cette notion est entendue dans une dimension purement économique, vénale. On remarquera juste au passage le grand intérêt que porte le droit quant à l'aspect économique des choses (et par là des créations de l'esprit, dont nous reparlerons ultérieurement). La « valeur » peut être entendue selon deux courants de pensées, qui s'opposent, les courants objectiviste et subjectiviste.
====Le courant objectiviste====

Dans le courant objectiviste, la valeur est une propriété ou une caractéristique de la chose. Ici, deux positions s'affrontent, une pour laquelle les valeurs sont des caractéristiques naturelles des choses que l'on découvre par le moyen de l'observation normale du monde, et l'autre pour laquelle ces valeurs sont des propriétés non naturelles qu'il convient de saisir par un moyen intellectuel ou affectif spécifique, par une méthode axiologique d'observation du monde qu'on appelle souvent « intuition ». Dans ce courant, la valeur est une caractéristique inhérente à la chose, et qui se détermine soit en fonction de la vision du monde, de par les autres valeurs, soit en fonction de la vision personnelle que chacun se fait du monde.
====Le courant subjectiviste====

Dans le courant subjectiviste, les valeurs ne sont pas des propriétés des choses, mais elles existent dans la perception que l'Homme se fait du monde extérieur qui, lui, ne connaît pas de valeurs, qui est axiologiquement amorphe. Ici, le monde extérieur n'influence en rien nos jugements de valeur, et la valeur que nous donnons aux choses ne relève que de notre état intérieur, « des jugements évaluatifs », dénués de toute notion de vrai ou de faux, comme l'expression « miam » par exemple, qui traduit le plaisir que prend un individu à déguster un plat, mais qui dépend uniquement de son jugement personnel et de ses goûts.

Christophe Grzegorczik émet de vives critiques vis-à-vis de ces courants de pensées, et en vient à dire que la définition du bien juridique ne peut être donnée à travers le concept de la valeur... Quel peut donc être la notion, le concept, qui peut servir à définir le bien juridique?
===Le critère de l'appropriation===

Essayons nous à l'approche du bien juridique par le phénomène de l'appropriation : selon Jean Carbonnier, « c'est de l'appropriation dont ils sont susceptibles que les biens tirent leur essence... »<ref>J. Carbonier, op. cit.</ref>. Il ne fait donc aucun doute que pour qu'une chose devienne un bien, il faut qu'elle soit appropriable, et appropriée. Mais on peut immédiatement apporter des critiques à cette affirmation ; en effet, et comme le démontre Christophe Grzegorczik, « il existe des biens juridiquement protégés qu'il serait difficile de s'approprier, comme la santé ou la pudeur ». Dire que l'on est propriétaire de sa santé revient à dire que l'on est propriétaire de sa vie, ce qui semble être quelque peu abusif. Mais la réflexion de Carbonnier reste très intéressante, en considération du droit des biens informatiques, et à plus grande échelle des propriétés intellectuelles : en effet, si on part du principe qu'une chose a une grande valeur, et que cette chose est appropriée, alors elle est un bien. Cependant, si on considère une oeuvre telle qu'une Symphonie, composée par un génie tel que Beethoven, cette oeuvre sera considérée comme bien à partir du moment où elle pourra être susceptible d'appropriation, soit par l'auteur lui-même, soit par ses ayants droit à sa mort, et ce pendant 70 ans. Mais passé ce temps, le bien ne sera plus appropriable, et tombera dans le domaine public. Il n'en perdra pas pour autant sa valeur, mais ne sera plus considéré comme un bien juridique, les droits patrimoniaux existants sur lui ayant disparus. Notons au passage que cette vision n'est pas celle de tous: il subsistera toujours des droits sur une oeuvre de l'esprit, les droits moraux sur l'oeuvre; cependant, ces droits n'entrent en jeu que lorsqu'il est porté atteinte à l'intégrité de l'oeuvre, c'est pourquoi on considère généralement qu'un bien sur lequel il n'existe plus de droits patrimoniaux n'est plus un bien juridique.

Une chose peut donc devenir un bien, puis redevenir une chose. En fonction de l'existence de propriété, mais aussi en fonction de l'existence d'une valeur... tout ceci peut-il être appliqué à un bien tel que le logiciel, qui par définition a une durée de vie très limitée, et par là une valeur très éphémère.

Comme on l'a vu, les notions de valeur et de propriété ne peuvent être envisagées séparément : un bien ne peut se définir uniquement en terme de valeur, ni uniquement en terme d'appropriation.
==Une impossible définition==

Finalement, la définition du bien juridique est peut être impossible à donner, comme Christophe Grzegorczik semble le confesser. Cette notion de bien juridique serait un « terme primitif » du système ; elle est issue d'un langage technique puisque ce qu'elle désigne ne fait pas partie du monde naturel, mais du monde juridique. « Et la principale différence entre ces deux genres de choses est que les premières sont des choses brutes, tandis que les autres ont une signification juridique ou un sens juridique. Alors en appelant une certaine chose naturelle par un nom juridique correspondant à une chose juridique (ou bien juridique) donnée, on la fait entrer dans un système de relations juridiques définies par le droit lui-même. Donc appeler une chose par un nom juridique revient à attacher à ce nom toute une série de conséquences juridiques qui n'eussent pas apparu si ce nom ne lui avait pas été attribué. Cela constitue l'essence même de ce que l'on appelle la qualification juridique »<ref>Christophe Grzegorczyk, ibid., page 268.</ref>. Le langage juridique crée donc des choses juridiques, qui ne trouvent pas leur équivalent dans le monde naturel, le monde matériel. Il existe d'autres termes primitifs, comme ceux de « personne », dont on aurait du mal à donner une définition, et de celui que l'on pourrait résumer à l'expression « le sien », ou encore « propriété » ou « droit subjectif ». Et ces trois termes que sont « le bien », « la personne » et « le sien » (propriété?) se retrouvent à l'article 544 du Code civil : « la propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements ». On constate dès lors que la seule possibilité de définir chacun de ces termes est de passer par les deux autres : « c'est ainsi que le bien est ce qui est le sien d'une personne ; la personne, c'est ce qui peut avoir pour siens les biens, enfin le sien est une relation existant entre la personne et le bien »<ref>Christophe Grzegorczyk, ibid., page 269</ref>.

Le droit, crée donc, à partir des choses du monde réel, des biens, des personnes et des relations juridiques. Le langage du droit peut créer, à partir d'un objet naturel, une chose juridique, mais ne peut créer l'objet matériel lui-même. Et cette création n'a pas toujours besoin d'un substance matérielle pour aboutir à produire les objets du monde juridique : les biens ou choses juridiques peuvent avoir une assise matérielle, mais c'est le droit et lui seul qui leur confère cette « reconnaissance juridique ». La chose ne devient le bien que par les droits qui lui sont conférés.

Il n'est pas étonnant dès lors de voir apparaître des biens qui ne sont que des droits, qui ne trouvent aucun support matériel. C'est pourquoi la doctrine reconnaît de manière unanime que les biens consistent en des droits. Pierre Voirin et Gilles Goubeau soulignent que « les biens désignent les droits qui représentent eux-mêmes une valeur parce qu'ils permettent d'utiliser les choses ou d'obtenir certains avantages d'autres personnes ; en ce sens, on parle de biens incorporels ». Et selon Philippe Malaurie et Laurent Aynès, « les biens constituent toujours des droits, et ces droits sont toujours évaluables en argent. Mais l'inverse n'est pas vrai, en effet tous les biens ne sont pas des choses et toutes les choses ne sont pas des biens ». Il existe des droits sur des choses matérielles, mais il existe des droits sans support physique : en ce sens, on parle donc de biens corporels d'une part, et de biens incorporels ou droits incorporels d'autre part. Et finalement, si on considère que « le bien, c'est le droit », alors tout bien juridique serait incorporel. L'analyse ne peut pas alors se faire sur ce terrain.

On le voit, il est difficile de voir clair dans la définition des biens juridiques: il est facile de tomber dans le piège de la confusion entre langage naturel et langage juridique. Christophe Caron met en garde les juristes, en notant que « bien et personne sont des concepts, dessinés par le droit, par lesquels la réalité peut être appréhendée, façonnée, déformée, dénaturée, voire niée par lui. Les choses et les êtres appartiennent au monde réel ; les biens et les personnes appartiennent exclusivement au monde du droit. On ne peut définir les seconds par les premiers, sous peine de confondre les deux mondes »<ref>Christophe Caron et Hervé Lécuyer, Le droit des biens, Dalloz, 2002.</ref>. C'est en évitant donc les confusions, en ne considérant que la question dans son aspect juridique, que l'on pourra apporter une réponse à nos interrogations. Cette démarche est d'autant plus importante lorsqu'on aborde des questions relatives aux biens informatiques, protégés pour la plupart par le droit de la propriété intellectuelle, qui, comme son nom l'indique, n'est pas le droit de propriété classique que l'on connaît, celui hérité du droit romain.

=Notes et références=
<references />

=Voir aussi=
{{moteur (fr)|+"Bien +meuble" immeuble Biens}}

Bien incorporel (fr)

2008-06-16T15:26:10Z

Franck Macrez :

L'étude de la notion « bien incorporel » passe par la question de sa matérialité (1.-), ainsi que celle des rapports entre propriété « classique » et propriété intellectuelle (2.-).

=Matérialité et immatérialité=

Le droit romain distinguait les res corporales et les res incorporales. Les premières étaient les choses matérielles, les deuxièmes étaient les droits sur ces choses matérielles, à savoir le droit de propriété. Et on a ensuite assimilé dans le cadre des biens corporels, la chose matérielle et le droit de propriété portant sur cette chose. Nous avons vu que le « bien » n'est « bien » que par les droits qui lui sont conférés (« Le bien, c'est le droit »). Alors on peut dire que le bien corporel est celui sur lequel repose un droit de propriété au sens du Code civil, hérité du droit romain. Le bien incorporel serait celui sur lequel repose un droit, mais qui ne serait pas un droit de propriété « classique », celui entendu par le Code Napoléonien, le bon vieux droit « de la terre ». Mais ce droit resterait un droit patrimonial bien évidemment, car n'oublions pas que les considérations principales du droit sont pécuniaires. Tout repose sur l'idée de « richesses ». Malaurie et Aynès soulignent cette idée : classification des richesses en deux catégories, les biens corporels, tangibles, et ceux qui ne comportent aucune matière, mais dont le droit reconnaît l'existence par une opération intellectuelle et abstraite. Ces derniers sont appelés « biens incorporels ». Traditionnellement, seules les choses corporelles pouvaient être possédées. Mais le droit moderne reconnaît aussi ce critère de possession des biens incorporels, en aménageant la notion de propriété.

Cette notion de bien incorporel était déjà évoquée par le Code civil, qui en faisait application notamment aux centres d'intérêts dans les sociétés de finance. Mais le droit d'aujourd'hui est d'une génération différente<ref>Jean Carbonnier, Droit Civil, Tome 3, Les Biens, 19ème éd.</ref>. Le critère d'existence physique ne prévaut plus dans la détermination des biens juridiques, l'énergie, sous toutes ses formes, se substituant à la matière. Et des techniques telles que l'informatique, l'internet, ont permis de capter cette énergie, la rendre intelligente et la mettre au service du droit. « Que les choses soient corporelles ou incorporelles d'origine, ce n'est pas une analyse de leur nature intrinsèque qui détermine la loi à les transformer en biens : c'est leur adaptation aux besoins de l'homme ». Demolombe, dans la doctrine classique, donnait la définition suivante du bien : « il n'y a de bien, pour nous jurisconsultes, que ce qui peut servir à l'homme, être employé à ses besoins ». L'essentiel est donc de l'utilité économique du bien... la notion de patrimonialité est donc très présente dans le cadre des biens incorporels : ils représentent en effet une valeur économique certaine. Mais comme le remarque le doyen Carbonnier, l'existence des biens incorporels vient du droit, et ce sont eux-mêmes des droits, des droits subjectifs. Les droits sont des biens incorporels, même s'ils portent sur des biens corporels.

Comme le soulignent Malaurie et Aynès, les biens incorporels sont des droits intellectuels, car ils ne portent pas directement sur des choses matérielles : ils sont des richesses immatérielles. Prenons ici un exemple, sur le droit d'auteur. L'article L.111-3 alinéa 3 du Code de la propriété intellectuelle (CPI) dispose que « la propriété incorporelle[...]est indépendante de la propriété de l'objet matériel » : le droit d'auteur ne va pas protéger la partition du musicien, sur laquelle sont posées les notes de sa création, mais va défendre l'intégrité de l'oeuvre, permettre de l'exploiter et d'en tirer des profits pécuniaires. Les auteurs mentionnent l'existence de controverses, et notamment celle d'un auteur qui soutenait que la notion de bien incorporel mettait en cause une transformation radicale de la propriété. D'autres affirment qu'il est inutile de procéder à cette distinction biens corporels-biens incorporels, car finalement tous les biens sont incorporels. Mais comme le rappelle justement Malaurie, une vision réaliste du droit se doit de distinguer les biens corporels des biens incorporels. On se rend compte que la notion de propriété n'est pas la même, entre un bien corporel et un bien incorporel. Et c'est de cette évolution du concept même de propriété que découle le droit de la propriété intellectuelle, le droit protecteur des biens incorporels, des créations immatérielles.

On en déduit que le bien incorporel est soumis à un droit de propriété éclaté, différent du droit de propriété classique que l'on retrouve au coeur du Code civil.

« Les biens peuvent se définir comme étant tous les éléments, mobiliers ou immobiliers, qui composent le patrimoine de la personne, à savoir les choses matérielles (biens corporels) qui lui appartiennent et les droits (autre que la propriété) dont elle est titulaire(biens incorporels)<ref>Christophe Caron, Hervé Lecuyer, Le droit des biens, Dalloz.</ref>: le droit de propriété est assimilé aux choses matérielles et les transforme en biens corporels, et les droits autres que la propriété, mais dont les droits de propriété intellectuelle font partie, sont les biens incorporels.

=Propriété et propriété intellectuelle=

Agnès Robin rattache, dans sa thèse, la notion de « propriété intellectuelle » à celle de « Propriété », connue du Code civil. Malgré le fait que certains auteurs considèrent cet exercice d'homogénéisation de la notion de propriété intellectuelle à travers celle de propriété comme « passablement académique »<ref>Philippe Malaurie et Laurent Aynès, Droit civil, Les biens, déjà cité.</ref>, elle rappelle que le fait que le Droit de la propriété intellectuelle permette le plus souvent d'éviter d'avoir recours aux notions « fondamentales », ne l'exonère pas moins des enseignements tirés de deux siècles d'application du Code civil<ref>Agnès Robin, « Propriété intellectuelle et indivision », thèse, Montpellier, 2000.</ref>. Ce n'est pas parce que les contours de la propriété intellectuelle sont bien définis, qu'il existe un régime juridique bien organisé, qu'il ne faut pas se référer aux textes fondateurs de la notion de propriété, hérités du Code napoléonien.

L'exemple de la notion de propriété sur les oeuvres de l'esprit montre la difficulté que l'on a à parler de propriété des biens immatériels. Elle vient du fait que la propriété, au sens de Code civil, n'est pas une prérogative sur un bien, mais un « faisceau de prérogatives », les droits d'usage, de jouissance et de disposition (usus, fructus, abusus). Daniel Gutmann donne un syllogisme intéressant sur la question :

-l'essence de la propriété consiste à délimiter des pouvoirs exclusifs sur les biens pour trancher les conflits suscités par leur valeur et leur rareté ;

-Or les réalités immatérielles suscitent de tels conflits ;

-Donc le droit de propriété est adapté aux réalités immatérielles<ref>Daniel Gutmann, « Du matériel à l'immatériel dans le droit des biens », Le droit et l'immatériel, Archives de philosophie du droit, page 65, 13 pages.</ref>.

Il est donc tout à fait naturel que la fonction unitaire de la propriété se décline en autant de régimes différents qu'il y a de biens de nature différente « du moment que l'essence de la propriété est respectée, peu importe la fidélité au modèle initial ».

On peut donc rattacher les notions de propriété et de propriété intellectuelle, en effet ce travail nous permet de mieux délimiter la frontière entre biens corporels et biens incorporels, en tous cas relativement à notre domaine d'étude. Il n'est pas inutile de s'interroger sur la notion de propriété en matière de propriété intellectuelle...

Quelle est donc la portée de ce droit de propriété dans le cadre d'une création de l'esprit, protégée par le Droit de la propriété intellectuelle? On l'a vu précédemment, l'objet du droit de propriété est le droit qui s'attache à la chose incorporelle, le droit d'auteur. Mais l'auteur n'a t-il pas un droit de jouir et de disposer de la chose, autrement dit ne dispose-t-il pas sur la chose d'un véritable droit de propriété au sens du Code civil?

L'auteur dispose sur la chose d'un droit exclusif, nombreuses ont donc été les controverses, à savoir si ce droit était un droit de propriété ou un droit de la personnalité.

Les défenseurs de la première hypothèse soulignent qu'au 19ème siècle, certains auteurs considéraient que ce droit était une propriété, certes « particulière », mais une propriété quand même, tout simplement parce qu'une partie des effets secondaires du droit d'auteur sont effectivement organisés sur les modes de rapport de propriété<ref>Xavier Linant de Bellefonds, Droits d'auteur et droits voisins, Dalloz, 2002.page 17.</ref>. Par exemple, il était dit que « de toutes les propriétés, la moins susceptible de contestation (...) c'est sans contredit celle des productions du génie et si quelque chose doit étonner c'est qu'il ait fallu reconnaître cette propriété, assurer son exercice par une loi positive »<ref>Exposé sommaire des travaux de Joseph Lakanal, Paris, 1838.</ref>. Et le Code de la Propriété Intellectuelle dispose bien à l'article L111-1, que « l'auteur jouit sur son oeuvre d'un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous ».

Les défenseurs de la seconde hypothèse soulignent que « la conception d'un droit d'auteur aligné sur un droit réel de propriété est trop réductrice »<ref>Xavier Linant de Bellefonds, op. cit.</ref>. En effet, le droit d'auteur suppose un lien étroit entre le créateur et son oeuvre. On peut parler « d'indivisibilité de l'auteur et de son oeuvre »(B. Edelman). C'est pourquoi on parle, dans le cadre du droit d'auteur, des droits patrimoniaux et des droits moraux, ces derniers étant garants d'une différence notoire avec le droit de propriété « classique ».

L'approche contemporaine du droit d'auteur est donc dualiste, puisque la notion est constituée d'attributs qui empruntent leurs caractéristiques à la fois au droit de propriété et au droit de la personnalité. Rappelons nous ce que dit Christophe Grzegorczik, dans la définition des termes primitifs que sont « le bien », « la personne », et « la propriété » : ces termes ne peuvent être définis qu'en relation avec les autres. Tout est donc histoire de relation juridique, que ce soit dans le cadre de la définition des biens, que ce soit dans le cadre de la détermination des régimes juridiques afférents à ces biens.

On retiendra juste ici que la notion de propriété n'est pas étrangère à la notion de propriété intellectuelle, ce qui nous sera très utile pour la suite de notre étude.

Nous venons de voir que les biens pouvaient s'appréhender en tant que droits. Nous venons de voir également que les biens corporels consistaient toujours en un droit de propriété, et que les biens incorporels consistaient aussi en des droits, mais autres que ce droit de propriété (également autres que les droits extra-patrimoniaux, qui par nature, sont écartés de la notion de patrimoine, et donc de celle de bien). Les biens incorporels sont protégés par des droits de propriété intellectuelle. Nous avons vu que la notion de propriété pouvait se retrouver dans le cadre des biens incorporels, mais nous avons bien précisé qu'elle était éclatée, dans le souci de rattachement de la personne à ces biens incorporels (ces biens n'existent que par une création de l'Homme). Et c'est justement le rattachement de la personne à la chose immatérielle qui renforce le critère de valeur relatif à cette dernière.

Les droits protégeant les biens informatiques protègent avant tout les personnes qui gravitent autour de ces biens, qui voient le Droit leur attribuer des prérogatives sur leurs créations, fruits de leur investissement intellectuel.

La qualification juridique attache à une chose toute une série de conséquences juridiques. Autrement dit, qualifier c'est choisir, choisir la manière dont la chose va être appréhendée par le droit, mais aussi par l'Homme : car il est bien évident que ces conséquences juridiques attachées à la chose possèdent un pouvoir attractif... La chose n'est rien en soit, c'est sa valeur juridique qui en révèle sa préciosité.

Christophe Caron nous rappelle que ce sont les droits sur les choses qui ont de la valeur, et non les choses elles-mêmes<ref>Christophe Caron, Hervé Lécuyer, Le droit des biens , Dalloz.</ref>. De plus, si « une chose ne devient effectivement un bien que lorsqu'elle est l'objet d'une circulation licite entre les individus », on peut alors considérer que, plus que la chose elle-même, c'est le droit sur cette chose qui fait l'objet d'une circulation. Une nouvelle fois, on se rend compte de l'accent qui est mis sur le droit afférent à la chose, qui donne sa valeur à celle-ci. On notera la remarque subtile de Ch. Caron, disposant que le bien est par nature incorporel, même si l'objet des droits peut être corporel ou incorporel. Il est donc primordial de ne pas confondre bien et chose, car « les biens ne sont pas les choses appropriables, mais les droits patrimoniaux appropriés ». La chose n'est pas un bien en soi, elle peut seulement constituer un droit, et à défaut de le constituer, la chose est extérieure à la sphère des biens. Pour être considérée comme un bien, une chose doit être intégrée dans un patrimoine. Et qui dit patrimoine dit nécessairement rattachement à une personne et une seule: on en revient toujours à la notion d'appropriation.

Puisque la chose n'est rien en soi au yeux du droit, et que seule la qualification juridique détermine quelle chose est un bien, alors il est évident que notre centre d'intérêt sera ici la « qualification juridique des choses informatiques ». Si ces choses répondent aux critères connus pour la qualification d'un bien, alors on parlera de biens informatiques.

Il faut être dès lors très attentif au vocable que nous emploierons pour parler des biens informatiques. De ces propos, on peut avant tout retenir que ce qui fait l'objet d'une appropriation, ce qui fait l'objet d'une valeur, c'est le droit sur la chose. On parlera alors de droit immatériel plus que de bien immatériel, tout simplement parce que la matérialité du « support » du droit importe peu dans le cadre de la qualification juridique des biens.

=Notes et références=
<references />

Bien incorporel (fr)

2008-06-16T15:25:06Z

Franck Macrez :

Discussion:Bien (fr)

2008-06-16T15:14:35Z

Franck Macrez : Nouvelle page : Partie définition : Article initialement rédigé par R. Rivière (dir. F. Macrez) pour le stage "biens informatiques" du DEA Informatique et droit (Montpellier 1). Publié sur le s...

Partie définition : Article initialement rédigé par R. Rivière (dir. F. Macrez) pour le stage "biens informatiques" du DEA Informatique et droit (Montpellier 1).
Publié sur le site http://encyclo.erid.net, je le reproduis ici avant de fermer le site, qui n'est plus alimenté.
--[[Utilisateur:Franck Macrez|Franck]] 16 juin 2008 à 15:14 (UTC)

Bien (fr)

2008-06-16T15:13:35Z

Franck Macrez :

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[[Catégorie:France]][[Catégorie:introduction au droit (fr)]][[Catégorie:droit des personnes (fr)]]

=Présentation=

Un bien est toute [[Chose (fr)|chose]] dont dispose une personne et sur laquelle elle a des droits dits « réels », c'est-à-dire le [[Droit de propriété (fr)|droit de propriété]], le droit de [[Servitude (fr)|servitude]], le droit d'[[Usufruit (fr)|usufruit]].

On distingue
*les biens communs, qui sont des biens dont les époux sont propriétaires en commun. En principe, ils sont partagés par moitié après la dissolution de la communauté des époux, par ex : en cas de [[divorce (fr)|divorce]].
*les [[bien corporel (fr)|biens corporels]], qui sont des biens ayant une existence matérielle. Ex : [[meuble (fr)|meubles]], somme d'argent, …
* les [[immeuble (fr)|biens immobiliers]], qui sont les biens qui ne peuvent être déplacés (terrain, maison...) ou les objets qui font partie intégrante d'un immeuble, appelés [[Immeuble par destination (fr)|biens immobiliers par destination]] (cheminée, chauffage central individuel, …).
* les [[bien incorporel (fr)|biens incorporels]], qui sont des biens, valeurs économiques n'ayant pas d'existence matérielle. Ex : droits d'auteur, marques, …
* les [[bien indivis (fr)|biens indivis]] sont des biens dont plusieurs personnes sont copropriétaires. Ex : les héritiers d'un immeuble sont copropriétaires indivis de celui-ci tant qu'il n'a pas été vendu ou partagé.
* les [[bien propre (fr)|biens propres]], qui sont les biens appartenant à l'un ou à l'autre des époux et qui constituent son patrimoine personnel par opposition aux biens communs.À la dissolution de la communauté (divorce, décès), chaque époux reprend ses biens propres.

=Définition=

La notion de bien est généralement définie par les auteurs à partir du principe d'appropriation, posé par le Code civil. Le livre deuxième s'intitule « des biens et des différentes modifications de la propriété », et associe donc les notions de « bien » et de « propriété ». Ce livre se décompose en trois titres, « de la distinction des biens »(titre I), « de la propriété »(titre II),et « de l'usufruit, de l'usage et de l'habitation »(titre III). On peut donc classer les biens, qui peuvent faire l'objet d'un droit de propriété, mais aussi de déclinaisons de droits moins absolus, comme le simple droit d'usage par exemple.

Le Titre I pose les principes régissant les biens meubles et immeubles, puis dans un chapitre 3, « des biens dans leurs rapports avec ceux qui les possèdent ». Il existe donc un lien étroit entre le bien et celui qui en est le possesseur. Le titre II dispose, à l'article 544, que « la propriété est le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements ». Le Code ne parle plus ici de « bien » mais de « chose ». On pourrait dès lors déduire que tout bien solidaire de droit de propriété est une chose, et donc que toute chose soumise à un droit de propriété est un bien. Ce serait donc le droit qui déterminerait ce qui est « chose » et ce qui est « bien ».

Quoi qu'il en soit, le Code ne donne aucune définition de ce qu'est une « chose », ni de ce qu'est un « bien ». C'est vers la doctrine qu'il faut se tourner pour trouver des tentatives de définition juridique du bien.
==Définitions juridiques du bien==

Le Code civil, Livre II, parle de « droit des biens ». D'autres codifications parlent de « droit des choses ». Jean Carbonnier en déduit que les biens sont des choses vues par le droit. Et que le terme de « bien » prend toute sa dimension lorsqu'il est considéré de par les bienfaits qu'il peut apporter à l'homme. Selon lui, « les biens sont le décalque des choses, comme le monde juridique est le reflet du monde physique »1. Au même titre que le droit détermine les règles de vie en société et les rapports entre les individus, il va déterminer quelles choses sont des biens, quelles choses vont présenter un intérêt pour eux.

Mais pour déterminer un bien, encore faut il déterminer ce qu'est une chose, au sens du Code civil. Selon Frédéric Zenati et Thierry Revet, « les biens sont les choses qu'il est utile et possible de s'approprier »2. Pour eux, tout ce qui n'est pas une personne peut être une chose, et toute création de l'Homme peut être un bien, car constitue une chose. Il est entendu que ces créations ne se limitent pas à une existence physique, en effet « les choses ne s'arrêtent pas au monde tangible ». Mais toutes les choses ne deviennent pas automatiquement des biens. François Terré et Philippe Simler3 donnent quant à eux une définition intéressante de la chose : en partant d'une histoire racontée par Platon, (et selon laquelle « Thalès, étant tombé dans un puits, tandis que, occupé d'astronomie, il regardait en l'air, une petite servante thrace, toute mignonne et pleine de bonne humeur, se mit, dit-on, à le railler de mettre tant d'ardeur à savoir ce qui est au ciel, alors qu'il ne s'apercevait pas de ce qu'il avait devant lui et à ses pieds! »(Théétète, 174 a)), ils en viennent à montrer que la chose ne se limite pas à ce qui « tombe sous le sens », ce qui se conçoit physiquement, mais qu'il peut s'agir de « toute affaire, tout ce dont il en va de telle ou telle manière, les choses qui adviennent dans le monde, les faits, les évènements. Le petit chose, les choses de la vie, les mots et les choses ».

La chose n'a donc pas forcément une réalité physique, tout comme le bien. Le droit ne peut donc se reposer sur des critères de matérialité pour définir ce qui est une chose, ce qui est un bien. Le droit se rattache simplement à l'utilité que peut constituer une chose, ainsi que la possibilité qu'a l'Homme de se l'approprier. Selon Portalis, « les choses ne seraient rien pour le législateur sans l'utilité qu'en tirent les hommes » : elles ne sont des biens que si elles ont une valeur et sont susceptibles d'appropriation. Les notions de valeur et de propriété sont donc primordiales dans la détermination des biens, mais doivent être envisagées cumulativement. En effet, certaines choses présentent une grande utilité pour l'Homme, mais ne peuvent faire l'objet d'aucune appropriation, comme les « choses communes ». A partir du moment où un bien n'est pas forcément une chose, les deux notions évoquées constituent l'essence même du raisonnement juridique dans la détermination des biens. Jean Carbonnier rappelle que « le droit crée lui-même des biens : les droits subjectifs et les actions en justice. Le Code civil les classe entre meubles et immeubles et les reconnaît donc comme biens. Ils n'existent qu'intellectuellement ». Il nous faudra revenir sur cette notion d'immatérialité des biens.

Il est intéressant pour l'heure de se pencher sur ce qui fait que le droit va créer un bien, selon les critères d'utilité et d'appropriation.
===Le critère d'utilité===

L'utilité est le premier des critères, celui qui détermine avant toute chose ce qui peut devenir ou non un bien. Selon Frédéric Zenati et Thierry Revet, « le bien est une chose qu'il est nécessaire de s'approprier parce qu'elle procure des utilités à l'homme, et que celles-ci sont en nombre limité ». Ces utilités doivent être appropriées parce qu'elles constituent une rareté. Effectivement, ce qui fait qu'une chose est utile est qu'elle est rare, qu'elle est limitée : par exemple l'eau est utile à l'Homme, mais elle n'est pas rare (pas encore...). Elle ne constitue pas, potentiellement, un bien. Cependant, cet exemple peut être limité, notamment avec les eaux de source, commercialisées. Il faut ici se demander ce qui est justement commercialisé, l'eau ou la marque de l'eau... Cette question de rareté est donc complexe, il faut donc la contourner pour essayer de trouver un raisonnement plus cohérent. On préférera donc, plus que le terme d'utilité, celui de valeur. Il est bon ici de rappeler l'exemple du caillou trouvé sur une plage, exposé par Christophe Grzegorczik4 : partant de la notion d'appropriation pour déterminer ce qui est un bien, il se rend compte que celle-ci ne suffit pas pour dire qu'une chose est un bien... si un individu trouve un caillou sur une plage, il peut tout à fait le mettre dans sa poche, et dire que ce caillou est le sien. Mais si on lui vole ce caillou, il ne pourra jamais le revendiquer car le droit n'aura mis en place aucun mécanisme pour qu'il le récupère. Par contre, si le caillou était un diamant, il en serait tout autre. C'est donc le critère de « valeur » qui intéresse le droit dans la détermination des biens juridiques. Christophe Grzegorczik part du critère d'appropriation pour en venir à celui de valeur, mais cette démarche nous semble difficile à suivre. Avant de savoir si une chose peut être appropriée, il est nécessaire de savoir si cette chose comporte une valeur propre, une valeur déterminée par le droit.

Reprenant donc ce critère de valeur, voyons comment le droit s'immisce dans la notion pour en faire un des fondements du bien juridique... cette notion est entendue dans une dimension purement économique, vénale. On remarquera juste au passage le grand intérêt que porte le droit quant à l'aspect économique des choses (et par là des créations de l'esprit, dont nous reparlerons ultérieurement). La « valeur » peut être entendue selon deux courants de pensées, qui s'opposent, les courants objectiviste et subjectiviste.
====Le courant objectiviste====

Dans le courant objectiviste, la valeur est une propriété ou une caractéristique de la chose. Ici, deux positions s'affrontent, une pour laquelle les valeurs sont des caractéristiques naturelles des choses que l'on découvre par le moyen de l'observation normale du monde, et l'autre pour laquelle ces valeurs sont des propriétés non naturelles qu'il convient de saisir par un moyen intellectuel ou affectif spécifique, par une méthode axiologique d'observation du monde qu'on appelle souvent « intuition ». Dans ce courant, la valeur est une caractéristique inhérente à la chose, et qui se détermine soit en fonction de la vision du monde, de par les autres valeurs, soit en fonction de la vision personnelle que chacun se fait du monde.
====Le courant subjectiviste====

Dans le courant subjectiviste, les valeurs ne sont pas des propriétés des choses, mais elles existent dans la perception que l'Homme se fait du monde extérieur qui, lui, ne connaît pas de valeurs, qui est axiologiquement amorphe. Ici, le monde extérieur n'influence en rien nos jugements de valeur, et la valeur que nous donnons aux choses ne relève que de notre état intérieur, « des jugements évaluatifs », dénués de toute notion de vrai ou de faux, comme l'expression « miam » par exemple, qui traduit le plaisir que prend un individu à déguster un plat, mais qui dépend uniquement de son jugement personnel et de ses goûts.

Christophe Grzegorczik émet de vives critiques vis-à-vis de ces courants de pensées, et en vient à dire que la définition du bien juridique ne peut être donnée à travers le concept de la valeur... Quel peut donc être la notion, le concept, qui peut servir à définir le bien juridique?
===Le critère de l'appropriation===

Essayons nous à l'approche du bien juridique par le phénomène de l'appropriation : selon Jean Carbonnier, « c'est de l'appropriation dont ils sont susceptibles que les biens tirent leur essence... »5. Il ne fait donc aucun doute que pour qu'une chose devienne un bien, il faut qu'elle soit appropriable, et appropriée. Mais on peut immédiatement apporter des critiques à cette affirmation ; en effet, et comme le démontre Christophe Grzegorczik, « il existe des biens juridiquement protégés qu'il serait difficile de s'approprier, comme la santé ou la pudeur ». Dire que l'on est propriétaire de sa santé revient à dire que l'on est propriétaire de sa vie, ce qui semble être quelque peu abusif. Mais la réflexion de Carbonnier reste très intéressante, en considération du droit des biens informatiques, et à plus grande échelle des propriétés intellectuelles : en effet, si on part du principe qu'une chose a une grande valeur, et que cette chose est appropriée, alors elle est un bien. Cependant, si on considère une oeuvre telle qu'une Symphonie, composée par un génie tel que Beethoven, cette oeuvre sera considérée comme bien à partir du moment où elle pourra être susceptible d'appropriation, soit par l'auteur lui-même, soit par ses ayants droit à sa mort, et ce pendant 70 ans. Mais passé ce temps, le bien ne sera plus appropriable, et tombera dans le domaine public. Il n'en perdra pas pour autant sa valeur, mais ne sera plus considéré comme un bien juridique, les droits patrimoniaux existants sur lui ayant disparus. Notons au passage que cette vision n'est pas celle de tous: il subsistera toujours des droits sur une oeuvre de l'esprit, les droits moraux sur l'oeuvre; cependant, ces droits n'entrent en jeu que lorsqu'il est porté atteinte à l'intégrité de l'oeuvre, c'est pourquoi on considère généralement qu'un bien sur lequel il n'existe plus de droits patrimoniaux n'est plus un bien juridique.

Une chose peut donc devenir un bien, puis redevenir une chose. En fonction de l'existence de propriété, mais aussi en fonction de l'existence d'une valeur... tout ceci peut-il être appliqué à un bien tel que le logiciel, qui par définition a une durée de vie très limitée, et par là une valeur très éphémère.

Comme on l'a vu, les notions de valeur et de propriété ne peuvent être envisagées séparément : un bien ne peut se définir uniquement en terme de valeur, ni uniquement en terme d'appropriation.
==Une impossible définition==

Finalement, la définition du bien juridique est peut être impossible à donner, comme Christophe Grzegorczik semble le confesser. Cette notion de bien juridique serait un « terme primitif » du système ; elle est issue d'un langage technique puisque ce qu'elle désigne ne fait pas partie du monde naturel, mais du monde juridique. « Et la principale différence entre ces deux genres de choses est que les premières sont des choses brutes, tandis que les autres ont une signification juridique ou un sens juridique. Alors en appelant une certaine chose naturelle par un nom juridique correspondant à une chose juridique (ou bien juridique) donnée, on la fait entrer dans un système de relations juridiques définies par le droit lui-même. Donc appeler une chose par un nom juridique revient à attacher à ce nom toute une série de conséquences juridiques qui n'eussent pas apparu si ce nom ne lui avait pas été attribué. Cela constitue l'essence même de ce que l'on appelle la qualification juridique »6. Le langage juridique crée donc des choses juridiques, qui ne trouvent pas leur équivalent dans le monde naturel, le monde matériel. Il existe d'autres termes primitifs, comme ceux de « personne », dont on aurait du mal à donner une définition, et de celui que l'on pourrait résumer à l'expression « le sien », ou encore « propriété » ou « droit subjectif ». Et ces trois termes que sont « le bien », « la personne » et « le sien » (propriété?) se retrouvent à l'article 544 du Code civil : « la propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements ». On constate dès lors que la seule possibilité de définir chacun de ces termes est de passer par les deux autres : « c'est ainsi que le bien est ce qui est le sien d'une personne ; la personne, c'est ce qui peut avoir pour siens les biens, enfin le sien est une relation existant entre la personne et le bien »7.

Le droit, crée donc, à partir des choses du monde réel, des biens, des personnes et des relations juridiques. Le langage du droit peut créer, à partir d'un objet naturel, une chose juridique, mais ne peut créer l'objet matériel lui-même. Et cette création n'a pas toujours besoin d'un substance matérielle pour aboutir à produire les objets du monde juridique : les biens ou choses juridiques peuvent avoir une assise matérielle, mais c'est le droit et lui seul qui leur confère cette « reconnaissance juridique ». La chose ne devient le bien que par les droits qui lui sont conférés.

Il n'est pas étonnant dès lors de voir apparaître des biens qui ne sont que des droits, qui ne trouvent aucun support matériel. C'est pourquoi la doctrine reconnaît de manière unanime que les biens consistent en des droits. Pierre Voirin et Gilles Goubeau soulignent que « les biens désignent les droits qui représentent eux-mêmes une valeur parce qu'ils permettent d'utiliser les choses ou d'obtenir certains avantages d'autres personnes ; en ce sens, on parle de biens incorporels ». Et selon Philippe Malaurie et Laurent Aynès, « les biens constituent toujours des droits, et ces droits sont toujours évaluables en argent. Mais l'inverse n'est pas vrai, en effet tous les biens ne sont pas des choses et toutes les choses ne sont pas des biens ». Il existe des droits sur des choses matérielles, mais il existe des droits sans support physique : en ce sens, on parle donc de biens corporels d'une part, et de biens incorporels ou droits incorporels d'autre part. Et finalement, si on considère que « le bien, c'est le droit », alors tout bien juridique serait incorporel. L'analyse ne peut pas alors se faire sur ce terrain.

On le voit, il est difficile de voir clair dans la définition des biens juridiques: il est facile de tomber dans le piège de la confusion entre langage naturel et langage juridique. Christophe Caron met en garde les juristes, en notant que « bien et personne sont des concepts, dessinés par le droit, par lesquels la réalité peut être appréhendée, façonnée, déformée, dénaturée, voire niée par lui. Les choses et les êtres appartiennent au monde réel ; les biens et les personnes appartiennent exclusivement au monde du droit. On ne peut définir les seconds par les premiers, sous peine de confondre les deux mondes »8. C'est en évitant donc les confusions, en ne considérant que la question dans son aspect juridique, que l'on pourra apporter une réponse à nos interrogations. Cette démarche est d'autant plus importante lorsqu'on aborde des questions relatives aux biens informatiques, protégés pour la plupart par le droit de la propriété intellectuelle, qui, comme son nom l'indique, n'est pas le droit de propriété classique que l'on connaît, celui hérité du droit romain.
Notes
1Jean Carbonnier, Droit Civil, Tome 3, Les Biens, 19ème édition, 2002.
2Frédéric Zenati, Thierry Revet, Les Biens, 2ème édition, PUF 1997.
3François Terré et Philippe Simler, Droit civil, Les Biens, 6ème édition, Dalloz.
4Christophe Grzegorczyk, « Le concept de bien juridique : l'impossible définition? », Archives de philosophie du droit, T.24, Les biens et les choses, Sirey 1979 page 259.
5J. Carbonier, op. cit.
6Christophe Grzegorczyk, ibid., page 268.
7Christophe Grzegorczyk, ibid., page 269.
8Christophe Caron et Hervé Lécuyer, Le droit des biens, Dalloz, 2002.

=Voir aussi=
{{moteur (fr)|+"Bien +meuble" immeuble Biens}}

Discussion:Bien incorporel (fr)

2008-06-16T15:10:22Z

Franck Macrez : Nouvelle page : Article initialement rédigé par R. Rivière (dir. F. Macrez) pour le stage "biens informatiques" du DEA Informatique et droit (Montpellier 1). Publié sur le site http://encyclo.er...

Article initialement rédigé par R. Rivière (dir. F. Macrez) pour le stage "biens informatiques" du DEA Informatique et droit (Montpellier 1).
Publié sur le site http://encyclo.erid.net, je le reproduit ici avant de fermer le site, qui n'est plus alimenté.
--[[Utilisateur:Franck Macrez|Franck]] 16 juin 2008 à 15:10 (UTC)

Bien incorporel (fr)

2008-06-16T15:06:59Z

Franck Macrez : Nouvelle page : L'étude de la notion « bien incorporel » passe par la question de sa matérialité (I.-), ainsi que celle des rapports entre propriété « classique » et propriété intellectue...

L'étude de la notion « bien incorporel » passe par la question de sa matérialité (I.-), ainsi que celle des rapports entre propriété « classique » et propriété intellectuelle (II.-).

=Matérialité et immatérialité=

Le droit romain distinguait les res corporales et les res incorporales. Les premières étaient les choses matérielles, les deuxièmes étaient les droits sur ces choses matérielles, à savoir le droit de propriété. Et on a ensuite assimilé dans le cadre des biens corporels, la chose matérielle et le droit de propriété portant sur cette chose. Nous avons vu que le « bien » n'est « bien » que par les droits qui lui sont conférés (« Le bien, c'est le droit »). Alors on peut dire que le bien corporel est celui sur lequel repose un droit de propriété au sens du Code civil, hérité du droit romain. Le bien incorporel serait celui sur lequel repose un droit, mais qui ne serait pas un droit de propriété « classique », celui entendu par le Code Napoléonien, le bon vieux droit « de la terre ». Mais ce droit resterait un droit patrimonial bien évidemment, car n'oublions pas que les considérations principales du droit sont pécuniaires. Tout repose sur l'idée de « richesses ». Malaurie et Aynès soulignent cette idée : classification des richesses en deux catégories, les biens corporels, tangibles, et ceux qui ne comportent aucune matière, mais dont le droit reconnaît l'existence par une opération intellectuelle et abstraite. Ces derniers sont appelés « biens incorporels ». Traditionnellement, seules les choses corporelles pouvaient être possédées. Mais le droit moderne reconnaît aussi ce critère de possession des biens incorporels, en aménageant la notion de propriété.

Cette notion de bien incorporel était déjà évoquée par le Code civil, qui en faisait application notamment aux centres d'intérêts dans les sociétés de finance. Mais le droit d'aujourd'hui est d'une génération différente1. Le critère d'existence physique ne prévaut plus dans la détermination des biens juridiques, l'énergie, sous toutes ses formes, se substituant à la matière. Et des techniques telles que l'informatique, l'internet, ont permis de capter cette énergie, la rendre intelligente et la mettre au service du droit. « Que les choses soient corporelles ou incorporelles d'origine, ce n'est pas une analyse de leur nature intrinsèque qui détermine la loi à les transformer en biens : c'est leur adaptation aux besoins de l'homme ». Demolombe, dans la doctrine classique, donnait la définition suivante du bien : « il n'y a de bien, pour nous jurisconsultes, que ce qui peut servir à l'homme, être employé à ses besoins ». L'essentiel est donc de l'utilité économique du bien... la notion de patrimonialité est donc très présente dans le cadre des biens incorporels : ils représentent en effet une valeur économique certaine. Mais comme le remarque le doyen Carbonnier, l'existence des biens incorporels vient du droit, et ce sont eux-mêmes des droits, des droits subjectifs. Les droits sont des biens incorporels, même s'ils portent sur des biens corporels.

Comme le soulignent Malaurie et Aynès, les biens incorporels sont des droits intellectuels, car ils ne portent pas directement sur des choses matérielles : ils sont des richesses immatérielles. Prenons ici un exemple, sur le droit d'auteur. L'article L.111-3 alinéa 3 du Code de la propriété intellectuelle (CPI) dispose que « la propriété incorporelle[...]est indépendante de la propriété de l'objet matériel » : le droit d'auteur ne va pas protéger la partition du musicien, sur laquelle sont posées les notes de sa création, mais va défendre l'intégrité de l'oeuvre, permettre de l'exploiter et d'en tirer des profits pécuniaires. Les auteurs mentionnent l'existence de controverses, et notamment celle d'un auteur qui soutenait que la notion de bien incorporel mettait en cause une transformation radicale de la propriété. D'autres affirment qu'il est inutile de procéder à cette distinction biens corporels-biens incorporels, car finalement tous les biens sont incorporels. Mais comme le rappelle justement Malaurie, une vision réaliste du droit se doit de distinguer les biens corporels des biens incorporels. On se rend compte que la notion de propriété n'est pas la même, entre un bien corporel et un bien incorporel. Et c'est de cette évolution du concept même de propriété que découle le droit de la propriété intellectuelle, le droit protecteur des biens incorporels, des créations immatérielles.

On en déduit que le bien incorporel est soumis à un droit de propriété éclaté, différent du droit de propriété classique que l'on retrouve au coeur du Code civil.

« Les biens peuvent se définir comme étant tous les éléments, mobiliers ou immobiliers, qui composent le patrimoine de la personne, à savoir les choses matérielles (biens corporels) qui lui appartiennent et les droits (autre que la propriété) dont elle est titulaire(biens incorporels)2: le droit de propriété est assimilé aux choses matérielles et les transforme en biens corporels, et les droits autres que la propriété, mais dont les droits de propriété intellectuelle font partie, sont les biens incorporels.

=Propriété et propriété intellectuelle=

Agnès Robin rattache, dans sa thèse, la notion de « propriété intellectuelle » à celle de « Propriété », connue du Code civil. Malgré le fait que certains auteurs considèrent cet exercice d'homogénéisation de la notion de propriété intellectuelle à travers celle de propriété comme « passablement académique »3, elle rappelle que le fait que le Droit de la propriété intellectuelle permette le plus souvent d'éviter d'avoir recours aux notions « fondamentales », ne l'exonère pas moins des enseignements tirés de deux siècles d'application du Code civil4. Ce n'est pas parce que les contours de la propriété intellectuelle sont bien définis, qu'il existe un régime juridique bien organisé5, qu'il ne faut pas se référer aux textes fondateurs de la notion de propriété, hérités du Code napoléonien.

L'exemple de la notion de propriété sur les oeuvres de l'esprit montre la difficulté que l'on a à parler de propriété des biens immatériels. Elle vient du fait que la propriété, au sens de Code civil, n'est pas une prérogative sur un bien, mais un « faisceau de prérogatives », les droits d'usage, de jouissance et de disposition (usus, fructus, abusus). Daniel Gutmann donne un syllogisme intéressant sur la question :

-l'essence de la propriété consiste à délimiter des pouvoirs exclusifs sur les biens pour trancher les conflits suscités par leur valeur et leur rareté ;

-Or les réalités immatérielles suscitent de tels conflits ;

-Donc le droit de propriété est adapté aux réalités immatérielles6.

Il est donc tout à fait naturel que la fonction unitaire de la propriété se décline en autant de régimes différents qu'il y a de biens de nature différente « du moment que l'essence de la propriété est respectée, peu importe la fidélité au modèle initial ».

On peut donc rattacher les notions de propriété et de propriété intellectuelle, en effet ce travail nous permet de mieux délimiter la frontière entre biens corporels et biens incorporels, en tous cas relativement à notre domaine d'étude. Il n'est pas inutile de s'interroger sur la notion de propriété en matière de propriété intellectuelle...

Quelle est donc la portée de ce droit de propriété dans le cadre d'une création de l'esprit, protégée par le Droit de la propriété intellectuelle? On l'a vu précédemment, l'objet du droit de propriété est le droit qui s'attache à la chose incorporelle, le droit d'auteur. Mais l'auteur n'a t-il pas un droit de jouir et de disposer de la chose, autrement dit ne dispose-t-il pas sur la chose d'un véritable droit de propriété au sens du Code civil?

L'auteur dispose sur la chose d'un droit exclusif, nombreuses ont donc été les controverses, à savoir si ce droit était un droit de propriété ou un droit de la personnalité.

Les défenseurs de la première hypothèse soulignent qu'au 19ème siècle, certains auteurs considéraient que ce droit était une propriété, certes « particulière », mais une propriété quand même, tout simplement parce qu'une partie des effets secondaires du droit d'auteur sont effectivement organisés sur les modes de rapport de propriété7. Par exemple, il était dit que « de toutes les propriétés, la moins susceptible de contestation (...) c'est sans contredit celle des productions du génie et si quelque chose doit étonner c'est qu'il ait fallu reconnaître cette propriété, assurer son exercice par une loi positive »8. Et le Code de la Propriété Intellectuelle dispose bien à l'article L111-1, que « l'auteur jouit sur son oeuvre d'un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous ».

Les défenseurs de la seconde hypothèse soulignent que « la conception d'un droit d'auteur aligné sur un droit réel de propriété est trop réductrice »9. En effet, le droit d'auteur suppose un lien étroit entre le créateur et son oeuvre. On peut parler « d'indivisibilité de l'auteur et de son oeuvre »(B. Edelman). C'est pourquoi on parle, dans le cadre du droit d'auteur, des droits patrimoniaux et des droits moraux, ces derniers étant garants d'une différence notoire avec le droit de propriété « classique ».

L'approche contemporaine du droit d'auteur est donc dualiste, puisque la notion est constituée d'attributs qui empruntent leurs caractéristiques à la fois au droit de propriété et au droit de la personnalité. Rappelons nous ce que dit Christophe Grzegorczik, dans la définition des termes primitifs que sont « le bien », « la personne », et « la propriété » : ces termes ne peuvent être définis qu'en relation avec les autres. Tout est donc histoire de relation juridique, que ce soit dans le cadre de la définition des biens, que ce soit dans le cadre de la détermination des régimes juridiques afférents à ces biens.

On retiendra juste ici que la notion de propriété n'est pas étrangère à la notion de propriété intellectuelle, ce qui nous sera très utile pour la suite de notre étude.

Nous venons de voir que les biens pouvaient s'appréhender en tant que droits. Nous venons de voir également que les biens corporels consistaient toujours en un droit de propriété, et que les biens incorporels consistaient aussi en des droits, mais autres que ce droit de propriété (également autres que les droits extra-patrimoniaux, qui par nature, sont écartés de la notion de patrimoine, et donc de celle de bien). Les biens incorporels sont protégés par des droits de propriété intellectuelle. Nous avons vu que la notion de propriété pouvait se retrouver dans le cadre des biens incorporels, mais nous avons bien précisé qu'elle était éclatée, dans le souci de rattachement de la personne à ces biens incorporels (ces biens n'existent que par une création de l'Homme). Et c'est justement le rattachement de la personne à la chose immatérielle qui renforce le critère de valeur relatif à cette dernière.

Les droits protégeant les biens informatiques protègent avant tout les personnes qui gravitent autour de ces biens, qui voient le Droit leur attribuer des prérogatives sur leurs créations, fruits de leur investissement intellectuel.

La qualification juridique attache à une chose toute une série de conséquences juridiques. Autrement dit, qualifier c'est choisir, choisir la manière dont la chose va être appréhendée par le droit, mais aussi par l'Homme : car il est bien évident que ces conséquences juridiques attachées à la chose possèdent un pouvoir attractif... La chose n'est rien en soit, c'est sa valeur juridique qui en révèle sa préciosité.

Christophe Caron nous rappelle que ce sont les droits sur les choses qui ont de la valeur, et non les choses elles-mêmes10. De plus, si « une chose ne devient effectivement un bien que lorsqu'elle est l'objet d'une circulation licite entre les individus », on peut alors considérer que, plus que la chose elle-même, c'est le droit sur cette chose qui fait l'objet d'une circulation. Une nouvelle fois, on se rend compte de l'accent qui est mis sur le droit afférent à la chose, qui donne sa valeur à celle-ci. On notera la remarque subtile de Ch. Caron, disposant que le bien est par nature incorporel, même si l'objet des droits peut être corporel ou incorporel. Il est donc primordial de ne pas confondre bien et chose, car « les biens ne sont pas les choses appropriables, mais les droits patrimoniaux appropriés ». La chose n'est pas un bien en soi, elle peut seulement constituer un droit, et à défaut de le constituer, la chose est extérieure à la sphère des biens11. Pour être considérée comme un bien, une chose doit être intégrée dans un patrimoine12. Et qui dit patrimoine dit nécessairement rattachement à une personne et une seule: on en revient toujours à la notion d'appropriation.

Puisque la chose n'est rien en soi au yeux du droit, et que seule la qualification juridique détermine quelle chose est un bien, alors il est évident que notre centre d'intérêt sera ici la « qualification juridique des choses informatiques ». Si ces choses répondent aux critères connus pour la qualification d'un bien, alors on parlera de biens informatiques.

Il faut être dès lors très attentif au vocable que nous emploierons pour parler des biens informatiques. De ces propos, on peut avant tout retenir que ce qui fait l'objet d'une appropriation, ce qui fait l'objet d'une valeur, c'est le droit sur la chose. On parlera alors de droit immatériel plus que de bien immatériel, tout simplement parce que la matérialité du « support » du droit importe peu dans le cadre de la qualification juridique des biens.
Notes
1Jean Carbonnier, Droit Civil, Tome 3, Les Biens, 19ème éd.
2Christophe Caron, Hervé Lecuyer, Le droit des biens, Dalloz.
3Philippe Malaurie et Laurent Aynès, Droit civil, Les biens, déjà cité.
4Agnès Robin, « Propriété intellectuelle et indivision », thèse, Montpellier, 2000.
5Agnès Robin mentionne sur la question Pouillet : « Le droit d'auteur est-il une propriété? (...) Constatons d'abord, que la question n'a qu'un intérêt purement théorique, et que personne ne songe à dénier aux auteurs le droit sur les oeuvres ; reste à savoir seulement comment on le nommera, car la querelle est surtout dans les mots ; il importe peu, en définitive, dans la pratique que le droit d'auteur soit ou ne soit pas une propriété dans le sens juridique de ce mot, dès l'instant qu'il est clairement défini, déterminé par la loi dans ses effets, dans son étendue, dans sa durée ».
6Daniel Gutmann, « Du matériel à l'immatériel dans le droit des biens », Le droit et l'immatériel, Archives de philosophie du droit, page 65, 13 pages.
7Xavier Linant de Bellefonds, Droits d'auteur et droits voisins, Dalloz, 2002.page 17.
8Exposé sommaire des travaux de Joseph Lakanal, Paris, 1838.
9Xavier Linant de Bellefonds, op. cit.
10Christophe Caron, Hervé Lécuyer, Le droit des biens , Dalloz.
11Ce sont alors ce que l'on peut appeler les « choses communes », ou encore une oeuvre de l'esprit qui serait tombée dans le domaine public suite au décès de l'auteur. Ces choses ne peuvent être considérées comme des biens, car elles ne sont pas appropriées. Et seule cette appropriation pourrait en faire des objets de droits subjectifs patrimoniaux.
12Sur cette notion de patrimoine, Ch. Caron rappelle qu'elle est essentielle à celle de bien. C'est le patrimoine qui identifie les biens, ces derniers constituant l'actif du patrimoine.

Équipe de recherche creations immaterielles et droit

2007-01-06T17:53:39Z

Franck Macrez :

ERCIM

ÉQUIPE DE RECHERCHE CRÉATIONS IMMATÉRIELLES ET DROIT

UMR 5815
CNRS - UNIVERSITÉ MONTPELLIER I

http://ercim.net/presentation.php

Discussion Jurisprudence:Tribunal correctionnel de Troyes 24 mai 1978 bis (fr)

2006-08-22T07:10:26Z

Franck Macrez :

En première instance, on parle de jugement, non d'arrêt... ^_^

F.M.

Discussion:Jurisprudence (fr)

2006-08-21T18:45:29Z

Franck Macrez :

Salut,

Une petite remarque: pour savoir si la jurisprudence est une source, il faudrait déjà savoir ce qu'est une "source de droit"...
C'est là le véritable troll !

[[Utilisateur:Franck Macrez|Franck]] 21 août 2006 à 18:59 (CEST)

:Bonjour!
:Je dirais même plus: [[source de droit (fr)|source de droit]] ;-)
:[[Utilisateur:Remus|Remus]] [[Discussion Utilisateur:Remus|<small>(discuter)</small>]] 21 août 2006 à 19:18 (CEST)

::Comme la question de la source revient à se demander d'où vient le droit, je renchérirais: [[Droit (fr)|Droit]]...:D
::Je posterai une bibliographie pour [[source de droit (fr)|source de droit]], mais quant à définir ce que c'est, pour moi c'est : "je ne sais pas (terrain glissant)".
::F.M.

:::C'est sans doute la seule façon intelligente de répondre à ma provocation idiote ;-)
:::Bravo!
:::[[Utilisateur:Remus|Remus]] [[Discussion Utilisateur:Remus|<small>(discuter)</small>]] 21 août 2006 à 20:28 (CEST)

::::Ce n'était pas "idiot" : ça m'a donné l'idée de fournir la (pour l'instant) modeste bibliographie pour la page [[source du droit (fr)|source du droit]]
::::Et donc de la créer :)
::::[[Utilisateur:Franck Macrez|Franck]] 21 août 2006 à 20:45 (CEST)

Source du droit (fr)

2006-08-21T18:10:08Z

Franck Macrez :

=Bibliographie élémentaire=

* Amselek, Paul, « Norme et loi », in Archives de philosophie du droit, Sirey, XXV, 1980, p.89

* Cabrillac, Rémy, Les codifications, PUF, 2002

* Deumier, Pascale et Revet, Thierry, « Sources du droit (problématique générale) », in D. Alland et S. Rials (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, PUF / Lamy, coll. « Quadrige », Paris, 2003, p.1430

* Faure, Bertrand, « La crise du pouvoir réglementaire: entre ordre juridique et pluralisme institutionnel », AJDA 1998, chron., p.547

* Jestaz, Philippe, « Source délicieuse... (Remarques en cascades sur les sources du droit) », Revue trimestrielle de droit civil 1993, p.73

* Jestaz, Philippe, « Les sources du droit: le déplacement d'un pôle à l'autre », RTDciv. 1996, p.299

* Lehot, Mireille, « Propositions pour une rénovation de la théorie générale des sources du droit », Revue de recherche juridique - Droit prospectif 2003, 4, p.2335

* Martin, Raymond, « Désinflation législative? », RTDCiv 1993, p.551

* Mouly, Christian, « La doctrine, source d'unification internationale du droit », Revue internationale de droit comparé 1986, 38, 2, p.351

* Oppetit, Bruno, Essai sur la codification, PUF, 1998

* Oppetit, Bruno, « Les réponses ministérielles aux questions écrites des parlementaires et l'interprétation des lois », Dalloz 1974, chron., p.107

* Olivier, Jean-Michel, Les sources administratives du droit privé, thèse, Paris II, 1981

* Osman, Filali, « Avis, directives, codes de bonne conduite, recommandations, déontologie, éthique, etc.: réflexion sur la dégradation des sources privées du droit », RTDciv., juill.-sept. 1995, 3, p.509

* Ost, François et Van de Kerchove, Michel, De la pyramide au réseau?, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 2002

* Ripert, Georges, Le déclin du droit, L.G.D.J., Paris, 1949

* Ripert, Georges, Les forces créatrices du droit, LGDJ, Paris, 1955

* Roubier, Paul, « L'ordre juridique et la théorie des sources du droit », in Le droit privé français au milieu du xxe siècle, Études offertes à G. Ripert, LGDJ, I, Paris, 1950, p.9 et s.

* Savatier, René, « L'inflation législative et l'indigestion du corps social », Dalloz 1977, chron., p.43

* Terré, François, « La « crise de la loi » », in, Sirey, XXV, coll. « Archives de philosophie du droit », 1980, p.17

* Troper, Michel, « Interprétation », in D. Alland et S. Rials (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, PUF / Lamy, coll. « Quadrige », Paris, 2003, p.843

* Timsit, Gérard, « La régulation: naissance d'une notion », in Archipel de la norme, PUF, coll. « Les voies du droit », 1997, p.161 et s.

* Timsit, Gérard, «La loi : à la recherche du paradigme perdu », in Archipel de la norme, PUF, coll. « Les voies du droit », 1997, p.9 et s.

* Timsit, Gérard, «La codification : transcription ou transgression de la loi? », in Archipel de la norme, PUF, coll. « Les voies du droit », 1997, p.145 et s.

* Van de Kerchove, Michel et Ost, François, Le système juridique, entre ordre et désordre, PUF, coll. « Les voies du droit », Paris, 1988

* Vanderlinden, Jacques, « Contribution en forme de mascaret à une théorie des sources du droit au départ d'une source délicieuse », RTDciv. 1995, p.69

* Viandier, A., « La crise de la technique législative », Droits 1986, 4, p.79

* Wroblewski, J., « L'interprétation en droit: théorie et idéologie », Archives de Philosophie du Droit 1972, XVII, p.51

Ordonnance sur requête (fr)

2006-08-21T17:51:16Z

Franck Macrez : plan wikifié

{{ébauche}}
[[France]] > [[Droit privé (fr)|Droit privé]] > [[Droit processuel (fr)|Droit processuel]] > [[Procédure civile (fr)|Procédure civile]] > [[Règles générales de procédure civile (fr)|Les règles générales de procédure civile]]
> [[La décision juridictionnelle (fr)|La décision juridictionnelle]]
[[Image:fr_flag.png|framed|]]
[[catégorie:France]][[Catégorie : Droit privé (fr)]][[Catégorie : Droit processuel (fr)]][[Catégorie :Procédure civile (fr)]]

=Le domaine de la procédure sur requête=

« L'ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse » (art. 493 NCPC).

Ainsi, le procédé est fréquemment utilisé pour la constatation d'un état de choses que la partie adverse est tentée de faire disparaître (art. 145 NCPC).

=L'introduction de la procédure sur requête=

L'article 494 du NCPC dispose que la requête doit être présentée en double exemplaire et doit être motivée. Le décret n°89-511 du 20 juillet 1989 ajoute qu'elle doit comporter l'indication précise des pièces invoquées, cela en raison du principe du contradictoire car, en cas d'ordonnance favorable au requérant, la copie de l’ordonnance et de la requête sera laissée à la partie adverse (art. 495 NCPC) afin d’être à même d'apprécier la situation.

Sauf disposition légale contraire, le juge territorialement compétent pour rendre une ordonnance sur requête est le président de la juridiction saisie au fond ou celui du tribunal du lieu où la mesure demandée doit être exécutée. Comme pour le référé, la requête peut, en cas d’urgence, être présentée au domicile du juge.

Si la requête est présentée à l'occasion d'une instance elle indique la juridiction saisie afin de permettre au juge de s'informer.

Devant le président du tribunal de grande instance, la requête doit être présentée par un avocat postulant (NCPC, art. 813).

=L'ordonnance sur requête=

Bien qu’elle ne soit pas contradictoire, l'ordonnance sur requête est une décision de justice qui doit être à ce titre motivée (art. 495 NCPC). Destinée à être exécutée à l'encontre d'une personne absente de la procédure, il est essentiel que cette dernière puisse en connaitre le pourquoi.

Cependant la Cour de cassation ne se montre pas très stricte dans l'application du texte. Elle admet qu'une ordonnance en visant la requête en adopte les motifs sans les reproduire, même si la référence à la requête n'est qu'implicite.

Ainsi fréquemment, le juge fait siens les motifs figurant dans la requête en apposant sa signature « au pied de la requête » soigneusement préparée par le praticien.

Si la requête doit être rejetée, il arrive le plus souvent qu'informé par le magistrat, le requérant la retire purement et simplement. Mais si tel n'est pas le cas, le juge doit rendre une ordonnance de rejet et la motiver aux fins que le réquérant puisse exercer son droit d'appel (NCPC, art. 496).

Le double de l'ordonnance est conservé au secrétariat (art. 498 NCPC). L'original de l'ordonnance, la « minute », est délivré au requérant.

==Une décision exécutoire==

La décision rendue sur requête est exécutoire au seul vu de la minute (art. 495 NCPC).

C'est-à-dire qu’il n’est pas nécessaire de la notifier et cela même en l'absence d'apposition de la formule exécutoire ; au contraire du référé, où l'exécution sur minute doit être ordonnée par le juge et seulement en cas de nécessité (NCPC, art. 489, al. 2).
La différence s’explique par le fait que l'une est contradictoire tandis que l'autre est confidentielle et doit le rester jusqu'à son exécution car c'est sa raison d'être.

==Une décision provisoire==

Le caractère provisoire de l’ordonnance sur requête se manifeste par le fait que « le juge a la faculté de modifier ou de rétracter son ordonnance, même si le juge du fond est saisi de l'affaire » (art. 497 NCPC).

Ainsi :

- Le juge saisi du recours de l'article 496 alinéa 2 du NCPC (appel de l’ordonnance) a le pouvoir de modifier ou de rétracter son ordonnance.

- En dehors même de l'exercice de ce recours, le juge a le pouvoir de modifier ou de rétracter son ordonnance suite à une nouvelle requête du requérant en raison de l'évolution de la situation.

- Le juge qui a pris l'ordonnance a compétence pour la modifier ou la rétracter quand bien même le juge du fond serait saisi.

=Les recours contre l’ordonnance=

==L'appel de l'ordonnance de rejet==

Chaque fois qu'il n'a pas été fait droit à la requête, le demandeur pourra interjeté appel dans les quinze jours de la décision (art. 496 NCPC). Le rejet étant le plus souvent concomitant à la présentation, l'appel pourra être immédiatement relevé.

L'appel d'une ordonnance qui rejette une requête est instruit et jugé comme en matière gracieuse (NCPC, art. 950 et s.). Ainsi l’appel est formé, par une déclaration faite ou adressée par pli recommandé au secrétariat de la juridiction qui a rendu la décision, par un avocat ou un avoué, ou un autre officier public ou ministériel dans les cas où ce dernier y est habilité par les dispositions en vigueur. Le juge peut, sur cette déclaration, modifier ou rétracter sa décision. Dans le cas contraire, le secrétaire de la juridiction transmet sans délai au greffe de la cour le dossier de l'affaire avec la déclaration et une copie de la décision. Le juge informe la partie dans le délai d'un mois de sa décision d'examiner à nouveau l'affaire ou de la transmettre à la cour.

Par ailleurs, si le président considère que les circonstances de la cause ne sont pas de nature à permettre de statuer par ordonnance sur requête, le demandeur a toujours à sa disposition la procédure de référé.

==Le recours en référé contre l'ordonnance qui fait droit à la requête==

===Exclusivité du recours en référé rétractation===

Seule la procédure de référé est ouverte à ceux auxquels l'ordonnance sur requête fait grief.

===Juge compétent===

Le juge qui a rendu l'ordonnance est seul compétent, même si le juge du fond est saisi du litige. Toutefois la pratique des tribunaux malmène dans un souci de célérité quelque peu l'article 497 du NCPC puisque souvent c'est le président ou le magistrat chargé des référés et non le juge qui a rendu la première ordonnance qui est saisi.

===Pouvoirs du juge saisi du recours===

Ce pouvoir est déterminé par l'article 497 du NCPC : le juge peut modifier ou rétracter sur ordonnance. La faculté de rétractation n'est toutefois pas celle de rejuger l'affaire mais d'admettre le débat contradictoire évité lors de la présentation de la requête. Le juge statuant sur une demande de rétractation ou de modification de la requête est resté un juge de premier degré dont la décision est susceptible d'appel.
Il faut distinguer la juridiction des référés de celle du président à qui est demandée la rétractation d'une ordonnance sur requête. Si dans ce dernier cas, le président est saisi comme en matière de référé il dispose des mêmes pouvoirs d'appréciation qu'il possédait lors de la signature de l'ordonnance sur requête ; il n'est pas tenu de se déclarer incompétent en raison d'une contestation jugée sérieuse ou l’absence d'urgence .

===Saisine du juge===

Si le juge peut rétracter sa décision, il doit être saisi de façon régulière, en la forme des référés (art. 485 NCPC).

Discussion:Jurisprudence (fr)

2006-08-21T17:41:40Z

Franck Macrez :

Discussion:Jurisprudence (fr)

2006-08-21T16:59:22Z

Franck Macrez :

Discussion:Brevet de logiciel en Europe (int)

2006-07-08T16:21:47Z

Franck Macrez :

=Question de mis à jour=

Cet article est un "remix" d'un papier que j'avais écrit il y a quelques temps maintenant.

Il n'est donc pas à jour des derniers développements au Parlement. Cela ne change rien : le texte avait été rejeté, le droit positif restant donc inchangé.

J'ai quand même mis la mention en haut de page

[[Utilisateur:Franck Macrez|Franck]] 7 juillet 2006 à 12:51 (CEST)

J'ai finaement retiré la mention "en cours": sur le fond ça ne change absolument rien. Il faudra juste rajouter la mention du rejet définitif de la proposition de directive.

[[Utilisateur:Franck Macrez|Franck]]

----

Merci beaucoup Rémus, pour ces modifs de forme, qui améliorent la lisibilité.
J'avoue que je suis un peu flemmard là-dessus, mais je vais me soigner... :-)

[[Utilisateur:Franck Macrez|Franck]]

Brevet de logiciel en Europe (int)

2006-07-08T16:20:09Z

Franck Macrez :

[[Accueil]] > [[Droit de la propriété intellectuelle]] > [[Brevet]]
[[Accueil]] > [[Droit international]] > [[Convention|Conventions]] > [[Convention sur le brevet européen]]
[[Image:International.png|framed|]]
[[Catégorie:propriété intellectuelle]][[Catégorie:Droit international]][[Catégorie:Droit comparé]]

=Introduction=
Le [[brevet]], révélateur significatif des orientations de la société moderne, se trouve au cœur des débats les plus passionnés : de l'affaire de Pretoria au « brevet de logiciel » en passant par la brevetabilité du gène, la virulence des oppositions a pour objet le principe même de réservation de ces nouveaux fruits de la technique moderne. Si l'élaboration de ces questionnements se réalise des divers points de vue philosophique, éthique ou socio-économique, ils sont stigmatisés dans la sphère juridique par le problème de la délimitation de ce qui est appropriable, et le débat a pu avoir lieu au [[Parlement (eu)|Parlement Européen]] lors de la discussion en séance plénière de la proposition de directive du 20 février 2002 concernant les « inventions mises en oeuvre par ordinateur », le 24 septembre 2003.

Le logiciel -ou programme d'ordinateur<ref>Nous tiendrons les deux termes pour synonymes, l'un renvoyant au [[Code de la propriété intellectuelle (fr)|Code de la propriété intellectuelle français]], l'autre à la [[Convention sur le brevet européen]]. En [[France|droit français]] un logiciel est un programme d'ordinateur accompagné de sa documentation.</ref>- est à la frontière des catégories d'objets définies par le droit de la propriété intellectuelle : création s'adressant à l'esprit humain, mais employant les « forces de la nature » par le biais de la machine, à la fois œuvre de langage et « machine virtuelle », sa nature ne lui permet pas d'entrer de façon certaine dans les cadres traditionnels de la propriété intellectuelle. Le logiciel peut ainsi répondre à la fois aux exigences du droit d'auteur pour son aspect écriture du programme -expression d'une œuvre originale- et à celles du droit des brevets correspondant à l'activité d'analyse conceptuelle d'un problème permettant de trouver la solution technique la plus performante.

Le logiciel bénéficie, depuis la loi n° 85-660 du 3 juillet 1985<ref>Codifié à l'[[CPIfr:L122-2|article L.122-2]] du [[Code de la propriété intellectuelle (fr)|Code de la propriété intellectuelle]]; v. J.C.P. 1985, III, 57400; v. aussi C. cass., 7 mars 1986, S.A. Babolat Maillot Witt C. Pachot, D. 1986.II. 405. Au niveau international, l'article 10, 1° des accords ADPIC du 15 décembre 1993 dispose que : « Les programmes d'ordinateur, qu'ils soient exprimés en code source ou en code objet, seront protégés en tant qu'œuvre littéraires en vertu de la Convention de Berne ».</ref> explicitement de la protection par droit d'auteur. Le consensus autour de la protection par le seul droit d'auteur a rapidement été remis en cause, la protection de la seule forme, efficace contre la reproduction servile du logiciel est vite apparue insuffisante pour protéger une création dont la valeur essentielle réside dans la fonction. Les offices de brevet des Etats-Unis ou du Japon ont alors pris le parti d'accepter ouvertement de breveter les logiciels, et les entreprises de ces pays ont réussi, malgré l'exclusion du logiciel du domaine de la brevetabilité dans la Convention de Munich, à faire admettre des brevets sur des inventions concernant des programmes à l'Office européen des brevets (OEB).

La pratique de l'OEB, sans que la question n'ait fait l'objet d'une réflexion de fond, ou d'une réforme législative induisant un débat démocratique, s'est peu à peu étendue à tel point qu'il semble aujourd'hui très facile de se faire délivrer un titre pour une innovation concernant un programme d'ordinateur: les rejets de demandes européennes en matière de logiciel constituent non plus la règle, mais l'exception<ref>M.Beresford, « The patenting of software in Europe and the UK », Patent World, n° 91, avril 1997, p.14-21.</ref>.

Ces brevets -et les potentielles actions qu'ils impliquent- montrent les risques, inhérents au système du « tout-brevet » pratiqué outre-atlantique, en termes de cloisonnement de marché et de développement de nouveaux standards. Pour la communauté fonctionnant selon le modèle Open Source, l'appropriation des logiciels et des formats de diffusion par le brevet représente une réelle menace. Les grandes entreprises, titulaires de brevets sur ces « standards propriétaires » peuvent ainsi compromettre les principes fondamentaux d'interopérabilité et de compatibilité. Ainsi, la société Unisys a demandé en août 1999 à tous les utilisateurs du format de compression d'images 'GIF' (Graphics Interchange Format; terminaison en ".gif"), largement utilisé sur la toile, de lui payer une licence d'utilisation de 5 000 dollars en vertu d'un brevet dont elle était titulaire<ref>M. Drouineau, « Faut-il brûler les images GIF ? » , ZDNet France, 11 septembre 1999 ; il s'agit en réalité de l'une des variantes d'une méthode de compression nommée 'LZW' (Lempel-Ziv-Welch), sous laquelle on peut regrouper par exemple les format zip ou pdf. Cela a conduit à la création d'un nouveau format d'image « libre de brevet », dit 'PNG' (Portable Network Graphics).</ref>; Sun Microsystems détient un brevet sur le concept d'ajout du mot de recherche à un lien hypertexte dont le W3C<ref>World Wide Web Consortium, http://www.w3c.org/</ref> a établi qu'il était contrefait<ref>http://swpat.ffii.org/brevets/effets/xpointer/index.fr.html</ref> dans la nouvelle version de XML<ref>Extensible Markup Language, langage extensible de balisage.Parmi les standards faisant l'objet de brevets, citons, en plus ce ceux déjà mentionnés: le format d'images compressées JPEG (Joint Photographic Experts Group), les méthodes de compression mpeg (mp3, aujourd'hui concurrencé par le format ouvert ogg vorbis), le format vidéo ASF de Microsoft, ou encore le procédé ActiveX distribué par cette même société qui a dû verser 500 Millions de dollars au détenteur du brevet américain (n° 5838906), la société Eolas. Sur tout cela, v. largement http://swpat.ffii.org/brevets/effets/index.fr.html</ref>.

D'un point de vue plus strictement juridique, la protection du logiciel par le brevet devra s'accorder avec celle du droit d'auteur ; la conception classique n' accepterait pas le cumul de ces deux droits en n'appliquant pas le droit d'auteur quand la forme de la création est indissociable de sa fonction utilitaire<ref>Christophe Caron, « Réflexion sur la coexistence du droit d'auteur et du droit des brevets sur un même logiciel », RIDA, septembre 2000.</ref>. Mais les accords sur les ADPIC n'interdisent pas ce cumul, puisque s'ils expriment clairement le choix de protéger le logiciel par le droit d'auteur, l'article 27 vient préciser qu'un « brevet pourra être obtenu pour toute invention (...) dans tous les domaines technologiques, à condition, qu'elle implique une activité inventive, et qu'elle soit susceptible d'application industrielle ».

La constitution de portefeuilles de brevets permet une pratique consistant, entre sociétés informatiques d'importance comparable, à s'accorder des licences croisées ; une « petite entreprise » ne fait jamais le choix d'engager une procédure juridictionnelle en raison de la longueur de la procédure supérieure à la durée de vie d'une technologie donnée.

La question de l'évaluation de la véritable portée d'un « brevet de logiciel » est fondamentale pour tous les acteurs concernés par l'industrie informatique : quel est l'objet permettant la délivrance d'un « brevet de logiciel » ? Une fois ce titre délivré, quels actes permettrait-il effectivement d'interdire ?

=L'objet protégé, approche substantielle: de la matérialité à la "fonction technique" du logiciel=

Le caractère technique de l'invention est apparu comme une condition fondamentale de son accès à la protection au titre du brevet. Mousseron, à la suite de la jurisprudence allemande, définit ainsi l'invention comme « une solution technique à un problème technique grâce à des moyens techniques et susceptibles de répétition »<ref>Mousseron, ''Traité des brevets'', Paris : 1984, Librairies Techniques, n° 154, p. 175. Pour une recherche fondamentale dans l'appréhension de la notion d'invention, v. très largement M. Vivant et J.-M. Bruguière, La brevetabilité face à l'innovation technique contemporaine, Rapport à l'INPI, 2002, publié sous le titre Protéger les inventions de demain, La doc. fr., 2003.</ref>, mais « il n'est pas certain que les meilleurs examinateurs des divers offices de brevets eux-mêmes sachent exactement ce qui est technique [...] »<ref>M. Vivant, Le droit des brevets, Connaissance du droit, Dalloz, 1997, p. 23.</ref>.
Pour permettre le logiciel d'accéder à la brevetabilité, il a fallu le considérer dans sa matérialisation au sein d'un objet concret , mais aussi dans sa fonction technique du fait de son interaction avec cet objet.

==La matérialité du logiciel==

L'acceptation de la « matérialité » du logiciel s'est faite en plusieurs étapes suivant son degré d'intégration dans la machine. L'analyse de cette évolution, parallèle à celle des techniques informatiques, révèle la diversité des logiciels existant en fonction de leur matérialisation dans un ensemble technique ou sur un support.

===De la logique câblée à l'informatique industrielle===
====Logique câblée====
L'Office européen des brevets et la jurisprudence française ont dans un premier temps adopté une position orthodoxe à l'égard de la brevetabilité des logiciels, par exemple dans l'affaire Mobil Oil, où la [[Cour de cassation (fr)|Cour de cassation]] est venue affirmer que « la demande de brevet déposée par la société qui ne faisait apparaître dans ses revendications ni un procédé technique, ni un appareillage ne concernait manifestement qu'une série d'instructions (...) qui n'est pas susceptible d'être brevetée (...) » <ref>CA Paris, 22 mai 1973, Ann. propr. ind. 1973, p. 275, note Mathély.</ref>. Les juridictions françaises acceptaient néanmoins à propos d'une calculatrice que l'intégration matérielle d'un logiciel dans un produit n'empêchait pas la brevetabilité de l'ensemble<ref>T.G.I. Paris, 21 septembre 1983, J.C.P. 1984, II, n° 20249.</ref>.

Le circuit intégré incorporant un logiciel et pouvant faire l'objet d'une fabrication tangible, correspond à une conception classique de l'invention, le brevet portant finalement sur un produit intégrant un logiciel et étant considéré comme beaucoup mieux valorisé que le titre sui generis issu de la loi du 4 novembre 1987<ref>codifiée aux art. [[CPI:fr:L622-1|L.622-1]] et s. du [[Code de la propriété intellectuelle (fr)|Code de la propriété intellectuelle]]</ref>.
====L'informatique industrielle====

« Les notions de puissance et d'énergie ont (...) cédé le pas aux concepts de message et d'information. Il s'est agi dès lors d'une seconde révolution industrielle, celle des machines qui se gouvernent »<ref>P. Vidal, « Qu'est-ce que l'automatique », Techniques de l'ingénieur, Vol. Informatique industrielle, R 7000.</ref>. L'informatique appliquée à l'industrie est désormais omniprésente car elle permet de gérer un processus de production ou encore d'interpréter les informations dont une machine a permis la collecte.

Une étape décisive a été franchie en [[France]] avec l'arrêt Schlumberger de la [[Cour d'appel (fr)|Cour d'appel]] de Paris du 15 juin 1981<ref>PIBD 1981, III, p.175.</ref>. La demande de brevet avait été rejetée par l'INPI, au motif que « l'objet de la demande [constituait] manifestement une série d'instructions (...) non brevetables au terme de la loi ». Mais la Cour de Paris a relevé que la brevetabilité d'une telle invention ne devait pas être refusée pour le seul motif qu'une ou plusieurs de ses étapes étaient réalisées par un ordinateur commandé par un programme. Cette approche a été reprise par les directives d'examen de l'OEB de juin 1985 : « Si l'objet revendiqué apporte une contribution de caractère technique à l'état de la technique, la brevetabilité ne devrait pas être mise en cause pour la simple raison qu'un programme d'ordinateur est impliqué dans sa mise en œuvre »<ref>A. Casalonga, « La protection dans le domaine du logiciel en Europe », in Mélanges offerts à J. J. Burst, Litec, Paris, 1996, p.85 et s.</ref>.
La question se pose avec plus d'acuité quand le logiciel intervient au sein d'un ordinateur classique.

===De la « machine virtuelle » au support d'enregistrement===
====Micro-ordinateurs====

L'évolution des « brevets de logiciel » a suivi celle de la technique informatique avec le développement de programmes conçus pour répondre à des problèmes techniques liés non plus à des machines industrielles, mais directement aux organes d'un micro-ordinateur. Déduire le caractère technique des simples changements électriques internes à l'ordinateur reviendrait à considérer « que les programmes d'ordinateur ont un caractère technique du seul fait que ce sont des programmes d'ordinateur (...) » ce qu'a formellement réfuté la CRT dans une décision du 1er juillet 1998<ref>Décision [[Chambre de recours technique]], 1er juillet 1998, T 1173/97-3.5.1, JO OEB, 10/1999, p. 620.</ref>. Cette décision confirme et précise une position plusieurs fois renouvelée de la [[Chambre de recours technique|Chambre de recours technique]] (CRT), au terme de laquelle ces modifications physiques « ne peuvent (...) permettre de distinguer les programmes d'ordinateur qui ont un caractère technique (...). Le caractère technique doit donc être recherché ailleurs »: le logiciel doit avoir un « effet technique supplémentaire » pour être protégé au titre du brevet.

La [[Chambre de recours technique]] a repris à son compte la théorie néerlandaise de la « machine virtuelle » selon laquelle un matériel activé par un certain logiciel constitue une machine particulière. Ainsi dans sa décision Koch et Sterzel du 21 mai 1987<ref>Décision T 26/86 - 3.4.1., JCP éd. E 1988, n° 15 927, obs. M.Vivant et A. Lucas. </ref> que « ''si le programme d'ordinateur en combinaison avec un calculateur universel généralement connu fait fonctionner ce dernier d'un manière différente, la combinaison des deux est susceptible d'être brevetée en tant qu'invention'' ».

====Matérialisation du logiciel au travers de son support====

En-dehors de toute exécution par un calculateur, le logiciel a une réalité matérielle au travers du support d'enregistrement sur lequel il s'inscrit. La [[Chambre de recours technique]] avait pris position sur ce point dans une décision du 16 décembre 1970<ref>BIE, 1971, 54-60.</ref> en estimant que n'étaient pas brevetables les produits « dont la différence résidait uniquement dans les informations qu'ils contenaient ». Pourtant le logiciel est exploité commercialement au travers de son support et certains auteurs déplorent ce refus qui empêche une protection efficace pour remédier à la contrefaçon émanant non pas de concurrents mais des utilisateurs<ref>S. Davies, art. précité.</ref>.
La [[Chambre de recours technique]] a néanmoins renouvelé sa position, notamment dans une décision 1er juillet 1998, reprenant les directives d'examen (C-IV, 2.3) au terme desquelles un programme d'ordinateur « revendiqué (...) en tant que support d'enregistrement n'est pas susceptible d'être breveté (...) »<ref>JO OEB, édition spéciale, 1999, p. 11.</ref>: la Chambre a affirmé qu'en absence de relations techniques « autres que celles connues dans l'état de la technique, le caractère technique du programme d'ordinateur ne pouvait être déduit (...) du caractère physique du support sur lequel il était enregistré (...) »<ref>Décision T 1173/97 précitée, p. 609.</ref>.

Cette tendance au refus de brevetabilité du support mémoire du logiciel semble actuellement remise en cause, notamment par une décision de la [[Chambre de recours technique]] du 15 mars 2000<ref>Décision CRT 1194/97 - 3.5.2, JO OEB, 12 / 2000, p. 525.</ref>, concernant une « invention » consistant en la fourniture de « données d'image enregistrée permettant d'accéder facilement à n'importe quelle partie d'une image », cela au moyen de données fonctionnelles « matérialisées dans des structures physiques particulières du support d'enregistrement ».
La pratique des offices s'oriente vers une acceptation de plus en plus libérale des revendications sur les supports du logiciel mais aussi sur les signaux permettant par exemple le téléchargement de programmes sur internet. Les dernières consignes d'examen internes à l'[[Institut national de la propriété industrielle (fr)|Institut national de la propriété industrielle]]<ref>« Consignes d'examen concernant les inventions liées à des programmes d'ordinateur et/ou à des méthodes commerciales », non publiées.</ref> recommandent l'acceptation des revendications visant les « produits programmes d'ordinateur comprenant des portions/moyens/instructions de code de programme enregistré sur un support utilisable dans un ordinateur comprenant :
- des moyens de programmation lisibles par un ordinateur pour effectuer l'étape A, (...) ».
L'admission de telles revendications de produit a été explicitement rejetée par le [[Parlement (eu)|Parlement européen]]<ref>Art.5 bis: « ... Une revendication de brevet sur un programme d'ordinateur, que ce soit sur le seul programme ou sur un programme enregistré sur un support de données, est irrecevable. »</ref>, par un des nombreux amendements apportés, le 24 septembre 2003, au texte initial de la [[Commission (eu)|Commission européenne]].

==La fonction technique du logiciel==

'''Méthodes d'appréciation du caractère technique.-''' Le caractère technique du logiciel doit être recherché dans la fonction technique qu'il exerce au sein d'un procédé : le mode d'appréciation de ce caractère technique conditionne très largement la reconnaissance de cette fonction technique du logiciel.
La théorie du noyau essentiel de l'invention, qui consiste à examiner la nature profonde de l'invention, le cœur essentiel de celle-ci, a été utilisée par les examinateurs de l'OEB de manière occasionnelle au cours des 15 dernières années. La décision T38/86 de la CRT « traitement de texte »/IBM concernait un système permettant de rendre un texte plus intelligible en remplaçant automatiquement des expressions complexes par des synonymes plus simples. La Chambre s'est attachée à « l'effet global » produit par la méthode revendiquée pour retenir le caractère non-technique de sa fonction<ref>T38/86-3.5.1, 14 février 1989, JO OEB 1990 p.384; dans le même sens, T22/85-3.5.1 - 5 octobre 1988 « Résumé et recherche de documents »/IBM, JO OEB 1990 p.12, s'agissant d'un système permettant de résumer un document déterminé.</ref>, et il semble que « c'est par l'isolement d'une partie de la revendication, jugée à tort ou à raison comme constituant l'essentiel de l'invention, que la Chambre s'est déterminée »<ref>A. Casalonga, art. précité.</ref>.
A cette théorie s'oppose celle de l'appréciation de l'invention dans son ensemble, méthode d'évaluation finalement retenue par les membres de l'OEB: une invention revendiquée comportant à la fois des caractéristiques techniques et non-techniques ne peut se voir refuser la protection du seul fait de l'existence d'éléments apparentés à des activités intellectuelles. La solution, réaffirmée plusieurs fois par la CRT<ref>T110/90-3.5.1 - 15 avril 1993 « Document présenté sous une version susceptible d'être éditée »/IBM, JO OEB, 1994, p.557</ref>, signifie qu' aucune pondération entre les apports techniques et non-techniques n'est à réaliser par l'examinateur : il suffit qu'une « contribution technique » soit apportée par l'invention considérée dans son ensemble, ce qui permet de breveter des systèmes où ce qui est inventif n'est pas technique (et ce qui est technique n'est pas inventif). Le [[Parlement (eu)|Parlement européen]] a, à nouveau, mis un coup d'arrêt à cette politique d'examen dans l'un de ses amendements<ref>Art.4, al.3: « Le caractère notable de la contribution technique est évalué en prenant en considération la différence entre l'ensemble des caractéristiques techniques de la revendication de brevet et l'état de la technique, indépendamment du fait que ces caractéristiques soient accompagnées ou non de caractéristiques non techniques » (nous soulignons). Le texte initial préférait l'interprétation de « l'objet de la revendication de brevet considéré dans son ensemble »</ref>.
La « fonction technique » d' un programme peut être vue dans le traitement qu'il réalise, mais aussi dans la nature des informations traitées.
===La fonction technique du traitement===

Le caractère technique de la fonction du logiciel breveté a pu être trouvé dans le problème posé ou dans la solution qui lui est apportée .
====Un problème technique====
Le brevet peut concerner le problème lui-même : l'important est de « bien formuler le problème, c'est-à-dire poser la bonne question, et non [de] résoudre ce problème, ce que n'importe quel homme du métier sait faire une fois la question bien formulée »<ref>J. P. Smets, Stimuler la concurrence et l'innovation dans la société de l'information, http://www.pro-innovation.org/rapport_brevet/brevets_plan.pdf, p.44.</ref>. La CRT de l'OEB l'accepte d'ailleurs classiquement : « la découverte d'un problème méconnu peut constituer dans certains cas un objet brevetable, même si en elle-même la solution revendiquée apparaît rétrospectivement banale et évidente »<ref>T 2/83, 15 mars 1984, JO OEB 1984, p.265.</ref>.

=====Une dilution du « technique »=====
La demande de brevet ayant donné lieu à la décision de la CRT du 31 mai 1994<ref>T769/92-3.5.1, Sohei / « système de gestion universel » - JO OEB 1995, p.34.</ref> concernait « un système informatique pour différents types de gestion indépendante comprenant, au minimum, des fonctions de gestion financière et de gestion de stock... » dont l'intérêt était de permettre l'utilisation d'un « bordereau de transfert unique » pour l'ensemble des opérations de gestion visées.
La CRT a relevé, pour infirmer la décision de la division d'examen -qui n'y voyait qu'une nouvelle présentation d'informations- et accorder le brevet, qu'il ne s'agissait pas d'un simple acte de programmation destiné à la présentation d'une interface mais d'un « ensemble d'activités faisant intervenir des considérations techniques », critère aux contours flous et intervenant au stade de l'activité inventive.

=====Un glissement du technique vers l'activité inventive=====
La preuve du caractère technique résulte de la spécificité du problème auquel le procédé répond : c'est l'objet de la jurisprudence américaine développée dans le sillage de la décision Diamond c. Diehr, qui a pu être systématisée sous la dénomination de « théorie de la solution au problème » (problem-solution theory)<ref>L.L.Vietzke, « Software patent protection: a problem-solution theory for harmonizing the precedent", Computer LJ, vol.XII n°1, octobre 1993, pp.25-60 ; compte-rendu français in PIBD 1994, 563-II, p.55.</ref>.
De son côté, l'OEB, a dégagé un principe d'examen consacrant une « approche problème-solution » (problem-solution approach) en matière d'activité inventive afin de définir le problème technique objectif à la lumière de l'état de la technique le plus proche, l'avantage étant d'éviter le risque d'un jugement fondé sur une analyse a posteriori<ref>T645/92, JO OEB 1995, Edition spéciale, p.34 ; contre l'adoption de cette approche : T465/92, ibid.</ref>.
Le problème technique pourra consister, par exemple, en « la visualisation d'informations sur des événements qui se produisent dans le dispositif d'entrée/sortie d'un système de traitement de texte »<ref>T 0115/85, 5 septembre 1988, JO OEB 1990, p.30.</ref> : la transformation de ces informations pour permettre la lecture de ce qu'elles signifient -par une forme directement utilisable : compréhensible, synthétique, transmissible, graphique...- constitue, en l'espèce, la fonction même du logiciel par la mise en œuvre de la solution répondant à ce problème technique. Un autre exemple de problème technique recevant une solution non technique peut être trouvé dans le fameux brevet américain « One Click » délivré à la société Amazon.com: le fait d'effectuer un achat en un click sur internet est assurément un problème technique, mais la solution apportée ne résidé que dans une activité de programmation et d'organisation de données. Un dérivé de ce brevet a été délivré par l'OEB<ref>EPO 902381A2, « Method and system for placing a purchase order via a communication network », système permettant d'offrir un cadeau à une personne tierce lors d'un achat sur internet.</ref>, et il faut saluer la décision du Parlement Européen de ne pas permettre la brevetabilité du fait de l'énoncé d'un problème technique<ref>Art.4 ter (nouveau): « Les États membres veillent à ce que les solutions, mises en oeuvre par ordinateur, à des problèmes techniques ne soient pas considérées comme des inventions brevetables au seul motif qu'elles améliorent l'efficacité de l'utilisation des ressources dans le système de traitement des données. »</ref>, mais qu'elle soit subordonnée à un apport technique dans la solution apportée.

====Une solution technique====

=====Un effet technique=====
Un logiciel dont la fonction n'est que de s'adresser à l'esprit humain -créations esthétiques, présentations d'informations, méthodes...- ne peut et ne doit pas faire l'objet d'un brevet, et le fait qu'un logiciel n'a de fonction que lorsqu'il est exécuté sur un ordinateur ne lui confère pas en soi un caractère technique (v. supra).
Si la notion d' « effet technique supplémentaire » semble n'avoir été dégagée dans la forme que depuis une décision du 1er juillet 1998<ref>Décision T 1173/97, « resynchronisation asynchrone d'une procédure de validation », précitée.</ref>, elle figurait déjà en germe dans la jurisprudence antérieure: une décision Résumé et recherche de documents/IBM <ref>T22/85, JO OEB 1990, p.12.</ref> avait retenu l'exclusion de la brevetabilité du système revendiqué car son effet technique portait uniquement sur la machine ; de même, la décision Siemens du 12 décembre 1989 avait considéré que « lorsqu'un programme constitue une modification de données et ne produit aucun effet au-delà du traitement de l'information, il est exclu du domaine de la brevetabilité »<ref>T158/88 </ref>. Cet effet technique « allant au-delà des interactions physiques normales » entre logiciel et ordinateur peut résulter d'une meilleure utilisation des ressources matérielles du fait d'une meilleur programmation, mais le plus souvent, à notre avis, est produit par les périphériques de cet ordinateur : l' « effet technique supplémentaire » existe par un matériel supplémentaire, breveté en combinaison avec le logiciel qui le fait fonctionner.

=====Une méthode mathématique=====
La première des exclusions énoncée par l'article 52-2 CBE venant à l'esprit à propos des programmes d'ordinateur concerne les « formules mathématiques »: un algorithme<ref>Il convient de noter que les méthodes de programmation « orientées objet » n'utilisent pas d'algorithme, tout comme par exemple des logiciels dont la fonction est la création de structures de bases de données, d'algorithme de programmation ou d'interfaces utilisateurs ; mais demeure la question de la réservation d'un processus intellectuel abstrait, qu'il soit de nature mathématique, esthétique, qu'il concerne un principe scientifique ou une méthode.</ref>, en tant que tel, peut être ramené à une simple formule mathématique ; la distinction existe évidemment entre « algorithme mathématique » et « algorithme informatique » : l'un est le principe sous-jacent permettant l'application à un « problème technique » de cette méthode mathématique par l'autre. La structure mathématique procède d'un univers abstrait, mais sa prise en considération dans une application (concrète) permet son objectivation.
La célèbre décision Vicom<ref>CRT, 15 juillet 1986, VICOM System Inc., PIBD 1987, 409-III , p.134.</ref> a, la première, considéré que « même ... si l'idée qui sous-tend une invention réside dans une méthode mathématique, une revendication portant sur un procédé technique dans lequel la méthode est utilisée, ne recherche pas la protection pour la méthode mathématique en tant que telle ». Il conviendrait de voir dans la protection d'un algorithme informatique par brevet uniquement la protection de son rapport à la fonction spécifiquement décrite dans la demande de brevet et permettant la résolution d'un problème technique déterminé : s'il est en lui-même un cheminement intellectuel, une activité mentale abstraite, son rattachement à une application concrète déterminée ou/et à un appareil devant l'exécuter permet de caractériser sa fonction technique.
Le débat de l'appropriation d'une méthode, purement scientifique et abstraite, mériterait d'être plus explicitement posé<ref>Ce qui ne fut pas exactement le cas lors de la préparation du débat au Parlement Européen, le rapporteur Arlene McCarthy se bornant à affirmer que la proposition ne visait pas à la brevetabilité des logiciels mais à celle d' « inventions mises en oeuvre par ordinateur » (computer-implemented inventions), sans définir clairement la distinction: v. p.ex. son article « Let's clarify what we're protecting », Financial Times, 3 septembre 2003. Sur la « propriété scientifique », voir notamment : P.B. de Laat, "Patenting mathematical algorithms : What's the harm ?", International Review of Law and Economics, n° 20 (2000) pp. 187-204. voir aussi: Roubier, Le droit de la propriété industrielle, Tome 1 p.55, Recueil Sirey, Toulouse 1952 (et les nombreuses références citées): « Comment admettre qu'on puisse obtenir un titre de privilège pour une simple application industrielle, alors que la découverte de lois scientifiques de premier ordre, qui commandent peut-être toute une série d'applications, ne créerait aucun droit pour le savant ? Celui-ci livre gratuitement l'objet de son travail, cependant le plus méritoire, alors que la société ne semble attacher d'importance qu'au travail terre à terre de l'inventeur, parce qu'il se préoccupe plus immédiatement de la satisfaction des besoins humains. »</ref>.

===La fonction technique de l'information traitée===

« La pensée informatique consiste à distinguer les deux attributs de l'information: la structure (la forme) et la signification. La signification est alors entendue comme une fonction dans un système ou un processus »<ref>Ph.Breton, A-M. Rieu, F.Tinland, La techno-science en question, Collection Milieux, Champs Vallon 1990, p.221.</ref>.

====Considération de la nature de l'information====

La prise en compte du caractère technique de l'information existait déjà en substance dans la décision Vicom : la CRT relevait que la méthode revendiquée demeurait abstraite tant « qu'il n'était pas spécifié que les données représentent une entité physique... ». On peut considérer, a contrario, que dans la mesure où le traitement concerne des « données » représentant une « entité » objet d'un procédé technique, la CRT accepte la délivrance d'un brevet portant sur un procédé de traitement de données numériques: les informations concernées par le procédé revendiqué conditionnent la nature technique du procédé lui-même.
Dans une décision IBM rendue en 1988<ref>Chambre des Recours, OEB 5 septembre 1988, « méthode de décodage d'expressions et d'obtention de lecture d'événements dans un système de traitement de texte/IBM », PIBD, 476-III, p.255, concernant un moyen permettant de détecter des événements particuliers dans le dispositif d' entrée/sortie (E/S) d'un système de traitement de texte, de visualiser un message relatif à cet événement particulier détecté, et des moyens pour transformer cette information en message; v.aussi: T 110/90, chambre des recours 3.5.1, « document présenté sous une version susceptible d'être éditée / IBM », JO OEB 1994, p. 557, concernant un procédé permettant la communication effective entre deux systèmes de traitement de texte normalement incompatibles, où la CRT relève que « les codes de commandes d'imprimante doivent être considérés comme des caractéristiques techniques du système de traitement de texte », pour en conclure que la transformation de ces codes, c'est-à-dire le traitement de ces informations spécifiques, « constitue une méthode à caractère technique ».</ref>, la CRT a énoncé que « la visualisation automatique d'informations sur l'état d'un appareil ou d'un système est essentiellement un problème technique ». Le problème résolu par l'invention est de nature technique du fait de la nature matérielle de ce que les informations traitées représentent.

La simple visualisation d'informations ne constitue pas en elle-même un problème de nature technique. Mais, dans la logique d'interprétation de cette « jurisprudence » de l'OEB, le fait que ces informations représentent des données techniques du système de traitement de texte, relatives à la machine sur laquelle il est implémenté ou à l'imprimante, confère au procédé de visualisation dans son ensemble, une nature technique.
====Incidences sur les exclusions====

=====Présentation d'informations=====
« Toute présentation d'informations caractérisée uniquement par l'information qu'elle contient n'est pas brevetable »<ref>OEB, directive d'examen, décembre 1994, Partie C, chapitre IV, 2.3, p.45</ref>. Une « avancée » significative a été réalisée par la CRT le 15 mars 2000 : « Un support d'enregistrement caractérisé en ce qu'il contient des données fonctionnelles enregistrées ne constitue pas une présentation d'informations en tant que telles ». Une donnée fonctionnelle ne constitue pas une « information en tant que telle » car définie « en des termes qui comprennent intrinsèquement (en l'espèce) les caractéristiques techniques du système dans lequel fonctionne le support d'enregistrement ». Cette décision apporte une nouvelle distinction entre présentation et re-présentation d'informations ; l'argument soutenu par le requérant -Philips- et retenu par la CRT était la distinction entre « présentation, qui signifie « mettre en présence de quelqu'un, apporter devant le public » et représentation, qui signifie « servir de symbole de quelque chose ». L'exclusion énoncée à l'article 52(2)d) et (3) CBE vise l'apport direct d'informations à un être humain. »<ref>décision T1194/97 précitée, p.528. L'argument est au demeurant contestable: l'apport indirect d'informations serait-il brevetable ?</ref> (c'est le requérant qui souligne). La nature des informations objet du traitement -des données « fonctionnelles »-, est décisive pour ne pas retenir la qualification de présentation d'informations, l'examinateur considérant dès lors qu'il s'agit d'une fonction « technique ».

=====Méthodes commerciales=====
L'exigence de caractère technique doit permettre d'exclure, en Europe, des brevets portant sur des processus mentaux de nature abstraite: la fonction d'un procédé qui ne s'adresse qu'à l'esprit humain ne peut être vue comme technique car son effet n'est pas la mise en œuvre de « forces de la nature ». L'exclusion du logiciel de la brevetabilité est fondée en pareil cas sur l'exclusion des « méthodes, plans et principes dans l'exercice d'activités intellectuelles », et non sur l'exclusion « programme d'ordinateur ». Le raisonnement conduisant à la distinction est appliqué clairement par la CRT dans une décision « Improved pension benefit system »<ref>T 0931/95, 08 septembre 2000, non publiée au JO OEB, CD-ROM LEGAL 2001/001.</ref>, où est exclue la revendication concernant une méthode -commerciale- tout en acceptant de breveter l'appareil permettant de la mettre en œuvre. L'effet technique n'existe que dans l'appareil supportant l'exécution du processus intellectuel : seul cet appareil constitue une entité physique et concrète pouvant en conséquence être regardé comme une invention susceptible d'application industrielle. En présence d'un ordinateur « de type classique », il est à craindre que ce soit en réalité la méthode elle même qui fasse l'objet de la protection, seule entité innovante au sein du procédé breveté, et il semble que ce soit le cas dans le brevet accordé à Amazon.com par l'OEB<ref>Cité supra</ref>.

=L'objet du brevet, approche formelle: les revendications du brevet=

L'étendue des revendications est fonction de leur rédaction, et de l'interprétation qui en sera faite postérieurement.

==La rédaction des revendications==

La revendication concernant un logiciel utilisera toujours la méthode dite fonctionnelle : est revendiqué une fonction technique que réalise le programme, sous la forme de « moyen dans la fonction que lui donne l'application prévue par l'invention »<ref> Mathély, op. cit., p.220.</ref> prenant la forme de « moyens pour... ». Si le logiciel, qu'il soit pris comme l'élément d'un ensemble ou en tant que tel, doit être considéré comme un procédé, la pratique actuelle tend à accepter les revendications sur des « produits programme d'ordinateur ».

===La revendication de procédé===

====Le logiciel inclu dans un procédé====
Parce que c'est « en tant que tel » que le logiciel n'est pas considéré comme une invention (art.52 CBE), le programme d'ordinateur, dans les demandes de brevet, est intégré à un ensemble plus vaste constituant un procédé industriel dont le logiciel sera revendiqué comme une des étapes. Mais les techniques de rédaction ont ouvert la voie du brevet au logiciel exécuté sur un ordinateur « classique » : celles-ci consistaient à « matérialiser » l'invention en accentuant les aspects physiques de la fonction du logiciel : son action au niveau des connexions physiques (« signal en E/S ») pour chaque périphérique, voire au niveau des composants (les mémoires par exemple). « Utiliser les termes de « procédé », « invention », « système » ou « dispositif », plutôt que « logiciel » ou « programme » »<ref>Guide Lamy Droit de l'Informatique 2000, n° 3415.</ref>, préférer « système de manipulation interactive » à « système de traitement de l'information », « moyens d'initialisation » à « mise à zéro des registres », « appareil » de compression pour un algorithme ayant la même fonction<ref>Exemples cités par X.Linant de Bellefonds, art. précité.</ref>, ou « réservation de plusieurs blocs de mémoire pour une variable dans un appareil de mémoire ».

====Le logiciel en tant que procédé====
La suppression de l'exclusion du « programme d'ordinateur en tant que tel » conduirait à la possibilité de se réserver le procédé de traitement de l'information que constitue le logiciel par la revendication de sa fonction technique, abstraction faite de tout dispositif ou appareil susceptible de mettre en œuvre cette fonction. Les incidences d'une telle réforme sur la technique de rédaction des revendications ne seraient, à notre avis, pas aussi importantes, qu'on pourrait le penser de prime abord : le logiciel devra toujours répondre à la condition d'application industrielle et par conséquent justifier d'un effet technique, et les formules exposées ci-dessus continueraient d'avoir leur raison d'être.

===La revendication de produit===

La revendication « produit programme d'ordinateur » est désormais acceptée par l'OEB, ainsi que par l'INPI<ref>Consignes d'examen précitées.</ref> depuis le 1er janvier 2001. Les raisons essentielles ayant conduit à l'acceptation de cette forme de revendication tiennent au fait que le droit des brevets est tourné vers la finalité de la protection qu'il accorde : la pression des entreprises était importante en raison de considérations inhérentes à la facilitation de la preuve de la contrefaçon.
Le logiciel peut être revendiqué comme produit en tant qu'il est exécuté sur une machine, ou en tant qu'il est enregistré sur un support.

====Le logiciel-Machine====
La théorie dite de la « machine virtuelle », d'origine néerlandaise, a été largement reprise au niveau européen (v.supra). Le fait de programmer une machine de différentes manières permet de considérer que l'on est en présence de machines de types différents : l'ordinateur est une machine pouvant être assimilée à un outil traditionnel, et c'est sa programmation spécifique qui permet de l'identifier à tel ou tel outil particulier<ref>La proposition de directive, dans son art. 5 al.1, accepte ce type de revendication: « Les États membres veillent à ce qu'une invention mise en oeuvre par ordinateur ne puisse être revendiquée qu'en tant que produit, c'est-à-dire en tant qu'appareil programmé, ou en tant que procédé technique de production. »</ref>.
Une fois de plus, la signification des termes manque de précision : la limite à partir de laquelle on peut retenir que le fonctionnement de la machine diffère « du point de vue technique » demeure floue en raison de la polysémie du terme technique.

====Le logiciel-Support====
Le logiciel est breveté de manière indirecte: l'objet de la revendication porte sur le support actionné par le programme. Dans la décision CRT du 15 mars 2000<ref>Décision T1194/97, précitée. </ref>, le brevet est accepté du fait de la manière nouvelle par laquelle il fait fonctionner la tête de lecture du support magnétique. Ce type de revendications est de pratique courante aux [[États-Unis d'Amérique|États-Unis]] et au [[Japon]]<ref>M.Beresford, art. précité.</ref>, où la considération de la nécessité de protéger une création par le biais de la forme sous laquelle elle est exploitée commercialement l'emporte : depuis 1995 avec l'affaire Re Beauregard, la Federal Circuit Court des [[États-Unis d'Amérique|États-Unis]] considère que « les médias facilitant le stockage et l'enregistrement des programmes, telle qu'une disquette, constituent une matière brevetable à condition qu'ils soient à la fois « lisible aux ordinateurs », et tangibles »<ref>P. Caldwell, « La protection des logiciels et programmes informatiques en brevets : étude contrastive des développements récents au [[Canada]] et aux [[États-Unis d'Amérique|États-Unis]] », CIPR, octobre 2000, vol. 17, n°1, p. 245. </ref>. Si le « produit programme d'ordinateur » offre une efficacité accrue de la protection du logiciel par brevet, il était difficile d'adhérer à une telle pratique détournant l'exclusion légale, et le Parlement Européen l'a explicitement dénoncée<ref>art.5 bis): « Une revendication de brevet sur un programme d'ordinateur, que ce soit sur le seul programme ou sur un programme enregistré sur un support de données, est irrecevable. »</ref>. eu égard notamment à la réalité de ce qu'est un programme d'ordinateur : un procédé permettant un traitement d'informations.

==L'interprétation des revendications==

La portée véritable des revendications dépend de l'interprétation réalisée par les différents tribunaux nationaux à l'occasion d'une action en contrefaçon. L'appréciation des revendications qui permet de fixer la « surface technique » couverte par le brevet, n'est soumise à aucune règle formelle; seul le protocole interprétatif de l'article 69 de la [[Convention sur le brevet européen]] recommande une position intermédiaire entre une protection équitable pour le demandeur et un degré raisonnable de certitude pour les tiers. Les différentes créations jurisprudentielles tentent de maintenir cet équilibre. Le logiciel comme invention de combinaison ne pourra voir sa protection étendue par la reconnaissance d'une contrefaçon partielle, largement rejetée aujourd'hui, ce qui ne signifie pas que la reproduction partielle de l'invention ne puisse être sanctionnée, notamment sur la base de la théorie des équivalents.

===Les référents pour la qualification d'un équivalent===

====Le moyen====
Traditionnellement, le moyen est l'aménagement technique qui permet d'obtenir le résultat -effet final ou idée-mère de l'invention-, par le biais de la fonction, ensemble des effets premiers engendrés par le moyen. Dans un « brevet de logiciel » pour l'ensemble matériel et logiciel, le moyen regroupera la machine ainsi que l'idée logicielle de base la faisant fonctionner. Dans l'optique d'acceptation du brevet de logiciel pris en tant que tel, le moyen ne peut être que dématérialisé et nous considérons que l'on peut y voir l'algorithme de programmation.

====Fonction et résultat====
La fonction est généralement définie comme les « effets premiers » réalisés par l'exécution de l'invention, générant eux-mêmes une série d'effets appréhendés comme l' « idée-mère » de l'invention. Roubier écrivait déjà il y a près d'un demi siècle que « la distinction du résultat et de la fonction technique du moyen est hérissée de difficultés »<ref>Roubier, op. cit., p.82. voir la controverse sur la distinction entre Casalonga (Des difficultés qu'on rencontre à distinguer un moyen d'avec un résultat, Ann. 1936 pp.36 et s.) et Picard (Au sujet de l'étude de la distinction entre un moyen et un résultat, Ann. 1936 , p.89).</ref>. Ces difficultés, relevées dans un univers d'inventions industrielles classiques, sont a fortiori encore plus grandes à considérer le cas des programmes d'ordinateur. L'effet premier de l'exécution d'un logiciel sur un ordinateur réside dans les calculs exécutés par le processeur mais il s'agit d' « interactions normales » entre programme et ordinateur. L' « idée-mère » de l'invention inclut le cheminement global réalisé par ces calculs, envisagé dans sa finalité technique : la transformation et la lisibilité d'informations. L'idée de résultat est très proche de l'effet dans lequel le caractère technique est recherché, et la fonction se définira eseentiellement dans le résultat qu'elle produit.
La délimitation précise de ces concepts classiques du droit de brevets est donc loin d'être aisée lorsqu'on les confronte au logiciel, et cela n'est pas sans conséquences lors de la mise en œuvre de la comparaison destinée à caractériser l'équivalence.

===Application de la théorie des équivalents===

La contrefaçon peut être établie quand un élément de l'invention est remplacé par un moyen équivalent, c'est-à-dire un moyen de forme différente mais qui remplit la même fonction en vue de parvenir à un résultat identique, ce qui ne suppose pas que ce résultat soit de même qualité ou de même degré<ref>Sur cette notion voir : J.P. Stenger, La contrefaçon de brevet en droit français et en droit américain, éd. Cujas, coll. Hermès, n° 125.</ref>. La méthode d'interprétation adoptée par le juge pour qualifier un moyen d'équivalent peut être de retenir l'existence de différences non-substantielles ou l'identité de fonction et de résultat.

====Les différences non-substantielles====
Autrement appelées variantes d'exécution ou différences secondaires, les différences de détail ne doivent pas masquer l'existence de la contrefaçon : malgré des ajouts ou suppressions, la contrefaçon pourra être caractérisée si ceux-ci apparaissent comme non-substantiels. La portée de la réservation par brevet est de cette manière étendue aux variantes mineures apportées au logiciel par celui qui sera déclaré contrefacteur.

====L'identité de fonction et de résultat====
Le « test » pour la détermination de l'existence d'équivalence entre deux procédés ou produits peut aussi s'attacher à l'examen de l'identité de fonction et de résultat : un équivalent est un moyen remplissant, en substance, la même fonction pour parvenir au même résultat que l'objet breveté : « Deux moyens sont équivalents lorsque, bien qu'étant de forme différente, ils exercent la même fonction, en vue d'un résultat de même nature, sinon de même degré »<ref>Mathély, op. cit., p. 417.</ref>. L' étape indispensable au juge est la détermination de la fonction des objets en cause; le choix d'une détermination plus ou moins approfondie de la notion laisse place à une certaine subjectivité de la part du juge<ref>S. Eschbach, La théorie des équivalents - Étude comparative, mémoire DESS Propriété industrielle Paris II, 1999, p.29.</ref>, et ce choix conditionne directement celui de la qualification de contrefaçon par équivalent. L'aléa de l'appréciation de cette équivalence par le juge présente l'inconvénient d'une forte extension du périmètre de réservation, synonyme d'incertitude pour les tiers.

====Limites====
« La théorie des « équivalents » peut donner plus d'ampleur au brevet de procédé ou de combinaison, mais sans jamais aboutir à un brevet de résultat »<ref>Roubier, Le droit de la propriété industrielle, T.1, Sirey, 1952, p.83.</ref> ; le brevet de résultat, traditionnellement prohibé en droit français, serait pourtant une réalité, dans une application « classique » de la doctrine des équivalents au logiciel.
Lorsque le brevet est accordé pour l'invention constituée par l'ensemble matériel et logiciel, « substituer un logiciel nouveau au logiciel qui aurait permis d'obtenir le brevet pourrait être considéré comme une contrefaçon par équivalent, fournir un tel logiciel (le commercialiser et l'offrir au public) pourrait devenir un acte de contrefaçon par fourniture de moyen »<ref>M.Vivant et alii, ''Droit de l'Informatique'', Paris: 2001, Lamy, p. 109, n° 192.</ref>.
Une limite à cette portée excessive d'un « brevet de logiciel » existe : pour une fonction « connue » et non brevetée d'un logiciel, ce qui est le cas du plus grand nombre, un moyen (par exemple une structure algorithmique) nouveau ne sera pas contrefaisant , et pourra même faire l'objet d'un brevet<ref>Chavanne et Burst, Droit de la propriété industrielle, Dalloz, Paris 1993, n°406, p.244.</ref>.

=Validité du brevet de logiciel=

==Suffisance de description==

L'article [[CPIfr:L612-5|L.612-5]] du [[Code propriété intellectuelle (fr)|Code propriété intellectuelle]] dispose que « l'invention doit être exposée dans la demande de brevet de façon suffisamment claire et complète pour qu'un homme du métier puisse l'exécuter ». L'insuffisance de description est sanctionnée par le refus de délivrance du titre par l'office sollicité ou par son annulation, si elle est constatée après délivrance.

===L'homme du métier en matière de logiciel.===

L'homme du métier sert de référent pour déterminer la connaissance « normale » nécessaire à la reproduction d'une invention, aussi bien pour l'appréciation de la nouveauté, de l'activité inventive ou de la suffisance de description, qui nous intéresse ici. « Les brevets d'inventions n'[étant] pas des ouvrages de vulgarisation destinés à l'initiation de personnes dépourvues de toute connaissance technique »<ref>CA Paris, 21 juin 1966, Ann. Propr. Ind. 1966, p. 126. </ref>, l'homme du métier est un « praticien normalement qualifié au courant de ce qui formait les connaissances générales dans la technique »<ref> Directives de l'OEB.</ref>.

L'identification de l'homme du métier passe par la détermination du domaine technique de l'invention considérée, et l'on pense naturellement en matière de logiciel à un analyste-programmeur. Il faut, à considérer un brevet sur un programme d'ordinateur « classique », imaginer une détermination de catégories d'hommes du métier: ne plus parler d' « art programmatique » mais des « arts programmatiques ». Il faudra en outre se référer au domaine d'activité (gestion, réseaux, intelligence artificielle...) dans lequel est mis en oeuvre le logiciel.

Mais il en est tout autrement pour le programme d'ordinateur intervenant au sein d'un procédé industriel: le domaine technique sera celui du procédé industriel en question, dans lequel l'homme du métier n'a pas nécessairement de connaissances informatiques. Ce niveau de connaissance en informatique de l'homme du métier s'apprécie en fonction de « l'arrière plan technologique » existant à l'époque du brevet. Le [[Tribunal de grande instance (fr)|Tribunal de grande instance]] de Paris a ainsi considéré dans une décision de 1996<ref>TGI de Paris, 3ème ch., 28 juin 1996, PIBD 1996, 620-III, p. 547. </ref> que l'homme du métier relatif à un brevet sur un composeur de numéros de téléphone était « celui qui compte tenu de la haute technicité de l'invention, [était] un spécialiste de l'électronique (...) qui savait à cette époque, réaliser un programme informatique (...) ». Les offices et les juges ont tendance à adapter la notion d'homme du métier au brevet en cause, abaissant ainsi l'exigence de description.

===Les modes de description adaptés au logiciel.===

====Description au moyen de langages====
La description en langage naturel, de principe, semble particulièrement inadaptée à un environnement de langage formel. L'article [[CPIfr:R612-13|R.612-13]] du [[Code de la propriété intellectuelle (fr)|Code de la propriété intellectuelle]] précise que la manière dont l'invention est présentée diffère selon sa nature, dans un souci d'efficacité de la diffusion des connaissances. La description au moyen du code source, rendue possible par l'[[CPIfr:R612-13|article R.612-13]]<ref>« Peuvent en outre figurer en annexe à la fin de la description notamment :
1° de courts extraits de programmes d'ordinateurs présentés sous forme de listages rédigés en langages de programmation courants, lorsqu'ils sont nécessaires à la compréhension de l'invention ».</ref>, ne satisfera pas en elle-même à l'exigence de description suffisante, puisqu'ils ne permettront la compréhension de l'invention qu'à condition d'être complétés par une documentation appropriée. Le code source devrait être accompagné de différents éléments explicitant la démarche de l'inventeur qui permettront à l'homme du métier de comprendre la logique sous-jacente du programme et d'en tirer les enseignements.
La description au moyen de pseudo-codes, code intermédiaire entre le langage naturel et un langage informatique nous semble permettre une bonne compréhension du programme, gage de stabilité si l'on veut bien envisager la constitution d'une « norme » de rédaction à mi-chemin entre langage naturel et langage formel, définissant l'ensemble des invariants logiques utilisés par tout analyste.

====Description au moyen de dessins====
Les dessins interviennent pour aider l'homme du métier à réaliser l'invention. Ils lui sont « d'une grande utilité, pour la compréhension de l'invention, tant il est vrai qu'un bon dessin vaut parfois mieux qu'un long discours »<ref>Mousseron, op. cit., p. 714, n° 711.</ref>.
L'organigramme est le « schéma permettant de représenter visuellement l'enchaînement logique de toutes les opérations constituant le programme »<ref>Dictionnaire Hachette Multimédia.</ref>, il est la traduction graphique « la plus fidèle de l'algorithme »<ref>X. Linant de Bellefonds, « La brevetabilité du logiciel ? A revoir », Communication - Commerce Electronique, janvier 2001, p. 9.</ref>. En reprenant les différentes étapes résultant de l'analyse, il permet de reproduire le logiciel dans différents langages de programmation. Relevons toutefois qu' un tel organigramme est toujours considéré comme un accessoire à la description en langage naturel, celle-ci prévalant en cas de contradiction.

==Contribution à l'état de la technique==

===Un logiciel nouveau.===

====L'appréciation de la nouveauté====
La difficulté vient de ce que l'INPI vérifie la nouveauté, mais ne refuse de délivrer le titre que pour défaut manifeste de nouveauté (article [[CPIfr:L612-12|L. 612-12, 7°]] du [[Code de la propriété intellectuelle (fr)|Code de la propriété intellectuelle]]). Par ailleurs, il est aisé de se rendre compte, à la lecture de textes de brevets, que l'immense majorité des antériorités citées sont elles-mêmes des brevets, ce qui semble très insuffisant s'agissant d'une création initialement exclue du champ du brevet. La mise en place d'une véritable « mémoire collective informatique »<ref>J-P. Leclere, « Un brevet peut-il protéger un logiciel ? », l'Usine Nouvelle, 28 septembre 1995, n° 2517, p.116.</ref> est plus une question de moyen financier qu'une difficulté insurmontable; la publication des sources restera le moyen efficient, permettant de possibles recherches d'antériorité automatisées.

====L'antériorité de toute pièce====
L'antériorité susceptible de remettre en cause le brevet doit être de toute pièce : « C'est donc l'invention elle-même, dans son entier, que l'on doit retrouver à l'identique et dans une seule antériorité (...). Par conséquent une modification même modeste de la forme technique ou de la fonction du moyen, du résultat, de la combinaison ou de l'application suffit à admettre la nouveauté »<ref> F. Pollaud-Dullian, Droit de la propriété industrielle, éd. Montchrestien, Paris, 1999, n° 238.</ref>, ce qui peut surprendre lorsqu'on sait qu'un équivalent est contrefaisant (v. infra). Si le logiciel a une structure totalement nouvelle, n'utilisant aucun élément de l'état de la technique antérieur, la description suffira à fonder l'absence d'antériorité.
Roubier faisait remarquer que « le jeu des combinaisons par adjonction, par substitution ou suppression d'organe ou d'élément est très considérable »<ref>Roubier, Droit de la propriété industrielle, Recueil Sirey, T. II, Paris 1954, n° 154, p.133.</ref>; la remarque s'applique parfaitement au logiciel qui est le plus souvent une création de combinaison, un ensemble complexe composé de multiples sous-systèmes, en bref une création « modulaire ». Le créateur d'un logiciel est contraint de combiner son procédé nouveau à de nombreux procédés préexistants (des « briques logicielles ») et éventuellement brevetés. La nouveauté réside alors dans la revendication d'une fonction inédite, se distinguant de celles existantes, pour démontrer l'absence d'une antériorité de toute pièce.

===Un logiciel inventif.===

====L'approche problème-solution appliquée au logiciel====
Les directives d'examen de l'[[Office européen des brevets]], pour faciliter la caractérisation de l'activité inventive, suggèrent que l'invention soit « exposée de façon à permettre l'appréciation du problème ou des problèmes techniques traités et la compréhension de la solution apportée à ces problèmes. » L'évidence suppose une connaissance précise du problème et des moyens de le résoudre. L'appréciation ne doit pas se faire à partir de la connaissance du problème à résoudre, ce qui consisterait à l'intégrer fictivement dans l'état de la technique, alors qu'il est une partie intégrante de la justification de la non-évidence : « c'est l'énoncé du problème qui n'était pas évident ; et c'est dans cet énoncé que réside l'activité inventive. »<ref>Mathély, Le nouveau droit français des brevets d'invention, Librairie du journal des Notaires et des Avocats, Paris, 1991, p.95.</ref>
La conception d'un logiciel se décompose en différentes étapes dont la première est l'analyse, « étape de programmation ayant pour objet de décomposer un problème en ses différentes parties de manière à permettre la conception et la réalisation d'un algorithme ou d'un programme de traitement en fournissant une solution »<ref>Larousse Informatique, Larousse, Paris 1991.</ref>. Une fois l'analyse réalisée, l'écriture du programme pourra commencer, et lui succédera une batterie de tests chargés d'en assurer le déboguage, pour corriger toutes les « imperfections ». La séparation formelle de ces différentes phases est maintenant quelque peu artificielle, les techniques modernes de programmation ayant tendance à les confondre, mais elle permet de déterminer à quel stade intervient l'activité inventive.
Si des solutions à des problèmes nouveaux doivent pouvoir être brevetées, le risque de protéger le seul problème à la base du logiciel par la revendication des différentes méthodes les plus évidentes pour résoudre le problème, et abstraction faite de l'évidence de sa solution, est l'appropriation indirecte des idées ou des concepts.

====L'appréciation de l'activité inventive par le juge====
« Ce qui est utile à la société, ce n'est pas le titre c'est l'invention »<ref>Mathély, op. cit., p.83.</ref>.
L'évaluation de l'activité inventive ne répond pas à un critère unique, les juges utilisant un certain nombre d'indices pour fonder la non-évidence, comme la difficulté surmontée, le préjugé vaincu , la durée de gestation de l'invention, ou encore une rupture décisive avec l'état de la technique antérieur. Ces critères peuvent s'appliquer au logiciel : au stade de l'analyse la façon dont un logiciel économise les ressources d'un système informatique, rompant avec la méthode classique d'utilisation de ces ressources peut être révélatrice d'une activité inventive. Le niveau de compétence requis pour l'homme du métier, ainsi que sa connaissance de l'état de la technique dans un domaine où il est particulièrement difficile à déterminer (v. supra) sera laissé à l'appréciation du juge, lui conférant en réalité « un pouvoir quasi discrétionnaire de décision (qu'en termes optimistes on peut baptiser pouvoir d'équité) »<ref>J. Foyer et M. Vivant, Le droit des brevets, Coll. Thémis, éd. PUF, 1991, p. 168.</ref>. Si le juge dispose d'une grande latitude pour apprécier la validité du titre, cette « liberté » s'exprime aussi au stade de l'appréciation des revendications qui conditionne très largement la portée du brevet (v. supra).

=Conclusion=

Jamais, à notre connaissance, un objet n'a suscité autant de problèmes et d'approximations dans son appréhension par le droit. Une des raisons de ces difficultés est, à notre avis, que le droit regroupe sous la seule qualification de « logiciel » des créations ayant une multitude de réalités matérielles et fonctionnelles. La prise en compte de ces différences par le droit permettrait d'éclairer la matière : le programme informatique « désigne une entité indépendante et s'oppose en cela à un sous programme ou à une routine »<ref>Dictionnaire de l'informatique, Dunod, Paris 1992, p 295.</ref>; ces trois éléments définis actuellement comme des logiciels devraient recevoir des qualifications juridiques différentes.
L'application du droit d'auteur au logiciel a donné naissance à un droit spécifique, du fait de l'extension du critère d'originalité opérée par le juge. L'adaptation au brevet s'est opérée au prix d'un dévoiement analogue des notions, par le jeu de langage autour du « technique » et les méthodes d'interprétation choisies.

Si, en principe, le droit d'auteur protége la forme du logiciel et le droit des brevets sa fonction, la différence d'objet de la protection de ces deux droits n'est pas aussi clair<ref>A. Bertrand-Doulat, « Les dessins et modèles », in Les créations immatérielles et le droit, sous la direction de M. Vivant, Ellipses, 1997, p.63: le « caractère inséparable ou séparable de la création de forme et de la création technique est une opération fort délicate », dans une matière où le cumul de protection est accepté.</ref> qu'on a bien voulu le laisser entendre. L'objectivisation de la notion d'originalité en « apport intellectuel » la rapproche sensiblement de celle de nouveauté, si bien qu'on peut se demander s'il n'en résulte pas un chevauchement des protections, eu égard notamment au fait que le droit d'auteur protège la structure de l'œuvre de langage, intimement liée à la fonction du logiciel. La publication des sources du logiciel dans une demande de brevet pourrait constituer une contrefaçon d'un droit d'auteur né antérieurement mais ne constituant pas une antériorité du fait de la protection du code source par le secret. En poussant la logique à l'extrême on peut se demander si les descriptions-revendications reprenant la structure de l'œuvre ne pourraient pas aussi être considérées comme une contrefaçon de droit d'auteur<ref>Cela concernerait les langages de programmation dits « faiblement typés », qui reprennent dans leur expression la structure de l'algorithme qu'ils décrivent. Très concrètement, une société cédant les droits d'auteur de ses développements spécifiques (incluant la documentation préparatoire) aurait le plus grand mal à organiser contractuellement la possibilité pour elle d'en tirer un brevet.</ref>. La superposition de la protection par brevet à celle du droit d'auteur a, en résumé, pour conséquence de créer un « hamburger juridique »<ref>Ph. Gaudrat et M.Vivant, « Marchandisation », colloque « Propriété intellectuelle et mondialisation », ERCIM</ref> particulièrement indigeste.

Une définition claire de l'invention brevetable est fondamentale eu égard à la portée d'un « brevet de logiciel », et le Parlement Européen a, fort sagement selon nous, décidé définir strictement le critère de « contribution technique » ainsi que la méthode d'interprétation à appliquer. Car il est clair que le concept de technicité traduit la nécessité d' « utilisation des forces de la nature afin de contrôler des effets physiques »<ref>Art.5 b) de la proposition de directive, dans sa version amendée du 24 septembre 2003. La formule est plus heureuse que celle de la Commission qui se contentait de définir la « contribution technique » comme « une contribution à l'état de la technique dans un domaine technique, qui n'est pas évidente pour une personne du métier », ce qui relevait de la tautologie. </ref>; si ce critère apparaît objectif, la méthode d'interprétation adoptée a rendu poreuses les frontières avec ce qui est du domaine de la pure abstraction et a permis la délivrance de brevets sur des méthodes abstraites portant en puissance le risque de la reconnaissance effective de monopoles intellectuels très étendus. Le choix est louable, malgré les incohérences subsistant dans ce texte<ref>L' « invention » est énoncée comme la première des conditions de brevetabilité, démarche discutable si l'on veut bien considérer qu'il s'agit de l'objet du brevet (v. M. Vivant et J.-M. Bruguière, op. cit., n°13 et s., spéc. n°20) et que l'article 52 de la CBE traite des « inventions brevetables »; le critère créé par l'OEB de « contribution technique » est repris, et au fil du texte on peut lire qu'il est synonyme d' « invention » (art.2 b) ou qu'on peut parler d' « invention technique » (considérant 13) ! Enfin, l'appellation « invention mise en oeuvre par ordinateur » reste contestable, car laissant présumer la qualité d'invention pour ce qui reste essentiellement du logiciel.</ref>.

L'évolution de la réception des innovations comme inventions reste, en tout état de cause, à suivre attentivement.

=Références=
<references />

Brevet de logiciel en Europe (int)

2006-07-07T18:33:57Z

Franck Macrez : /* L'objet du brevet, approche formelle: revendications et descriptions du brevet */

{{En_cours}}
[[Accueil]] > [[Droit de la propriété intellectuelle]] > [[Brevet]]
[[Accueil]] > [[Droit international]] > [[Convention|Conventions]] > [[Convention sur le brevet européen]]
[[Image:International.png|framed|]]
[[Catégorie:propriété intellectuelle]][[Catégorie:Droit international]][[Catégorie:Droit comparé]]

=Introduction=
Le [[brevet]], révélateur significatif des orientations de la société moderne, se trouve au cœur des débats les plus passionnés : de l'affaire de Pretoria au « brevet de logiciel » en passant par la brevetabilité du gène, la virulence des oppositions a pour objet le principe même de réservation de ces nouveaux fruits de la technique moderne. Si l'élaboration de ces questionnements se réalise des divers points de vue philosophique, éthique ou socio-économique, ils sont stigmatisés dans la sphère juridique par le problème de la délimitation de ce qui est appropriable, et le débat a pu avoir lieu au [[Parlement (eu)|Parlement Européen]] lors de la discussion en séance plénière de la proposition de directive du 20 février 2002 concernant les « inventions mises en oeuvre par ordinateur », le 24 septembre 2003.

Le logiciel -ou programme d'ordinateur<ref>Nous tiendrons les deux termes pour synonymes, l'un renvoyant au [[Code de la propriété intellectuelle (fr)|Code de la propriété intellectuelle français]], l'autre à la [[Convention sur le brevet européen]]. En [[France|droit français]] un logiciel est un programme d'ordinateur accompagné de sa documentation.</ref>- est à la frontière des catégories d'objets définies par le droit de la propriété intellectuelle : création s'adressant à l'esprit humain, mais employant les « forces de la nature » par le biais de la machine, à la fois œuvre de langage et « machine virtuelle », sa nature ne lui permet pas d'entrer de façon certaine dans les cadres traditionnels de la propriété intellectuelle. Le logiciel peut ainsi répondre à la fois aux exigences du droit d'auteur pour son aspect écriture du programme -expression d'une œuvre originale- et à celles du droit des brevets correspondant à l'activité d'analyse conceptuelle d'un problème permettant de trouver la solution technique la plus performante.

Le logiciel bénéficie, depuis la loi n° 85-660 du 3 juillet 1985<ref>Codifié à l'[[CPIfr:L122-2|article L.122-2]] du [[Code de la propriété intellectuelle (fr)|Code de la propriété intellectuelle]]; v. J.C.P. 1985, III, 57400; v. aussi C. cass., 7 mars 1986, S.A. Babolat Maillot Witt C. Pachot, D. 1986.II. 405. Au niveau international, l'article 10, 1° des accords ADPIC du 15 décembre 1993 dispose que : « Les programmes d'ordinateur, qu'ils soient exprimés en code source ou en code objet, seront protégés en tant qu'œuvre littéraires en vertu de la Convention de Berne ».</ref> explicitement de la protection par droit d'auteur. Le consensus autour de la protection par le seul droit d'auteur a rapidement été remis en cause, la protection de la seule forme, efficace contre la reproduction servile du logiciel est vite apparue insuffisante pour protéger une création dont la valeur essentielle réside dans la fonction. Les offices de brevet des Etats-Unis ou du Japon ont alors pris le parti d'accepter ouvertement de breveter les logiciels, et les entreprises de ces pays ont réussi, malgré l'exclusion du logiciel du domaine de la brevetabilité dans la Convention de Munich, à faire admettre des brevets sur des inventions concernant des programmes à l'Office européen des brevets (OEB).

La pratique de l'OEB, sans que la question n'ait fait l'objet d'une réflexion de fond, ou d'une réforme législative induisant un débat démocratique, s'est peu à peu étendue à tel point qu'il semble aujourd'hui très facile de se faire délivrer un titre pour une innovation concernant un programme d'ordinateur: les rejets de demandes européennes en matière de logiciel constituent non plus la règle, mais l'exception<ref>M.Beresford, « The patenting of software in Europe and the UK », Patent World, n° 91, avril 1997, p.14-21.</ref>.

Ces brevets -et les potentielles actions qu'ils impliquent- montrent les risques, inhérents au système du « tout-brevet » pratiqué outre-atlantique, en termes de cloisonnement de marché et de développement de nouveaux standards. Pour la communauté fonctionnant selon le modèle Open Source, l'appropriation des logiciels et des formats de diffusion par le brevet représente une réelle menace. Les grandes entreprises, titulaires de brevets sur ces « standards propriétaires » peuvent ainsi compromettre les principes fondamentaux d'interopérabilité et de compatibilité. Ainsi, la société Unisys a demandé en août 1999 à tous les utilisateurs du format de compression d'images 'GIF' (Graphics Interchange Format; terminaison en ".gif"), largement utilisé sur la toile, de lui payer une licence d'utilisation de 5 000 dollars en vertu d'un brevet dont elle était titulaire<ref>M. Drouineau, « Faut-il brûler les images GIF ? » , ZDNet France, 11 septembre 1999 ; il s'agit en réalité de l'une des variantes d'une méthode de compression nommée 'LZW' (Lempel-Ziv-Welch), sous laquelle on peut regrouper par exemple les format zip ou pdf. Cela a conduit à la création d'un nouveau format d'image « libre de brevet », dit 'PNG' (Portable Network Graphics).</ref>; Sun Microsystems détient un brevet sur le concept d'ajout du mot de recherche à un lien hypertexte dont le W3C<ref>World Wide Web Consortium, http://www.w3c.org/</ref> a établi qu'il était contrefait<ref>http://swpat.ffii.org/brevets/effets/xpointer/index.fr.html</ref> dans la nouvelle version de XML<ref>Extensible Markup Language, langage extensible de balisage.Parmi les standards faisant l'objet de brevets, citons, en plus ce ceux déjà mentionnés: le format d'images compressées JPEG (Joint Photographic Experts Group), les méthodes de compression mpeg (mp3, aujourd'hui concurrencé par le format ouvert ogg vorbis), le format vidéo ASF de Microsoft, ou encore le procédé ActiveX distribué par cette même société qui a dû verser 500 Millions de dollars au détenteur du brevet américain (n° 5838906), la société Eolas. Sur tout cela, v. largement http://swpat.ffii.org/brevets/effets/index.fr.html</ref>.

D'un point de vue plus strictement juridique, la protection du logiciel par le brevet devra s'accorder avec celle du droit d'auteur ; la conception classique n' accepterait pas le cumul de ces deux droits en n'appliquant pas le droit d'auteur quand la forme de la création est indissociable de sa fonction utilitaire<ref>Christophe Caron, « Réflexion sur la coexistence du droit d'auteur et du droit des brevets sur un même logiciel », RIDA, septembre 2000.</ref>. Mais les accords sur les ADPIC n'interdisent pas ce cumul, puisque s'ils expriment clairement le choix de protéger le logiciel par le droit d'auteur, l'article 27 vient préciser qu'un « brevet pourra être obtenu pour toute invention (...) dans tous les domaines technologiques, à condition, qu'elle implique une activité inventive, et qu'elle soit susceptible d'application industrielle ».

La constitution de portefeuilles de brevets permet une pratique consistant, entre sociétés informatiques d'importance comparable, à s'accorder des licences croisées ; une « petite entreprise » ne fait jamais le choix d'engager une procédure juridictionnelle en raison de la longueur de la procédure supérieure à la durée de vie d'une technologie donnée.

La question de l'évaluation de la véritable portée d'un « brevet de logiciel » est fondamentale pour tous les acteurs concernés par l'industrie informatique : quel est l'objet permettant la délivrance d'un « brevet de logiciel » ? Une fois ce titre délivré, quels actes permettrait-il effectivement d'interdire ?

=L'objet protégé, approche substantielle: de la matérialité à la "fonction technique" du logiciel=

Le caractère technique de l'invention est apparu comme une condition fondamentale de son accès à la protection au titre du brevet. Mousseron, à la suite de la jurisprudence allemande, définit ainsi l'invention comme « une solution technique à un problème technique grâce à des moyens techniques et susceptibles de répétition »<ref>Mousseron, ''Traité des brevets'', Paris : 1984, Librairies Techniques, n° 154, p. 175. Pour une recherche fondamentale dans l'appréhension de la notion d'invention, v. très largement M. Vivant et J.-M. Bruguière, La brevetabilité face à l'innovation technique contemporaine, Rapport à l'INPI, 2002, publié sous le titre Protéger les inventions de demain, La doc. fr., 2003.</ref>, mais « il n'est pas certain que les meilleurs examinateurs des divers offices de brevets eux-mêmes sachent exactement ce qui est technique [...] »<ref>M. Vivant, Le droit des brevets, Connaissance du droit, Dalloz, 1997, p. 23.</ref>.
Pour permettre le logiciel d'accéder à la brevetabilité, il a fallu le considérer dans sa matérialisation au sein d'un objet concret , mais aussi dans sa fonction technique du fait de son interaction avec cet objet.

==La matérialité du logiciel==

L'acceptation de la « matérialité » du logiciel s'est faite en plusieurs étapes suivant son degré d'intégration dans la machine. L'analyse de cette évolution, parallèle à celle des techniques informatiques, révèle la diversité des logiciels existant en fonction de leur matérialisation dans un ensemble technique ou sur un support.

===De la logique câblée à l'informatique industrielle===
====Logique câblée====
L'Office européen des brevets et la jurisprudence française ont dans un premier temps adopté une position orthodoxe à l'égard de la brevetabilité des logiciels, par exemple dans l'affaire Mobil Oil, où la [[Cour de cassation (fr)|Cour de cassation]] est venue affirmer que « la demande de brevet déposée par la société qui ne faisait apparaître dans ses revendications ni un procédé technique, ni un appareillage ne concernait manifestement qu'une série d'instructions (...) qui n'est pas susceptible d'être brevetée (...) » <ref>CA Paris, 22 mai 1973, Ann. propr. ind. 1973, p. 275, note Mathély.</ref>. Les juridictions françaises acceptaient néanmoins à propos d'une calculatrice que l'intégration matérielle d'un logiciel dans un produit n'empêchait pas la brevetabilité de l'ensemble<ref>T.G.I. Paris, 21 septembre 1983, J.C.P. 1984, II, n° 20249.</ref>.

Le circuit intégré incorporant un logiciel et pouvant faire l'objet d'une fabrication tangible, correspond à une conception classique de l'invention, le brevet portant finalement sur un produit intégrant un logiciel et étant considéré comme beaucoup mieux valorisé que le titre sui generis issu de la loi du 4 novembre 1987<ref>codifiée aux art. [[CPI:fr:L622-1|L.622-1]] et s. du [[Code de la propriété intellectuelle (fr)|Code de la propriété intellectuelle]]</ref>.
====L'informatique industrielle====

« Les notions de puissance et d'énergie ont (...) cédé le pas aux concepts de message et d'information. Il s'est agi dès lors d'une seconde révolution industrielle, celle des machines qui se gouvernent »<ref>P. Vidal, « Qu'est-ce que l'automatique », Techniques de l'ingénieur, Vol. Informatique industrielle, R 7000.</ref>. L'informatique appliquée à l'industrie est désormais omniprésente car elle permet de gérer un processus de production ou encore d'interpréter les informations dont une machine a permis la collecte.

Une étape décisive a été franchie en [[France]] avec l'arrêt Schlumberger de la [[Cour d'appel (fr)|Cour d'appel]] de Paris du 15 juin 1981<ref>PIBD 1981, III, p.175.</ref>. La demande de brevet avait été rejetée par l'INPI, au motif que « l'objet de la demande [constituait] manifestement une série d'instructions (...) non brevetables au terme de la loi ». Mais la Cour de Paris a relevé que la brevetabilité d'une telle invention ne devait pas être refusée pour le seul motif qu'une ou plusieurs de ses étapes étaient réalisées par un ordinateur commandé par un programme. Cette approche a été reprise par les directives d'examen de l'OEB de juin 1985 : « Si l'objet revendiqué apporte une contribution de caractère technique à l'état de la technique, la brevetabilité ne devrait pas être mise en cause pour la simple raison qu'un programme d'ordinateur est impliqué dans sa mise en œuvre »<ref>A. Casalonga, « La protection dans le domaine du logiciel en Europe », in Mélanges offerts à J. J. Burst, Litec, Paris, 1996, p.85 et s.</ref>.
La question se pose avec plus d'acuité quand le logiciel intervient au sein d'un ordinateur classique.

===De la « machine virtuelle » au support d'enregistrement===
====Micro-ordinateurs====

L'évolution des « brevets de logiciel » a suivi celle de la technique informatique avec le développement de programmes conçus pour répondre à des problèmes techniques liés non plus à des machines industrielles, mais directement aux organes d'un micro-ordinateur. Déduire le caractère technique des simples changements électriques internes à l'ordinateur reviendrait à considérer « que les programmes d'ordinateur ont un caractère technique du seul fait que ce sont des programmes d'ordinateur (...) » ce qu'a formellement réfuté la CRT dans une décision du 1er juillet 1998<ref>Décision [[Chambre de recours technique]], 1er juillet 1998, T 1173/97-3.5.1, JO OEB, 10/1999, p. 620.</ref>. Cette décision confirme et précise une position plusieurs fois renouvelée de la [[Chambre de recours technique|Chambre de recours technique]] (CRT), au terme de laquelle ces modifications physiques « ne peuvent (...) permettre de distinguer les programmes d'ordinateur qui ont un caractère technique (...). Le caractère technique doit donc être recherché ailleurs »: le logiciel doit avoir un « effet technique supplémentaire » pour être protégé au titre du brevet.

La [[Chambre de recours technique]] a repris à son compte la théorie néerlandaise de la « machine virtuelle » selon laquelle un matériel activé par un certain logiciel constitue une machine particulière. Ainsi dans sa décision Koch et Sterzel du 21 mai 1987<ref>Décision T 26/86 - 3.4.1., JCP éd. E 1988, n° 15 927, obs. M.Vivant et A. Lucas. </ref> que « ''si le programme d'ordinateur en combinaison avec un calculateur universel généralement connu fait fonctionner ce dernier d'un manière différente, la combinaison des deux est susceptible d'être brevetée en tant qu'invention'' ».

====Matérialisation du logiciel au travers de son support====

En-dehors de toute exécution par un calculateur, le logiciel a une réalité matérielle au travers du support d'enregistrement sur lequel il s'inscrit. La [[Chambre de recours technique]] avait pris position sur ce point dans une décision du 16 décembre 1970<ref>BIE, 1971, 54-60.</ref> en estimant que n'étaient pas brevetables les produits « dont la différence résidait uniquement dans les informations qu'ils contenaient ». Pourtant le logiciel est exploité commercialement au travers de son support et certains auteurs déplorent ce refus qui empêche une protection efficace pour remédier à la contrefaçon émanant non pas de concurrents mais des utilisateurs<ref>S. Davies, art. précité.</ref>.
La [[Chambre de recours technique]] a néanmoins renouvelé sa position, notamment dans une décision 1er juillet 1998, reprenant les directives d'examen (C-IV, 2.3) au terme desquelles un programme d'ordinateur « revendiqué (...) en tant que support d'enregistrement n'est pas susceptible d'être breveté (...) »<ref>JO OEB, édition spéciale, 1999, p. 11.</ref>: la Chambre a affirmé qu'en absence de relations techniques « autres que celles connues dans l'état de la technique, le caractère technique du programme d'ordinateur ne pouvait être déduit (...) du caractère physique du support sur lequel il était enregistré (...) »<ref>Décision T 1173/97 précitée, p. 609.</ref>.

Cette tendance au refus de brevetabilité du support mémoire du logiciel semble actuellement remise en cause, notamment par une décision de la [[Chambre de recours technique]] du 15 mars 2000<ref>Décision CRT 1194/97 - 3.5.2, JO OEB, 12 / 2000, p. 525.</ref>, concernant une « invention » consistant en la fourniture de « données d'image enregistrée permettant d'accéder facilement à n'importe quelle partie d'une image », cela au moyen de données fonctionnelles « matérialisées dans des structures physiques particulières du support d'enregistrement ».
La pratique des offices s'oriente vers une acceptation de plus en plus libérale des revendications sur les supports du logiciel mais aussi sur les signaux permettant par exemple le téléchargement de programmes sur internet. Les dernières consignes d'examen internes à l'[[Institut national de la propriété industrielle (fr)|Institut national de la propriété industrielle]]<ref>« Consignes d'examen concernant les inventions liées à des programmes d'ordinateur et/ou à des méthodes commerciales », non publiées.</ref> recommandent l'acceptation des revendications visant les « produits programmes d'ordinateur comprenant des portions/moyens/instructions de code de programme enregistré sur un support utilisable dans un ordinateur comprenant :
- des moyens de programmation lisibles par un ordinateur pour effectuer l'étape A, (...) ».
L'admission de telles revendications de produit a été explicitement rejetée par le [[Parlement (eu)|Parlement européen]]<ref>Art.5 bis: « ... Une revendication de brevet sur un programme d'ordinateur, que ce soit sur le seul programme ou sur un programme enregistré sur un support de données, est irrecevable. »</ref>, par un des nombreux amendements apportés, le 24 septembre 2003, au texte initial de la [[Commission (eu)|Commission européenne]].

==La fonction technique du logiciel==

'''Méthodes d'appréciation du caractère technique.-''' Le caractère technique du logiciel doit être recherché dans la fonction technique qu'il exerce au sein d'un procédé : le mode d'appréciation de ce caractère technique conditionne très largement la reconnaissance de cette fonction technique du logiciel.
La théorie du noyau essentiel de l'invention, qui consiste à examiner la nature profonde de l'invention, le cœur essentiel de celle-ci, a été utilisée par les examinateurs de l'OEB de manière occasionnelle au cours des 15 dernières années. La décision T38/86 de la CRT « traitement de texte »/IBM concernait un système permettant de rendre un texte plus intelligible en remplaçant automatiquement des expressions complexes par des synonymes plus simples. La Chambre s'est attachée à « l'effet global » produit par la méthode revendiquée pour retenir le caractère non-technique de sa fonction<ref>T38/86-3.5.1, 14 février 1989, JO OEB 1990 p.384; dans le même sens, T22/85-3.5.1 - 5 octobre 1988 « Résumé et recherche de documents »/IBM, JO OEB 1990 p.12, s'agissant d'un système permettant de résumer un document déterminé.</ref>, et il semble que « c'est par l'isolement d'une partie de la revendication, jugée à tort ou à raison comme constituant l'essentiel de l'invention, que la Chambre s'est déterminée »<ref>A. Casalonga, art. précité.</ref>.
A cette théorie s'oppose celle de l'appréciation de l'invention dans son ensemble, méthode d'évaluation finalement retenue par les membres de l'OEB: une invention revendiquée comportant à la fois des caractéristiques techniques et non-techniques ne peut se voir refuser la protection du seul fait de l'existence d'éléments apparentés à des activités intellectuelles. La solution, réaffirmée plusieurs fois par la CRT<ref>T110/90-3.5.1 - 15 avril 1993 « Document présenté sous une version susceptible d'être éditée »/IBM, JO OEB, 1994, p.557</ref>, signifie qu' aucune pondération entre les apports techniques et non-techniques n'est à réaliser par l'examinateur : il suffit qu'une « contribution technique » soit apportée par l'invention considérée dans son ensemble, ce qui permet de breveter des systèmes où ce qui est inventif n'est pas technique (et ce qui est technique n'est pas inventif). Le [[Parlement (eu)|Parlement européen]] a, à nouveau, mis un coup d'arrêt à cette politique d'examen dans l'un de ses amendements<ref>Art.4, al.3: « Le caractère notable de la contribution technique est évalué en prenant en considération la différence entre l'ensemble des caractéristiques techniques de la revendication de brevet et l'état de la technique, indépendamment du fait que ces caractéristiques soient accompagnées ou non de caractéristiques non techniques » (nous soulignons). Le texte initial préférait l'interprétation de « l'objet de la revendication de brevet considéré dans son ensemble »</ref>.
La « fonction technique » d' un programme peut être vue dans le traitement qu'il réalise, mais aussi dans la nature des informations traitées.
===La fonction technique du traitement===

Le caractère technique de la fonction du logiciel breveté a pu être trouvé dans le problème posé ou dans la solution qui lui est apportée .
====Un problème technique====
Le brevet peut concerner le problème lui-même : l'important est de « bien formuler le problème, c'est-à-dire poser la bonne question, et non [de] résoudre ce problème, ce que n'importe quel homme du métier sait faire une fois la question bien formulée »<ref>J. P. Smets, Stimuler la concurrence et l'innovation dans la société de l'information, http://www.pro-innovation.org/rapport_brevet/brevets_plan.pdf, p.44.</ref>. La CRT de l'OEB l'accepte d'ailleurs classiquement : « la découverte d'un problème méconnu peut constituer dans certains cas un objet brevetable, même si en elle-même la solution revendiquée apparaît rétrospectivement banale et évidente »<ref>T 2/83, 15 mars 1984, JO OEB 1984, p.265.</ref>.

=====Une dilution du « technique »=====
La demande de brevet ayant donné lieu à la décision de la CRT du 31 mai 1994<ref>T769/92-3.5.1, Sohei / « système de gestion universel » - JO OEB 1995, p.34.</ref> concernait « un système informatique pour différents types de gestion indépendante comprenant, au minimum, des fonctions de gestion financière et de gestion de stock... » dont l'intérêt était de permettre l'utilisation d'un « bordereau de transfert unique » pour l'ensemble des opérations de gestion visées.
La CRT a relevé, pour infirmer la décision de la division d'examen -qui n'y voyait qu'une nouvelle présentation d'informations- et accorder le brevet, qu'il ne s'agissait pas d'un simple acte de programmation destiné à la présentation d'une interface mais d'un « ensemble d'activités faisant intervenir des considérations techniques », critère aux contours flous et intervenant au stade de l'activité inventive.

=====Un glissement du technique vers l'activité inventive=====
La preuve du caractère technique résulte de la spécificité du problème auquel le procédé répond : c'est l'objet de la jurisprudence américaine développée dans le sillage de la décision Diamond c. Diehr, qui a pu être systématisée sous la dénomination de « théorie de la solution au problème » (problem-solution theory)<ref>L.L.Vietzke, « Software patent protection: a problem-solution theory for harmonizing the precedent", Computer LJ, vol.XII n°1, octobre 1993, pp.25-60 ; compte-rendu français in PIBD 1994, 563-II, p.55.</ref>.
De son côté, l'OEB, a dégagé un principe d'examen consacrant une « approche problème-solution » (problem-solution approach) en matière d'activité inventive afin de définir le problème technique objectif à la lumière de l'état de la technique le plus proche, l'avantage étant d'éviter le risque d'un jugement fondé sur une analyse a posteriori<ref>T645/92, JO OEB 1995, Edition spéciale, p.34 ; contre l'adoption de cette approche : T465/92, ibid.</ref>.
Le problème technique pourra consister, par exemple, en « la visualisation d'informations sur des événements qui se produisent dans le dispositif d'entrée/sortie d'un système de traitement de texte »<ref>T 0115/85, 5 septembre 1988, JO OEB 1990, p.30.</ref> : la transformation de ces informations pour permettre la lecture de ce qu'elles signifient -par une forme directement utilisable : compréhensible, synthétique, transmissible, graphique...- constitue, en l'espèce, la fonction même du logiciel par la mise en œuvre de la solution répondant à ce problème technique. Un autre exemple de problème technique recevant une solution non technique peut être trouvé dans le fameux brevet américain « One Click » délivré à la société Amazon.com: le fait d'effectuer un achat en un click sur internet est assurément un problème technique, mais la solution apportée ne résidé que dans une activité de programmation et d'organisation de données. Un dérivé de ce brevet a été délivré par l'OEB<ref>EPO 902381A2, « Method and system for placing a purchase order via a communication network », système permettant d'offrir un cadeau à une personne tierce lors d'un achat sur internet.</ref>, et il faut saluer la décision du Parlement Européen de ne pas permettre la brevetabilité du fait de l'énoncé d'un problème technique<ref>Art.4 ter (nouveau): « Les États membres veillent à ce que les solutions, mises en oeuvre par ordinateur, à des problèmes techniques ne soient pas considérées comme des inventions brevetables au seul motif qu'elles améliorent l'efficacité de l'utilisation des ressources dans le système de traitement des données. »</ref>, mais qu'elle soit subordonnée à un apport technique dans la solution apportée.

====Une solution technique====

=====Un effet technique=====
Un logiciel dont la fonction n'est que de s'adresser à l'esprit humain -créations esthétiques, présentations d'informations, méthodes...- ne peut et ne doit pas faire l'objet d'un brevet, et le fait qu'un logiciel n'a de fonction que lorsqu'il est exécuté sur un ordinateur ne lui confère pas en soi un caractère technique (v. supra).
Si la notion d' « effet technique supplémentaire » semble n'avoir été dégagée dans la forme que depuis une décision du 1er juillet 1998<ref>Décision T 1173/97, « resynchronisation asynchrone d'une procédure de validation », précitée.</ref>, elle figurait déjà en germe dans la jurisprudence antérieure: une décision Résumé et recherche de documents/IBM <ref>T22/85, JO OEB 1990, p.12.</ref> avait retenu l'exclusion de la brevetabilité du système revendiqué car son effet technique portait uniquement sur la machine ; de même, la décision Siemens du 12 décembre 1989 avait considéré que « lorsqu'un programme constitue une modification de données et ne produit aucun effet au-delà du traitement de l'information, il est exclu du domaine de la brevetabilité »<ref>T158/88 </ref>. Cet effet technique « allant au-delà des interactions physiques normales » entre logiciel et ordinateur peut résulter d'une meilleure utilisation des ressources matérielles du fait d'une meilleur programmation, mais le plus souvent, à notre avis, est produit par les périphériques de cet ordinateur : l' « effet technique supplémentaire » existe par un matériel supplémentaire, breveté en combinaison avec le logiciel qui le fait fonctionner.

=====Une méthode mathématique=====
La première des exclusions énoncée par l'article 52-2 CBE venant à l'esprit à propos des programmes d'ordinateur concerne les « formules mathématiques »: un algorithme<ref>Il convient de noter que les méthodes de programmation « orientées objet » n'utilisent pas d'algorithme, tout comme par exemple des logiciels dont la fonction est la création de structures de bases de données, d'algorithme de programmation ou d'interfaces utilisateurs ; mais demeure la question de la réservation d'un processus intellectuel abstrait, qu'il soit de nature mathématique, esthétique, qu'il concerne un principe scientifique ou une méthode.</ref>, en tant que tel, peut être ramené à une simple formule mathématique ; la distinction existe évidemment entre « algorithme mathématique » et « algorithme informatique » : l'un est le principe sous-jacent permettant l'application à un « problème technique » de cette méthode mathématique par l'autre. La structure mathématique procède d'un univers abstrait, mais sa prise en considération dans une application (concrète) permet son objectivation.
La célèbre décision Vicom<ref>CRT, 15 juillet 1986, VICOM System Inc., PIBD 1987, 409-III , p.134.</ref> a, la première, considéré que « même ... si l'idée qui sous-tend une invention réside dans une méthode mathématique, une revendication portant sur un procédé technique dans lequel la méthode est utilisée, ne recherche pas la protection pour la méthode mathématique en tant que telle ». Il conviendrait de voir dans la protection d'un algorithme informatique par brevet uniquement la protection de son rapport à la fonction spécifiquement décrite dans la demande de brevet et permettant la résolution d'un problème technique déterminé : s'il est en lui-même un cheminement intellectuel, une activité mentale abstraite, son rattachement à une application concrète déterminée ou/et à un appareil devant l'exécuter permet de caractériser sa fonction technique.
Le débat de l'appropriation d'une méthode, purement scientifique et abstraite, mériterait d'être plus explicitement posé<ref>Ce qui ne fut pas exactement le cas lors de la préparation du débat au Parlement Européen, le rapporteur Arlene McCarthy se bornant à affirmer que la proposition ne visait pas à la brevetabilité des logiciels mais à celle d' « inventions mises en oeuvre par ordinateur » (computer-implemented inventions), sans définir clairement la distinction: v. p.ex. son article « Let's clarify what we're protecting », Financial Times, 3 septembre 2003. Sur la « propriété scientifique », voir notamment : P.B. de Laat, "Patenting mathematical algorithms : What's the harm ?", International Review of Law and Economics, n° 20 (2000) pp. 187-204. voir aussi: Roubier, Le droit de la propriété industrielle, Tome 1 p.55, Recueil Sirey, Toulouse 1952 (et les nombreuses références citées): « Comment admettre qu'on puisse obtenir un titre de privilège pour une simple application industrielle, alors que la découverte de lois scientifiques de premier ordre, qui commandent peut-être toute une série d'applications, ne créerait aucun droit pour le savant ? Celui-ci livre gratuitement l'objet de son travail, cependant le plus méritoire, alors que la société ne semble attacher d'importance qu'au travail terre à terre de l'inventeur, parce qu'il se préoccupe plus immédiatement de la satisfaction des besoins humains. »</ref>.

===La fonction technique de l'information traitée===

« La pensée informatique consiste à distinguer les deux attributs de l'information: la structure (la forme) et la signification. La signification est alors entendue comme une fonction dans un système ou un processus »<ref>Ph.Breton, A-M. Rieu, F.Tinland, La techno-science en question, Collection Milieux, Champs Vallon 1990, p.221.</ref>.

====Considération de la nature de l'information====

La prise en compte du caractère technique de l'information existait déjà en substance dans la décision Vicom : la CRT relevait que la méthode revendiquée demeurait abstraite tant « qu'il n'était pas spécifié que les données représentent une entité physique... ». On peut considérer, a contrario, que dans la mesure où le traitement concerne des « données » représentant une « entité » objet d'un procédé technique, la CRT accepte la délivrance d'un brevet portant sur un procédé de traitement de données numériques: les informations concernées par le procédé revendiqué conditionnent la nature technique du procédé lui-même.
Dans une décision IBM rendue en 1988<ref>Chambre des Recours, OEB 5 septembre 1988, « méthode de décodage d'expressions et d'obtention de lecture d'événements dans un système de traitement de texte/IBM », PIBD, 476-III, p.255, concernant un moyen permettant de détecter des événements particuliers dans le dispositif d' entrée/sortie (E/S) d'un système de traitement de texte, de visualiser un message relatif à cet événement particulier détecté, et des moyens pour transformer cette information en message; v.aussi: T 110/90, chambre des recours 3.5.1, « document présenté sous une version susceptible d'être éditée / IBM », JO OEB 1994, p. 557, concernant un procédé permettant la communication effective entre deux systèmes de traitement de texte normalement incompatibles, où la CRT relève que « les codes de commandes d'imprimante doivent être considérés comme des caractéristiques techniques du système de traitement de texte », pour en conclure que la transformation de ces codes, c'est-à-dire le traitement de ces informations spécifiques, « constitue une méthode à caractère technique ».</ref>, la CRT a énoncé que « la visualisation automatique d'informations sur l'état d'un appareil ou d'un système est essentiellement un problème technique ». Le problème résolu par l'invention est de nature technique du fait de la nature matérielle de ce que les informations traitées représentent.

La simple visualisation d'informations ne constitue pas en elle-même un problème de nature technique. Mais, dans la logique d'interprétation de cette « jurisprudence » de l'OEB, le fait que ces informations représentent des données techniques du système de traitement de texte, relatives à la machine sur laquelle il est implémenté ou à l'imprimante, confère au procédé de visualisation dans son ensemble, une nature technique.
====Incidences sur les exclusions====

=====Présentation d'informations=====
« Toute présentation d'informations caractérisée uniquement par l'information qu'elle contient n'est pas brevetable »<ref>OEB, directive d'examen, décembre 1994, Partie C, chapitre IV, 2.3, p.45</ref>. Une « avancée » significative a été réalisée par la CRT le 15 mars 2000 : « Un support d'enregistrement caractérisé en ce qu'il contient des données fonctionnelles enregistrées ne constitue pas une présentation d'informations en tant que telles ». Une donnée fonctionnelle ne constitue pas une « information en tant que telle » car définie « en des termes qui comprennent intrinsèquement (en l'espèce) les caractéristiques techniques du système dans lequel fonctionne le support d'enregistrement ». Cette décision apporte une nouvelle distinction entre présentation et re-présentation d'informations ; l'argument soutenu par le requérant -Philips- et retenu par la CRT était la distinction entre « présentation, qui signifie « mettre en présence de quelqu'un, apporter devant le public » et représentation, qui signifie « servir de symbole de quelque chose ». L'exclusion énoncée à l'article 52(2)d) et (3) CBE vise l'apport direct d'informations à un être humain. »<ref>décision T1194/97 précitée, p.528. L'argument est au demeurant contestable: l'apport indirect d'informations serait-il brevetable ?</ref> (c'est le requérant qui souligne). La nature des informations objet du traitement -des données « fonctionnelles »-, est décisive pour ne pas retenir la qualification de présentation d'informations, l'examinateur considérant dès lors qu'il s'agit d'une fonction « technique ».

=====Méthodes commerciales=====
L'exigence de caractère technique doit permettre d'exclure, en Europe, des brevets portant sur des processus mentaux de nature abstraite: la fonction d'un procédé qui ne s'adresse qu'à l'esprit humain ne peut être vue comme technique car son effet n'est pas la mise en œuvre de « forces de la nature ». L'exclusion du logiciel de la brevetabilité est fondée en pareil cas sur l'exclusion des « méthodes, plans et principes dans l'exercice d'activités intellectuelles », et non sur l'exclusion « programme d'ordinateur ». Le raisonnement conduisant à la distinction est appliqué clairement par la CRT dans une décision « Improved pension benefit system »<ref>T 0931/95, 08 septembre 2000, non publiée au JO OEB, CD-ROM LEGAL 2001/001.</ref>, où est exclue la revendication concernant une méthode -commerciale- tout en acceptant de breveter l'appareil permettant de la mettre en œuvre. L'effet technique n'existe que dans l'appareil supportant l'exécution du processus intellectuel : seul cet appareil constitue une entité physique et concrète pouvant en conséquence être regardé comme une invention susceptible d'application industrielle. En présence d'un ordinateur « de type classique », il est à craindre que ce soit en réalité la méthode elle même qui fasse l'objet de la protection, seule entité innovante au sein du procédé breveté, et il semble que ce soit le cas dans le brevet accordé à Amazon.com par l'OEB<ref>Cité supra</ref>.

=L'objet du brevet, approche formelle: les revendications du brevet=

L'étendue des revendications est fonction de leur rédaction, et de l'interprétation qui en sera faite postérieurement.

==La rédaction des revendications==

La revendication concernant un logiciel utilisera toujours la méthode dite fonctionnelle : est revendiqué une fonction technique que réalise le programme, sous la forme de « moyen dans la fonction que lui donne l'application prévue par l'invention »<ref> Mathély, op. cit., p.220.</ref> prenant la forme de « moyens pour... ». Si le logiciel, qu'il soit pris comme l'élément d'un ensemble ou en tant que tel, doit être considéré comme un procédé, la pratique actuelle tend à accepter les revendications sur des « produits programme d'ordinateur ».

===La revendication de procédé===

====Le logiciel inclu dans un procédé====
Parce que c'est « en tant que tel » que le logiciel n'est pas considéré comme une invention (art.52 CBE), le programme d'ordinateur, dans les demandes de brevet, est intégré à un ensemble plus vaste constituant un procédé industriel dont le logiciel sera revendiqué comme une des étapes. Mais les techniques de rédaction ont ouvert la voie du brevet au logiciel exécuté sur un ordinateur « classique » : celles-ci consistaient à « matérialiser » l'invention en accentuant les aspects physiques de la fonction du logiciel : son action au niveau des connexions physiques (« signal en E/S ») pour chaque périphérique, voire au niveau des composants (les mémoires par exemple). « Utiliser les termes de « procédé », « invention », « système » ou « dispositif », plutôt que « logiciel » ou « programme » »<ref>Guide Lamy Droit de l'Informatique 2000, n° 3415.</ref>, préférer « système de manipulation interactive » à « système de traitement de l'information », « moyens d'initialisation » à « mise à zéro des registres », « appareil » de compression pour un algorithme ayant la même fonction<ref>Exemples cités par X.Linant de Bellefonds, art. précité.</ref>, ou « réservation de plusieurs blocs de mémoire pour une variable dans un appareil de mémoire ».

====Le logiciel en tant que procédé====
La suppression de l'exclusion du « programme d'ordinateur en tant que tel » conduirait à la possibilité de se réserver le procédé de traitement de l'information que constitue le logiciel par la revendication de sa fonction technique, abstraction faite de tout dispositif ou appareil susceptible de mettre en œuvre cette fonction. Les incidences d'une telle réforme sur la technique de rédaction des revendications ne seraient, à notre avis, pas aussi importantes, qu'on pourrait le penser de prime abord : le logiciel devra toujours répondre à la condition d'application industrielle et par conséquent justifier d'un effet technique, et les formules exposées ci-dessus continueraient d'avoir leur raison d'être.

===La revendication de produit===

La revendication « produit programme d'ordinateur » est désormais acceptée par l'OEB, ainsi que par l'INPI<ref>Consignes d'examen précitées.</ref> depuis le 1er janvier 2001. Les raisons essentielles ayant conduit à l'acceptation de cette forme de revendication tiennent au fait que le droit des brevets est tourné vers la finalité de la protection qu'il accorde : la pression des entreprises était importante en raison de considérations inhérentes à la facilitation de la preuve de la contrefaçon.
Le logiciel peut être revendiqué comme produit en tant qu'il est exécuté sur une machine, ou en tant qu'il est enregistré sur un support.

====Le logiciel-Machine====
La théorie dite de la « machine virtuelle », d'origine néerlandaise, a été largement reprise au niveau européen (v.supra). Le fait de programmer une machine de différentes manières permet de considérer que l'on est en présence de machines de types différents : l'ordinateur est une machine pouvant être assimilée à un outil traditionnel, et c'est sa programmation spécifique qui permet de l'identifier à tel ou tel outil particulier<ref>La proposition de directive, dans son art. 5 al.1, accepte ce type de revendication: « Les États membres veillent à ce qu'une invention mise en oeuvre par ordinateur ne puisse être revendiquée qu'en tant que produit, c'est-à-dire en tant qu'appareil programmé, ou en tant que procédé technique de production. »</ref>.
Une fois de plus, la signification des termes manque de précision : la limite à partir de laquelle on peut retenir que le fonctionnement de la machine diffère « du point de vue technique » demeure floue en raison de la polysémie du terme technique.

====Le logiciel-Support====
Le logiciel est breveté de manière indirecte: l'objet de la revendication porte sur le support actionné par le programme. Dans la décision CRT du 15 mars 2000<ref>Décision T1194/97, précitée. </ref>, le brevet est accepté du fait de la manière nouvelle par laquelle il fait fonctionner la tête de lecture du support magnétique. Ce type de revendications est de pratique courante aux [[États-Unis d'Amérique|États-Unis]] et au [[Japon]]<ref>M.Beresford, art. précité.</ref>, où la considération de la nécessité de protéger une création par le biais de la forme sous laquelle elle est exploitée commercialement l'emporte : depuis 1995 avec l'affaire Re Beauregard, la Federal Circuit Court des [[États-Unis d'Amérique|États-Unis]] considère que « les médias facilitant le stockage et l'enregistrement des programmes, telle qu'une disquette, constituent une matière brevetable à condition qu'ils soient à la fois « lisible aux ordinateurs », et tangibles »<ref>P. Caldwell, « La protection des logiciels et programmes informatiques en brevets : étude contrastive des développements récents au [[Canada]] et aux [[États-Unis d'Amérique|États-Unis]] », CIPR, octobre 2000, vol. 17, n°1, p. 245. </ref>. Si le « produit programme d'ordinateur » offre une efficacité accrue de la protection du logiciel par brevet, il était difficile d'adhérer à une telle pratique détournant l'exclusion légale, et le Parlement Européen l'a explicitement dénoncée<ref>art.5 bis): « Une revendication de brevet sur un programme d'ordinateur, que ce soit sur le seul programme ou sur un programme enregistré sur un support de données, est irrecevable. »</ref>. eu égard notamment à la réalité de ce qu'est un programme d'ordinateur : un procédé permettant un traitement d'informations.

==L'interprétation des revendications==

La portée véritable des revendications dépend de l'interprétation réalisée par les différents tribunaux nationaux à l'occasion d'une action en contrefaçon. L'appréciation des revendications qui permet de fixer la « surface technique » couverte par le brevet, n'est soumise à aucune règle formelle; seul le protocole interprétatif de l'article 69 de la [[Convention sur le brevet européen]] recommande une position intermédiaire entre une protection équitable pour le demandeur et un degré raisonnable de certitude pour les tiers. Les différentes créations jurisprudentielles tentent de maintenir cet équilibre. Le logiciel comme invention de combinaison ne pourra voir sa protection étendue par la reconnaissance d'une contrefaçon partielle, largement rejetée aujourd'hui, ce qui ne signifie pas que la reproduction partielle de l'invention ne puisse être sanctionnée, notamment sur la base de la théorie des équivalents.

===Les référents pour la qualification d'un équivalent===

====Le moyen====
Traditionnellement, le moyen est l'aménagement technique qui permet d'obtenir le résultat -effet final ou idée-mère de l'invention-, par le biais de la fonction, ensemble des effets premiers engendrés par le moyen. Dans un « brevet de logiciel » pour l'ensemble matériel et logiciel, le moyen regroupera la machine ainsi que l'idée logicielle de base la faisant fonctionner. Dans l'optique d'acceptation du brevet de logiciel pris en tant que tel, le moyen ne peut être que dématérialisé et nous considérons que l'on peut y voir l'algorithme de programmation.

====Fonction et résultat====
La fonction est généralement définie comme les « effets premiers » réalisés par l'exécution de l'invention, générant eux-mêmes une série d'effets appréhendés comme l' « idée-mère » de l'invention. Roubier écrivait déjà il y a près d'un demi siècle que « la distinction du résultat et de la fonction technique du moyen est hérissée de difficultés »<ref>Roubier, op. cit., p.82. voir la controverse sur la distinction entre Casalonga (Des difficultés qu'on rencontre à distinguer un moyen d'avec un résultat, Ann. 1936 pp.36 et s.) et Picard (Au sujet de l'étude de la distinction entre un moyen et un résultat, Ann. 1936 , p.89).</ref>. Ces difficultés, relevées dans un univers d'inventions industrielles classiques, sont a fortiori encore plus grandes à considérer le cas des programmes d'ordinateur. L'effet premier de l'exécution d'un logiciel sur un ordinateur réside dans les calculs exécutés par le processeur mais il s'agit d' « interactions normales » entre programme et ordinateur. L' « idée-mère » de l'invention inclut le cheminement global réalisé par ces calculs, envisagé dans sa finalité technique : la transformation et la lisibilité d'informations. L'idée de résultat est très proche de l'effet dans lequel le caractère technique est recherché, et la fonction se définira eseentiellement dans le résultat qu'elle produit.
La délimitation précise de ces concepts classiques du droit de brevets est donc loin d'être aisée lorsqu'on les confronte au logiciel, et cela n'est pas sans conséquences lors de la mise en œuvre de la comparaison destinée à caractériser l'équivalence.

===Application de la théorie des équivalents===

La contrefaçon peut être établie quand un élément de l'invention est remplacé par un moyen équivalent, c'est-à-dire un moyen de forme différente mais qui remplit la même fonction en vue de parvenir à un résultat identique, ce qui ne suppose pas que ce résultat soit de même qualité ou de même degré<ref>Sur cette notion voir : J.P. Stenger, La contrefaçon de brevet en droit français et en droit américain, éd. Cujas, coll. Hermès, n° 125.</ref>. La méthode d'interprétation adoptée par le juge pour qualifier un moyen d'équivalent peut être de retenir l'existence de différences non-substantielles ou l'identité de fonction et de résultat.

====Les différences non-substantielles====
Autrement appelées variantes d'exécution ou différences secondaires, les différences de détail ne doivent pas masquer l'existence de la contrefaçon : malgré des ajouts ou suppressions, la contrefaçon pourra être caractérisée si ceux-ci apparaissent comme non-substantiels. La portée de la réservation par brevet est de cette manière étendue aux variantes mineures apportées au logiciel par celui qui sera déclaré contrefacteur.

====L'identité de fonction et de résultat====
Le « test » pour la détermination de l'existence d'équivalence entre deux procédés ou produits peut aussi s'attacher à l'examen de l'identité de fonction et de résultat : un équivalent est un moyen remplissant, en substance, la même fonction pour parvenir au même résultat que l'objet breveté : « Deux moyens sont équivalents lorsque, bien qu'étant de forme différente, ils exercent la même fonction, en vue d'un résultat de même nature, sinon de même degré »<ref>Mathély, op. cit., p. 417.</ref>. L' étape indispensable au juge est la détermination de la fonction des objets en cause; le choix d'une détermination plus ou moins approfondie de la notion laisse place à une certaine subjectivité de la part du juge<ref>S. Eschbach, La théorie des équivalents - Étude comparative, mémoire DESS Propriété industrielle Paris II, 1999, p.29.</ref>, et ce choix conditionne directement celui de la qualification de contrefaçon par équivalent. L'aléa de l'appréciation de cette équivalence par le juge présente l'inconvénient d'une forte extension du périmètre de réservation, synonyme d'incertitude pour les tiers.

====Limites====
« La théorie des « équivalents » peut donner plus d'ampleur au brevet de procédé ou de combinaison, mais sans jamais aboutir à un brevet de résultat »<ref>Roubier, Le droit de la propriété industrielle, T.1, Sirey, 1952, p.83.</ref> ; le brevet de résultat, traditionnellement prohibé en droit français, serait pourtant une réalité, dans une application « classique » de la doctrine des équivalents au logiciel.
Lorsque le brevet est accordé pour l'invention constituée par l'ensemble matériel et logiciel, « substituer un logiciel nouveau au logiciel qui aurait permis d'obtenir le brevet pourrait être considéré comme une contrefaçon par équivalent, fournir un tel logiciel (le commercialiser et l'offrir au public) pourrait devenir un acte de contrefaçon par fourniture de moyen »<ref>M.Vivant et alii, ''Droit de l'Informatique'', Paris: 2001, Lamy, p. 109, n° 192.</ref>.
Une limite à cette portée excessive d'un « brevet de logiciel » existe : pour une fonction « connue » et non brevetée d'un logiciel, ce qui est le cas du plus grand nombre, un moyen (par exemple une structure algorithmique) nouveau ne sera pas contrefaisant , et pourra même faire l'objet d'un brevet<ref>Chavanne et Burst, Droit de la propriété industrielle, Dalloz, Paris 1993, n°406, p.244.</ref>.

=Validité du brevet de logiciel=

==Suffisance de description==

L'article [[CPIfr:L612-5|L.612-5]] du [[Code propriété intellectuelle (fr)|Code propriété intellectuelle]] dispose que « l'invention doit être exposée dans la demande de brevet de façon suffisamment claire et complète pour qu'un homme du métier puisse l'exécuter ». L'insuffisance de description est sanctionnée par le refus de délivrance du titre par l'office sollicité ou par son annulation, si elle est constatée après délivrance.

===L'homme du métier en matière de logiciel.===

L'homme du métier sert de référent pour déterminer la connaissance « normale » nécessaire à la reproduction d'une invention, aussi bien pour l'appréciation de la nouveauté, de l'activité inventive ou de la suffisance de description, qui nous intéresse ici. « Les brevets d'inventions n'[étant] pas des ouvrages de vulgarisation destinés à l'initiation de personnes dépourvues de toute connaissance technique »<ref>CA Paris, 21 juin 1966, Ann. Propr. Ind. 1966, p. 126. </ref>, l'homme du métier est un « praticien normalement qualifié au courant de ce qui formait les connaissances générales dans la technique »<ref> Directives de l'OEB.</ref>.

L'identification de l'homme du métier passe par la détermination du domaine technique de l'invention considérée, et l'on pense naturellement en matière de logiciel à un analyste-programmeur. Il faut, à considérer un brevet sur un programme d'ordinateur « classique », imaginer une détermination de catégories d'hommes du métier: ne plus parler d' « art programmatique » mais des « arts programmatiques ». Il faudra en outre se référer au domaine d'activité (gestion, réseaux, intelligence artificielle...) dans lequel est mis en oeuvre le logiciel.

Mais il en est tout autrement pour le programme d'ordinateur intervenant au sein d'un procédé industriel: le domaine technique sera celui du procédé industriel en question, dans lequel l'homme du métier n'a pas nécessairement de connaissances informatiques. Ce niveau de connaissance en informatique de l'homme du métier s'apprécie en fonction de « l'arrière plan technologique » existant à l'époque du brevet. Le [[Tribunal de grande instance (fr)|Tribunal de grande instance]] de Paris a ainsi considéré dans une décision de 1996<ref>TGI de Paris, 3ème ch., 28 juin 1996, PIBD 1996, 620-III, p. 547. </ref> que l'homme du métier relatif à un brevet sur un composeur de numéros de téléphone était « celui qui compte tenu de la haute technicité de l'invention, [était] un spécialiste de l'électronique (...) qui savait à cette époque, réaliser un programme informatique (...) ». Les offices et les juges ont tendance à adapter la notion d'homme du métier au brevet en cause, abaissant ainsi l'exigence de description.

===Les modes de description adaptés au logiciel.===

====Description au moyen de langages====
La description en langage naturel, de principe, semble particulièrement inadaptée à un environnement de langage formel. L'article [[CPIfr:R612-13|R.612-13]] du [[Code de la propriété intellectuelle (fr)|Code de la propriété intellectuelle]] précise que la manière dont l'invention est présentée diffère selon sa nature, dans un souci d'efficacité de la diffusion des connaissances. La description au moyen du code source, rendue possible par l'[[CPIfr:R612-13|article R.612-13]]<ref>« Peuvent en outre figurer en annexe à la fin de la description notamment :
1° de courts extraits de programmes d'ordinateurs présentés sous forme de listages rédigés en langages de programmation courants, lorsqu'ils sont nécessaires à la compréhension de l'invention ».</ref>, ne satisfera pas en elle-même à l'exigence de description suffisante, puisqu'ils ne permettront la compréhension de l'invention qu'à condition d'être complétés par une documentation appropriée. Le code source devrait être accompagné de différents éléments explicitant la démarche de l'inventeur qui permettront à l'homme du métier de comprendre la logique sous-jacente du programme et d'en tirer les enseignements.
La description au moyen de pseudo-codes, code intermédiaire entre le langage naturel et un langage informatique nous semble permettre une bonne compréhension du programme, gage de stabilité si l'on veut bien envisager la constitution d'une « norme » de rédaction à mi-chemin entre langage naturel et langage formel, définissant l'ensemble des invariants logiques utilisés par tout analyste.

====Description au moyen de dessins====
Les dessins interviennent pour aider l'homme du métier à réaliser l'invention. Ils lui sont « d'une grande utilité, pour la compréhension de l'invention, tant il est vrai qu'un bon dessin vaut parfois mieux qu'un long discours »<ref>Mousseron, op. cit., p. 714, n° 711.</ref>.
L'organigramme est le « schéma permettant de représenter visuellement l'enchaînement logique de toutes les opérations constituant le programme »<ref>Dictionnaire Hachette Multimédia.</ref>, il est la traduction graphique « la plus fidèle de l'algorithme »<ref>X. Linant de Bellefonds, « La brevetabilité du logiciel ? A revoir », Communication - Commerce Electronique, janvier 2001, p. 9.</ref>. En reprenant les différentes étapes résultant de l'analyse, il permet de reproduire le logiciel dans différents langages de programmation. Relevons toutefois qu' un tel organigramme est toujours considéré comme un accessoire à la description en langage naturel, celle-ci prévalant en cas de contradiction.

==Contribution à l'état de la technique==

===Un logiciel nouveau.===

====L'appréciation de la nouveauté====
La difficulté vient de ce que l'INPI vérifie la nouveauté, mais ne refuse de délivrer le titre que pour défaut manifeste de nouveauté (article [[CPIfr:L612-12|L. 612-12, 7°]] du [[Code de la propriété intellectuelle (fr)|Code de la propriété intellectuelle]]). Par ailleurs, il est aisé de se rendre compte, à la lecture de textes de brevets, que l'immense majorité des antériorités citées sont elles-mêmes des brevets, ce qui semble très insuffisant s'agissant d'une création initialement exclue du champ du brevet. La mise en place d'une véritable « mémoire collective informatique »<ref>J-P. Leclere, « Un brevet peut-il protéger un logiciel ? », l'Usine Nouvelle, 28 septembre 1995, n° 2517, p.116.</ref> est plus une question de moyen financier qu'une difficulté insurmontable; la publication des sources restera le moyen efficient, permettant de possibles recherches d'antériorité automatisées.

====L'antériorité de toute pièce====
L'antériorité susceptible de remettre en cause le brevet doit être de toute pièce : « C'est donc l'invention elle-même, dans son entier, que l'on doit retrouver à l'identique et dans une seule antériorité (...). Par conséquent une modification même modeste de la forme technique ou de la fonction du moyen, du résultat, de la combinaison ou de l'application suffit à admettre la nouveauté »<ref> F. Pollaud-Dullian, Droit de la propriété industrielle, éd. Montchrestien, Paris, 1999, n° 238.</ref>, ce qui peut surprendre lorsqu'on sait qu'un équivalent est contrefaisant (v. infra). Si le logiciel a une structure totalement nouvelle, n'utilisant aucun élément de l'état de la technique antérieur, la description suffira à fonder l'absence d'antériorité.
Roubier faisait remarquer que « le jeu des combinaisons par adjonction, par substitution ou suppression d'organe ou d'élément est très considérable »<ref>Roubier, Droit de la propriété industrielle, Recueil Sirey, T. II, Paris 1954, n° 154, p.133.</ref>; la remarque s'applique parfaitement au logiciel qui est le plus souvent une création de combinaison, un ensemble complexe composé de multiples sous-systèmes, en bref une création « modulaire ». Le créateur d'un logiciel est contraint de combiner son procédé nouveau à de nombreux procédés préexistants (des « briques logicielles ») et éventuellement brevetés. La nouveauté réside alors dans la revendication d'une fonction inédite, se distinguant de celles existantes, pour démontrer l'absence d'une antériorité de toute pièce.

===Un logiciel inventif.===

====L'approche problème-solution appliquée au logiciel====
Les directives d'examen de l'[[Office européen des brevets]], pour faciliter la caractérisation de l'activité inventive, suggèrent que l'invention soit « exposée de façon à permettre l'appréciation du problème ou des problèmes techniques traités et la compréhension de la solution apportée à ces problèmes. » L'évidence suppose une connaissance précise du problème et des moyens de le résoudre. L'appréciation ne doit pas se faire à partir de la connaissance du problème à résoudre, ce qui consisterait à l'intégrer fictivement dans l'état de la technique, alors qu'il est une partie intégrante de la justification de la non-évidence : « c'est l'énoncé du problème qui n'était pas évident ; et c'est dans cet énoncé que réside l'activité inventive. »<ref>Mathély, Le nouveau droit français des brevets d'invention, Librairie du journal des Notaires et des Avocats, Paris, 1991, p.95.</ref>
La conception d'un logiciel se décompose en différentes étapes dont la première est l'analyse, « étape de programmation ayant pour objet de décomposer un problème en ses différentes parties de manière à permettre la conception et la réalisation d'un algorithme ou d'un programme de traitement en fournissant une solution »<ref>Larousse Informatique, Larousse, Paris 1991.</ref>. Une fois l'analyse réalisée, l'écriture du programme pourra commencer, et lui succédera une batterie de tests chargés d'en assurer le déboguage, pour corriger toutes les « imperfections ». La séparation formelle de ces différentes phases est maintenant quelque peu artificielle, les techniques modernes de programmation ayant tendance à les confondre, mais elle permet de déterminer à quel stade intervient l'activité inventive.
Si des solutions à des problèmes nouveaux doivent pouvoir être brevetées, le risque de protéger le seul problème à la base du logiciel par la revendication des différentes méthodes les plus évidentes pour résoudre le problème, et abstraction faite de l'évidence de sa solution, est l'appropriation indirecte des idées ou des concepts.

====L'appréciation de l'activité inventive par le juge====
« Ce qui est utile à la société, ce n'est pas le titre c'est l'invention »<ref>Mathély, op. cit., p.83.</ref>.
L'évaluation de l'activité inventive ne répond pas à un critère unique, les juges utilisant un certain nombre d'indices pour fonder la non-évidence, comme la difficulté surmontée, le préjugé vaincu , la durée de gestation de l'invention, ou encore une rupture décisive avec l'état de la technique antérieur. Ces critères peuvent s'appliquer au logiciel : au stade de l'analyse la façon dont un logiciel économise les ressources d'un système informatique, rompant avec la méthode classique d'utilisation de ces ressources peut être révélatrice d'une activité inventive. Le niveau de compétence requis pour l'homme du métier, ainsi que sa connaissance de l'état de la technique dans un domaine où il est particulièrement difficile à déterminer (v. supra) sera laissé à l'appréciation du juge, lui conférant en réalité « un pouvoir quasi discrétionnaire de décision (qu'en termes optimistes on peut baptiser pouvoir d'équité) »<ref>J. Foyer et M. Vivant, Le droit des brevets, Coll. Thémis, éd. PUF, 1991, p. 168.</ref>. Si le juge dispose d'une grande latitude pour apprécier la validité du titre, cette « liberté » s'exprime aussi au stade de l'appréciation des revendications qui conditionne très largement la portée du brevet (v. supra).

=Conclusion=

Jamais, à notre connaissance, un objet n'a suscité autant de problèmes et d'approximations dans son appréhension par le droit. Une des raisons de ces difficultés est, à notre avis, que le droit regroupe sous la seule qualification de « logiciel » des créations ayant une multitude de réalités matérielles et fonctionnelles. La prise en compte de ces différences par le droit permettrait d'éclairer la matière : le programme informatique « désigne une entité indépendante et s'oppose en cela à un sous programme ou à une routine »<ref>Dictionnaire de l'informatique, Dunod, Paris 1992, p 295.</ref>; ces trois éléments définis actuellement comme des logiciels devraient recevoir des qualifications juridiques différentes.
L'application du droit d'auteur au logiciel a donné naissance à un droit spécifique, du fait de l'extension du critère d'originalité opérée par le juge. L'adaptation au brevet s'est opérée au prix d'un dévoiement analogue des notions, par le jeu de langage autour du « technique » et les méthodes d'interprétation choisies.

Si, en principe, le droit d'auteur protége la forme du logiciel et le droit des brevets sa fonction, la différence d'objet de la protection de ces deux droits n'est pas aussi clair<ref>A. Bertrand-Doulat, « Les dessins et modèles », in Les créations immatérielles et le droit, sous la direction de M. Vivant, Ellipses, 1997, p.63: le « caractère inséparable ou séparable de la création de forme et de la création technique est une opération fort délicate », dans une matière où le cumul de protection est accepté.</ref> qu'on a bien voulu le laisser entendre. L'objectivisation de la notion d'originalité en « apport intellectuel » la rapproche sensiblement de celle de nouveauté, si bien qu'on peut se demander s'il n'en résulte pas un chevauchement des protections, eu égard notamment au fait que le droit d'auteur protège la structure de l'œuvre de langage, intimement liée à la fonction du logiciel. La publication des sources du logiciel dans une demande de brevet pourrait constituer une contrefaçon d'un droit d'auteur né antérieurement mais ne constituant pas une antériorité du fait de la protection du code source par le secret. En poussant la logique à l'extrême on peut se demander si les descriptions-revendications reprenant la structure de l'œuvre ne pourraient pas aussi être considérées comme une contrefaçon de droit d'auteur<ref>Cela concernerait les langages de programmation dits « faiblement typés », qui reprennent dans leur expression la structure de l'algorithme qu'ils décrivent. Très concrètement, une société cédant les droits d'auteur de ses développements spécifiques (incluant la documentation préparatoire) aurait le plus grand mal à organiser contractuellement la possibilité pour elle d'en tirer un brevet.</ref>. La superposition de la protection par brevet à celle du droit d'auteur a, en résumé, pour conséquence de créer un « hamburger juridique »<ref>Ph. Gaudrat et M.Vivant, « Marchandisation », colloque « Propriété intellectuelle et mondialisation », ERCIM</ref> particulièrement indigeste.

Une définition claire de l'invention brevetable est fondamentale eu égard à la portée d'un « brevet de logiciel », et le Parlement Européen a, fort sagement selon nous, décidé définir strictement le critère de « contribution technique » ainsi que la méthode d'interprétation à appliquer. Car il est clair que le concept de technicité traduit la nécessité d' « utilisation des forces de la nature afin de contrôler des effets physiques »<ref>Art.5 b) de la proposition de directive, dans sa version amendée du 24 septembre 2003. La formule est plus heureuse que celle de la Commission qui se contentait de définir la « contribution technique » comme « une contribution à l'état de la technique dans un domaine technique, qui n'est pas évidente pour une personne du métier », ce qui relevait de la tautologie. </ref>; si ce critère apparaît objectif, la méthode d'interprétation adoptée a rendu poreuses les frontières avec ce qui est du domaine de la pure abstraction et a permis la délivrance de brevets sur des méthodes abstraites portant en puissance le risque de la reconnaissance effective de monopoles intellectuels très étendus. Le choix est louable, malgré les incohérences subsistant dans ce texte<ref>L' « invention » est énoncée comme la première des conditions de brevetabilité, démarche discutable si l'on veut bien considérer qu'il s'agit de l'objet du brevet (v. M. Vivant et J.-M. Bruguière, op. cit., n°13 et s., spéc. n°20) et que l'article 52 de la CBE traite des « inventions brevetables »; le critère créé par l'OEB de « contribution technique » est repris, et au fil du texte on peut lire qu'il est synonyme d' « invention » (art.2 b) ou qu'on peut parler d' « invention technique » (considérant 13) ! Enfin, l'appellation « invention mise en oeuvre par ordinateur » reste contestable, car laissant présumer la qualité d'invention pour ce qui reste essentiellement du logiciel.</ref>.

L'évolution de la réception des innovations comme inventions reste, en tout état de cause, à suivre attentivement.

=Références=
<references />

Brevet de logiciel en Europe (int)

2006-07-07T18:29:34Z

Franck Macrez :

{{En_cours}}
[[Accueil]] > [[Droit de la propriété intellectuelle]] > [[Brevet]]
[[Accueil]] > [[Droit international]] > [[Convention|Conventions]] > [[Convention sur le brevet européen]]
[[Image:International.png|framed|]]
[[Catégorie:propriété intellectuelle]][[Catégorie:Droit international]][[Catégorie:Droit comparé]]

=Introduction=
Le [[brevet]], révélateur significatif des orientations de la société moderne, se trouve au cœur des débats les plus passionnés : de l'affaire de Pretoria au « brevet de logiciel » en passant par la brevetabilité du gène, la virulence des oppositions a pour objet le principe même de réservation de ces nouveaux fruits de la technique moderne. Si l'élaboration de ces questionnements se réalise des divers points de vue philosophique, éthique ou socio-économique, ils sont stigmatisés dans la sphère juridique par le problème de la délimitation de ce qui est appropriable, et le débat a pu avoir lieu au [[Parlement (eu)|Parlement Européen]] lors de la discussion en séance plénière de la proposition de directive du 20 février 2002 concernant les « inventions mises en oeuvre par ordinateur », le 24 septembre 2003.

Le logiciel -ou programme d'ordinateur<ref>Nous tiendrons les deux termes pour synonymes, l'un renvoyant au [[Code de la propriété intellectuelle (fr)|Code de la propriété intellectuelle français]], l'autre à la [[Convention sur le brevet européen]]. En [[France|droit français]] un logiciel est un programme d'ordinateur accompagné de sa documentation.</ref>- est à la frontière des catégories d'objets définies par le droit de la propriété intellectuelle : création s'adressant à l'esprit humain, mais employant les « forces de la nature » par le biais de la machine, à la fois œuvre de langage et « machine virtuelle », sa nature ne lui permet pas d'entrer de façon certaine dans les cadres traditionnels de la propriété intellectuelle. Le logiciel peut ainsi répondre à la fois aux exigences du droit d'auteur pour son aspect écriture du programme -expression d'une œuvre originale- et à celles du droit des brevets correspondant à l'activité d'analyse conceptuelle d'un problème permettant de trouver la solution technique la plus performante.

Le logiciel bénéficie, depuis la loi n° 85-660 du 3 juillet 1985<ref>Codifié à l'[[CPIfr:L122-2|article L.122-2]] du [[Code de la propriété intellectuelle (fr)|Code de la propriété intellectuelle]]; v. J.C.P. 1985, III, 57400; v. aussi C. cass., 7 mars 1986, S.A. Babolat Maillot Witt C. Pachot, D. 1986.II. 405. Au niveau international, l'article 10, 1° des accords ADPIC du 15 décembre 1993 dispose que : « Les programmes d'ordinateur, qu'ils soient exprimés en code source ou en code objet, seront protégés en tant qu'œuvre littéraires en vertu de la Convention de Berne ».</ref> explicitement de la protection par droit d'auteur. Le consensus autour de la protection par le seul droit d'auteur a rapidement été remis en cause, la protection de la seule forme, efficace contre la reproduction servile du logiciel est vite apparue insuffisante pour protéger une création dont la valeur essentielle réside dans la fonction. Les offices de brevet des Etats-Unis ou du Japon ont alors pris le parti d'accepter ouvertement de breveter les logiciels, et les entreprises de ces pays ont réussi, malgré l'exclusion du logiciel du domaine de la brevetabilité dans la Convention de Munich, à faire admettre des brevets sur des inventions concernant des programmes à l'Office européen des brevets (OEB).

La pratique de l'OEB, sans que la question n'ait fait l'objet d'une réflexion de fond, ou d'une réforme législative induisant un débat démocratique, s'est peu à peu étendue à tel point qu'il semble aujourd'hui très facile de se faire délivrer un titre pour une innovation concernant un programme d'ordinateur: les rejets de demandes européennes en matière de logiciel constituent non plus la règle, mais l'exception<ref>M.Beresford, « The patenting of software in Europe and the UK », Patent World, n° 91, avril 1997, p.14-21.</ref>.

Ces brevets -et les potentielles actions qu'ils impliquent- montrent les risques, inhérents au système du « tout-brevet » pratiqué outre-atlantique, en termes de cloisonnement de marché et de développement de nouveaux standards. Pour la communauté fonctionnant selon le modèle Open Source, l'appropriation des logiciels et des formats de diffusion par le brevet représente une réelle menace. Les grandes entreprises, titulaires de brevets sur ces « standards propriétaires » peuvent ainsi compromettre les principes fondamentaux d'interopérabilité et de compatibilité. Ainsi, la société Unisys a demandé en août 1999 à tous les utilisateurs du format de compression d'images 'GIF' (Graphics Interchange Format; terminaison en ".gif"), largement utilisé sur la toile, de lui payer une licence d'utilisation de 5 000 dollars en vertu d'un brevet dont elle était titulaire<ref>M. Drouineau, « Faut-il brûler les images GIF ? » , ZDNet France, 11 septembre 1999 ; il s'agit en réalité de l'une des variantes d'une méthode de compression nommée 'LZW' (Lempel-Ziv-Welch), sous laquelle on peut regrouper par exemple les format zip ou pdf. Cela a conduit à la création d'un nouveau format d'image « libre de brevet », dit 'PNG' (Portable Network Graphics).</ref>; Sun Microsystems détient un brevet sur le concept d'ajout du mot de recherche à un lien hypertexte dont le W3C<ref>World Wide Web Consortium, http://www.w3c.org/</ref> a établi qu'il était contrefait<ref>http://swpat.ffii.org/brevets/effets/xpointer/index.fr.html</ref> dans la nouvelle version de XML<ref>Extensible Markup Language, langage extensible de balisage.Parmi les standards faisant l'objet de brevets, citons, en plus ce ceux déjà mentionnés: le format d'images compressées JPEG (Joint Photographic Experts Group), les méthodes de compression mpeg (mp3, aujourd'hui concurrencé par le format ouvert ogg vorbis), le format vidéo ASF de Microsoft, ou encore le procédé ActiveX distribué par cette même société qui a dû verser 500 Millions de dollars au détenteur du brevet américain (n° 5838906), la société Eolas. Sur tout cela, v. largement http://swpat.ffii.org/brevets/effets/index.fr.html</ref>.

D'un point de vue plus strictement juridique, la protection du logiciel par le brevet devra s'accorder avec celle du droit d'auteur ; la conception classique n' accepterait pas le cumul de ces deux droits en n'appliquant pas le droit d'auteur quand la forme de la création est indissociable de sa fonction utilitaire<ref>Christophe Caron, « Réflexion sur la coexistence du droit d'auteur et du droit des brevets sur un même logiciel », RIDA, septembre 2000.</ref>. Mais les accords sur les ADPIC n'interdisent pas ce cumul, puisque s'ils expriment clairement le choix de protéger le logiciel par le droit d'auteur, l'article 27 vient préciser qu'un « brevet pourra être obtenu pour toute invention (...) dans tous les domaines technologiques, à condition, qu'elle implique une activité inventive, et qu'elle soit susceptible d'application industrielle ».

La constitution de portefeuilles de brevets permet une pratique consistant, entre sociétés informatiques d'importance comparable, à s'accorder des licences croisées ; une « petite entreprise » ne fait jamais le choix d'engager une procédure juridictionnelle en raison de la longueur de la procédure supérieure à la durée de vie d'une technologie donnée.

La question de l'évaluation de la véritable portée d'un « brevet de logiciel » est fondamentale pour tous les acteurs concernés par l'industrie informatique : quel est l'objet permettant la délivrance d'un « brevet de logiciel » ? Une fois ce titre délivré, quels actes permettrait-il effectivement d'interdire ?

=L'objet protégé, approche substantielle: de la matérialité à la "fonction technique" du logiciel=

Le caractère technique de l'invention est apparu comme une condition fondamentale de son accès à la protection au titre du brevet. Mousseron, à la suite de la jurisprudence allemande, définit ainsi l'invention comme « une solution technique à un problème technique grâce à des moyens techniques et susceptibles de répétition »<ref>Mousseron, ''Traité des brevets'', Paris : 1984, Librairies Techniques, n° 154, p. 175. Pour une recherche fondamentale dans l'appréhension de la notion d'invention, v. très largement M. Vivant et J.-M. Bruguière, La brevetabilité face à l'innovation technique contemporaine, Rapport à l'INPI, 2002, publié sous le titre Protéger les inventions de demain, La doc. fr., 2003.</ref>, mais « il n'est pas certain que les meilleurs examinateurs des divers offices de brevets eux-mêmes sachent exactement ce qui est technique [...] »<ref>M. Vivant, Le droit des brevets, Connaissance du droit, Dalloz, 1997, p. 23.</ref>.
Pour permettre le logiciel d'accéder à la brevetabilité, il a fallu le considérer dans sa matérialisation au sein d'un objet concret , mais aussi dans sa fonction technique du fait de son interaction avec cet objet.

==La matérialité du logiciel==

L'acceptation de la « matérialité » du logiciel s'est faite en plusieurs étapes suivant son degré d'intégration dans la machine. L'analyse de cette évolution, parallèle à celle des techniques informatiques, révèle la diversité des logiciels existant en fonction de leur matérialisation dans un ensemble technique ou sur un support.

===De la logique câblée à l'informatique industrielle===
====Logique câblée====
L'Office européen des brevets et la jurisprudence française ont dans un premier temps adopté une position orthodoxe à l'égard de la brevetabilité des logiciels, par exemple dans l'affaire Mobil Oil, où la [[Cour de cassation (fr)|Cour de cassation]] est venue affirmer que « la demande de brevet déposée par la société qui ne faisait apparaître dans ses revendications ni un procédé technique, ni un appareillage ne concernait manifestement qu'une série d'instructions (...) qui n'est pas susceptible d'être brevetée (...) » <ref>CA Paris, 22 mai 1973, Ann. propr. ind. 1973, p. 275, note Mathély.</ref>. Les juridictions françaises acceptaient néanmoins à propos d'une calculatrice que l'intégration matérielle d'un logiciel dans un produit n'empêchait pas la brevetabilité de l'ensemble<ref>T.G.I. Paris, 21 septembre 1983, J.C.P. 1984, II, n° 20249.</ref>.

Le circuit intégré incorporant un logiciel et pouvant faire l'objet d'une fabrication tangible, correspond à une conception classique de l'invention, le brevet portant finalement sur un produit intégrant un logiciel et étant considéré comme beaucoup mieux valorisé que le titre sui generis issu de la loi du 4 novembre 1987<ref>codifiée aux art. [[CPI:fr:L622-1|L.622-1]] et s. du [[Code de la propriété intellectuelle (fr)|Code de la propriété intellectuelle]]</ref>.
====L'informatique industrielle====

« Les notions de puissance et d'énergie ont (...) cédé le pas aux concepts de message et d'information. Il s'est agi dès lors d'une seconde révolution industrielle, celle des machines qui se gouvernent »<ref>P. Vidal, « Qu'est-ce que l'automatique », Techniques de l'ingénieur, Vol. Informatique industrielle, R 7000.</ref>. L'informatique appliquée à l'industrie est désormais omniprésente car elle permet de gérer un processus de production ou encore d'interpréter les informations dont une machine a permis la collecte.

Une étape décisive a été franchie en [[France]] avec l'arrêt Schlumberger de la [[Cour d'appel (fr)|Cour d'appel]] de Paris du 15 juin 1981<ref>PIBD 1981, III, p.175.</ref>. La demande de brevet avait été rejetée par l'INPI, au motif que « l'objet de la demande [constituait] manifestement une série d'instructions (...) non brevetables au terme de la loi ». Mais la Cour de Paris a relevé que la brevetabilité d'une telle invention ne devait pas être refusée pour le seul motif qu'une ou plusieurs de ses étapes étaient réalisées par un ordinateur commandé par un programme. Cette approche a été reprise par les directives d'examen de l'OEB de juin 1985 : « Si l'objet revendiqué apporte une contribution de caractère technique à l'état de la technique, la brevetabilité ne devrait pas être mise en cause pour la simple raison qu'un programme d'ordinateur est impliqué dans sa mise en œuvre »<ref>A. Casalonga, « La protection dans le domaine du logiciel en Europe », in Mélanges offerts à J. J. Burst, Litec, Paris, 1996, p.85 et s.</ref>.
La question se pose avec plus d'acuité quand le logiciel intervient au sein d'un ordinateur classique.

===De la « machine virtuelle » au support d'enregistrement===
====Micro-ordinateurs====

L'évolution des « brevets de logiciel » a suivi celle de la technique informatique avec le développement de programmes conçus pour répondre à des problèmes techniques liés non plus à des machines industrielles, mais directement aux organes d'un micro-ordinateur. Déduire le caractère technique des simples changements électriques internes à l'ordinateur reviendrait à considérer « que les programmes d'ordinateur ont un caractère technique du seul fait que ce sont des programmes d'ordinateur (...) » ce qu'a formellement réfuté la CRT dans une décision du 1er juillet 1998<ref>Décision [[Chambre de recours technique]], 1er juillet 1998, T 1173/97-3.5.1, JO OEB, 10/1999, p. 620.</ref>. Cette décision confirme et précise une position plusieurs fois renouvelée de la [[Chambre de recours technique|Chambre de recours technique]] (CRT), au terme de laquelle ces modifications physiques « ne peuvent (...) permettre de distinguer les programmes d'ordinateur qui ont un caractère technique (...). Le caractère technique doit donc être recherché ailleurs »: le logiciel doit avoir un « effet technique supplémentaire » pour être protégé au titre du brevet.

La [[Chambre de recours technique]] a repris à son compte la théorie néerlandaise de la « machine virtuelle » selon laquelle un matériel activé par un certain logiciel constitue une machine particulière. Ainsi dans sa décision Koch et Sterzel du 21 mai 1987<ref>Décision T 26/86 - 3.4.1., JCP éd. E 1988, n° 15 927, obs. M.Vivant et A. Lucas. </ref> que « ''si le programme d'ordinateur en combinaison avec un calculateur universel généralement connu fait fonctionner ce dernier d'un manière différente, la combinaison des deux est susceptible d'être brevetée en tant qu'invention'' ».

====Matérialisation du logiciel au travers de son support====

En-dehors de toute exécution par un calculateur, le logiciel a une réalité matérielle au travers du support d'enregistrement sur lequel il s'inscrit. La [[Chambre de recours technique]] avait pris position sur ce point dans une décision du 16 décembre 1970<ref>BIE, 1971, 54-60.</ref> en estimant que n'étaient pas brevetables les produits « dont la différence résidait uniquement dans les informations qu'ils contenaient ». Pourtant le logiciel est exploité commercialement au travers de son support et certains auteurs déplorent ce refus qui empêche une protection efficace pour remédier à la contrefaçon émanant non pas de concurrents mais des utilisateurs<ref>S. Davies, art. précité.</ref>.
La [[Chambre de recours technique]] a néanmoins renouvelé sa position, notamment dans une décision 1er juillet 1998, reprenant les directives d'examen (C-IV, 2.3) au terme desquelles un programme d'ordinateur « revendiqué (...) en tant que support d'enregistrement n'est pas susceptible d'être breveté (...) »<ref>JO OEB, édition spéciale, 1999, p. 11.</ref>: la Chambre a affirmé qu'en absence de relations techniques « autres que celles connues dans l'état de la technique, le caractère technique du programme d'ordinateur ne pouvait être déduit (...) du caractère physique du support sur lequel il était enregistré (...) »<ref>Décision T 1173/97 précitée, p. 609.</ref>.

Cette tendance au refus de brevetabilité du support mémoire du logiciel semble actuellement remise en cause, notamment par une décision de la [[Chambre de recours technique]] du 15 mars 2000<ref>Décision CRT 1194/97 - 3.5.2, JO OEB, 12 / 2000, p. 525.</ref>, concernant une « invention » consistant en la fourniture de « données d'image enregistrée permettant d'accéder facilement à n'importe quelle partie d'une image », cela au moyen de données fonctionnelles « matérialisées dans des structures physiques particulières du support d'enregistrement ».
La pratique des offices s'oriente vers une acceptation de plus en plus libérale des revendications sur les supports du logiciel mais aussi sur les signaux permettant par exemple le téléchargement de programmes sur internet. Les dernières consignes d'examen internes à l'[[Institut national de la propriété industrielle (fr)|Institut national de la propriété industrielle]]<ref>« Consignes d'examen concernant les inventions liées à des programmes d'ordinateur et/ou à des méthodes commerciales », non publiées.</ref> recommandent l'acceptation des revendications visant les « produits programmes d'ordinateur comprenant des portions/moyens/instructions de code de programme enregistré sur un support utilisable dans un ordinateur comprenant :
- des moyens de programmation lisibles par un ordinateur pour effectuer l'étape A, (...) ».
L'admission de telles revendications de produit a été explicitement rejetée par le [[Parlement (eu)|Parlement européen]]<ref>Art.5 bis: « ... Une revendication de brevet sur un programme d'ordinateur, que ce soit sur le seul programme ou sur un programme enregistré sur un support de données, est irrecevable. »</ref>, par un des nombreux amendements apportés, le 24 septembre 2003, au texte initial de la [[Commission (eu)|Commission européenne]].

==La fonction technique du logiciel==

'''Méthodes d'appréciation du caractère technique.-''' Le caractère technique du logiciel doit être recherché dans la fonction technique qu'il exerce au sein d'un procédé : le mode d'appréciation de ce caractère technique conditionne très largement la reconnaissance de cette fonction technique du logiciel.
La théorie du noyau essentiel de l'invention, qui consiste à examiner la nature profonde de l'invention, le cœur essentiel de celle-ci, a été utilisée par les examinateurs de l'OEB de manière occasionnelle au cours des 15 dernières années. La décision T38/86 de la CRT « traitement de texte »/IBM concernait un système permettant de rendre un texte plus intelligible en remplaçant automatiquement des expressions complexes par des synonymes plus simples. La Chambre s'est attachée à « l'effet global » produit par la méthode revendiquée pour retenir le caractère non-technique de sa fonction<ref>T38/86-3.5.1, 14 février 1989, JO OEB 1990 p.384; dans le même sens, T22/85-3.5.1 - 5 octobre 1988 « Résumé et recherche de documents »/IBM, JO OEB 1990 p.12, s'agissant d'un système permettant de résumer un document déterminé.</ref>, et il semble que « c'est par l'isolement d'une partie de la revendication, jugée à tort ou à raison comme constituant l'essentiel de l'invention, que la Chambre s'est déterminée »<ref>A. Casalonga, art. précité.</ref>.
A cette théorie s'oppose celle de l'appréciation de l'invention dans son ensemble, méthode d'évaluation finalement retenue par les membres de l'OEB: une invention revendiquée comportant à la fois des caractéristiques techniques et non-techniques ne peut se voir refuser la protection du seul fait de l'existence d'éléments apparentés à des activités intellectuelles. La solution, réaffirmée plusieurs fois par la CRT<ref>T110/90-3.5.1 - 15 avril 1993 « Document présenté sous une version susceptible d'être éditée »/IBM, JO OEB, 1994, p.557</ref>, signifie qu' aucune pondération entre les apports techniques et non-techniques n'est à réaliser par l'examinateur : il suffit qu'une « contribution technique » soit apportée par l'invention considérée dans son ensemble, ce qui permet de breveter des systèmes où ce qui est inventif n'est pas technique (et ce qui est technique n'est pas inventif). Le [[Parlement (eu)|Parlement européen]] a, à nouveau, mis un coup d'arrêt à cette politique d'examen dans l'un de ses amendements<ref>Art.4, al.3: « Le caractère notable de la contribution technique est évalué en prenant en considération la différence entre l'ensemble des caractéristiques techniques de la revendication de brevet et l'état de la technique, indépendamment du fait que ces caractéristiques soient accompagnées ou non de caractéristiques non techniques » (nous soulignons). Le texte initial préférait l'interprétation de « l'objet de la revendication de brevet considéré dans son ensemble »</ref>.
La « fonction technique » d' un programme peut être vue dans le traitement qu'il réalise, mais aussi dans la nature des informations traitées.
===La fonction technique du traitement===

Le caractère technique de la fonction du logiciel breveté a pu être trouvé dans le problème posé ou dans la solution qui lui est apportée .
====Un problème technique====
Le brevet peut concerner le problème lui-même : l'important est de « bien formuler le problème, c'est-à-dire poser la bonne question, et non [de] résoudre ce problème, ce que n'importe quel homme du métier sait faire une fois la question bien formulée »<ref>J. P. Smets, Stimuler la concurrence et l'innovation dans la société de l'information, http://www.pro-innovation.org/rapport_brevet/brevets_plan.pdf, p.44.</ref>. La CRT de l'OEB l'accepte d'ailleurs classiquement : « la découverte d'un problème méconnu peut constituer dans certains cas un objet brevetable, même si en elle-même la solution revendiquée apparaît rétrospectivement banale et évidente »<ref>T 2/83, 15 mars 1984, JO OEB 1984, p.265.</ref>.

=====Une dilution du « technique »=====
La demande de brevet ayant donné lieu à la décision de la CRT du 31 mai 1994<ref>T769/92-3.5.1, Sohei / « système de gestion universel » - JO OEB 1995, p.34.</ref> concernait « un système informatique pour différents types de gestion indépendante comprenant, au minimum, des fonctions de gestion financière et de gestion de stock... » dont l'intérêt était de permettre l'utilisation d'un « bordereau de transfert unique » pour l'ensemble des opérations de gestion visées.
La CRT a relevé, pour infirmer la décision de la division d'examen -qui n'y voyait qu'une nouvelle présentation d'informations- et accorder le brevet, qu'il ne s'agissait pas d'un simple acte de programmation destiné à la présentation d'une interface mais d'un « ensemble d'activités faisant intervenir des considérations techniques », critère aux contours flous et intervenant au stade de l'activité inventive.

=====Un glissement du technique vers l'activité inventive=====
La preuve du caractère technique résulte de la spécificité du problème auquel le procédé répond : c'est l'objet de la jurisprudence américaine développée dans le sillage de la décision Diamond c. Diehr, qui a pu être systématisée sous la dénomination de « théorie de la solution au problème » (problem-solution theory)<ref>L.L.Vietzke, « Software patent protection: a problem-solution theory for harmonizing the precedent", Computer LJ, vol.XII n°1, octobre 1993, pp.25-60 ; compte-rendu français in PIBD 1994, 563-II, p.55.</ref>.
De son côté, l'OEB, a dégagé un principe d'examen consacrant une « approche problème-solution » (problem-solution approach) en matière d'activité inventive afin de définir le problème technique objectif à la lumière de l'état de la technique le plus proche, l'avantage étant d'éviter le risque d'un jugement fondé sur une analyse a posteriori<ref>T645/92, JO OEB 1995, Edition spéciale, p.34 ; contre l'adoption de cette approche : T465/92, ibid.</ref>.
Le problème technique pourra consister, par exemple, en « la visualisation d'informations sur des événements qui se produisent dans le dispositif d'entrée/sortie d'un système de traitement de texte »<ref>T 0115/85, 5 septembre 1988, JO OEB 1990, p.30.</ref> : la transformation de ces informations pour permettre la lecture de ce qu'elles signifient -par une forme directement utilisable : compréhensible, synthétique, transmissible, graphique...- constitue, en l'espèce, la fonction même du logiciel par la mise en œuvre de la solution répondant à ce problème technique. Un autre exemple de problème technique recevant une solution non technique peut être trouvé dans le fameux brevet américain « One Click » délivré à la société Amazon.com: le fait d'effectuer un achat en un click sur internet est assurément un problème technique, mais la solution apportée ne résidé que dans une activité de programmation et d'organisation de données. Un dérivé de ce brevet a été délivré par l'OEB<ref>EPO 902381A2, « Method and system for placing a purchase order via a communication network », système permettant d'offrir un cadeau à une personne tierce lors d'un achat sur internet.</ref>, et il faut saluer la décision du Parlement Européen de ne pas permettre la brevetabilité du fait de l'énoncé d'un problème technique<ref>Art.4 ter (nouveau): « Les États membres veillent à ce que les solutions, mises en oeuvre par ordinateur, à des problèmes techniques ne soient pas considérées comme des inventions brevetables au seul motif qu'elles améliorent l'efficacité de l'utilisation des ressources dans le système de traitement des données. »</ref>, mais qu'elle soit subordonnée à un apport technique dans la solution apportée.

====Une solution technique====

=====Un effet technique=====
Un logiciel dont la fonction n'est que de s'adresser à l'esprit humain -créations esthétiques, présentations d'informations, méthodes...- ne peut et ne doit pas faire l'objet d'un brevet, et le fait qu'un logiciel n'a de fonction que lorsqu'il est exécuté sur un ordinateur ne lui confère pas en soi un caractère technique (v. supra).
Si la notion d' « effet technique supplémentaire » semble n'avoir été dégagée dans la forme que depuis une décision du 1er juillet 1998<ref>Décision T 1173/97, « resynchronisation asynchrone d'une procédure de validation », précitée.</ref>, elle figurait déjà en germe dans la jurisprudence antérieure: une décision Résumé et recherche de documents/IBM <ref>T22/85, JO OEB 1990, p.12.</ref> avait retenu l'exclusion de la brevetabilité du système revendiqué car son effet technique portait uniquement sur la machine ; de même, la décision Siemens du 12 décembre 1989 avait considéré que « lorsqu'un programme constitue une modification de données et ne produit aucun effet au-delà du traitement de l'information, il est exclu du domaine de la brevetabilité »<ref>T158/88 </ref>. Cet effet technique « allant au-delà des interactions physiques normales » entre logiciel et ordinateur peut résulter d'une meilleure utilisation des ressources matérielles du fait d'une meilleur programmation, mais le plus souvent, à notre avis, est produit par les périphériques de cet ordinateur : l' « effet technique supplémentaire » existe par un matériel supplémentaire, breveté en combinaison avec le logiciel qui le fait fonctionner.

=====Une méthode mathématique=====
La première des exclusions énoncée par l'article 52-2 CBE venant à l'esprit à propos des programmes d'ordinateur concerne les « formules mathématiques »: un algorithme<ref>Il convient de noter que les méthodes de programmation « orientées objet » n'utilisent pas d'algorithme, tout comme par exemple des logiciels dont la fonction est la création de structures de bases de données, d'algorithme de programmation ou d'interfaces utilisateurs ; mais demeure la question de la réservation d'un processus intellectuel abstrait, qu'il soit de nature mathématique, esthétique, qu'il concerne un principe scientifique ou une méthode.</ref>, en tant que tel, peut être ramené à une simple formule mathématique ; la distinction existe évidemment entre « algorithme mathématique » et « algorithme informatique » : l'un est le principe sous-jacent permettant l'application à un « problème technique » de cette méthode mathématique par l'autre. La structure mathématique procède d'un univers abstrait, mais sa prise en considération dans une application (concrète) permet son objectivation.
La célèbre décision Vicom<ref>CRT, 15 juillet 1986, VICOM System Inc., PIBD 1987, 409-III , p.134.</ref> a, la première, considéré que « même ... si l'idée qui sous-tend une invention réside dans une méthode mathématique, une revendication portant sur un procédé technique dans lequel la méthode est utilisée, ne recherche pas la protection pour la méthode mathématique en tant que telle ». Il conviendrait de voir dans la protection d'un algorithme informatique par brevet uniquement la protection de son rapport à la fonction spécifiquement décrite dans la demande de brevet et permettant la résolution d'un problème technique déterminé : s'il est en lui-même un cheminement intellectuel, une activité mentale abstraite, son rattachement à une application concrète déterminée ou/et à un appareil devant l'exécuter permet de caractériser sa fonction technique.
Le débat de l'appropriation d'une méthode, purement scientifique et abstraite, mériterait d'être plus explicitement posé<ref>Ce qui ne fut pas exactement le cas lors de la préparation du débat au Parlement Européen, le rapporteur Arlene McCarthy se bornant à affirmer que la proposition ne visait pas à la brevetabilité des logiciels mais à celle d' « inventions mises en oeuvre par ordinateur » (computer-implemented inventions), sans définir clairement la distinction: v. p.ex. son article « Let's clarify what we're protecting », Financial Times, 3 septembre 2003. Sur la « propriété scientifique », voir notamment : P.B. de Laat, "Patenting mathematical algorithms : What's the harm ?", International Review of Law and Economics, n° 20 (2000) pp. 187-204. voir aussi: Roubier, Le droit de la propriété industrielle, Tome 1 p.55, Recueil Sirey, Toulouse 1952 (et les nombreuses références citées): « Comment admettre qu'on puisse obtenir un titre de privilège pour une simple application industrielle, alors que la découverte de lois scientifiques de premier ordre, qui commandent peut-être toute une série d'applications, ne créerait aucun droit pour le savant ? Celui-ci livre gratuitement l'objet de son travail, cependant le plus méritoire, alors que la société ne semble attacher d'importance qu'au travail terre à terre de l'inventeur, parce qu'il se préoccupe plus immédiatement de la satisfaction des besoins humains. »</ref>.

===La fonction technique de l'information traitée===

« La pensée informatique consiste à distinguer les deux attributs de l'information: la structure (la forme) et la signification. La signification est alors entendue comme une fonction dans un système ou un processus »<ref>Ph.Breton, A-M. Rieu, F.Tinland, La techno-science en question, Collection Milieux, Champs Vallon 1990, p.221.</ref>.

====Considération de la nature de l'information====

La prise en compte du caractère technique de l'information existait déjà en substance dans la décision Vicom : la CRT relevait que la méthode revendiquée demeurait abstraite tant « qu'il n'était pas spécifié que les données représentent une entité physique... ». On peut considérer, a contrario, que dans la mesure où le traitement concerne des « données » représentant une « entité » objet d'un procédé technique, la CRT accepte la délivrance d'un brevet portant sur un procédé de traitement de données numériques: les informations concernées par le procédé revendiqué conditionnent la nature technique du procédé lui-même.
Dans une décision IBM rendue en 1988<ref>Chambre des Recours, OEB 5 septembre 1988, « méthode de décodage d'expressions et d'obtention de lecture d'événements dans un système de traitement de texte/IBM », PIBD, 476-III, p.255, concernant un moyen permettant de détecter des événements particuliers dans le dispositif d' entrée/sortie (E/S) d'un système de traitement de texte, de visualiser un message relatif à cet événement particulier détecté, et des moyens pour transformer cette information en message; v.aussi: T 110/90, chambre des recours 3.5.1, « document présenté sous une version susceptible d'être éditée / IBM », JO OEB 1994, p. 557, concernant un procédé permettant la communication effective entre deux systèmes de traitement de texte normalement incompatibles, où la CRT relève que « les codes de commandes d'imprimante doivent être considérés comme des caractéristiques techniques du système de traitement de texte », pour en conclure que la transformation de ces codes, c'est-à-dire le traitement de ces informations spécifiques, « constitue une méthode à caractère technique ».</ref>, la CRT a énoncé que « la visualisation automatique d'informations sur l'état d'un appareil ou d'un système est essentiellement un problème technique ». Le problème résolu par l'invention est de nature technique du fait de la nature matérielle de ce que les informations traitées représentent.

La simple visualisation d'informations ne constitue pas en elle-même un problème de nature technique. Mais, dans la logique d'interprétation de cette « jurisprudence » de l'OEB, le fait que ces informations représentent des données techniques du système de traitement de texte, relatives à la machine sur laquelle il est implémenté ou à l'imprimante, confère au procédé de visualisation dans son ensemble, une nature technique.
====Incidences sur les exclusions====

=====Présentation d'informations=====
« Toute présentation d'informations caractérisée uniquement par l'information qu'elle contient n'est pas brevetable »<ref>OEB, directive d'examen, décembre 1994, Partie C, chapitre IV, 2.3, p.45</ref>. Une « avancée » significative a été réalisée par la CRT le 15 mars 2000 : « Un support d'enregistrement caractérisé en ce qu'il contient des données fonctionnelles enregistrées ne constitue pas une présentation d'informations en tant que telles ». Une donnée fonctionnelle ne constitue pas une « information en tant que telle » car définie « en des termes qui comprennent intrinsèquement (en l'espèce) les caractéristiques techniques du système dans lequel fonctionne le support d'enregistrement ». Cette décision apporte une nouvelle distinction entre présentation et re-présentation d'informations ; l'argument soutenu par le requérant -Philips- et retenu par la CRT était la distinction entre « présentation, qui signifie « mettre en présence de quelqu'un, apporter devant le public » et représentation, qui signifie « servir de symbole de quelque chose ». L'exclusion énoncée à l'article 52(2)d) et (3) CBE vise l'apport direct d'informations à un être humain. »<ref>décision T1194/97 précitée, p.528. L'argument est au demeurant contestable: l'apport indirect d'informations serait-il brevetable ?</ref> (c'est le requérant qui souligne). La nature des informations objet du traitement -des données « fonctionnelles »-, est décisive pour ne pas retenir la qualification de présentation d'informations, l'examinateur considérant dès lors qu'il s'agit d'une fonction « technique ».

=====Méthodes commerciales=====
L'exigence de caractère technique doit permettre d'exclure, en Europe, des brevets portant sur des processus mentaux de nature abstraite: la fonction d'un procédé qui ne s'adresse qu'à l'esprit humain ne peut être vue comme technique car son effet n'est pas la mise en œuvre de « forces de la nature ». L'exclusion du logiciel de la brevetabilité est fondée en pareil cas sur l'exclusion des « méthodes, plans et principes dans l'exercice d'activités intellectuelles », et non sur l'exclusion « programme d'ordinateur ». Le raisonnement conduisant à la distinction est appliqué clairement par la CRT dans une décision « Improved pension benefit system »<ref>T 0931/95, 08 septembre 2000, non publiée au JO OEB, CD-ROM LEGAL 2001/001.</ref>, où est exclue la revendication concernant une méthode -commerciale- tout en acceptant de breveter l'appareil permettant de la mettre en œuvre. L'effet technique n'existe que dans l'appareil supportant l'exécution du processus intellectuel : seul cet appareil constitue une entité physique et concrète pouvant en conséquence être regardé comme une invention susceptible d'application industrielle. En présence d'un ordinateur « de type classique », il est à craindre que ce soit en réalité la méthode elle même qui fasse l'objet de la protection, seule entité innovante au sein du procédé breveté, et il semble que ce soit le cas dans le brevet accordé à Amazon.com par l'OEB<ref>Cité supra</ref>.

=L'objet du brevet, approche formelle: revendications et descriptions du brevet=

L'étendue des revendications est fonction de leur rédaction, et de l'interprétation qui en sera faite postérieurement.

==La rédaction des revendications==

La revendication concernant un logiciel utilisera toujours la méthode dite fonctionnelle : est revendiqué une fonction technique que réalise le programme, sous la forme de « moyen dans la fonction que lui donne l'application prévue par l'invention »<ref> Mathély, op. cit., p.220.</ref> prenant la forme de « moyens pour... ». Si le logiciel, qu'il soit pris comme l'élément d'un ensemble ou en tant que tel, doit être considéré comme un procédé, la pratique actuelle tend à accepter les revendications sur des « produits programme d'ordinateur ».

===La revendication de procédé===

====Le logiciel inclu dans un procédé====
Parce que c'est « en tant que tel » que le logiciel n'est pas considéré comme une invention (art.52 CBE), le programme d'ordinateur, dans les demandes de brevet, est intégré à un ensemble plus vaste constituant un procédé industriel dont le logiciel sera revendiqué comme une des étapes. Mais les techniques de rédaction ont ouvert la voie du brevet au logiciel exécuté sur un ordinateur « classique » : celles-ci consistaient à « matérialiser » l'invention en accentuant les aspects physiques de la fonction du logiciel : son action au niveau des connexions physiques (« signal en E/S ») pour chaque périphérique, voire au niveau des composants (les mémoires par exemple). « Utiliser les termes de « procédé », « invention », « système » ou « dispositif », plutôt que « logiciel » ou « programme » »<ref>Guide Lamy Droit de l'Informatique 2000, n° 3415.</ref>, préférer « système de manipulation interactive » à « système de traitement de l'information », « moyens d'initialisation » à « mise à zéro des registres », « appareil » de compression pour un algorithme ayant la même fonction<ref>Exemples cités par X.Linant de Bellefonds, art. précité.</ref>, ou « réservation de plusieurs blocs de mémoire pour une variable dans un appareil de mémoire ».

====Le logiciel en tant que procédé====
La suppression de l'exclusion du « programme d'ordinateur en tant que tel » conduirait à la possibilité de se réserver le procédé de traitement de l'information que constitue le logiciel par la revendication de sa fonction technique, abstraction faite de tout dispositif ou appareil susceptible de mettre en œuvre cette fonction. Les incidences d'une telle réforme sur la technique de rédaction des revendications ne seraient, à notre avis, pas aussi importantes, qu'on pourrait le penser de prime abord : le logiciel devra toujours répondre à la condition d'application industrielle et par conséquent justifier d'un effet technique, et les formules exposées ci-dessus continueraient d'avoir leur raison d'être.

===La revendication de produit===

La revendication « produit programme d'ordinateur » est désormais acceptée par l'OEB, ainsi que par l'INPI<ref>Consignes d'examen précitées.</ref> depuis le 1er janvier 2001. Les raisons essentielles ayant conduit à l'acceptation de cette forme de revendication tiennent au fait que le droit des brevets est tourné vers la finalité de la protection qu'il accorde : la pression des entreprises était importante en raison de considérations inhérentes à la facilitation de la preuve de la contrefaçon.
Le logiciel peut être revendiqué comme produit en tant qu'il est exécuté sur une machine, ou en tant qu'il est enregistré sur un support.

====Le logiciel-Machine====
La théorie dite de la « machine virtuelle », d'origine néerlandaise, a été largement reprise au niveau européen (v.supra). Le fait de programmer une machine de différentes manières permet de considérer que l'on est en présence de machines de types différents : l'ordinateur est une machine pouvant être assimilée à un outil traditionnel, et c'est sa programmation spécifique qui permet de l'identifier à tel ou tel outil particulier<ref>La proposition de directive, dans son art. 5 al.1, accepte ce type de revendication: « Les États membres veillent à ce qu'une invention mise en oeuvre par ordinateur ne puisse être revendiquée qu'en tant que produit, c'est-à-dire en tant qu'appareil programmé, ou en tant que procédé technique de production. »</ref>.
Une fois de plus, la signification des termes manque de précision : la limite à partir de laquelle on peut retenir que le fonctionnement de la machine diffère « du point de vue technique » demeure floue en raison de la polysémie du terme technique.

====Le logiciel-Support====
Le logiciel est breveté de manière indirecte: l'objet de la revendication porte sur le support actionné par le programme. Dans la décision CRT du 15 mars 2000<ref>Décision T1194/97, précitée. </ref>, le brevet est accepté du fait de la manière nouvelle par laquelle il fait fonctionner la tête de lecture du support magnétique. Ce type de revendications est de pratique courante aux [[États-Unis d'Amérique|États-Unis]] et au [[Japon]]<ref>M.Beresford, art. précité.</ref>, où la considération de la nécessité de protéger une création par le biais de la forme sous laquelle elle est exploitée commercialement l'emporte : depuis 1995 avec l'affaire Re Beauregard, la Federal Circuit Court des [[États-Unis d'Amérique|États-Unis]] considère que « les médias facilitant le stockage et l'enregistrement des programmes, telle qu'une disquette, constituent une matière brevetable à condition qu'ils soient à la fois « lisible aux ordinateurs », et tangibles »<ref>P. Caldwell, « La protection des logiciels et programmes informatiques en brevets : étude contrastive des développements récents au [[Canada]] et aux [[États-Unis d'Amérique|États-Unis]] », CIPR, octobre 2000, vol. 17, n°1, p. 245. </ref>. Si le « produit programme d'ordinateur » offre une efficacité accrue de la protection du logiciel par brevet, il était difficile d'adhérer à une telle pratique détournant l'exclusion légale, et le Parlement Européen l'a explicitement dénoncée<ref>art.5 bis): « Une revendication de brevet sur un programme d'ordinateur, que ce soit sur le seul programme ou sur un programme enregistré sur un support de données, est irrecevable. »</ref>. eu égard notamment à la réalité de ce qu'est un programme d'ordinateur : un procédé permettant un traitement d'informations.

==L'interprétation des revendications==

La portée véritable des revendications dépend de l'interprétation réalisée par les différents tribunaux nationaux à l'occasion d'une action en contrefaçon. L'appréciation des revendications qui permet de fixer la « surface technique » couverte par le brevet, n'est soumise à aucune règle formelle; seul le protocole interprétatif de l'article 69 de la [[Convention sur le brevet européen]] recommande une position intermédiaire entre une protection équitable pour le demandeur et un degré raisonnable de certitude pour les tiers. Les différentes créations jurisprudentielles tentent de maintenir cet équilibre. Le logiciel comme invention de combinaison ne pourra voir sa protection étendue par la reconnaissance d'une contrefaçon partielle, largement rejetée aujourd'hui, ce qui ne signifie pas que la reproduction partielle de l'invention ne puisse être sanctionnée, notamment sur la base de la théorie des équivalents.

===Les référents pour la qualification d'un équivalent===

====Le moyen====
Traditionnellement, le moyen est l'aménagement technique qui permet d'obtenir le résultat -effet final ou idée-mère de l'invention-, par le biais de la fonction, ensemble des effets premiers engendrés par le moyen. Dans un « brevet de logiciel » pour l'ensemble matériel et logiciel, le moyen regroupera la machine ainsi que l'idée logicielle de base la faisant fonctionner. Dans l'optique d'acceptation du brevet de logiciel pris en tant que tel, le moyen ne peut être que dématérialisé et nous considérons que l'on peut y voir l'algorithme de programmation.

====Fonction et résultat====
La fonction est généralement définie comme les « effets premiers » réalisés par l'exécution de l'invention, générant eux-mêmes une série d'effets appréhendés comme l' « idée-mère » de l'invention. Roubier écrivait déjà il y a près d'un demi siècle que « la distinction du résultat et de la fonction technique du moyen est hérissée de difficultés »<ref>Roubier, op. cit., p.82. voir la controverse sur la distinction entre Casalonga (Des difficultés qu'on rencontre à distinguer un moyen d'avec un résultat, Ann. 1936 pp.36 et s.) et Picard (Au sujet de l'étude de la distinction entre un moyen et un résultat, Ann. 1936 , p.89).</ref>. Ces difficultés, relevées dans un univers d'inventions industrielles classiques, sont a fortiori encore plus grandes à considérer le cas des programmes d'ordinateur. L'effet premier de l'exécution d'un logiciel sur un ordinateur réside dans les calculs exécutés par le processeur mais il s'agit d' « interactions normales » entre programme et ordinateur. L' « idée-mère » de l'invention inclut le cheminement global réalisé par ces calculs, envisagé dans sa finalité technique : la transformation et la lisibilité d'informations. L'idée de résultat est très proche de l'effet dans lequel le caractère technique est recherché, et la fonction se définira eseentiellement dans le résultat qu'elle produit.
La délimitation précise de ces concepts classiques du droit de brevets est donc loin d'être aisée lorsqu'on les confronte au logiciel, et cela n'est pas sans conséquences lors de la mise en œuvre de la comparaison destinée à caractériser l'équivalence.

===Application de la théorie des équivalents===

La contrefaçon peut être établie quand un élément de l'invention est remplacé par un moyen équivalent, c'est-à-dire un moyen de forme différente mais qui remplit la même fonction en vue de parvenir à un résultat identique, ce qui ne suppose pas que ce résultat soit de même qualité ou de même degré<ref>Sur cette notion voir : J.P. Stenger, La contrefaçon de brevet en droit français et en droit américain, éd. Cujas, coll. Hermès, n° 125.</ref>. La méthode d'interprétation adoptée par le juge pour qualifier un moyen d'équivalent peut être de retenir l'existence de différences non-substantielles ou l'identité de fonction et de résultat.

====Les différences non-substantielles====
Autrement appelées variantes d'exécution ou différences secondaires, les différences de détail ne doivent pas masquer l'existence de la contrefaçon : malgré des ajouts ou suppressions, la contrefaçon pourra être caractérisée si ceux-ci apparaissent comme non-substantiels. La portée de la réservation par brevet est de cette manière étendue aux variantes mineures apportées au logiciel par celui qui sera déclaré contrefacteur.

====L'identité de fonction et de résultat====
Le « test » pour la détermination de l'existence d'équivalence entre deux procédés ou produits peut aussi s'attacher à l'examen de l'identité de fonction et de résultat : un équivalent est un moyen remplissant, en substance, la même fonction pour parvenir au même résultat que l'objet breveté : « Deux moyens sont équivalents lorsque, bien qu'étant de forme différente, ils exercent la même fonction, en vue d'un résultat de même nature, sinon de même degré »<ref>Mathély, op. cit., p. 417.</ref>. L' étape indispensable au juge est la détermination de la fonction des objets en cause; le choix d'une détermination plus ou moins approfondie de la notion laisse place à une certaine subjectivité de la part du juge<ref>S. Eschbach, La théorie des équivalents - Étude comparative, mémoire DESS Propriété industrielle Paris II, 1999, p.29.</ref>, et ce choix conditionne directement celui de la qualification de contrefaçon par équivalent. L'aléa de l'appréciation de cette équivalence par le juge présente l'inconvénient d'une forte extension du périmètre de réservation, synonyme d'incertitude pour les tiers.

====Limites====
« La théorie des « équivalents » peut donner plus d'ampleur au brevet de procédé ou de combinaison, mais sans jamais aboutir à un brevet de résultat »<ref>Roubier, Le droit de la propriété industrielle, T.1, Sirey, 1952, p.83.</ref> ; le brevet de résultat, traditionnellement prohibé en droit français, serait pourtant une réalité, dans une application « classique » de la doctrine des équivalents au logiciel.
Lorsque le brevet est accordé pour l'invention constituée par l'ensemble matériel et logiciel, « substituer un logiciel nouveau au logiciel qui aurait permis d'obtenir le brevet pourrait être considéré comme une contrefaçon par équivalent, fournir un tel logiciel (le commercialiser et l'offrir au public) pourrait devenir un acte de contrefaçon par fourniture de moyen »<ref>M.Vivant et alii, ''Droit de l'Informatique'', Paris: 2001, Lamy, p. 109, n° 192.</ref>.
Une limite à cette portée excessive d'un « brevet de logiciel » existe : pour une fonction « connue » et non brevetée d'un logiciel, ce qui est le cas du plus grand nombre, un moyen (par exemple une structure algorithmique) nouveau ne sera pas contrefaisant , et pourra même faire l'objet d'un brevet<ref>Chavanne et Burst, Droit de la propriété industrielle, Dalloz, Paris 1993, n°406, p.244.</ref>.

=Validité du brevet de logiciel=

==Suffisance de description==

L'article [[CPIfr:L612-5|L.612-5]] du [[Code propriété intellectuelle (fr)|Code propriété intellectuelle]] dispose que « l'invention doit être exposée dans la demande de brevet de façon suffisamment claire et complète pour qu'un homme du métier puisse l'exécuter ». L'insuffisance de description est sanctionnée par le refus de délivrance du titre par l'office sollicité ou par son annulation, si elle est constatée après délivrance.

===L'homme du métier en matière de logiciel.===

L'homme du métier sert de référent pour déterminer la connaissance « normale » nécessaire à la reproduction d'une invention, aussi bien pour l'appréciation de la nouveauté, de l'activité inventive ou de la suffisance de description, qui nous intéresse ici. « Les brevets d'inventions n'[étant] pas des ouvrages de vulgarisation destinés à l'initiation de personnes dépourvues de toute connaissance technique »<ref>CA Paris, 21 juin 1966, Ann. Propr. Ind. 1966, p. 126. </ref>, l'homme du métier est un « praticien normalement qualifié au courant de ce qui formait les connaissances générales dans la technique »<ref> Directives de l'OEB.</ref>.

L'identification de l'homme du métier passe par la détermination du domaine technique de l'invention considérée, et l'on pense naturellement en matière de logiciel à un analyste-programmeur. Il faut, à considérer un brevet sur un programme d'ordinateur « classique », imaginer une détermination de catégories d'hommes du métier: ne plus parler d' « art programmatique » mais des « arts programmatiques ». Il faudra en outre se référer au domaine d'activité (gestion, réseaux, intelligence artificielle...) dans lequel est mis en oeuvre le logiciel.

Mais il en est tout autrement pour le programme d'ordinateur intervenant au sein d'un procédé industriel: le domaine technique sera celui du procédé industriel en question, dans lequel l'homme du métier n'a pas nécessairement de connaissances informatiques. Ce niveau de connaissance en informatique de l'homme du métier s'apprécie en fonction de « l'arrière plan technologique » existant à l'époque du brevet. Le [[Tribunal de grande instance (fr)|Tribunal de grande instance]] de Paris a ainsi considéré dans une décision de 1996<ref>TGI de Paris, 3ème ch., 28 juin 1996, PIBD 1996, 620-III, p. 547. </ref> que l'homme du métier relatif à un brevet sur un composeur de numéros de téléphone était « celui qui compte tenu de la haute technicité de l'invention, [était] un spécialiste de l'électronique (...) qui savait à cette époque, réaliser un programme informatique (...) ». Les offices et les juges ont tendance à adapter la notion d'homme du métier au brevet en cause, abaissant ainsi l'exigence de description.

===Les modes de description adaptés au logiciel.===

====Description au moyen de langages====
La description en langage naturel, de principe, semble particulièrement inadaptée à un environnement de langage formel. L'article [[CPIfr:R612-13|R.612-13]] du [[Code de la propriété intellectuelle (fr)|Code de la propriété intellectuelle]] précise que la manière dont l'invention est présentée diffère selon sa nature, dans un souci d'efficacité de la diffusion des connaissances. La description au moyen du code source, rendue possible par l'[[CPIfr:R612-13|article R.612-13]]<ref>« Peuvent en outre figurer en annexe à la fin de la description notamment :
1° de courts extraits de programmes d'ordinateurs présentés sous forme de listages rédigés en langages de programmation courants, lorsqu'ils sont nécessaires à la compréhension de l'invention ».</ref>, ne satisfera pas en elle-même à l'exigence de description suffisante, puisqu'ils ne permettront la compréhension de l'invention qu'à condition d'être complétés par une documentation appropriée. Le code source devrait être accompagné de différents éléments explicitant la démarche de l'inventeur qui permettront à l'homme du métier de comprendre la logique sous-jacente du programme et d'en tirer les enseignements.
La description au moyen de pseudo-codes, code intermédiaire entre le langage naturel et un langage informatique nous semble permettre une bonne compréhension du programme, gage de stabilité si l'on veut bien envisager la constitution d'une « norme » de rédaction à mi-chemin entre langage naturel et langage formel, définissant l'ensemble des invariants logiques utilisés par tout analyste.

====Description au moyen de dessins====
Les dessins interviennent pour aider l'homme du métier à réaliser l'invention. Ils lui sont « d'une grande utilité, pour la compréhension de l'invention, tant il est vrai qu'un bon dessin vaut parfois mieux qu'un long discours »<ref>Mousseron, op. cit., p. 714, n° 711.</ref>.
L'organigramme est le « schéma permettant de représenter visuellement l'enchaînement logique de toutes les opérations constituant le programme »<ref>Dictionnaire Hachette Multimédia.</ref>, il est la traduction graphique « la plus fidèle de l'algorithme »<ref>X. Linant de Bellefonds, « La brevetabilité du logiciel ? A revoir », Communication - Commerce Electronique, janvier 2001, p. 9.</ref>. En reprenant les différentes étapes résultant de l'analyse, il permet de reproduire le logiciel dans différents langages de programmation. Relevons toutefois qu' un tel organigramme est toujours considéré comme un accessoire à la description en langage naturel, celle-ci prévalant en cas de contradiction.

==Contribution à l'état de la technique==

===Un logiciel nouveau.===

====L'appréciation de la nouveauté====
La difficulté vient de ce que l'INPI vérifie la nouveauté, mais ne refuse de délivrer le titre que pour défaut manifeste de nouveauté (article [[CPIfr:L612-12|L. 612-12, 7°]] du [[Code de la propriété intellectuelle (fr)|Code de la propriété intellectuelle]]). Par ailleurs, il est aisé de se rendre compte, à la lecture de textes de brevets, que l'immense majorité des antériorités citées sont elles-mêmes des brevets, ce qui semble très insuffisant s'agissant d'une création initialement exclue du champ du brevet. La mise en place d'une véritable « mémoire collective informatique »<ref>J-P. Leclere, « Un brevet peut-il protéger un logiciel ? », l'Usine Nouvelle, 28 septembre 1995, n° 2517, p.116.</ref> est plus une question de moyen financier qu'une difficulté insurmontable; la publication des sources restera le moyen efficient, permettant de possibles recherches d'antériorité automatisées.

====L'antériorité de toute pièce====
L'antériorité susceptible de remettre en cause le brevet doit être de toute pièce : « C'est donc l'invention elle-même, dans son entier, que l'on doit retrouver à l'identique et dans une seule antériorité (...). Par conséquent une modification même modeste de la forme technique ou de la fonction du moyen, du résultat, de la combinaison ou de l'application suffit à admettre la nouveauté »<ref> F. Pollaud-Dullian, Droit de la propriété industrielle, éd. Montchrestien, Paris, 1999, n° 238.</ref>, ce qui peut surprendre lorsqu'on sait qu'un équivalent est contrefaisant (v. infra). Si le logiciel a une structure totalement nouvelle, n'utilisant aucun élément de l'état de la technique antérieur, la description suffira à fonder l'absence d'antériorité.
Roubier faisait remarquer que « le jeu des combinaisons par adjonction, par substitution ou suppression d'organe ou d'élément est très considérable »<ref>Roubier, Droit de la propriété industrielle, Recueil Sirey, T. II, Paris 1954, n° 154, p.133.</ref>; la remarque s'applique parfaitement au logiciel qui est le plus souvent une création de combinaison, un ensemble complexe composé de multiples sous-systèmes, en bref une création « modulaire ». Le créateur d'un logiciel est contraint de combiner son procédé nouveau à de nombreux procédés préexistants (des « briques logicielles ») et éventuellement brevetés. La nouveauté réside alors dans la revendication d'une fonction inédite, se distinguant de celles existantes, pour démontrer l'absence d'une antériorité de toute pièce.

===Un logiciel inventif.===

====L'approche problème-solution appliquée au logiciel====
Les directives d'examen de l'[[Office européen des brevets]], pour faciliter la caractérisation de l'activité inventive, suggèrent que l'invention soit « exposée de façon à permettre l'appréciation du problème ou des problèmes techniques traités et la compréhension de la solution apportée à ces problèmes. » L'évidence suppose une connaissance précise du problème et des moyens de le résoudre. L'appréciation ne doit pas se faire à partir de la connaissance du problème à résoudre, ce qui consisterait à l'intégrer fictivement dans l'état de la technique, alors qu'il est une partie intégrante de la justification de la non-évidence : « c'est l'énoncé du problème qui n'était pas évident ; et c'est dans cet énoncé que réside l'activité inventive. »<ref>Mathély, Le nouveau droit français des brevets d'invention, Librairie du journal des Notaires et des Avocats, Paris, 1991, p.95.</ref>
La conception d'un logiciel se décompose en différentes étapes dont la première est l'analyse, « étape de programmation ayant pour objet de décomposer un problème en ses différentes parties de manière à permettre la conception et la réalisation d'un algorithme ou d'un programme de traitement en fournissant une solution »<ref>Larousse Informatique, Larousse, Paris 1991.</ref>. Une fois l'analyse réalisée, l'écriture du programme pourra commencer, et lui succédera une batterie de tests chargés d'en assurer le déboguage, pour corriger toutes les « imperfections ». La séparation formelle de ces différentes phases est maintenant quelque peu artificielle, les techniques modernes de programmation ayant tendance à les confondre, mais elle permet de déterminer à quel stade intervient l'activité inventive.
Si des solutions à des problèmes nouveaux doivent pouvoir être brevetées, le risque de protéger le seul problème à la base du logiciel par la revendication des différentes méthodes les plus évidentes pour résoudre le problème, et abstraction faite de l'évidence de sa solution, est l'appropriation indirecte des idées ou des concepts.

====L'appréciation de l'activité inventive par le juge====
« Ce qui est utile à la société, ce n'est pas le titre c'est l'invention »<ref>Mathély, op. cit., p.83.</ref>.
L'évaluation de l'activité inventive ne répond pas à un critère unique, les juges utilisant un certain nombre d'indices pour fonder la non-évidence, comme la difficulté surmontée, le préjugé vaincu , la durée de gestation de l'invention, ou encore une rupture décisive avec l'état de la technique antérieur. Ces critères peuvent s'appliquer au logiciel : au stade de l'analyse la façon dont un logiciel économise les ressources d'un système informatique, rompant avec la méthode classique d'utilisation de ces ressources peut être révélatrice d'une activité inventive. Le niveau de compétence requis pour l'homme du métier, ainsi que sa connaissance de l'état de la technique dans un domaine où il est particulièrement difficile à déterminer (v. supra) sera laissé à l'appréciation du juge, lui conférant en réalité « un pouvoir quasi discrétionnaire de décision (qu'en termes optimistes on peut baptiser pouvoir d'équité) »<ref>J. Foyer et M. Vivant, Le droit des brevets, Coll. Thémis, éd. PUF, 1991, p. 168.</ref>. Si le juge dispose d'une grande latitude pour apprécier la validité du titre, cette « liberté » s'exprime aussi au stade de l'appréciation des revendications qui conditionne très largement la portée du brevet (v. supra).

=Conclusion=

Jamais, à notre connaissance, un objet n'a suscité autant de problèmes et d'approximations dans son appréhension par le droit. Une des raisons de ces difficultés est, à notre avis, que le droit regroupe sous la seule qualification de « logiciel » des créations ayant une multitude de réalités matérielles et fonctionnelles. La prise en compte de ces différences par le droit permettrait d'éclairer la matière : le programme informatique « désigne une entité indépendante et s'oppose en cela à un sous programme ou à une routine »<ref>Dictionnaire de l'informatique, Dunod, Paris 1992, p 295.</ref>; ces trois éléments définis actuellement comme des logiciels devraient recevoir des qualifications juridiques différentes.
L'application du droit d'auteur au logiciel a donné naissance à un droit spécifique, du fait de l'extension du critère d'originalité opérée par le juge. L'adaptation au brevet s'est opérée au prix d'un dévoiement analogue des notions, par le jeu de langage autour du « technique » et les méthodes d'interprétation choisies.

Si, en principe, le droit d'auteur protége la forme du logiciel et le droit des brevets sa fonction, la différence d'objet de la protection de ces deux droits n'est pas aussi clair<ref>A. Bertrand-Doulat, « Les dessins et modèles », in Les créations immatérielles et le droit, sous la direction de M. Vivant, Ellipses, 1997, p.63: le « caractère inséparable ou séparable de la création de forme et de la création technique est une opération fort délicate », dans une matière où le cumul de protection est accepté.</ref> qu'on a bien voulu le laisser entendre. L'objectivisation de la notion d'originalité en « apport intellectuel » la rapproche sensiblement de celle de nouveauté, si bien qu'on peut se demander s'il n'en résulte pas un chevauchement des protections, eu égard notamment au fait que le droit d'auteur protège la structure de l'œuvre de langage, intimement liée à la fonction du logiciel. La publication des sources du logiciel dans une demande de brevet pourrait constituer une contrefaçon d'un droit d'auteur né antérieurement mais ne constituant pas une antériorité du fait de la protection du code source par le secret. En poussant la logique à l'extrême on peut se demander si les descriptions-revendications reprenant la structure de l'œuvre ne pourraient pas aussi être considérées comme une contrefaçon de droit d'auteur<ref>Cela concernerait les langages de programmation dits « faiblement typés », qui reprennent dans leur expression la structure de l'algorithme qu'ils décrivent. Très concrètement, une société cédant les droits d'auteur de ses développements spécifiques (incluant la documentation préparatoire) aurait le plus grand mal à organiser contractuellement la possibilité pour elle d'en tirer un brevet.</ref>. La superposition de la protection par brevet à celle du droit d'auteur a, en résumé, pour conséquence de créer un « hamburger juridique »<ref>Ph. Gaudrat et M.Vivant, « Marchandisation », colloque « Propriété intellectuelle et mondialisation », ERCIM</ref> particulièrement indigeste.

Une définition claire de l'invention brevetable est fondamentale eu égard à la portée d'un « brevet de logiciel », et le Parlement Européen a, fort sagement selon nous, décidé définir strictement le critère de « contribution technique » ainsi que la méthode d'interprétation à appliquer. Car il est clair que le concept de technicité traduit la nécessité d' « utilisation des forces de la nature afin de contrôler des effets physiques »<ref>Art.5 b) de la proposition de directive, dans sa version amendée du 24 septembre 2003. La formule est plus heureuse que celle de la Commission qui se contentait de définir la « contribution technique » comme « une contribution à l'état de la technique dans un domaine technique, qui n'est pas évidente pour une personne du métier », ce qui relevait de la tautologie. </ref>; si ce critère apparaît objectif, la méthode d'interprétation adoptée a rendu poreuses les frontières avec ce qui est du domaine de la pure abstraction et a permis la délivrance de brevets sur des méthodes abstraites portant en puissance le risque de la reconnaissance effective de monopoles intellectuels très étendus. Le choix est louable, malgré les incohérences subsistant dans ce texte<ref>L' « invention » est énoncée comme la première des conditions de brevetabilité, démarche discutable si l'on veut bien considérer qu'il s'agit de l'objet du brevet (v. M. Vivant et J.-M. Bruguière, op. cit., n°13 et s., spéc. n°20) et que l'article 52 de la CBE traite des « inventions brevetables »; le critère créé par l'OEB de « contribution technique » est repris, et au fil du texte on peut lire qu'il est synonyme d' « invention » (art.2 b) ou qu'on peut parler d' « invention technique » (considérant 13) ! Enfin, l'appellation « invention mise en oeuvre par ordinateur » reste contestable, car laissant présumer la qualité d'invention pour ce qui reste essentiellement du logiciel.</ref>.

L'évolution de la réception des innovations comme inventions reste, en tout état de cause, à suivre attentivement.

=Références=
<references />

Brevet de logiciel en Europe (int)

2006-07-07T18:27:46Z

Franck Macrez : remix du plan

{{En_cours}}
[[Accueil]] > [[Droit de la propriété intellectuelle]] > [[Brevet]]
[[Accueil]] > [[Droit international]] > [[Convention|Conventions]] > [[Convention sur le brevet européen]]
[[Image:International.png|framed|]]
[[Catégorie:propriété intellectuelle]][[Catégorie:Droit international]][[Catégorie:Droit comparé]]

=Introduction=
Le [[brevet]], révélateur significatif des orientations de la société moderne, se trouve au cœur des débats les plus passionnés : de l'affaire de Pretoria au « brevet de logiciel » en passant par la brevetabilité du gène, la virulence des oppositions a pour objet le principe même de réservation de ces nouveaux fruits de la technique moderne. Si l'élaboration de ces questionnements se réalise des divers points de vue philosophique, éthique ou socio-économique, ils sont stigmatisés dans la sphère juridique par le problème de la délimitation de ce qui est appropriable, et le débat a pu avoir lieu au [[Parlement (eu)|Parlement Européen]] lors de la discussion en séance plénière de la proposition de directive du 20 février 2002 concernant les « inventions mises en oeuvre par ordinateur », le 24 septembre 2003.

Le logiciel -ou programme d'ordinateur<ref>Nous tiendrons les deux termes pour synonymes, l'un renvoyant au [[Code de la propriété intellectuelle (fr)|Code de la propriété intellectuelle français]], l'autre à la [[Convention sur le brevet européen]]. En [[France|droit français]] un logiciel est un programme d'ordinateur accompagné de sa documentation.</ref>- est à la frontière des catégories d'objets définies par le droit de la propriété intellectuelle : création s'adressant à l'esprit humain, mais employant les « forces de la nature » par le biais de la machine, à la fois œuvre de langage et « machine virtuelle », sa nature ne lui permet pas d'entrer de façon certaine dans les cadres traditionnels de la propriété intellectuelle. Le logiciel peut ainsi répondre à la fois aux exigences du droit d'auteur pour son aspect écriture du programme -expression d'une œuvre originale- et à celles du droit des brevets correspondant à l'activité d'analyse conceptuelle d'un problème permettant de trouver la solution technique la plus performante.

Le logiciel bénéficie, depuis la loi n° 85-660 du 3 juillet 1985<ref>Codifié à l'[[CPIfr:L122-2|article L.122-2]] du [[Code de la propriété intellectuelle (fr)|Code de la propriété intellectuelle]]; v. J.C.P. 1985, III, 57400; v. aussi C. cass., 7 mars 1986, S.A. Babolat Maillot Witt C. Pachot, D. 1986.II. 405. Au niveau international, l'article 10, 1° des accords ADPIC du 15 décembre 1993 dispose que : « Les programmes d'ordinateur, qu'ils soient exprimés en code source ou en code objet, seront protégés en tant qu'œuvre littéraires en vertu de la Convention de Berne ».</ref> explicitement de la protection par droit d'auteur. Le consensus autour de la protection par le seul droit d'auteur a rapidement été remis en cause, la protection de la seule forme, efficace contre la reproduction servile du logiciel est vite apparue insuffisante pour protéger une création dont la valeur essentielle réside dans la fonction. Les offices de brevet des Etats-Unis ou du Japon ont alors pris le parti d'accepter ouvertement de breveter les logiciels, et les entreprises de ces pays ont réussi, malgré l'exclusion du logiciel du domaine de la brevetabilité dans la Convention de Munich, à faire admettre des brevets sur des inventions concernant des programmes à l'Office européen des brevets (OEB).

La pratique de l'OEB, sans que la question n'ait fait l'objet d'une réflexion de fond, ou d'une réforme législative induisant un débat démocratique, s'est peu à peu étendue à tel point qu'il semble aujourd'hui très facile de se faire délivrer un titre pour une innovation concernant un programme d'ordinateur: les rejets de demandes européennes en matière de logiciel constituent non plus la règle, mais l'exception<ref>M.Beresford, « The patenting of software in Europe and the UK », Patent World, n° 91, avril 1997, p.14-21.</ref>.

Ces brevets -et les potentielles actions qu'ils impliquent- montrent les risques, inhérents au système du « tout-brevet » pratiqué outre-atlantique, en termes de cloisonnement de marché et de développement de nouveaux standards. Pour la communauté fonctionnant selon le modèle Open Source, l'appropriation des logiciels et des formats de diffusion par le brevet représente une réelle menace. Les grandes entreprises, titulaires de brevets sur ces « standards propriétaires » peuvent ainsi compromettre les principes fondamentaux d'interopérabilité et de compatibilité. Ainsi, la société Unisys a demandé en août 1999 à tous les utilisateurs du format de compression d'images 'GIF' (Graphics Interchange Format; terminaison en ".gif"), largement utilisé sur la toile, de lui payer une licence d'utilisation de 5 000 dollars en vertu d'un brevet dont elle était titulaire<ref>M. Drouineau, « Faut-il brûler les images GIF ? » , ZDNet France, 11 septembre 1999 ; il s'agit en réalité de l'une des variantes d'une méthode de compression nommée 'LZW' (Lempel-Ziv-Welch), sous laquelle on peut regrouper par exemple les format zip ou pdf. Cela a conduit à la création d'un nouveau format d'image « libre de brevet », dit 'PNG' (Portable Network Graphics).</ref>; Sun Microsystems détient un brevet sur le concept d'ajout du mot de recherche à un lien hypertexte dont le W3C<ref>World Wide Web Consortium, http://www.w3c.org/</ref> a établi qu'il était contrefait<ref>http://swpat.ffii.org/brevets/effets/xpointer/index.fr.html</ref> dans la nouvelle version de XML<ref>Extensible Markup Language, langage extensible de balisage.Parmi les standards faisant l'objet de brevets, citons, en plus ce ceux déjà mentionnés: le format d'images compressées JPEG (Joint Photographic Experts Group), les méthodes de compression mpeg (mp3, aujourd'hui concurrencé par le format ouvert ogg vorbis), le format vidéo ASF de Microsoft, ou encore le procédé ActiveX distribué par cette même société qui a dû verser 500 Millions de dollars au détenteur du brevet américain (n° 5838906), la société Eolas. Sur tout cela, v. largement http://swpat.ffii.org/brevets/effets/index.fr.html</ref>.

D'un point de vue plus strictement juridique, la protection du logiciel par le brevet devra s'accorder avec celle du droit d'auteur ; la conception classique n' accepterait pas le cumul de ces deux droits en n'appliquant pas le droit d'auteur quand la forme de la création est indissociable de sa fonction utilitaire<ref>Christophe Caron, « Réflexion sur la coexistence du droit d'auteur et du droit des brevets sur un même logiciel », RIDA, septembre 2000.</ref>. Mais les accords sur les ADPIC n'interdisent pas ce cumul, puisque s'ils expriment clairement le choix de protéger le logiciel par le droit d'auteur, l'article 27 vient préciser qu'un « brevet pourra être obtenu pour toute invention (...) dans tous les domaines technologiques, à condition, qu'elle implique une activité inventive, et qu'elle soit susceptible d'application industrielle ».

La constitution de portefeuilles de brevets permet une pratique consistant, entre sociétés informatiques d'importance comparable, à s'accorder des licences croisées ; une « petite entreprise » ne fait jamais le choix d'engager une procédure juridictionnelle en raison de la longueur de la procédure supérieure à la durée de vie d'une technologie donnée.

La question de l'évaluation de la véritable portée d'un « brevet de logiciel » est fondamentale pour tous les acteurs concernés par l'industrie informatique : quel est l'objet permettant la délivrance d'un « brevet de logiciel » ? Une fois ce titre délivré, quels actes permettrait-il effectivement d'interdire ?

=L'objet protégé, approche substantielle: de la matérialité à la "fonction technique" du logiciel==

Le caractère technique de l'invention est apparu comme une condition fondamentale de son accès à la protection au titre du brevet. Mousseron, à la suite de la jurisprudence allemande, définit ainsi l'invention comme « une solution technique à un problème technique grâce à des moyens techniques et susceptibles de répétition »<ref>Mousseron, ''Traité des brevets'', Paris : 1984, Librairies Techniques, n° 154, p. 175. Pour une recherche fondamentale dans l'appréhension de la notion d'invention, v. très largement M. Vivant et J.-M. Bruguière, La brevetabilité face à l'innovation technique contemporaine, Rapport à l'INPI, 2002, publié sous le titre Protéger les inventions de demain, La doc. fr., 2003.</ref>, mais « il n'est pas certain que les meilleurs examinateurs des divers offices de brevets eux-mêmes sachent exactement ce qui est technique [...] »<ref>M. Vivant, Le droit des brevets, Connaissance du droit, Dalloz, 1997, p. 23.</ref>.
Pour permettre le logiciel d'accéder à la brevetabilité, il a fallu le considérer dans sa matérialisation au sein d'un objet concret , mais aussi dans sa fonction technique du fait de son interaction avec cet objet.

==La matérialité du logiciel==

L'acceptation de la « matérialité » du logiciel s'est faite en plusieurs étapes suivant son degré d'intégration dans la machine. L'analyse de cette évolution, parallèle à celle des techniques informatiques, révèle la diversité des logiciels existant en fonction de leur matérialisation dans un ensemble technique ou sur un support.

===De la logique câblée à l'informatique industrielle===
====Logique câblée====
L'Office européen des brevets et la jurisprudence française ont dans un premier temps adopté une position orthodoxe à l'égard de la brevetabilité des logiciels, par exemple dans l'affaire Mobil Oil, où la [[Cour de cassation (fr)|Cour de cassation]] est venue affirmer que « la demande de brevet déposée par la société qui ne faisait apparaître dans ses revendications ni un procédé technique, ni un appareillage ne concernait manifestement qu'une série d'instructions (...) qui n'est pas susceptible d'être brevetée (...) » <ref>CA Paris, 22 mai 1973, Ann. propr. ind. 1973, p. 275, note Mathély.</ref>. Les juridictions françaises acceptaient néanmoins à propos d'une calculatrice que l'intégration matérielle d'un logiciel dans un produit n'empêchait pas la brevetabilité de l'ensemble<ref>T.G.I. Paris, 21 septembre 1983, J.C.P. 1984, II, n° 20249.</ref>.

Le circuit intégré incorporant un logiciel et pouvant faire l'objet d'une fabrication tangible, correspond à une conception classique de l'invention, le brevet portant finalement sur un produit intégrant un logiciel et étant considéré comme beaucoup mieux valorisé que le titre sui generis issu de la loi du 4 novembre 1987<ref>codifiée aux art. [[CPI:fr:L622-1|L.622-1]] et s. du [[Code de la propriété intellectuelle (fr)|Code de la propriété intellectuelle]]</ref>.
====L'informatique industrielle====

« Les notions de puissance et d'énergie ont (...) cédé le pas aux concepts de message et d'information. Il s'est agi dès lors d'une seconde révolution industrielle, celle des machines qui se gouvernent »<ref>P. Vidal, « Qu'est-ce que l'automatique », Techniques de l'ingénieur, Vol. Informatique industrielle, R 7000.</ref>. L'informatique appliquée à l'industrie est désormais omniprésente car elle permet de gérer un processus de production ou encore d'interpréter les informations dont une machine a permis la collecte.

Une étape décisive a été franchie en [[France]] avec l'arrêt Schlumberger de la [[Cour d'appel (fr)|Cour d'appel]] de Paris du 15 juin 1981<ref>PIBD 1981, III, p.175.</ref>. La demande de brevet avait été rejetée par l'INPI, au motif que « l'objet de la demande [constituait] manifestement une série d'instructions (...) non brevetables au terme de la loi ». Mais la Cour de Paris a relevé que la brevetabilité d'une telle invention ne devait pas être refusée pour le seul motif qu'une ou plusieurs de ses étapes étaient réalisées par un ordinateur commandé par un programme. Cette approche a été reprise par les directives d'examen de l'OEB de juin 1985 : « Si l'objet revendiqué apporte une contribution de caractère technique à l'état de la technique, la brevetabilité ne devrait pas être mise en cause pour la simple raison qu'un programme d'ordinateur est impliqué dans sa mise en œuvre »<ref>A. Casalonga, « La protection dans le domaine du logiciel en Europe », in Mélanges offerts à J. J. Burst, Litec, Paris, 1996, p.85 et s.</ref>.
La question se pose avec plus d'acuité quand le logiciel intervient au sein d'un ordinateur classique.

===De la « machine virtuelle » au support d'enregistrement===
====Micro-ordinateurs====

L'évolution des « brevets de logiciel » a suivi celle de la technique informatique avec le développement de programmes conçus pour répondre à des problèmes techniques liés non plus à des machines industrielles, mais directement aux organes d'un micro-ordinateur. Déduire le caractère technique des simples changements électriques internes à l'ordinateur reviendrait à considérer « que les programmes d'ordinateur ont un caractère technique du seul fait que ce sont des programmes d'ordinateur (...) » ce qu'a formellement réfuté la CRT dans une décision du 1er juillet 1998<ref>Décision [[Chambre de recours technique]], 1er juillet 1998, T 1173/97-3.5.1, JO OEB, 10/1999, p. 620.</ref>. Cette décision confirme et précise une position plusieurs fois renouvelée de la [[Chambre de recours technique|Chambre de recours technique]] (CRT), au terme de laquelle ces modifications physiques « ne peuvent (...) permettre de distinguer les programmes d'ordinateur qui ont un caractère technique (...). Le caractère technique doit donc être recherché ailleurs »: le logiciel doit avoir un « effet technique supplémentaire » pour être protégé au titre du brevet.

La [[Chambre de recours technique]] a repris à son compte la théorie néerlandaise de la « machine virtuelle » selon laquelle un matériel activé par un certain logiciel constitue une machine particulière. Ainsi dans sa décision Koch et Sterzel du 21 mai 1987<ref>Décision T 26/86 - 3.4.1., JCP éd. E 1988, n° 15 927, obs. M.Vivant et A. Lucas. </ref> que « ''si le programme d'ordinateur en combinaison avec un calculateur universel généralement connu fait fonctionner ce dernier d'un manière différente, la combinaison des deux est susceptible d'être brevetée en tant qu'invention'' ».

====Matérialisation du logiciel au travers de son support====

En-dehors de toute exécution par un calculateur, le logiciel a une réalité matérielle au travers du support d'enregistrement sur lequel il s'inscrit. La [[Chambre de recours technique]] avait pris position sur ce point dans une décision du 16 décembre 1970<ref>BIE, 1971, 54-60.</ref> en estimant que n'étaient pas brevetables les produits « dont la différence résidait uniquement dans les informations qu'ils contenaient ». Pourtant le logiciel est exploité commercialement au travers de son support et certains auteurs déplorent ce refus qui empêche une protection efficace pour remédier à la contrefaçon émanant non pas de concurrents mais des utilisateurs<ref>S. Davies, art. précité.</ref>.
La [[Chambre de recours technique]] a néanmoins renouvelé sa position, notamment dans une décision 1er juillet 1998, reprenant les directives d'examen (C-IV, 2.3) au terme desquelles un programme d'ordinateur « revendiqué (...) en tant que support d'enregistrement n'est pas susceptible d'être breveté (...) »<ref>JO OEB, édition spéciale, 1999, p. 11.</ref>: la Chambre a affirmé qu'en absence de relations techniques « autres que celles connues dans l'état de la technique, le caractère technique du programme d'ordinateur ne pouvait être déduit (...) du caractère physique du support sur lequel il était enregistré (...) »<ref>Décision T 1173/97 précitée, p. 609.</ref>.

Cette tendance au refus de brevetabilité du support mémoire du logiciel semble actuellement remise en cause, notamment par une décision de la [[Chambre de recours technique]] du 15 mars 2000<ref>Décision CRT 1194/97 - 3.5.2, JO OEB, 12 / 2000, p. 525.</ref>, concernant une « invention » consistant en la fourniture de « données d'image enregistrée permettant d'accéder facilement à n'importe quelle partie d'une image », cela au moyen de données fonctionnelles « matérialisées dans des structures physiques particulières du support d'enregistrement ».
La pratique des offices s'oriente vers une acceptation de plus en plus libérale des revendications sur les supports du logiciel mais aussi sur les signaux permettant par exemple le téléchargement de programmes sur internet. Les dernières consignes d'examen internes à l'[[Institut national de la propriété industrielle (fr)|Institut national de la propriété industrielle]]<ref>« Consignes d'examen concernant les inventions liées à des programmes d'ordinateur et/ou à des méthodes commerciales », non publiées.</ref> recommandent l'acceptation des revendications visant les « produits programmes d'ordinateur comprenant des portions/moyens/instructions de code de programme enregistré sur un support utilisable dans un ordinateur comprenant :
- des moyens de programmation lisibles par un ordinateur pour effectuer l'étape A, (...) ».
L'admission de telles revendications de produit a été explicitement rejetée par le [[Parlement (eu)|Parlement européen]]<ref>Art.5 bis: « ... Une revendication de brevet sur un programme d'ordinateur, que ce soit sur le seul programme ou sur un programme enregistré sur un support de données, est irrecevable. »</ref>, par un des nombreux amendements apportés, le 24 septembre 2003, au texte initial de la [[Commission (eu)|Commission européenne]].

==La fonction technique du logiciel==

'''Méthodes d'appréciation du caractère technique.-''' Le caractère technique du logiciel doit être recherché dans la fonction technique qu'il exerce au sein d'un procédé : le mode d'appréciation de ce caractère technique conditionne très largement la reconnaissance de cette fonction technique du logiciel.
La théorie du noyau essentiel de l'invention, qui consiste à examiner la nature profonde de l'invention, le cœur essentiel de celle-ci, a été utilisée par les examinateurs de l'OEB de manière occasionnelle au cours des 15 dernières années. La décision T38/86 de la CRT « traitement de texte »/IBM concernait un système permettant de rendre un texte plus intelligible en remplaçant automatiquement des expressions complexes par des synonymes plus simples. La Chambre s'est attachée à « l'effet global » produit par la méthode revendiquée pour retenir le caractère non-technique de sa fonction<ref>T38/86-3.5.1, 14 février 1989, JO OEB 1990 p.384; dans le même sens, T22/85-3.5.1 - 5 octobre 1988 « Résumé et recherche de documents »/IBM, JO OEB 1990 p.12, s'agissant d'un système permettant de résumer un document déterminé.</ref>, et il semble que « c'est par l'isolement d'une partie de la revendication, jugée à tort ou à raison comme constituant l'essentiel de l'invention, que la Chambre s'est déterminée »<ref>A. Casalonga, art. précité.</ref>.
A cette théorie s'oppose celle de l'appréciation de l'invention dans son ensemble, méthode d'évaluation finalement retenue par les membres de l'OEB: une invention revendiquée comportant à la fois des caractéristiques techniques et non-techniques ne peut se voir refuser la protection du seul fait de l'existence d'éléments apparentés à des activités intellectuelles. La solution, réaffirmée plusieurs fois par la CRT<ref>T110/90-3.5.1 - 15 avril 1993 « Document présenté sous une version susceptible d'être éditée »/IBM, JO OEB, 1994, p.557</ref>, signifie qu' aucune pondération entre les apports techniques et non-techniques n'est à réaliser par l'examinateur : il suffit qu'une « contribution technique » soit apportée par l'invention considérée dans son ensemble, ce qui permet de breveter des systèmes où ce qui est inventif n'est pas technique (et ce qui est technique n'est pas inventif). Le [[Parlement (eu)|Parlement européen]] a, à nouveau, mis un coup d'arrêt à cette politique d'examen dans l'un de ses amendements<ref>Art.4, al.3: « Le caractère notable de la contribution technique est évalué en prenant en considération la différence entre l'ensemble des caractéristiques techniques de la revendication de brevet et l'état de la technique, indépendamment du fait que ces caractéristiques soient accompagnées ou non de caractéristiques non techniques » (nous soulignons). Le texte initial préférait l'interprétation de « l'objet de la revendication de brevet considéré dans son ensemble »</ref>.
La « fonction technique » d' un programme peut être vue dans le traitement qu'il réalise, mais aussi dans la nature des informations traitées.
===La fonction technique du traitement===

Le caractère technique de la fonction du logiciel breveté a pu être trouvé dans le problème posé ou dans la solution qui lui est apportée .
====Un problème technique====
Le brevet peut concerner le problème lui-même : l'important est de « bien formuler le problème, c'est-à-dire poser la bonne question, et non [de] résoudre ce problème, ce que n'importe quel homme du métier sait faire une fois la question bien formulée »<ref>J. P. Smets, Stimuler la concurrence et l'innovation dans la société de l'information, http://www.pro-innovation.org/rapport_brevet/brevets_plan.pdf, p.44.</ref>. La CRT de l'OEB l'accepte d'ailleurs classiquement : « la découverte d'un problème méconnu peut constituer dans certains cas un objet brevetable, même si en elle-même la solution revendiquée apparaît rétrospectivement banale et évidente »<ref>T 2/83, 15 mars 1984, JO OEB 1984, p.265.</ref>.

=====Une dilution du « technique »=====
La demande de brevet ayant donné lieu à la décision de la CRT du 31 mai 1994<ref>T769/92-3.5.1, Sohei / « système de gestion universel » - JO OEB 1995, p.34.</ref> concernait « un système informatique pour différents types de gestion indépendante comprenant, au minimum, des fonctions de gestion financière et de gestion de stock... » dont l'intérêt était de permettre l'utilisation d'un « bordereau de transfert unique » pour l'ensemble des opérations de gestion visées.
La CRT a relevé, pour infirmer la décision de la division d'examen -qui n'y voyait qu'une nouvelle présentation d'informations- et accorder le brevet, qu'il ne s'agissait pas d'un simple acte de programmation destiné à la présentation d'une interface mais d'un « ensemble d'activités faisant intervenir des considérations techniques », critère aux contours flous et intervenant au stade de l'activité inventive.

=====Un glissement du technique vers l'activité inventive=====
La preuve du caractère technique résulte de la spécificité du problème auquel le procédé répond : c'est l'objet de la jurisprudence américaine développée dans le sillage de la décision Diamond c. Diehr, qui a pu être systématisée sous la dénomination de « théorie de la solution au problème » (problem-solution theory)<ref>L.L.Vietzke, « Software patent protection: a problem-solution theory for harmonizing the precedent", Computer LJ, vol.XII n°1, octobre 1993, pp.25-60 ; compte-rendu français in PIBD 1994, 563-II, p.55.</ref>.
De son côté, l'OEB, a dégagé un principe d'examen consacrant une « approche problème-solution » (problem-solution approach) en matière d'activité inventive afin de définir le problème technique objectif à la lumière de l'état de la technique le plus proche, l'avantage étant d'éviter le risque d'un jugement fondé sur une analyse a posteriori<ref>T645/92, JO OEB 1995, Edition spéciale, p.34 ; contre l'adoption de cette approche : T465/92, ibid.</ref>.
Le problème technique pourra consister, par exemple, en « la visualisation d'informations sur des événements qui se produisent dans le dispositif d'entrée/sortie d'un système de traitement de texte »<ref>T 0115/85, 5 septembre 1988, JO OEB 1990, p.30.</ref> : la transformation de ces informations pour permettre la lecture de ce qu'elles signifient -par une forme directement utilisable : compréhensible, synthétique, transmissible, graphique...- constitue, en l'espèce, la fonction même du logiciel par la mise en œuvre de la solution répondant à ce problème technique. Un autre exemple de problème technique recevant une solution non technique peut être trouvé dans le fameux brevet américain « One Click » délivré à la société Amazon.com: le fait d'effectuer un achat en un click sur internet est assurément un problème technique, mais la solution apportée ne résidé que dans une activité de programmation et d'organisation de données. Un dérivé de ce brevet a été délivré par l'OEB<ref>EPO 902381A2, « Method and system for placing a purchase order via a communication network », système permettant d'offrir un cadeau à une personne tierce lors d'un achat sur internet.</ref>, et il faut saluer la décision du Parlement Européen de ne pas permettre la brevetabilité du fait de l'énoncé d'un problème technique<ref>Art.4 ter (nouveau): « Les États membres veillent à ce que les solutions, mises en oeuvre par ordinateur, à des problèmes techniques ne soient pas considérées comme des inventions brevetables au seul motif qu'elles améliorent l'efficacité de l'utilisation des ressources dans le système de traitement des données. »</ref>, mais qu'elle soit subordonnée à un apport technique dans la solution apportée.

====Une solution technique====

=====Un effet technique=====
Un logiciel dont la fonction n'est que de s'adresser à l'esprit humain -créations esthétiques, présentations d'informations, méthodes...- ne peut et ne doit pas faire l'objet d'un brevet, et le fait qu'un logiciel n'a de fonction que lorsqu'il est exécuté sur un ordinateur ne lui confère pas en soi un caractère technique (v. supra).
Si la notion d' « effet technique supplémentaire » semble n'avoir été dégagée dans la forme que depuis une décision du 1er juillet 1998<ref>Décision T 1173/97, « resynchronisation asynchrone d'une procédure de validation », précitée.</ref>, elle figurait déjà en germe dans la jurisprudence antérieure: une décision Résumé et recherche de documents/IBM <ref>T22/85, JO OEB 1990, p.12.</ref> avait retenu l'exclusion de la brevetabilité du système revendiqué car son effet technique portait uniquement sur la machine ; de même, la décision Siemens du 12 décembre 1989 avait considéré que « lorsqu'un programme constitue une modification de données et ne produit aucun effet au-delà du traitement de l'information, il est exclu du domaine de la brevetabilité »<ref>T158/88 </ref>. Cet effet technique « allant au-delà des interactions physiques normales » entre logiciel et ordinateur peut résulter d'une meilleure utilisation des ressources matérielles du fait d'une meilleur programmation, mais le plus souvent, à notre avis, est produit par les périphériques de cet ordinateur : l' « effet technique supplémentaire » existe par un matériel supplémentaire, breveté en combinaison avec le logiciel qui le fait fonctionner.

=====Une méthode mathématique=====
La première des exclusions énoncée par l'article 52-2 CBE venant à l'esprit à propos des programmes d'ordinateur concerne les « formules mathématiques »: un algorithme<ref>Il convient de noter que les méthodes de programmation « orientées objet » n'utilisent pas d'algorithme, tout comme par exemple des logiciels dont la fonction est la création de structures de bases de données, d'algorithme de programmation ou d'interfaces utilisateurs ; mais demeure la question de la réservation d'un processus intellectuel abstrait, qu'il soit de nature mathématique, esthétique, qu'il concerne un principe scientifique ou une méthode.</ref>, en tant que tel, peut être ramené à une simple formule mathématique ; la distinction existe évidemment entre « algorithme mathématique » et « algorithme informatique » : l'un est le principe sous-jacent permettant l'application à un « problème technique » de cette méthode mathématique par l'autre. La structure mathématique procède d'un univers abstrait, mais sa prise en considération dans une application (concrète) permet son objectivation.
La célèbre décision Vicom<ref>CRT, 15 juillet 1986, VICOM System Inc., PIBD 1987, 409-III , p.134.</ref> a, la première, considéré que « même ... si l'idée qui sous-tend une invention réside dans une méthode mathématique, une revendication portant sur un procédé technique dans lequel la méthode est utilisée, ne recherche pas la protection pour la méthode mathématique en tant que telle ». Il conviendrait de voir dans la protection d'un algorithme informatique par brevet uniquement la protection de son rapport à la fonction spécifiquement décrite dans la demande de brevet et permettant la résolution d'un problème technique déterminé : s'il est en lui-même un cheminement intellectuel, une activité mentale abstraite, son rattachement à une application concrète déterminée ou/et à un appareil devant l'exécuter permet de caractériser sa fonction technique.
Le débat de l'appropriation d'une méthode, purement scientifique et abstraite, mériterait d'être plus explicitement posé<ref>Ce qui ne fut pas exactement le cas lors de la préparation du débat au Parlement Européen, le rapporteur Arlene McCarthy se bornant à affirmer que la proposition ne visait pas à la brevetabilité des logiciels mais à celle d' « inventions mises en oeuvre par ordinateur » (computer-implemented inventions), sans définir clairement la distinction: v. p.ex. son article « Let's clarify what we're protecting », Financial Times, 3 septembre 2003. Sur la « propriété scientifique », voir notamment : P.B. de Laat, "Patenting mathematical algorithms : What's the harm ?", International Review of Law and Economics, n° 20 (2000) pp. 187-204. voir aussi: Roubier, Le droit de la propriété industrielle, Tome 1 p.55, Recueil Sirey, Toulouse 1952 (et les nombreuses références citées): « Comment admettre qu'on puisse obtenir un titre de privilège pour une simple application industrielle, alors que la découverte de lois scientifiques de premier ordre, qui commandent peut-être toute une série d'applications, ne créerait aucun droit pour le savant ? Celui-ci livre gratuitement l'objet de son travail, cependant le plus méritoire, alors que la société ne semble attacher d'importance qu'au travail terre à terre de l'inventeur, parce qu'il se préoccupe plus immédiatement de la satisfaction des besoins humains. »</ref>.

===La fonction technique de l'information traitée===

« La pensée informatique consiste à distinguer les deux attributs de l'information: la structure (la forme) et la signification. La signification est alors entendue comme une fonction dans un système ou un processus »<ref>Ph.Breton, A-M. Rieu, F.Tinland, La techno-science en question, Collection Milieux, Champs Vallon 1990, p.221.</ref>.

====Considération de la nature de l'information====

La prise en compte du caractère technique de l'information existait déjà en substance dans la décision Vicom : la CRT relevait que la méthode revendiquée demeurait abstraite tant « qu'il n'était pas spécifié que les données représentent une entité physique... ». On peut considérer, a contrario, que dans la mesure où le traitement concerne des « données » représentant une « entité » objet d'un procédé technique, la CRT accepte la délivrance d'un brevet portant sur un procédé de traitement de données numériques: les informations concernées par le procédé revendiqué conditionnent la nature technique du procédé lui-même.
Dans une décision IBM rendue en 1988<ref>Chambre des Recours, OEB 5 septembre 1988, « méthode de décodage d'expressions et d'obtention de lecture d'événements dans un système de traitement de texte/IBM », PIBD, 476-III, p.255, concernant un moyen permettant de détecter des événements particuliers dans le dispositif d' entrée/sortie (E/S) d'un système de traitement de texte, de visualiser un message relatif à cet événement particulier détecté, et des moyens pour transformer cette information en message; v.aussi: T 110/90, chambre des recours 3.5.1, « document présenté sous une version susceptible d'être éditée / IBM », JO OEB 1994, p. 557, concernant un procédé permettant la communication effective entre deux systèmes de traitement de texte normalement incompatibles, où la CRT relève que « les codes de commandes d'imprimante doivent être considérés comme des caractéristiques techniques du système de traitement de texte », pour en conclure que la transformation de ces codes, c'est-à-dire le traitement de ces informations spécifiques, « constitue une méthode à caractère technique ».</ref>, la CRT a énoncé que « la visualisation automatique d'informations sur l'état d'un appareil ou d'un système est essentiellement un problème technique ». Le problème résolu par l'invention est de nature technique du fait de la nature matérielle de ce que les informations traitées représentent.

La simple visualisation d'informations ne constitue pas en elle-même un problème de nature technique. Mais, dans la logique d'interprétation de cette « jurisprudence » de l'OEB, le fait que ces informations représentent des données techniques du système de traitement de texte, relatives à la machine sur laquelle il est implémenté ou à l'imprimante, confère au procédé de visualisation dans son ensemble, une nature technique.
====Incidences sur les exclusions====

=====Présentation d'informations=====
« Toute présentation d'informations caractérisée uniquement par l'information qu'elle contient n'est pas brevetable »<ref>OEB, directive d'examen, décembre 1994, Partie C, chapitre IV, 2.3, p.45</ref>. Une « avancée » significative a été réalisée par la CRT le 15 mars 2000 : « Un support d'enregistrement caractérisé en ce qu'il contient des données fonctionnelles enregistrées ne constitue pas une présentation d'informations en tant que telles ». Une donnée fonctionnelle ne constitue pas une « information en tant que telle » car définie « en des termes qui comprennent intrinsèquement (en l'espèce) les caractéristiques techniques du système dans lequel fonctionne le support d'enregistrement ». Cette décision apporte une nouvelle distinction entre présentation et re-présentation d'informations ; l'argument soutenu par le requérant -Philips- et retenu par la CRT était la distinction entre « présentation, qui signifie « mettre en présence de quelqu'un, apporter devant le public » et représentation, qui signifie « servir de symbole de quelque chose ». L'exclusion énoncée à l'article 52(2)d) et (3) CBE vise l'apport direct d'informations à un être humain. »<ref>décision T1194/97 précitée, p.528. L'argument est au demeurant contestable: l'apport indirect d'informations serait-il brevetable ?</ref> (c'est le requérant qui souligne). La nature des informations objet du traitement -des données « fonctionnelles »-, est décisive pour ne pas retenir la qualification de présentation d'informations, l'examinateur considérant dès lors qu'il s'agit d'une fonction « technique ».

=====Méthodes commerciales=====
L'exigence de caractère technique doit permettre d'exclure, en Europe, des brevets portant sur des processus mentaux de nature abstraite: la fonction d'un procédé qui ne s'adresse qu'à l'esprit humain ne peut être vue comme technique car son effet n'est pas la mise en œuvre de « forces de la nature ». L'exclusion du logiciel de la brevetabilité est fondée en pareil cas sur l'exclusion des « méthodes, plans et principes dans l'exercice d'activités intellectuelles », et non sur l'exclusion « programme d'ordinateur ». Le raisonnement conduisant à la distinction est appliqué clairement par la CRT dans une décision « Improved pension benefit system »<ref>T 0931/95, 08 septembre 2000, non publiée au JO OEB, CD-ROM LEGAL 2001/001.</ref>, où est exclue la revendication concernant une méthode -commerciale- tout en acceptant de breveter l'appareil permettant de la mettre en œuvre. L'effet technique n'existe que dans l'appareil supportant l'exécution du processus intellectuel : seul cet appareil constitue une entité physique et concrète pouvant en conséquence être regardé comme une invention susceptible d'application industrielle. En présence d'un ordinateur « de type classique », il est à craindre que ce soit en réalité la méthode elle même qui fasse l'objet de la protection, seule entité innovante au sein du procédé breveté, et il semble que ce soit le cas dans le brevet accordé à Amazon.com par l'OEB<ref>Cité supra</ref>.

=L'objet du brevet, approche formelle: revendications et descriptions du brevet==

L'étendue des revendications est fonction de leur rédaction, et de l'interprétation qui en sera faite postérieurement.

==La rédaction des revendications==

La revendication concernant un logiciel utilisera toujours la méthode dite fonctionnelle : est revendiqué une fonction technique que réalise le programme, sous la forme de « moyen dans la fonction que lui donne l'application prévue par l'invention »<ref> Mathély, op. cit., p.220.</ref> prenant la forme de « moyens pour... ». Si le logiciel, qu'il soit pris comme l'élément d'un ensemble ou en tant que tel, doit être considéré comme un procédé, la pratique actuelle tend à accepter les revendications sur des « produits programme d'ordinateur ».

===La revendication de procédé===

====Le logiciel inclu dans un procédé====
Parce que c'est « en tant que tel » que le logiciel n'est pas considéré comme une invention (art.52 CBE), le programme d'ordinateur, dans les demandes de brevet, est intégré à un ensemble plus vaste constituant un procédé industriel dont le logiciel sera revendiqué comme une des étapes. Mais les techniques de rédaction ont ouvert la voie du brevet au logiciel exécuté sur un ordinateur « classique » : celles-ci consistaient à « matérialiser » l'invention en accentuant les aspects physiques de la fonction du logiciel : son action au niveau des connexions physiques (« signal en E/S ») pour chaque périphérique, voire au niveau des composants (les mémoires par exemple). « Utiliser les termes de « procédé », « invention », « système » ou « dispositif », plutôt que « logiciel » ou « programme » »<ref>Guide Lamy Droit de l'Informatique 2000, n° 3415.</ref>, préférer « système de manipulation interactive » à « système de traitement de l'information », « moyens d'initialisation » à « mise à zéro des registres », « appareil » de compression pour un algorithme ayant la même fonction<ref>Exemples cités par X.Linant de Bellefonds, art. précité.</ref>, ou « réservation de plusieurs blocs de mémoire pour une variable dans un appareil de mémoire ».

====Le logiciel en tant que procédé====
La suppression de l'exclusion du « programme d'ordinateur en tant que tel » conduirait à la possibilité de se réserver le procédé de traitement de l'information que constitue le logiciel par la revendication de sa fonction technique, abstraction faite de tout dispositif ou appareil susceptible de mettre en œuvre cette fonction. Les incidences d'une telle réforme sur la technique de rédaction des revendications ne seraient, à notre avis, pas aussi importantes, qu'on pourrait le penser de prime abord : le logiciel devra toujours répondre à la condition d'application industrielle et par conséquent justifier d'un effet technique, et les formules exposées ci-dessus continueraient d'avoir leur raison d'être.

===La revendication de produit===

La revendication « produit programme d'ordinateur » est désormais acceptée par l'OEB, ainsi que par l'INPI<ref>Consignes d'examen précitées.</ref> depuis le 1er janvier 2001. Les raisons essentielles ayant conduit à l'acceptation de cette forme de revendication tiennent au fait que le droit des brevets est tourné vers la finalité de la protection qu'il accorde : la pression des entreprises était importante en raison de considérations inhérentes à la facilitation de la preuve de la contrefaçon.
Le logiciel peut être revendiqué comme produit en tant qu'il est exécuté sur une machine, ou en tant qu'il est enregistré sur un support.

====Le logiciel-Machine====
La théorie dite de la « machine virtuelle », d'origine néerlandaise, a été largement reprise au niveau européen (v.supra). Le fait de programmer une machine de différentes manières permet de considérer que l'on est en présence de machines de types différents : l'ordinateur est une machine pouvant être assimilée à un outil traditionnel, et c'est sa programmation spécifique qui permet de l'identifier à tel ou tel outil particulier<ref>La proposition de directive, dans son art. 5 al.1, accepte ce type de revendication: « Les États membres veillent à ce qu'une invention mise en oeuvre par ordinateur ne puisse être revendiquée qu'en tant que produit, c'est-à-dire en tant qu'appareil programmé, ou en tant que procédé technique de production. »</ref>.
Une fois de plus, la signification des termes manque de précision : la limite à partir de laquelle on peut retenir que le fonctionnement de la machine diffère « du point de vue technique » demeure floue en raison de la polysémie du terme technique.

====Le logiciel-Support====
Le logiciel est breveté de manière indirecte: l'objet de la revendication porte sur le support actionné par le programme. Dans la décision CRT du 15 mars 2000<ref>Décision T1194/97, précitée. </ref>, le brevet est accepté du fait de la manière nouvelle par laquelle il fait fonctionner la tête de lecture du support magnétique. Ce type de revendications est de pratique courante aux [[États-Unis d'Amérique|États-Unis]] et au [[Japon]]<ref>M.Beresford, art. précité.</ref>, où la considération de la nécessité de protéger une création par le biais de la forme sous laquelle elle est exploitée commercialement l'emporte : depuis 1995 avec l'affaire Re Beauregard, la Federal Circuit Court des [[États-Unis d'Amérique|États-Unis]] considère que « les médias facilitant le stockage et l'enregistrement des programmes, telle qu'une disquette, constituent une matière brevetable à condition qu'ils soient à la fois « lisible aux ordinateurs », et tangibles »<ref>P. Caldwell, « La protection des logiciels et programmes informatiques en brevets : étude contrastive des développements récents au [[Canada]] et aux [[États-Unis d'Amérique|États-Unis]] », CIPR, octobre 2000, vol. 17, n°1, p. 245. </ref>. Si le « produit programme d'ordinateur » offre une efficacité accrue de la protection du logiciel par brevet, il était difficile d'adhérer à une telle pratique détournant l'exclusion légale, et le Parlement Européen l'a explicitement dénoncée<ref>art.5 bis): « Une revendication de brevet sur un programme d'ordinateur, que ce soit sur le seul programme ou sur un programme enregistré sur un support de données, est irrecevable. »</ref>. eu égard notamment à la réalité de ce qu'est un programme d'ordinateur : un procédé permettant un traitement d'informations.

==L'interprétation des revendications==

La portée véritable des revendications dépend de l'interprétation réalisée par les différents tribunaux nationaux à l'occasion d'une action en contrefaçon. L'appréciation des revendications qui permet de fixer la « surface technique » couverte par le brevet, n'est soumise à aucune règle formelle; seul le protocole interprétatif de l'article 69 de la [[Convention sur le brevet européen]] recommande une position intermédiaire entre une protection équitable pour le demandeur et un degré raisonnable de certitude pour les tiers. Les différentes créations jurisprudentielles tentent de maintenir cet équilibre. Le logiciel comme invention de combinaison ne pourra voir sa protection étendue par la reconnaissance d'une contrefaçon partielle, largement rejetée aujourd'hui, ce qui ne signifie pas que la reproduction partielle de l'invention ne puisse être sanctionnée, notamment sur la base de la théorie des équivalents.

===Les référents pour la qualification d'un équivalent===

====Le moyen====
Traditionnellement, le moyen est l'aménagement technique qui permet d'obtenir le résultat -effet final ou idée-mère de l'invention-, par le biais de la fonction, ensemble des effets premiers engendrés par le moyen. Dans un « brevet de logiciel » pour l'ensemble matériel et logiciel, le moyen regroupera la machine ainsi que l'idée logicielle de base la faisant fonctionner. Dans l'optique d'acceptation du brevet de logiciel pris en tant que tel, le moyen ne peut être que dématérialisé et nous considérons que l'on peut y voir l'algorithme de programmation.

====Fonction et résultat====
La fonction est généralement définie comme les « effets premiers » réalisés par l'exécution de l'invention, générant eux-mêmes une série d'effets appréhendés comme l' « idée-mère » de l'invention. Roubier écrivait déjà il y a près d'un demi siècle que « la distinction du résultat et de la fonction technique du moyen est hérissée de difficultés »<ref>Roubier, op. cit., p.82. voir la controverse sur la distinction entre Casalonga (Des difficultés qu'on rencontre à distinguer un moyen d'avec un résultat, Ann. 1936 pp.36 et s.) et Picard (Au sujet de l'étude de la distinction entre un moyen et un résultat, Ann. 1936 , p.89).</ref>. Ces difficultés, relevées dans un univers d'inventions industrielles classiques, sont a fortiori encore plus grandes à considérer le cas des programmes d'ordinateur. L'effet premier de l'exécution d'un logiciel sur un ordinateur réside dans les calculs exécutés par le processeur mais il s'agit d' « interactions normales » entre programme et ordinateur. L' « idée-mère » de l'invention inclut le cheminement global réalisé par ces calculs, envisagé dans sa finalité technique : la transformation et la lisibilité d'informations. L'idée de résultat est très proche de l'effet dans lequel le caractère technique est recherché, et la fonction se définira eseentiellement dans le résultat qu'elle produit.
La délimitation précise de ces concepts classiques du droit de brevets est donc loin d'être aisée lorsqu'on les confronte au logiciel, et cela n'est pas sans conséquences lors de la mise en œuvre de la comparaison destinée à caractériser l'équivalence.

===Application de la théorie des équivalents===

La contrefaçon peut être établie quand un élément de l'invention est remplacé par un moyen équivalent, c'est-à-dire un moyen de forme différente mais qui remplit la même fonction en vue de parvenir à un résultat identique, ce qui ne suppose pas que ce résultat soit de même qualité ou de même degré<ref>Sur cette notion voir : J.P. Stenger, La contrefaçon de brevet en droit français et en droit américain, éd. Cujas, coll. Hermès, n° 125.</ref>. La méthode d'interprétation adoptée par le juge pour qualifier un moyen d'équivalent peut être de retenir l'existence de différences non-substantielles ou l'identité de fonction et de résultat.

====Les différences non-substantielles====
Autrement appelées variantes d'exécution ou différences secondaires, les différences de détail ne doivent pas masquer l'existence de la contrefaçon : malgré des ajouts ou suppressions, la contrefaçon pourra être caractérisée si ceux-ci apparaissent comme non-substantiels. La portée de la réservation par brevet est de cette manière étendue aux variantes mineures apportées au logiciel par celui qui sera déclaré contrefacteur.

====L'identité de fonction et de résultat====
Le « test » pour la détermination de l'existence d'équivalence entre deux procédés ou produits peut aussi s'attacher à l'examen de l'identité de fonction et de résultat : un équivalent est un moyen remplissant, en substance, la même fonction pour parvenir au même résultat que l'objet breveté : « Deux moyens sont équivalents lorsque, bien qu'étant de forme différente, ils exercent la même fonction, en vue d'un résultat de même nature, sinon de même degré »<ref>Mathély, op. cit., p. 417.</ref>. L' étape indispensable au juge est la détermination de la fonction des objets en cause; le choix d'une détermination plus ou moins approfondie de la notion laisse place à une certaine subjectivité de la part du juge<ref>S. Eschbach, La théorie des équivalents - Étude comparative, mémoire DESS Propriété industrielle Paris II, 1999, p.29.</ref>, et ce choix conditionne directement celui de la qualification de contrefaçon par équivalent. L'aléa de l'appréciation de cette équivalence par le juge présente l'inconvénient d'une forte extension du périmètre de réservation, synonyme d'incertitude pour les tiers.

====Limites====
« La théorie des « équivalents » peut donner plus d'ampleur au brevet de procédé ou de combinaison, mais sans jamais aboutir à un brevet de résultat »<ref>Roubier, Le droit de la propriété industrielle, T.1, Sirey, 1952, p.83.</ref> ; le brevet de résultat, traditionnellement prohibé en droit français, serait pourtant une réalité, dans une application « classique » de la doctrine des équivalents au logiciel.
Lorsque le brevet est accordé pour l'invention constituée par l'ensemble matériel et logiciel, « substituer un logiciel nouveau au logiciel qui aurait permis d'obtenir le brevet pourrait être considéré comme une contrefaçon par équivalent, fournir un tel logiciel (le commercialiser et l'offrir au public) pourrait devenir un acte de contrefaçon par fourniture de moyen »<ref>M.Vivant et alii, ''Droit de l'Informatique'', Paris: 2001, Lamy, p. 109, n° 192.</ref>.
Une limite à cette portée excessive d'un « brevet de logiciel » existe : pour une fonction « connue » et non brevetée d'un logiciel, ce qui est le cas du plus grand nombre, un moyen (par exemple une structure algorithmique) nouveau ne sera pas contrefaisant , et pourra même faire l'objet d'un brevet<ref>Chavanne et Burst, Droit de la propriété industrielle, Dalloz, Paris 1993, n°406, p.244.</ref>.

=Validité du brevet de logiciel=

==Suffisance de description==

L'article [[CPIfr:L612-5|L.612-5]] du [[Code propriété intellectuelle (fr)|Code propriété intellectuelle]] dispose que « l'invention doit être exposée dans la demande de brevet de façon suffisamment claire et complète pour qu'un homme du métier puisse l'exécuter ». L'insuffisance de description est sanctionnée par le refus de délivrance du titre par l'office sollicité ou par son annulation, si elle est constatée après délivrance.

===L'homme du métier en matière de logiciel.===

L'homme du métier sert de référent pour déterminer la connaissance « normale » nécessaire à la reproduction d'une invention, aussi bien pour l'appréciation de la nouveauté, de l'activité inventive ou de la suffisance de description, qui nous intéresse ici. « Les brevets d'inventions n'[étant] pas des ouvrages de vulgarisation destinés à l'initiation de personnes dépourvues de toute connaissance technique »<ref>CA Paris, 21 juin 1966, Ann. Propr. Ind. 1966, p. 126. </ref>, l'homme du métier est un « praticien normalement qualifié au courant de ce qui formait les connaissances générales dans la technique »<ref> Directives de l'OEB.</ref>.

L'identification de l'homme du métier passe par la détermination du domaine technique de l'invention considérée, et l'on pense naturellement en matière de logiciel à un analyste-programmeur. Il faut, à considérer un brevet sur un programme d'ordinateur « classique », imaginer une détermination de catégories d'hommes du métier: ne plus parler d' « art programmatique » mais des « arts programmatiques ». Il faudra en outre se référer au domaine d'activité (gestion, réseaux, intelligence artificielle...) dans lequel est mis en oeuvre le logiciel.

Mais il en est tout autrement pour le programme d'ordinateur intervenant au sein d'un procédé industriel: le domaine technique sera celui du procédé industriel en question, dans lequel l'homme du métier n'a pas nécessairement de connaissances informatiques. Ce niveau de connaissance en informatique de l'homme du métier s'apprécie en fonction de « l'arrière plan technologique » existant à l'époque du brevet. Le [[Tribunal de grande instance (fr)|Tribunal de grande instance]] de Paris a ainsi considéré dans une décision de 1996<ref>TGI de Paris, 3ème ch., 28 juin 1996, PIBD 1996, 620-III, p. 547. </ref> que l'homme du métier relatif à un brevet sur un composeur de numéros de téléphone était « celui qui compte tenu de la haute technicité de l'invention, [était] un spécialiste de l'électronique (...) qui savait à cette époque, réaliser un programme informatique (...) ». Les offices et les juges ont tendance à adapter la notion d'homme du métier au brevet en cause, abaissant ainsi l'exigence de description.

===Les modes de description adaptés au logiciel.===

====Description au moyen de langages====
La description en langage naturel, de principe, semble particulièrement inadaptée à un environnement de langage formel. L'article [[CPIfr:R612-13|R.612-13]] du [[Code de la propriété intellectuelle (fr)|Code de la propriété intellectuelle]] précise que la manière dont l'invention est présentée diffère selon sa nature, dans un souci d'efficacité de la diffusion des connaissances. La description au moyen du code source, rendue possible par l'[[CPIfr:R612-13|article R.612-13]]<ref>« Peuvent en outre figurer en annexe à la fin de la description notamment :
1° de courts extraits de programmes d'ordinateurs présentés sous forme de listages rédigés en langages de programmation courants, lorsqu'ils sont nécessaires à la compréhension de l'invention ».</ref>, ne satisfera pas en elle-même à l'exigence de description suffisante, puisqu'ils ne permettront la compréhension de l'invention qu'à condition d'être complétés par une documentation appropriée. Le code source devrait être accompagné de différents éléments explicitant la démarche de l'inventeur qui permettront à l'homme du métier de comprendre la logique sous-jacente du programme et d'en tirer les enseignements.
La description au moyen de pseudo-codes, code intermédiaire entre le langage naturel et un langage informatique nous semble permettre une bonne compréhension du programme, gage de stabilité si l'on veut bien envisager la constitution d'une « norme » de rédaction à mi-chemin entre langage naturel et langage formel, définissant l'ensemble des invariants logiques utilisés par tout analyste.

====Description au moyen de dessins====
Les dessins interviennent pour aider l'homme du métier à réaliser l'invention. Ils lui sont « d'une grande utilité, pour la compréhension de l'invention, tant il est vrai qu'un bon dessin vaut parfois mieux qu'un long discours »<ref>Mousseron, op. cit., p. 714, n° 711.</ref>.
L'organigramme est le « schéma permettant de représenter visuellement l'enchaînement logique de toutes les opérations constituant le programme »<ref>Dictionnaire Hachette Multimédia.</ref>, il est la traduction graphique « la plus fidèle de l'algorithme »<ref>X. Linant de Bellefonds, « La brevetabilité du logiciel ? A revoir », Communication - Commerce Electronique, janvier 2001, p. 9.</ref>. En reprenant les différentes étapes résultant de l'analyse, il permet de reproduire le logiciel dans différents langages de programmation. Relevons toutefois qu' un tel organigramme est toujours considéré comme un accessoire à la description en langage naturel, celle-ci prévalant en cas de contradiction.

==Contribution à l'état de la technique==

===Un logiciel nouveau.===

====L'appréciation de la nouveauté====
La difficulté vient de ce que l'INPI vérifie la nouveauté, mais ne refuse de délivrer le titre que pour défaut manifeste de nouveauté (article [[CPIfr:L612-12|L. 612-12, 7°]] du [[Code de la propriété intellectuelle (fr)|Code de la propriété intellectuelle]]). Par ailleurs, il est aisé de se rendre compte, à la lecture de textes de brevets, que l'immense majorité des antériorités citées sont elles-mêmes des brevets, ce qui semble très insuffisant s'agissant d'une création initialement exclue du champ du brevet. La mise en place d'une véritable « mémoire collective informatique »<ref>J-P. Leclere, « Un brevet peut-il protéger un logiciel ? », l'Usine Nouvelle, 28 septembre 1995, n° 2517, p.116.</ref> est plus une question de moyen financier qu'une difficulté insurmontable; la publication des sources restera le moyen efficient, permettant de possibles recherches d'antériorité automatisées.

====L'antériorité de toute pièce====
L'antériorité susceptible de remettre en cause le brevet doit être de toute pièce : « C'est donc l'invention elle-même, dans son entier, que l'on doit retrouver à l'identique et dans une seule antériorité (...). Par conséquent une modification même modeste de la forme technique ou de la fonction du moyen, du résultat, de la combinaison ou de l'application suffit à admettre la nouveauté »<ref> F. Pollaud-Dullian, Droit de la propriété industrielle, éd. Montchrestien, Paris, 1999, n° 238.</ref>, ce qui peut surprendre lorsqu'on sait qu'un équivalent est contrefaisant (v. infra). Si le logiciel a une structure totalement nouvelle, n'utilisant aucun élément de l'état de la technique antérieur, la description suffira à fonder l'absence d'antériorité.
Roubier faisait remarquer que « le jeu des combinaisons par adjonction, par substitution ou suppression d'organe ou d'élément est très considérable »<ref>Roubier, Droit de la propriété industrielle, Recueil Sirey, T. II, Paris 1954, n° 154, p.133.</ref>; la remarque s'applique parfaitement au logiciel qui est le plus souvent une création de combinaison, un ensemble complexe composé de multiples sous-systèmes, en bref une création « modulaire ». Le créateur d'un logiciel est contraint de combiner son procédé nouveau à de nombreux procédés préexistants (des « briques logicielles ») et éventuellement brevetés. La nouveauté réside alors dans la revendication d'une fonction inédite, se distinguant de celles existantes, pour démontrer l'absence d'une antériorité de toute pièce.

===Un logiciel inventif.===

====L'approche problème-solution appliquée au logiciel====
Les directives d'examen de l'[[Office européen des brevets]], pour faciliter la caractérisation de l'activité inventive, suggèrent que l'invention soit « exposée de façon à permettre l'appréciation du problème ou des problèmes techniques traités et la compréhension de la solution apportée à ces problèmes. » L'évidence suppose une connaissance précise du problème et des moyens de le résoudre. L'appréciation ne doit pas se faire à partir de la connaissance du problème à résoudre, ce qui consisterait à l'intégrer fictivement dans l'état de la technique, alors qu'il est une partie intégrante de la justification de la non-évidence : « c'est l'énoncé du problème qui n'était pas évident ; et c'est dans cet énoncé que réside l'activité inventive. »<ref>Mathély, Le nouveau droit français des brevets d'invention, Librairie du journal des Notaires et des Avocats, Paris, 1991, p.95.</ref>
La conception d'un logiciel se décompose en différentes étapes dont la première est l'analyse, « étape de programmation ayant pour objet de décomposer un problème en ses différentes parties de manière à permettre la conception et la réalisation d'un algorithme ou d'un programme de traitement en fournissant une solution »<ref>Larousse Informatique, Larousse, Paris 1991.</ref>. Une fois l'analyse réalisée, l'écriture du programme pourra commencer, et lui succédera une batterie de tests chargés d'en assurer le déboguage, pour corriger toutes les « imperfections ». La séparation formelle de ces différentes phases est maintenant quelque peu artificielle, les techniques modernes de programmation ayant tendance à les confondre, mais elle permet de déterminer à quel stade intervient l'activité inventive.
Si des solutions à des problèmes nouveaux doivent pouvoir être brevetées, le risque de protéger le seul problème à la base du logiciel par la revendication des différentes méthodes les plus évidentes pour résoudre le problème, et abstraction faite de l'évidence de sa solution, est l'appropriation indirecte des idées ou des concepts.

====L'appréciation de l'activité inventive par le juge====
« Ce qui est utile à la société, ce n'est pas le titre c'est l'invention »<ref>Mathély, op. cit., p.83.</ref>.
L'évaluation de l'activité inventive ne répond pas à un critère unique, les juges utilisant un certain nombre d'indices pour fonder la non-évidence, comme la difficulté surmontée, le préjugé vaincu , la durée de gestation de l'invention, ou encore une rupture décisive avec l'état de la technique antérieur. Ces critères peuvent s'appliquer au logiciel : au stade de l'analyse la façon dont un logiciel économise les ressources d'un système informatique, rompant avec la méthode classique d'utilisation de ces ressources peut être révélatrice d'une activité inventive. Le niveau de compétence requis pour l'homme du métier, ainsi que sa connaissance de l'état de la technique dans un domaine où il est particulièrement difficile à déterminer (v. supra) sera laissé à l'appréciation du juge, lui conférant en réalité « un pouvoir quasi discrétionnaire de décision (qu'en termes optimistes on peut baptiser pouvoir d'équité) »<ref>J. Foyer et M. Vivant, Le droit des brevets, Coll. Thémis, éd. PUF, 1991, p. 168.</ref>. Si le juge dispose d'une grande latitude pour apprécier la validité du titre, cette « liberté » s'exprime aussi au stade de l'appréciation des revendications qui conditionne très largement la portée du brevet (v. supra).

=Conclusion=

Jamais, à notre connaissance, un objet n'a suscité autant de problèmes et d'approximations dans son appréhension par le droit. Une des raisons de ces difficultés est, à notre avis, que le droit regroupe sous la seule qualification de « logiciel » des créations ayant une multitude de réalités matérielles et fonctionnelles. La prise en compte de ces différences par le droit permettrait d'éclairer la matière : le programme informatique « désigne une entité indépendante et s'oppose en cela à un sous programme ou à une routine »<ref>Dictionnaire de l'informatique, Dunod, Paris 1992, p 295.</ref>; ces trois éléments définis actuellement comme des logiciels devraient recevoir des qualifications juridiques différentes.
L'application du droit d'auteur au logiciel a donné naissance à un droit spécifique, du fait de l'extension du critère d'originalité opérée par le juge. L'adaptation au brevet s'est opérée au prix d'un dévoiement analogue des notions, par le jeu de langage autour du « technique » et les méthodes d'interprétation choisies.

Si, en principe, le droit d'auteur protége la forme du logiciel et le droit des brevets sa fonction, la différence d'objet de la protection de ces deux droits n'est pas aussi clair<ref>A. Bertrand-Doulat, « Les dessins et modèles », in Les créations immatérielles et le droit, sous la direction de M. Vivant, Ellipses, 1997, p.63: le « caractère inséparable ou séparable de la création de forme et de la création technique est une opération fort délicate », dans une matière où le cumul de protection est accepté.</ref> qu'on a bien voulu le laisser entendre. L'objectivisation de la notion d'originalité en « apport intellectuel » la rapproche sensiblement de celle de nouveauté, si bien qu'on peut se demander s'il n'en résulte pas un chevauchement des protections, eu égard notamment au fait que le droit d'auteur protège la structure de l'œuvre de langage, intimement liée à la fonction du logiciel. La publication des sources du logiciel dans une demande de brevet pourrait constituer une contrefaçon d'un droit d'auteur né antérieurement mais ne constituant pas une antériorité du fait de la protection du code source par le secret. En poussant la logique à l'extrême on peut se demander si les descriptions-revendications reprenant la structure de l'œuvre ne pourraient pas aussi être considérées comme une contrefaçon de droit d'auteur<ref>Cela concernerait les langages de programmation dits « faiblement typés », qui reprennent dans leur expression la structure de l'algorithme qu'ils décrivent. Très concrètement, une société cédant les droits d'auteur de ses développements spécifiques (incluant la documentation préparatoire) aurait le plus grand mal à organiser contractuellement la possibilité pour elle d'en tirer un brevet.</ref>. La superposition de la protection par brevet à celle du droit d'auteur a, en résumé, pour conséquence de créer un « hamburger juridique »<ref>Ph. Gaudrat et M.Vivant, « Marchandisation », colloque « Propriété intellectuelle et mondialisation », ERCIM</ref> particulièrement indigeste.

Une définition claire de l'invention brevetable est fondamentale eu égard à la portée d'un « brevet de logiciel », et le Parlement Européen a, fort sagement selon nous, décidé définir strictement le critère de « contribution technique » ainsi que la méthode d'interprétation à appliquer. Car il est clair que le concept de technicité traduit la nécessité d' « utilisation des forces de la nature afin de contrôler des effets physiques »<ref>Art.5 b) de la proposition de directive, dans sa version amendée du 24 septembre 2003. La formule est plus heureuse que celle de la Commission qui se contentait de définir la « contribution technique » comme « une contribution à l'état de la technique dans un domaine technique, qui n'est pas évidente pour une personne du métier », ce qui relevait de la tautologie. </ref>; si ce critère apparaît objectif, la méthode d'interprétation adoptée a rendu poreuses les frontières avec ce qui est du domaine de la pure abstraction et a permis la délivrance de brevets sur des méthodes abstraites portant en puissance le risque de la reconnaissance effective de monopoles intellectuels très étendus. Le choix est louable, malgré les incohérences subsistant dans ce texte<ref>L' « invention » est énoncée comme la première des conditions de brevetabilité, démarche discutable si l'on veut bien considérer qu'il s'agit de l'objet du brevet (v. M. Vivant et J.-M. Bruguière, op. cit., n°13 et s., spéc. n°20) et que l'article 52 de la CBE traite des « inventions brevetables »; le critère créé par l'OEB de « contribution technique » est repris, et au fil du texte on peut lire qu'il est synonyme d' « invention » (art.2 b) ou qu'on peut parler d' « invention technique » (considérant 13) ! Enfin, l'appellation « invention mise en oeuvre par ordinateur » reste contestable, car laissant présumer la qualité d'invention pour ce qui reste essentiellement du logiciel.</ref>.

L'évolution de la réception des innovations comme inventions reste, en tout état de cause, à suivre attentivement.

=Références=
<references />

Brevet de logiciel en Europe (int)

2006-07-07T18:16:03Z

Franck Macrez :

{{En_cours}}
[[Accueil]] > [[Droit de la propriété intellectuelle]] > [[Brevet]]
[[Accueil]] > [[Droit international]] > [[Convention|Conventions]] > [[Convention sur le brevet européen]]
[[Image:International.png|framed|]]
[[Catégorie:propriété intellectuelle]][[Catégorie:Droit international]][[Catégorie:Droit comparé]]

=Introduction=
Le [[brevet]], révélateur significatif des orientations de la société moderne, se trouve au cœur des débats les plus passionnés : de l'affaire de Pretoria au « brevet de logiciel » en passant par la brevetabilité du gène, la virulence des oppositions a pour objet le principe même de réservation de ces nouveaux fruits de la technique moderne. Si l'élaboration de ces questionnements se réalise des divers points de vue philosophique, éthique ou socio-économique, ils sont stigmatisés dans la sphère juridique par le problème de la délimitation de ce qui est appropriable, et le débat a pu avoir lieu au [[Parlement (eu)|Parlement Européen]] lors de la discussion en séance plénière de la proposition de directive du 20 février 2002 concernant les « inventions mises en oeuvre par ordinateur », le 24 septembre 2003.

Le logiciel -ou programme d'ordinateur<ref>Nous tiendrons les deux termes pour synonymes, l'un renvoyant au [[Code de la propriété intellectuelle (fr)|Code de la propriété intellectuelle français]], l'autre à la [[Convention sur le brevet européen]]. En [[France|droit français]] un logiciel est un programme d'ordinateur accompagné de sa documentation.</ref>- est à la frontière des catégories d'objets définies par le droit de la propriété intellectuelle : création s'adressant à l'esprit humain, mais employant les « forces de la nature » par le biais de la machine, à la fois œuvre de langage et « machine virtuelle », sa nature ne lui permet pas d'entrer de façon certaine dans les cadres traditionnels de la propriété intellectuelle. Le logiciel peut ainsi répondre à la fois aux exigences du droit d'auteur pour son aspect écriture du programme -expression d'une œuvre originale- et à celles du droit des brevets correspondant à l'activité d'analyse conceptuelle d'un problème permettant de trouver la solution technique la plus performante.

Le logiciel bénéficie, depuis la loi n° 85-660 du 3 juillet 1985<ref>Codifié à l'[[CPIfr:L122-2|article L.122-2]] du [[Code de la propriété intellectuelle (fr)|Code de la propriété intellectuelle]]; v. J.C.P. 1985, III, 57400; v. aussi C. cass., 7 mars 1986, S.A. Babolat Maillot Witt C. Pachot, D. 1986.II. 405. Au niveau international, l'article 10, 1° des accords ADPIC du 15 décembre 1993 dispose que : « Les programmes d'ordinateur, qu'ils soient exprimés en code source ou en code objet, seront protégés en tant qu'œuvre littéraires en vertu de la Convention de Berne ».</ref> explicitement de la protection par droit d'auteur. Le consensus autour de la protection par le seul droit d'auteur a rapidement été remis en cause, la protection de la seule forme, efficace contre la reproduction servile du logiciel est vite apparue insuffisante pour protéger une création dont la valeur essentielle réside dans la fonction. Les offices de brevet des Etats-Unis ou du Japon ont alors pris le parti d'accepter ouvertement de breveter les logiciels, et les entreprises de ces pays ont réussi, malgré l'exclusion du logiciel du domaine de la brevetabilité dans la Convention de Munich, à faire admettre des brevets sur des inventions concernant des programmes à l'Office européen des brevets (OEB).

La pratique de l'OEB, sans que la question n'ait fait l'objet d'une réflexion de fond, ou d'une réforme législative induisant un débat démocratique, s'est peu à peu étendue à tel point qu'il semble aujourd'hui très facile de se faire délivrer un titre pour une innovation concernant un programme d'ordinateur: les rejets de demandes européennes en matière de logiciel constituent non plus la règle, mais l'exception<ref>M.Beresford, « The patenting of software in Europe and the UK », Patent World, n° 91, avril 1997, p.14-21.</ref>.

Ces brevets -et les potentielles actions qu'ils impliquent- montrent les risques, inhérents au système du « tout-brevet » pratiqué outre-atlantique, en termes de cloisonnement de marché et de développement de nouveaux standards. Pour la communauté fonctionnant selon le modèle Open Source, l'appropriation des logiciels et des formats de diffusion par le brevet représente une réelle menace. Les grandes entreprises, titulaires de brevets sur ces « standards propriétaires » peuvent ainsi compromettre les principes fondamentaux d'interopérabilité et de compatibilité. Ainsi, la société Unisys a demandé en août 1999 à tous les utilisateurs du format de compression d'images 'GIF' (Graphics Interchange Format; terminaison en ".gif"), largement utilisé sur la toile, de lui payer une licence d'utilisation de 5 000 dollars en vertu d'un brevet dont elle était titulaire<ref>M. Drouineau, « Faut-il brûler les images GIF ? » , ZDNet France, 11 septembre 1999 ; il s'agit en réalité de l'une des variantes d'une méthode de compression nommée 'LZW' (Lempel-Ziv-Welch), sous laquelle on peut regrouper par exemple les format zip ou pdf. Cela a conduit à la création d'un nouveau format d'image « libre de brevet », dit 'PNG' (Portable Network Graphics).</ref>; Sun Microsystems détient un brevet sur le concept d'ajout du mot de recherche à un lien hypertexte dont le W3C<ref>World Wide Web Consortium, http://www.w3c.org/</ref> a établi qu'il était contrefait<ref>http://swpat.ffii.org/brevets/effets/xpointer/index.fr.html</ref> dans la nouvelle version de XML<ref>Extensible Markup Language, langage extensible de balisage.Parmi les standards faisant l'objet de brevets, citons, en plus ce ceux déjà mentionnés: le format d'images compressées JPEG (Joint Photographic Experts Group), les méthodes de compression mpeg (mp3, aujourd'hui concurrencé par le format ouvert ogg vorbis), le format vidéo ASF de Microsoft, ou encore le procédé ActiveX distribué par cette même société qui a dû verser 500 Millions de dollars au détenteur du brevet américain (n° 5838906), la société Eolas. Sur tout cela, v. largement http://swpat.ffii.org/brevets/effets/index.fr.html</ref>.

D'un point de vue plus strictement juridique, la protection du logiciel par le brevet devra s'accorder avec celle du droit d'auteur ; la conception classique n' accepterait pas le cumul de ces deux droits en n'appliquant pas le droit d'auteur quand la forme de la création est indissociable de sa fonction utilitaire<ref>Christophe Caron, « Réflexion sur la coexistence du droit d'auteur et du droit des brevets sur un même logiciel », RIDA, septembre 2000.</ref>. Mais les accords sur les ADPIC n'interdisent pas ce cumul, puisque s'ils expriment clairement le choix de protéger le logiciel par le droit d'auteur, l'article 27 vient préciser qu'un « brevet pourra être obtenu pour toute invention (...) dans tous les domaines technologiques, à condition, qu'elle implique une activité inventive, et qu'elle soit susceptible d'application industrielle ».

La constitution de portefeuilles de brevets permet une pratique consistant, entre sociétés informatiques d'importance comparable, à s'accorder des licences croisées ; une « petite entreprise » ne fait jamais le choix d'engager une procédure juridictionnelle en raison de la longueur de la procédure supérieure à la durée de vie d'une technologie donnée.

La question de l'évaluation de la véritable portée d'un « brevet de logiciel » est fondamentale pour tous les acteurs concernés par l'industrie informatique : quel est l'objet permettant la délivrance d'un « brevet de logiciel » ? Une fois ce titre délivré, quels actes permettrait-il effectivement d'interdire ?

=L'objet protégé par un brevet de logiciel=

==Approche substantielle: de la matérialité à la "fonction technique" du logiciel==

Le caractère technique de l'invention est apparu comme une condition fondamentale de son accès à la protection au titre du brevet. Mousseron, à la suite de la jurisprudence allemande, définit ainsi l'invention comme « une solution technique à un problème technique grâce à des moyens techniques et susceptibles de répétition »<ref>Mousseron, ''Traité des brevets'', Paris : 1984, Librairies Techniques, n° 154, p. 175. Pour une recherche fondamentale dans l'appréhension de la notion d'invention, v. très largement M. Vivant et J.-M. Bruguière, La brevetabilité face à l'innovation technique contemporaine, Rapport à l'INPI, 2002, publié sous le titre Protéger les inventions de demain, La doc. fr., 2003.</ref>, mais « il n'est pas certain que les meilleurs examinateurs des divers offices de brevets eux-mêmes sachent exactement ce qui est technique [...] »<ref>M. Vivant, Le droit des brevets, Connaissance du droit, Dalloz, 1997, p. 23.</ref>.
Pour permettre le logiciel d'accéder à la brevetabilité, il a fallu le considérer dans sa matérialisation au sein d'un objet concret , mais aussi dans sa fonction technique du fait de son interaction avec cet objet.

===La matérialité du logiciel===

L'acceptation de la « matérialité » du logiciel s'est faite en plusieurs étapes suivant son degré d'intégration dans la machine. L'analyse de cette évolution, parallèle à celle des techniques informatiques, révèle la diversité des logiciels existant en fonction de leur matérialisation dans un ensemble technique ou sur un support.

====De la logique câblée à l'informatique industrielle====
=====Logique câblée=====
L'Office européen des brevets et la jurisprudence française ont dans un premier temps adopté une position orthodoxe à l'égard de la brevetabilité des logiciels, par exemple dans l'affaire Mobil Oil, où la [[Cour de cassation (fr)|Cour de cassation]] est venue affirmer que « la demande de brevet déposée par la société qui ne faisait apparaître dans ses revendications ni un procédé technique, ni un appareillage ne concernait manifestement qu'une série d'instructions (...) qui n'est pas susceptible d'être brevetée (...) » <ref>CA Paris, 22 mai 1973, Ann. propr. ind. 1973, p. 275, note Mathély.</ref>. Les juridictions françaises acceptaient néanmoins à propos d'une calculatrice que l'intégration matérielle d'un logiciel dans un produit n'empêchait pas la brevetabilité de l'ensemble<ref>T.G.I. Paris, 21 septembre 1983, J.C.P. 1984, II, n° 20249.</ref>.

Le circuit intégré incorporant un logiciel et pouvant faire l'objet d'une fabrication tangible, correspond à une conception classique de l'invention, le brevet portant finalement sur un produit intégrant un logiciel et étant considéré comme beaucoup mieux valorisé que le titre sui generis issu de la loi du 4 novembre 1987<ref>codifiée aux art. [[CPI:fr:L622-1|L.622-1]] et s. du [[Code de la propriété intellectuelle (fr)|Code de la propriété intellectuelle]]</ref>.
=====L'informatique industrielle=====

« Les notions de puissance et d'énergie ont (...) cédé le pas aux concepts de message et d'information. Il s'est agi dès lors d'une seconde révolution industrielle, celle des machines qui se gouvernent »<ref>P. Vidal, « Qu'est-ce que l'automatique », Techniques de l'ingénieur, Vol. Informatique industrielle, R 7000.</ref>. L'informatique appliquée à l'industrie est désormais omniprésente car elle permet de gérer un processus de production ou encore d'interpréter les informations dont une machine a permis la collecte.

Une étape décisive a été franchie en [[France]] avec l'arrêt Schlumberger de la [[Cour d'appel (fr)|Cour d'appel]] de Paris du 15 juin 1981<ref>PIBD 1981, III, p.175.</ref>. La demande de brevet avait été rejetée par l'INPI, au motif que « l'objet de la demande [constituait] manifestement une série d'instructions (...) non brevetables au terme de la loi ». Mais la Cour de Paris a relevé que la brevetabilité d'une telle invention ne devait pas être refusée pour le seul motif qu'une ou plusieurs de ses étapes étaient réalisées par un ordinateur commandé par un programme. Cette approche a été reprise par les directives d'examen de l'OEB de juin 1985 : « Si l'objet revendiqué apporte une contribution de caractère technique à l'état de la technique, la brevetabilité ne devrait pas être mise en cause pour la simple raison qu'un programme d'ordinateur est impliqué dans sa mise en œuvre »<ref>A. Casalonga, « La protection dans le domaine du logiciel en Europe », in Mélanges offerts à J. J. Burst, Litec, Paris, 1996, p.85 et s.</ref>.
La question se pose avec plus d'acuité quand le logiciel intervient au sein d'un ordinateur classique.

====De la « machine virtuelle » au support d'enregistrement====
=====Micro-ordinateurs=====

L'évolution des « brevets de logiciel » a suivi celle de la technique informatique avec le développement de programmes conçus pour répondre à des problèmes techniques liés non plus à des machines industrielles, mais directement aux organes d'un micro-ordinateur. Déduire le caractère technique des simples changements électriques internes à l'ordinateur reviendrait à considérer « que les programmes d'ordinateur ont un caractère technique du seul fait que ce sont des programmes d'ordinateur (...) » ce qu'a formellement réfuté la CRT dans une décision du 1er juillet 1998<ref>Décision [[Chambre de recours technique]], 1er juillet 1998, T 1173/97-3.5.1, JO OEB, 10/1999, p. 620.</ref>. Cette décision confirme et précise une position plusieurs fois renouvelée de la [[Chambre de recours technique|Chambre de recours technique]] (CRT), au terme de laquelle ces modifications physiques « ne peuvent (...) permettre de distinguer les programmes d'ordinateur qui ont un caractère technique (...). Le caractère technique doit donc être recherché ailleurs »: le logiciel doit avoir un « effet technique supplémentaire » pour être protégé au titre du brevet.

La [[Chambre de recours technique]] a repris à son compte la théorie néerlandaise de la « machine virtuelle » selon laquelle un matériel activé par un certain logiciel constitue une machine particulière. Ainsi dans sa décision Koch et Sterzel du 21 mai 1987<ref>Décision T 26/86 - 3.4.1., JCP éd. E 1988, n° 15 927, obs. M.Vivant et A. Lucas. </ref> que « ''si le programme d'ordinateur en combinaison avec un calculateur universel généralement connu fait fonctionner ce dernier d'un manière différente, la combinaison des deux est susceptible d'être brevetée en tant qu'invention'' ».

=====Matérialisation du logiciel au travers de son support=====

En-dehors de toute exécution par un calculateur, le logiciel a une réalité matérielle au travers du support d'enregistrement sur lequel il s'inscrit. La [[Chambre de recours technique]] avait pris position sur ce point dans une décision du 16 décembre 1970<ref>BIE, 1971, 54-60.</ref> en estimant que n'étaient pas brevetables les produits « dont la différence résidait uniquement dans les informations qu'ils contenaient ». Pourtant le logiciel est exploité commercialement au travers de son support et certains auteurs déplorent ce refus qui empêche une protection efficace pour remédier à la contrefaçon émanant non pas de concurrents mais des utilisateurs<ref>S. Davies, art. précité.</ref>.
La [[Chambre de recours technique]] a néanmoins renouvelé sa position, notamment dans une décision 1er juillet 1998, reprenant les directives d'examen (C-IV, 2.3) au terme desquelles un programme d'ordinateur « revendiqué (...) en tant que support d'enregistrement n'est pas susceptible d'être breveté (...) »<ref>JO OEB, édition spéciale, 1999, p. 11.</ref>: la Chambre a affirmé qu'en absence de relations techniques « autres que celles connues dans l'état de la technique, le caractère technique du programme d'ordinateur ne pouvait être déduit (...) du caractère physique du support sur lequel il était enregistré (...) »<ref>Décision T 1173/97 précitée, p. 609.</ref>.

Cette tendance au refus de brevetabilité du support mémoire du logiciel semble actuellement remise en cause, notamment par une décision de la [[Chambre de recours technique]] du 15 mars 2000<ref>Décision CRT 1194/97 - 3.5.2, JO OEB, 12 / 2000, p. 525.</ref>, concernant une « invention » consistant en la fourniture de « données d'image enregistrée permettant d'accéder facilement à n'importe quelle partie d'une image », cela au moyen de données fonctionnelles « matérialisées dans des structures physiques particulières du support d'enregistrement ».
La pratique des offices s'oriente vers une acceptation de plus en plus libérale des revendications sur les supports du logiciel mais aussi sur les signaux permettant par exemple le téléchargement de programmes sur internet. Les dernières consignes d'examen internes à l'[[Institut national de la propriété industrielle (fr)|Institut national de la propriété industrielle]]<ref>« Consignes d'examen concernant les inventions liées à des programmes d'ordinateur et/ou à des méthodes commerciales », non publiées.</ref> recommandent l'acceptation des revendications visant les « produits programmes d'ordinateur comprenant des portions/moyens/instructions de code de programme enregistré sur un support utilisable dans un ordinateur comprenant :
- des moyens de programmation lisibles par un ordinateur pour effectuer l'étape A, (...) ».
L'admission de telles revendications de produit a été explicitement rejetée par le [[Parlement (eu)|Parlement européen]]<ref>Art.5 bis: « ... Une revendication de brevet sur un programme d'ordinateur, que ce soit sur le seul programme ou sur un programme enregistré sur un support de données, est irrecevable. »</ref>, par un des nombreux amendements apportés, le 24 septembre 2003, au texte initial de la [[Commission (eu)|Commission européenne]].

===La fonction technique du logiciel===

'''Méthodes d'appréciation du caractère technique.-''' Le caractère technique du logiciel doit être recherché dans la fonction technique qu'il exerce au sein d'un procédé : le mode d'appréciation de ce caractère technique conditionne très largement la reconnaissance de cette fonction technique du logiciel.
La théorie du noyau essentiel de l'invention, qui consiste à examiner la nature profonde de l'invention, le cœur essentiel de celle-ci, a été utilisée par les examinateurs de l'OEB de manière occasionnelle au cours des 15 dernières années. La décision T38/86 de la CRT « traitement de texte »/IBM concernait un système permettant de rendre un texte plus intelligible en remplaçant automatiquement des expressions complexes par des synonymes plus simples. La Chambre s'est attachée à « l'effet global » produit par la méthode revendiquée pour retenir le caractère non-technique de sa fonction<ref>T38/86-3.5.1, 14 février 1989, JO OEB 1990 p.384; dans le même sens, T22/85-3.5.1 - 5 octobre 1988 « Résumé et recherche de documents »/IBM, JO OEB 1990 p.12, s'agissant d'un système permettant de résumer un document déterminé.</ref>, et il semble que « c'est par l'isolement d'une partie de la revendication, jugée à tort ou à raison comme constituant l'essentiel de l'invention, que la Chambre s'est déterminée »<ref>A. Casalonga, art. précité.</ref>.
A cette théorie s'oppose celle de l'appréciation de l'invention dans son ensemble, méthode d'évaluation finalement retenue par les membres de l'OEB: une invention revendiquée comportant à la fois des caractéristiques techniques et non-techniques ne peut se voir refuser la protection du seul fait de l'existence d'éléments apparentés à des activités intellectuelles. La solution, réaffirmée plusieurs fois par la CRT<ref>T110/90-3.5.1 - 15 avril 1993 « Document présenté sous une version susceptible d'être éditée »/IBM, JO OEB, 1994, p.557</ref>, signifie qu' aucune pondération entre les apports techniques et non-techniques n'est à réaliser par l'examinateur : il suffit qu'une « contribution technique » soit apportée par l'invention considérée dans son ensemble, ce qui permet de breveter des systèmes où ce qui est inventif n'est pas technique (et ce qui est technique n'est pas inventif). Le [[Parlement (eu)|Parlement européen]] a, à nouveau, mis un coup d'arrêt à cette politique d'examen dans l'un de ses amendements<ref>Art.4, al.3: « Le caractère notable de la contribution technique est évalué en prenant en considération la différence entre l'ensemble des caractéristiques techniques de la revendication de brevet et l'état de la technique, indépendamment du fait que ces caractéristiques soient accompagnées ou non de caractéristiques non techniques » (nous soulignons). Le texte initial préférait l'interprétation de « l'objet de la revendication de brevet considéré dans son ensemble »</ref>.
La « fonction technique » d' un programme peut être vue dans le traitement qu'il réalise, mais aussi dans la nature des informations traitées.
====La fonction technique du traitement====

Le caractère technique de la fonction du logiciel breveté a pu être trouvé dans le problème posé ou dans la solution qui lui est apportée .
=====Un problème technique=====
Le brevet peut concerner le problème lui-même : l'important est de « bien formuler le problème, c'est-à-dire poser la bonne question, et non [de] résoudre ce problème, ce que n'importe quel homme du métier sait faire une fois la question bien formulée »<ref>J. P. Smets, Stimuler la concurrence et l'innovation dans la société de l'information, http://www.pro-innovation.org/rapport_brevet/brevets_plan.pdf, p.44.</ref>. La CRT de l'OEB l'accepte d'ailleurs classiquement : « la découverte d'un problème méconnu peut constituer dans certains cas un objet brevetable, même si en elle-même la solution revendiquée apparaît rétrospectivement banale et évidente »<ref>T 2/83, 15 mars 1984, JO OEB 1984, p.265.</ref>.

======Une dilution du « technique »======
La demande de brevet ayant donné lieu à la décision de la CRT du 31 mai 1994<ref>T769/92-3.5.1, Sohei / « système de gestion universel » - JO OEB 1995, p.34.</ref> concernait « un système informatique pour différents types de gestion indépendante comprenant, au minimum, des fonctions de gestion financière et de gestion de stock... » dont l'intérêt était de permettre l'utilisation d'un « bordereau de transfert unique » pour l'ensemble des opérations de gestion visées.
La CRT a relevé, pour infirmer la décision de la division d'examen -qui n'y voyait qu'une nouvelle présentation d'informations- et accorder le brevet, qu'il ne s'agissait pas d'un simple acte de programmation destiné à la présentation d'une interface mais d'un « ensemble d'activités faisant intervenir des considérations techniques », critère aux contours flous et intervenant au stade de l'activité inventive.

======Un glissement du technique vers l'activité inventive======
La preuve du caractère technique résulte de la spécificité du problème auquel le procédé répond : c'est l'objet de la jurisprudence américaine développée dans le sillage de la décision Diamond c. Diehr, qui a pu être systématisée sous la dénomination de « théorie de la solution au problème » (problem-solution theory)<ref>L.L.Vietzke, « Software patent protection: a problem-solution theory for harmonizing the precedent", Computer LJ, vol.XII n°1, octobre 1993, pp.25-60 ; compte-rendu français in PIBD 1994, 563-II, p.55.</ref>.
De son côté, l'OEB, a dégagé un principe d'examen consacrant une « approche problème-solution » (problem-solution approach) en matière d'activité inventive afin de définir le problème technique objectif à la lumière de l'état de la technique le plus proche, l'avantage étant d'éviter le risque d'un jugement fondé sur une analyse a posteriori<ref>T645/92, JO OEB 1995, Edition spéciale, p.34 ; contre l'adoption de cette approche : T465/92, ibid.</ref>.
Le problème technique pourra consister, par exemple, en « la visualisation d'informations sur des événements qui se produisent dans le dispositif d'entrée/sortie d'un système de traitement de texte »<ref>T 0115/85, 5 septembre 1988, JO OEB 1990, p.30.</ref> : la transformation de ces informations pour permettre la lecture de ce qu'elles signifient -par une forme directement utilisable : compréhensible, synthétique, transmissible, graphique...- constitue, en l'espèce, la fonction même du logiciel par la mise en œuvre de la solution répondant à ce problème technique. Un autre exemple de problème technique recevant une solution non technique peut être trouvé dans le fameux brevet américain « One Click » délivré à la société Amazon.com: le fait d'effectuer un achat en un click sur internet est assurément un problème technique, mais la solution apportée ne résidé que dans une activité de programmation et d'organisation de données. Un dérivé de ce brevet a été délivré par l'OEB<ref>EPO 902381A2, « Method and system for placing a purchase order via a communication network », système permettant d'offrir un cadeau à une personne tierce lors d'un achat sur internet.</ref>, et il faut saluer la décision du Parlement Européen de ne pas permettre la brevetabilité du fait de l'énoncé d'un problème technique<ref>Art.4 ter (nouveau): « Les États membres veillent à ce que les solutions, mises en oeuvre par ordinateur, à des problèmes techniques ne soient pas considérées comme des inventions brevetables au seul motif qu'elles améliorent l'efficacité de l'utilisation des ressources dans le système de traitement des données. »</ref>, mais qu'elle soit subordonnée à un apport technique dans la solution apportée.

=====Une solution technique=====

======Un effet technique======
Un logiciel dont la fonction n'est que de s'adresser à l'esprit humain -créations esthétiques, présentations d'informations, méthodes...- ne peut et ne doit pas faire l'objet d'un brevet, et le fait qu'un logiciel n'a de fonction que lorsqu'il est exécuté sur un ordinateur ne lui confère pas en soi un caractère technique (v. supra).
Si la notion d' « effet technique supplémentaire » semble n'avoir été dégagée dans la forme que depuis une décision du 1er juillet 1998<ref>Décision T 1173/97, « resynchronisation asynchrone d'une procédure de validation », précitée.</ref>, elle figurait déjà en germe dans la jurisprudence antérieure: une décision Résumé et recherche de documents/IBM <ref>T22/85, JO OEB 1990, p.12.</ref> avait retenu l'exclusion de la brevetabilité du système revendiqué car son effet technique portait uniquement sur la machine ; de même, la décision Siemens du 12 décembre 1989 avait considéré que « lorsqu'un programme constitue une modification de données et ne produit aucun effet au-delà du traitement de l'information, il est exclu du domaine de la brevetabilité »<ref>T158/88 </ref>. Cet effet technique « allant au-delà des interactions physiques normales » entre logiciel et ordinateur peut résulter d'une meilleure utilisation des ressources matérielles du fait d'une meilleur programmation, mais le plus souvent, à notre avis, est produit par les périphériques de cet ordinateur : l' « effet technique supplémentaire » existe par un matériel supplémentaire, breveté en combinaison avec le logiciel qui le fait fonctionner.

======Une méthode mathématique======
La première des exclusions énoncée par l'article 52-2 CBE venant à l'esprit à propos des programmes d'ordinateur concerne les « formules mathématiques »: un algorithme<ref>Il convient de noter que les méthodes de programmation « orientées objet » n'utilisent pas d'algorithme, tout comme par exemple des logiciels dont la fonction est la création de structures de bases de données, d'algorithme de programmation ou d'interfaces utilisateurs ; mais demeure la question de la réservation d'un processus intellectuel abstrait, qu'il soit de nature mathématique, esthétique, qu'il concerne un principe scientifique ou une méthode.</ref>, en tant que tel, peut être ramené à une simple formule mathématique ; la distinction existe évidemment entre « algorithme mathématique » et « algorithme informatique » : l'un est le principe sous-jacent permettant l'application à un « problème technique » de cette méthode mathématique par l'autre. La structure mathématique procède d'un univers abstrait, mais sa prise en considération dans une application (concrète) permet son objectivation.
La célèbre décision Vicom<ref>CRT, 15 juillet 1986, VICOM System Inc., PIBD 1987, 409-III , p.134.</ref> a, la première, considéré que « même ... si l'idée qui sous-tend une invention réside dans une méthode mathématique, une revendication portant sur un procédé technique dans lequel la méthode est utilisée, ne recherche pas la protection pour la méthode mathématique en tant que telle ». Il conviendrait de voir dans la protection d'un algorithme informatique par brevet uniquement la protection de son rapport à la fonction spécifiquement décrite dans la demande de brevet et permettant la résolution d'un problème technique déterminé : s'il est en lui-même un cheminement intellectuel, une activité mentale abstraite, son rattachement à une application concrète déterminée ou/et à un appareil devant l'exécuter permet de caractériser sa fonction technique.
Le débat de l'appropriation d'une méthode, purement scientifique et abstraite, mériterait d'être plus explicitement posé<ref>Ce qui ne fut pas exactement le cas lors de la préparation du débat au Parlement Européen, le rapporteur Arlene McCarthy se bornant à affirmer que la proposition ne visait pas à la brevetabilité des logiciels mais à celle d' « inventions mises en oeuvre par ordinateur » (computer-implemented inventions), sans définir clairement la distinction: v. p.ex. son article « Let's clarify what we're protecting », Financial Times, 3 septembre 2003. Sur la « propriété scientifique », voir notamment : P.B. de Laat, "Patenting mathematical algorithms : What's the harm ?", International Review of Law and Economics, n° 20 (2000) pp. 187-204. voir aussi: Roubier, Le droit de la propriété industrielle, Tome 1 p.55, Recueil Sirey, Toulouse 1952 (et les nombreuses références citées): « Comment admettre qu'on puisse obtenir un titre de privilège pour une simple application industrielle, alors que la découverte de lois scientifiques de premier ordre, qui commandent peut-être toute une série d'applications, ne créerait aucun droit pour le savant ? Celui-ci livre gratuitement l'objet de son travail, cependant le plus méritoire, alors que la société ne semble attacher d'importance qu'au travail terre à terre de l'inventeur, parce qu'il se préoccupe plus immédiatement de la satisfaction des besoins humains. »</ref>.

====La fonction technique de l'information traitée====

« La pensée informatique consiste à distinguer les deux attributs de l'information: la structure (la forme) et la signification. La signification est alors entendue comme une fonction dans un système ou un processus »<ref>Ph.Breton, A-M. Rieu, F.Tinland, La techno-science en question, Collection Milieux, Champs Vallon 1990, p.221.</ref>.

=====Considération de la nature de l'information=====

La prise en compte du caractère technique de l'information existait déjà en substance dans la décision Vicom : la CRT relevait que la méthode revendiquée demeurait abstraite tant « qu'il n'était pas spécifié que les données représentent une entité physique... ». On peut considérer, a contrario, que dans la mesure où le traitement concerne des « données » représentant une « entité » objet d'un procédé technique, la CRT accepte la délivrance d'un brevet portant sur un procédé de traitement de données numériques: les informations concernées par le procédé revendiqué conditionnent la nature technique du procédé lui-même.
Dans une décision IBM rendue en 1988<ref>Chambre des Recours, OEB 5 septembre 1988, « méthode de décodage d'expressions et d'obtention de lecture d'événements dans un système de traitement de texte/IBM », PIBD, 476-III, p.255, concernant un moyen permettant de détecter des événements particuliers dans le dispositif d' entrée/sortie (E/S) d'un système de traitement de texte, de visualiser un message relatif à cet événement particulier détecté, et des moyens pour transformer cette information en message; v.aussi: T 110/90, chambre des recours 3.5.1, « document présenté sous une version susceptible d'être éditée / IBM », JO OEB 1994, p. 557, concernant un procédé permettant la communication effective entre deux systèmes de traitement de texte normalement incompatibles, où la CRT relève que « les codes de commandes d'imprimante doivent être considérés comme des caractéristiques techniques du système de traitement de texte », pour en conclure que la transformation de ces codes, c'est-à-dire le traitement de ces informations spécifiques, « constitue une méthode à caractère technique ».</ref>, la CRT a énoncé que « la visualisation automatique d'informations sur l'état d'un appareil ou d'un système est essentiellement un problème technique ». Le problème résolu par l'invention est de nature technique du fait de la nature matérielle de ce que les informations traitées représentent.

La simple visualisation d'informations ne constitue pas en elle-même un problème de nature technique. Mais, dans la logique d'interprétation de cette « jurisprudence » de l'OEB, le fait que ces informations représentent des données techniques du système de traitement de texte, relatives à la machine sur laquelle il est implémenté ou à l'imprimante, confère au procédé de visualisation dans son ensemble, une nature technique.
=====Incidences sur les exclusions=====

======Présentation d'informations======
« Toute présentation d'informations caractérisée uniquement par l'information qu'elle contient n'est pas brevetable »<ref>OEB, directive d'examen, décembre 1994, Partie C, chapitre IV, 2.3, p.45</ref>. Une « avancée » significative a été réalisée par la CRT le 15 mars 2000 : « Un support d'enregistrement caractérisé en ce qu'il contient des données fonctionnelles enregistrées ne constitue pas une présentation d'informations en tant que telles ». Une donnée fonctionnelle ne constitue pas une « information en tant que telle » car définie « en des termes qui comprennent intrinsèquement (en l'espèce) les caractéristiques techniques du système dans lequel fonctionne le support d'enregistrement ». Cette décision apporte une nouvelle distinction entre présentation et re-présentation d'informations ; l'argument soutenu par le requérant -Philips- et retenu par la CRT était la distinction entre « présentation, qui signifie « mettre en présence de quelqu'un, apporter devant le public » et représentation, qui signifie « servir de symbole de quelque chose ». L'exclusion énoncée à l'article 52(2)d) et (3) CBE vise l'apport direct d'informations à un être humain. »<ref>décision T1194/97 précitée, p.528. L'argument est au demeurant contestable: l'apport indirect d'informations serait-il brevetable ?</ref> (c'est le requérant qui souligne). La nature des informations objet du traitement -des données « fonctionnelles »-, est décisive pour ne pas retenir la qualification de présentation d'informations, l'examinateur considérant dès lors qu'il s'agit d'une fonction « technique ».

======Méthodes commerciales======
L'exigence de caractère technique doit permettre d'exclure, en Europe, des brevets portant sur des processus mentaux de nature abstraite: la fonction d'un procédé qui ne s'adresse qu'à l'esprit humain ne peut être vue comme technique car son effet n'est pas la mise en œuvre de « forces de la nature ». L'exclusion du logiciel de la brevetabilité est fondée en pareil cas sur l'exclusion des « méthodes, plans et principes dans l'exercice d'activités intellectuelles », et non sur l'exclusion « programme d'ordinateur ». Le raisonnement conduisant à la distinction est appliqué clairement par la CRT dans une décision « Improved pension benefit system »<ref>T 0931/95, 08 septembre 2000, non publiée au JO OEB, CD-ROM LEGAL 2001/001.</ref>, où est exclue la revendication concernant une méthode -commerciale- tout en acceptant de breveter l'appareil permettant de la mettre en œuvre. L'effet technique n'existe que dans l'appareil supportant l'exécution du processus intellectuel : seul cet appareil constitue une entité physique et concrète pouvant en conséquence être regardé comme une invention susceptible d'application industrielle. En présence d'un ordinateur « de type classique », il est à craindre que ce soit en réalité la méthode elle même qui fasse l'objet de la protection, seule entité innovante au sein du procédé breveté, et il semble que ce soit le cas dans le brevet accordé à Amazon.com par l'OEB<ref>Cité supra</ref>.

==Approche formelle: revendications et descriptions du brevet==

L'étendue des revendications est fonction de leur rédaction, et de l'interprétation qui en sera faite postérieurement.

===La rédaction des revendications===

La revendication concernant un logiciel utilisera toujours la méthode dite fonctionnelle : est revendiqué une fonction technique que réalise le programme, sous la forme de « moyen dans la fonction que lui donne l'application prévue par l'invention »<ref> Mathély, op. cit., p.220.</ref> prenant la forme de « moyens pour... ». Si le logiciel, qu'il soit pris comme l'élément d'un ensemble ou en tant que tel, doit être considéré comme un procédé, la pratique actuelle tend à accepter les revendications sur des « produits programme d'ordinateur ».

====La revendication de procédé====

=====Le logiciel inclus dans un procédé=====
Parce que c'est « en tant que tel » que le logiciel n'est pas considéré comme une invention (art.52 CBE), le programme d'ordinateur, dans les demandes de brevet, est intégré à un ensemble plus vaste constituant un procédé industriel dont le logiciel sera revendiqué comme une des étapes. Mais les techniques de rédaction ont ouvert la voie du brevet au logiciel exécuté sur un ordinateur « classique » : celles-ci consistaient à « matérialiser » l'invention en accentuant les aspects physiques de la fonction du logiciel : son action au niveau des connexions physiques (« signal en E/S ») pour chaque périphérique, voire au niveau des composants (les mémoires par exemple). « Utiliser les termes de « procédé », « invention », « système » ou « dispositif », plutôt que « logiciel » ou « programme » »<ref>Guide Lamy Droit de l'Informatique 2000, n° 3415.</ref>, préférer « système de manipulation interactive » à « système de traitement de l'information », « moyens d'initialisation » à « mise à zéro des registres », « appareil » de compression pour un algorithme ayant la même fonction<ref>Exemples cités par X.Linant de Bellefonds, art. précité.</ref>, ou « réservation de plusieurs blocs de mémoire pour une variable dans un appareil de mémoire ».

=====Le logiciel en tant que procédé=====
La suppression de l'exclusion du « programme d'ordinateur en tant que tel » conduirait à la possibilité de se réserver le procédé de traitement de l'information que constitue le logiciel par la revendication de sa fonction technique, abstraction faite de tout dispositif ou appareil susceptible de mettre en œuvre cette fonction. Les incidences d'une telle réforme sur la technique de rédaction des revendications ne seraient, à notre avis, pas aussi importantes, qu'on pourrait le penser de prime abord : le logiciel devra toujours répondre à la condition d'application industrielle et par conséquent justifier d'un effet technique, et les formules exposées ci-dessus continueraient d'avoir leur raison d'être.

====La revendication de produit====

La revendication « produit programme d'ordinateur » est désormais acceptée par l'OEB, ainsi que par l'INPI<ref>Consignes d'examen précitées.</ref> depuis le 1er janvier 2001. Les raisons essentielles ayant conduit à l'acceptation de cette forme de revendication tiennent au fait que le droit des brevets est tourné vers la finalité de la protection qu'il accorde : la pression des entreprises était importante en raison de considérations inhérentes à la facilitation de la preuve de la contrefaçon.
Le logiciel peut être revendiqué comme produit en tant qu'il est exécuté sur une machine, ou en tant qu'il est enregistré sur un support.

=====Le logiciel-Machine=====
La théorie dite de la « machine virtuelle », d'origine néerlandaise, a été largement reprise au niveau européen (v.supra). Le fait de programmer une machine de différentes manières permet de considérer que l'on est en présence de machines de types différents : l'ordinateur est une machine pouvant être assimilée à un outil traditionnel, et c'est sa programmation spécifique qui permet de l'identifier à tel ou tel outil particulier<ref>La proposition de directive, dans son art. 5 al.1, accepte ce type de revendication: « Les États membres veillent à ce qu'une invention mise en oeuvre par ordinateur ne puisse être revendiquée qu'en tant que produit, c'est-à-dire en tant qu'appareil programmé, ou en tant que procédé technique de production. »</ref>.
Une fois de plus, la signification des termes manque de précision : la limite à partir de laquelle on peut retenir que le fonctionnement de la machine diffère « du point de vue technique » demeure floue en raison de la polysémie du terme technique.

=====Le logiciel-Support=====
Le logiciel est breveté de manière indirecte: l'objet de la revendication porte sur le support actionné par le programme. Dans la décision CRT du 15 mars 2000<ref>Décision T1194/97, précitée. </ref>, le brevet est accepté du fait de la manière nouvelle par laquelle il fait fonctionner la tête de lecture du support magnétique. Ce type de revendications est de pratique courante aux [[États-Unis d'Amérique|États-Unis]] et au [[Japon]]<ref>M.Beresford, art. précité.</ref>, où la considération de la nécessité de protéger une création par le biais de la forme sous laquelle elle est exploitée commercialement l'emporte : depuis 1995 avec l'affaire Re Beauregard, la Federal Circuit Court des [[États-Unis d'Amérique|États-Unis]] considère que « les médias facilitant le stockage et l'enregistrement des programmes, telle qu'une disquette, constituent une matière brevetable à condition qu'ils soient à la fois « lisible aux ordinateurs », et tangibles »<ref>P. Caldwell, « La protection des logiciels et programmes informatiques en brevets : étude contrastive des développements récents au [[Canada]] et aux [[États-Unis d'Amérique|États-Unis]] », CIPR, octobre 2000, vol. 17, n°1, p. 245. </ref>. Si le « produit programme d'ordinateur » offre une efficacité accrue de la protection du logiciel par brevet, il était difficile d'adhérer à une telle pratique détournant l'exclusion légale, et le Parlement Européen l'a explicitement dénoncée<ref>art.5 bis): « Une revendication de brevet sur un programme d'ordinateur, que ce soit sur le seul programme ou sur un programme enregistré sur un support de données, est irrecevable. »</ref>. eu égard notamment à la réalité de ce qu'est un programme d'ordinateur : un procédé permettant un traitement d'informations.

===L'interprétation des revendications===

La portée véritable des revendications dépend de l'interprétation réalisée par les différents tribunaux nationaux à l'occasion d'une action en contrefaçon. L'appréciation des revendications qui permet de fixer la « surface technique » couverte par le brevet, n'est soumise à aucune règle formelle; seul le protocole interprétatif de l'article 69 de la [[Convention sur le brevet européen]] recommande une position intermédiaire entre une protection équitable pour le demandeur et un degré raisonnable de certitude pour les tiers. Les différentes créations jurisprudentielles tentent de maintenir cet équilibre. Le logiciel comme invention de combinaison ne pourra voir sa protection étendue par la reconnaissance d'une contrefaçon partielle, largement rejetée aujourd'hui, ce qui ne signifie pas que la reproduction partielle de l'invention ne puisse être sanctionnée, notamment sur la base de la théorie des équivalents.

====Les référents pour la qualification d'un équivalent====

=====Le moyen=====
Traditionnellement, le moyen est l'aménagement technique qui permet d'obtenir le résultat -effet final ou idée-mère de l'invention-, par le biais de la fonction, ensemble des effets premiers engendrés par le moyen. Dans un « brevet de logiciel » pour l'ensemble matériel et logiciel, le moyen regroupera la machine ainsi que l'idée logicielle de base la faisant fonctionner. Dans l'optique d'acceptation du brevet de logiciel pris en tant que tel, le moyen ne peut être que dématérialisé et nous considérons que l'on peut y voir l'algorithme de programmation.

=====Fonction et résultat=====
La fonction est généralement définie comme les « effets premiers » réalisés par l'exécution de l'invention, générant eux-mêmes une série d'effets appréhendés comme l' « idée-mère » de l'invention. Roubier écrivait déjà il y a près d'un demi siècle que « la distinction du résultat et de la fonction technique du moyen est hérissée de difficultés »<ref>Roubier, op. cit., p.82. voir la controverse sur la distinction entre Casalonga (Des difficultés qu'on rencontre à distinguer un moyen d'avec un résultat, Ann. 1936 pp.36 et s.) et Picard (Au sujet de l'étude de la distinction entre un moyen et un résultat, Ann. 1936 , p.89).</ref>. Ces difficultés, relevées dans un univers d'inventions industrielles classiques, sont a fortiori encore plus grandes à considérer le cas des programmes d'ordinateur. L'effet premier de l'exécution d'un logiciel sur un ordinateur réside dans les calculs exécutés par le processeur mais il s'agit d' « interactions normales » entre programme et ordinateur. L' « idée-mère » de l'invention inclut le cheminement global réalisé par ces calculs, envisagé dans sa finalité technique : la transformation et la lisibilité d'informations. L'idée de résultat est très proche de l'effet dans lequel le caractère technique est recherché, et la fonction se définira eseentiellement dans le résultat qu'elle produit.
La délimitation précise de ces concepts classiques du droit de brevets est donc loin d'être aisée lorsqu'on les confronte au logiciel, et cela n'est pas sans conséquences lors de la mise en œuvre de la comparaison destinée à caractériser l'équivalence.

====Application de la théorie des équivalents====

La contrefaçon peut être établie quand un élément de l'invention est remplacé par un moyen équivalent, c'est-à-dire un moyen de forme différente mais qui remplit la même fonction en vue de parvenir à un résultat identique, ce qui ne suppose pas que ce résultat soit de même qualité ou de même degré<ref>Sur cette notion voir : J.P. Stenger, La contrefaçon de brevet en droit français et en droit américain, éd. Cujas, coll. Hermès, n° 125.</ref>. La méthode d'interprétation adoptée par le juge pour qualifier un moyen d'équivalent peut être de retenir l'existence de différences non-substantielles ou l'identité de fonction et de résultat.

=====Les différences non-substantielles=====
Autrement appelées variantes d'exécution ou différences secondaires, les différences de détail ne doivent pas masquer l'existence de la contrefaçon : malgré des ajouts ou suppressions, la contrefaçon pourra être caractérisée si ceux-ci apparaissent comme non-substantiels. La portée de la réservation par brevet est de cette manière étendue aux variantes mineures apportées au logiciel par celui qui sera déclaré contrefacteur.

=====L'identité de fonction et de résultat=====
Le « test » pour la détermination de l'existence d'équivalence entre deux procédés ou produits peut aussi s'attacher à l'examen de l'identité de fonction et de résultat : un équivalent est un moyen remplissant, en substance, la même fonction pour parvenir au même résultat que l'objet breveté : « Deux moyens sont équivalents lorsque, bien qu'étant de forme différente, ils exercent la même fonction, en vue d'un résultat de même nature, sinon de même degré »<ref>Mathély, op. cit., p. 417.</ref>. L' étape indispensable au juge est la détermination de la fonction des objets en cause; le choix d'une détermination plus ou moins approfondie de la notion laisse place à une certaine subjectivité de la part du juge<ref>S. Eschbach, La théorie des équivalents - Étude comparative, mémoire DESS Propriété industrielle Paris II, 1999, p.29.</ref>, et ce choix conditionne directement celui de la qualification de contrefaçon par équivalent. L'aléa de l'appréciation de cette équivalence par le juge présente l'inconvénient d'une forte extension du périmètre de réservation, synonyme d'incertitude pour les tiers.

=====Limites=====
« La théorie des « équivalents » peut donner plus d'ampleur au brevet de procédé ou de combinaison, mais sans jamais aboutir à un brevet de résultat »<ref>Roubier, Le droit de la propriété industrielle, T.1, Sirey, 1952, p.83.</ref> ; le brevet de résultat, traditionnellement prohibé en droit français, serait pourtant une réalité, dans une application « classique » de la doctrine des équivalents au logiciel.
Lorsque le brevet est accordé pour l'invention constituée par l'ensemble matériel et logiciel, « substituer un logiciel nouveau au logiciel qui aurait permis d'obtenir le brevet pourrait être considéré comme une contrefaçon par équivalent, fournir un tel logiciel (le commercialiser et l'offrir au public) pourrait devenir un acte de contrefaçon par fourniture de moyen »<ref>M.Vivant et alii, ''Droit de l'Informatique'', Paris: 2001, Lamy, p. 109, n° 192.</ref>.
Une limite à cette portée excessive d'un « brevet de logiciel » existe : pour une fonction « connue » et non brevetée d'un logiciel, ce qui est le cas du plus grand nombre, un moyen (par exemple une structure algorithmique) nouveau ne sera pas contrefaisant , et pourra même faire l'objet d'un brevet<ref>Chavanne et Burst, Droit de la propriété industrielle, Dalloz, Paris 1993, n°406, p.244.</ref>.

=Validité du brevet de logiciel=

==Suffisance de description==

L'article [[CPIfr:L612-5|L.612-5]] du [[Code propriété intellectuelle (fr)|Code propriété intellectuelle]] dispose que « l'invention doit être exposée dans la demande de brevet de façon suffisamment claire et complète pour qu'un homme du métier puisse l'exécuter ». L'insuffisance de description est sanctionnée par le refus de délivrance du titre par l'office sollicité ou par son annulation, si elle est constatée après délivrance.

===L'homme du métier en matière de logiciel.===

L'homme du métier sert de référent pour déterminer la connaissance « normale » nécessaire à la reproduction d'une invention, aussi bien pour l'appréciation de la nouveauté, de l'activité inventive ou de la suffisance de description, qui nous intéresse ici. « Les brevets d'inventions n'[étant] pas des ouvrages de vulgarisation destinés à l'initiation de personnes dépourvues de toute connaissance technique »<ref>CA Paris, 21 juin 1966, Ann. Propr. Ind. 1966, p. 126. </ref>, l'homme du métier est un « praticien normalement qualifié au courant de ce qui formait les connaissances générales dans la technique »<ref> Directives de l'OEB.</ref>.

L'identification de l'homme du métier passe par la détermination du domaine technique de l'invention considérée, et l'on pense naturellement en matière de logiciel à un analyste-programmeur. Il faut, à considérer un brevet sur un programme d'ordinateur « classique », imaginer une détermination de catégories d'hommes du métier: ne plus parler d' « art programmatique » mais des « arts programmatiques ». Il faudra en outre se référer au domaine d'activité (gestion, réseaux, intelligence artificielle...) dans lequel est mis en oeuvre le logiciel.

Mais il en est tout autrement pour le programme d'ordinateur intervenant au sein d'un procédé industriel: le domaine technique sera celui du procédé industriel en question, dans lequel l'homme du métier n'a pas nécessairement de connaissances informatiques. Ce niveau de connaissance en informatique de l'homme du métier s'apprécie en fonction de « l'arrière plan technologique » existant à l'époque du brevet. Le [[Tribunal de grande instance (fr)|Tribunal de grande instance]] de Paris a ainsi considéré dans une décision de 1996<ref>TGI de Paris, 3ème ch., 28 juin 1996, PIBD 1996, 620-III, p. 547. </ref> que l'homme du métier relatif à un brevet sur un composeur de numéros de téléphone était « celui qui compte tenu de la haute technicité de l'invention, [était] un spécialiste de l'électronique (...) qui savait à cette époque, réaliser un programme informatique (...) ». Les offices et les juges ont tendance à adapter la notion d'homme du métier au brevet en cause, abaissant ainsi l'exigence de description.

===Les modes de description adaptés au logiciel.===

====Description au moyen de langages====
La description en langage naturel, de principe, semble particulièrement inadaptée à un environnement de langage formel. L'article [[CPIfr:R612-13|R.612-13]] du [[Code de la propriété intellectuelle (fr)|Code de la propriété intellectuelle]] précise que la manière dont l'invention est présentée diffère selon sa nature, dans un souci d'efficacité de la diffusion des connaissances. La description au moyen du code source, rendue possible par l'[[CPIfr:R612-13|article R.612-13]]<ref>« Peuvent en outre figurer en annexe à la fin de la description notamment :
1° de courts extraits de programmes d'ordinateurs présentés sous forme de listages rédigés en langages de programmation courants, lorsqu'ils sont nécessaires à la compréhension de l'invention ».</ref>, ne satisfera pas en elle-même à l'exigence de description suffisante, puisqu'ils ne permettront la compréhension de l'invention qu'à condition d'être complétés par une documentation appropriée. Le code source devrait être accompagné de différents éléments explicitant la démarche de l'inventeur qui permettront à l'homme du métier de comprendre la logique sous-jacente du programme et d'en tirer les enseignements.
La description au moyen de pseudo-codes, code intermédiaire entre le langage naturel et un langage informatique nous semble permettre une bonne compréhension du programme, gage de stabilité si l'on veut bien envisager la constitution d'une « norme » de rédaction à mi-chemin entre langage naturel et langage formel, définissant l'ensemble des invariants logiques utilisés par tout analyste.

====Description au moyen de dessins====
Les dessins interviennent pour aider l'homme du métier à réaliser l'invention. Ils lui sont « d'une grande utilité, pour la compréhension de l'invention, tant il est vrai qu'un bon dessin vaut parfois mieux qu'un long discours »<ref>Mousseron, op. cit., p. 714, n° 711.</ref>.
L'organigramme est le « schéma permettant de représenter visuellement l'enchaînement logique de toutes les opérations constituant le programme »<ref>Dictionnaire Hachette Multimédia.</ref>, il est la traduction graphique « la plus fidèle de l'algorithme »<ref>X. Linant de Bellefonds, « La brevetabilité du logiciel ? A revoir », Communication - Commerce Electronique, janvier 2001, p. 9.</ref>. En reprenant les différentes étapes résultant de l'analyse, il permet de reproduire le logiciel dans différents langages de programmation. Relevons toutefois qu' un tel organigramme est toujours considéré comme un accessoire à la description en langage naturel, celle-ci prévalant en cas de contradiction.

==Contribution à l'état de la technique==

===Un logiciel nouveau.===

====L'appréciation de la nouveauté====
La difficulté vient de ce que l'INPI vérifie la nouveauté, mais ne refuse de délivrer le titre que pour défaut manifeste de nouveauté (article [[CPIfr:L612-12|L. 612-12, 7°]] du [[Code de la propriété intellectuelle (fr)|Code de la propriété intellectuelle]]). Par ailleurs, il est aisé de se rendre compte, à la lecture de textes de brevets, que l'immense majorité des antériorités citées sont elles-mêmes des brevets, ce qui semble très insuffisant s'agissant d'une création initialement exclue du champ du brevet. La mise en place d'une véritable « mémoire collective informatique »<ref>J-P. Leclere, « Un brevet peut-il protéger un logiciel ? », l'Usine Nouvelle, 28 septembre 1995, n° 2517, p.116.</ref> est plus une question de moyen financier qu'une difficulté insurmontable; la publication des sources restera le moyen efficient, permettant de possibles recherches d'antériorité automatisées.

====L'antériorité de toute pièce====
L'antériorité susceptible de remettre en cause le brevet doit être de toute pièce : « C'est donc l'invention elle-même, dans son entier, que l'on doit retrouver à l'identique et dans une seule antériorité (...). Par conséquent une modification même modeste de la forme technique ou de la fonction du moyen, du résultat, de la combinaison ou de l'application suffit à admettre la nouveauté »<ref> F. Pollaud-Dullian, Droit de la propriété industrielle, éd. Montchrestien, Paris, 1999, n° 238.</ref>, ce qui peut surprendre lorsqu'on sait qu'un équivalent est contrefaisant (v. infra). Si le logiciel a une structure totalement nouvelle, n'utilisant aucun élément de l'état de la technique antérieur, la description suffira à fonder l'absence d'antériorité.
Roubier faisait remarquer que « le jeu des combinaisons par adjonction, par substitution ou suppression d'organe ou d'élément est très considérable »<ref>Roubier, Droit de la propriété industrielle, Recueil Sirey, T. II, Paris 1954, n° 154, p.133.</ref>; la remarque s'applique parfaitement au logiciel qui est le plus souvent une création de combinaison, un ensemble complexe composé de multiples sous-systèmes, en bref une création « modulaire ». Le créateur d'un logiciel est contraint de combiner son procédé nouveau à de nombreux procédés préexistants (des « briques logicielles ») et éventuellement brevetés. La nouveauté réside alors dans la revendication d'une fonction inédite, se distinguant de celles existantes, pour démontrer l'absence d'une antériorité de toute pièce.

===Un logiciel inventif.===

====L'approche problème-solution appliquée au logiciel====
Les directives d'examen de l'[[Office européen des brevets]], pour faciliter la caractérisation de l'activité inventive, suggèrent que l'invention soit « exposée de façon à permettre l'appréciation du problème ou des problèmes techniques traités et la compréhension de la solution apportée à ces problèmes. » L'évidence suppose une connaissance précise du problème et des moyens de le résoudre. L'appréciation ne doit pas se faire à partir de la connaissance du problème à résoudre, ce qui consisterait à l'intégrer fictivement dans l'état de la technique, alors qu'il est une partie intégrante de la justification de la non-évidence : « c'est l'énoncé du problème qui n'était pas évident ; et c'est dans cet énoncé que réside l'activité inventive. »<ref>Mathély, Le nouveau droit français des brevets d'invention, Librairie du journal des Notaires et des Avocats, Paris, 1991, p.95.</ref>
La conception d'un logiciel se décompose en différentes étapes dont la première est l'analyse, « étape de programmation ayant pour objet de décomposer un problème en ses différentes parties de manière à permettre la conception et la réalisation d'un algorithme ou d'un programme de traitement en fournissant une solution »<ref>Larousse Informatique, Larousse, Paris 1991.</ref>. Une fois l'analyse réalisée, l'écriture du programme pourra commencer, et lui succédera une batterie de tests chargés d'en assurer le déboguage, pour corriger toutes les « imperfections ». La séparation formelle de ces différentes phases est maintenant quelque peu artificielle, les techniques modernes de programmation ayant tendance à les confondre, mais elle permet de déterminer à quel stade intervient l'activité inventive.
Si des solutions à des problèmes nouveaux doivent pouvoir être brevetées, le risque de protéger le seul problème à la base du logiciel par la revendication des différentes méthodes les plus évidentes pour résoudre le problème, et abstraction faite de l'évidence de sa solution, est l'appropriation indirecte des idées ou des concepts.

====L'appréciation de l'activité inventive par le juge====
« Ce qui est utile à la société, ce n'est pas le titre c'est l'invention »<ref>Mathély, op. cit., p.83.</ref>.
L'évaluation de l'activité inventive ne répond pas à un critère unique, les juges utilisant un certain nombre d'indices pour fonder la non-évidence, comme la difficulté surmontée, le préjugé vaincu , la durée de gestation de l'invention, ou encore une rupture décisive avec l'état de la technique antérieur. Ces critères peuvent s'appliquer au logiciel : au stade de l'analyse la façon dont un logiciel économise les ressources d'un système informatique, rompant avec la méthode classique d'utilisation de ces ressources peut être révélatrice d'une activité inventive. Le niveau de compétence requis pour l'homme du métier, ainsi que sa connaissance de l'état de la technique dans un domaine où il est particulièrement difficile à déterminer (v. supra) sera laissé à l'appréciation du juge, lui conférant en réalité « un pouvoir quasi discrétionnaire de décision (qu'en termes optimistes on peut baptiser pouvoir d'équité) »<ref>J. Foyer et M. Vivant, Le droit des brevets, Coll. Thémis, éd. PUF, 1991, p. 168.</ref>. Si le juge dispose d'une grande latitude pour apprécier la validité du titre, cette « liberté » s'exprime aussi au stade de l'appréciation des revendications qui conditionne très largement la portée du brevet (v. supra).

=Conclusion=

Jamais, à notre connaissance, un objet n'a suscité autant de problèmes et d'approximations dans son appréhension par le droit. Une des raisons de ces difficultés est, à notre avis, que le droit regroupe sous la seule qualification de « logiciel » des créations ayant une multitude de réalités matérielles et fonctionnelles. La prise en compte de ces différences par le droit permettrait d'éclairer la matière : le programme informatique « désigne une entité indépendante et s'oppose en cela à un sous programme ou à une routine »<ref>Dictionnaire de l'informatique, Dunod, Paris 1992, p 295.</ref>; ces trois éléments définis actuellement comme des logiciels devraient recevoir des qualifications juridiques différentes.
L'application du droit d'auteur au logiciel a donné naissance à un droit spécifique, du fait de l'extension du critère d'originalité opérée par le juge. L'adaptation au brevet s'est opérée au prix d'un dévoiement analogue des notions, par le jeu de langage autour du « technique » et les méthodes d'interprétation choisies.

Si, en principe, le droit d'auteur protége la forme du logiciel et le droit des brevets sa fonction, la différence d'objet de la protection de ces deux droits n'est pas aussi clair<ref>A. Bertrand-Doulat, « Les dessins et modèles », in Les créations immatérielles et le droit, sous la direction de M. Vivant, Ellipses, 1997, p.63: le « caractère inséparable ou séparable de la création de forme et de la création technique est une opération fort délicate », dans une matière où le cumul de protection est accepté.</ref> qu'on a bien voulu le laisser entendre. L'objectivisation de la notion d'originalité en « apport intellectuel » la rapproche sensiblement de celle de nouveauté, si bien qu'on peut se demander s'il n'en résulte pas un chevauchement des protections, eu égard notamment au fait que le droit d'auteur protège la structure de l'œuvre de langage, intimement liée à la fonction du logiciel. La publication des sources du logiciel dans une demande de brevet pourrait constituer une contrefaçon d'un droit d'auteur né antérieurement mais ne constituant pas une antériorité du fait de la protection du code source par le secret. En poussant la logique à l'extrême on peut se demander si les descriptions-revendications reprenant la structure de l'œuvre ne pourraient pas aussi être considérées comme une contrefaçon de droit d'auteur<ref>Cela concernerait les langages de programmation dits « faiblement typés », qui reprennent dans leur expression la structure de l'algorithme qu'ils décrivent. Très concrètement, une société cédant les droits d'auteur de ses développements spécifiques (incluant la documentation préparatoire) aurait le plus grand mal à organiser contractuellement la possibilité pour elle d'en tirer un brevet.</ref>. La superposition de la protection par brevet à celle du droit d'auteur a, en résumé, pour conséquence de créer un « hamburger juridique »<ref>Ph. Gaudrat et M.Vivant, « Marchandisation », colloque « Propriété intellectuelle et mondialisation », ERCIM</ref> particulièrement indigeste.

Une définition claire de l'invention brevetable est fondamentale eu égard à la portée d'un « brevet de logiciel », et le Parlement Européen a, fort sagement selon nous, décidé définir strictement le critère de « contribution technique » ainsi que la méthode d'interprétation à appliquer. Car il est clair que le concept de technicité traduit la nécessité d' « utilisation des forces de la nature afin de contrôler des effets physiques »<ref>Art.5 b) de la proposition de directive, dans sa version amendée du 24 septembre 2003. La formule est plus heureuse que celle de la Commission qui se contentait de définir la « contribution technique » comme « une contribution à l'état de la technique dans un domaine technique, qui n'est pas évidente pour une personne du métier », ce qui relevait de la tautologie. </ref>; si ce critère apparaît objectif, la méthode d'interprétation adoptée a rendu poreuses les frontières avec ce qui est du domaine de la pure abstraction et a permis la délivrance de brevets sur des méthodes abstraites portant en puissance le risque de la reconnaissance effective de monopoles intellectuels très étendus. Le choix est louable, malgré les incohérences subsistant dans ce texte<ref>L' « invention » est énoncée comme la première des conditions de brevetabilité, démarche discutable si l'on veut bien considérer qu'il s'agit de l'objet du brevet (v. M. Vivant et J.-M. Bruguière, op. cit., n°13 et s., spéc. n°20) et que l'article 52 de la CBE traite des « inventions brevetables »; le critère créé par l'OEB de « contribution technique » est repris, et au fil du texte on peut lire qu'il est synonyme d' « invention » (art.2 b) ou qu'on peut parler d' « invention technique » (considérant 13) ! Enfin, l'appellation « invention mise en oeuvre par ordinateur » reste contestable, car laissant présumer la qualité d'invention pour ce qui reste essentiellement du logiciel.</ref>.

L'évolution de la réception des innovations comme inventions reste, en tout état de cause, à suivre attentivement.

=Références=
<references />

Brevet de logiciel en Europe (int)

2006-07-07T17:34:34Z

Franck Macrez : a déplacé Brevet logiciel vers Le brevet de logiciel en Europe

{{En_cours}}
[[Accueil]] > [[Droit de la propriété intellectuelle]]
[[Image:International.png|framed|]]
[[Catégorie:propriété intellectuelle]][[Catégorie:Droit international]][[Catégorie:Droit comparé]]

=Introduction=
Le [[brevet]], révélateur significatif des orientations de la société moderne, se trouve au cœur des débats les plus passionnés : de l'affaire de Pretoria au « brevet de logiciel » en passant par la brevetabilité du gène, la virulence des oppositions a pour objet le principe même de réservation de ces nouveaux fruits de la technique moderne. Si l'élaboration de ces questionnements se réalise des divers points de vue philosophique, éthique ou socio-économique, ils sont stigmatisés dans la sphère juridique par le problème de la délimitation de ce qui est appropriable, et le débat a pu avoir lieu au [[Parlement (eu)|Parlement Européen]] lors de la discussion en séance plénière de la proposition de directive du 20 février 2002 concernant les « inventions mises en oeuvre par ordinateur », le 24 septembre 2003.

Le logiciel -ou programme d'ordinateur<ref>Nous tiendrons les deux termes pour synonymes, l'un renvoyant au [[Code de la propriété intellectuelle (fr)|Code de la propriété intellectuelle français]], l'autre à la [[Convention sur le brevet européen]]. En [[France|droit français]] un logiciel est un programme d'ordinateur accompagné de sa documentation.</ref>- est à la frontière des catégories d'objets définies par le droit de la propriété intellectuelle : création s'adressant à l'esprit humain, mais employant les « forces de la nature » par le biais de la machine, à la fois œuvre de langage et « machine virtuelle », sa nature ne lui permet pas d'entrer de façon certaine dans les cadres traditionnels de la propriété intellectuelle. Le logiciel peut ainsi répondre à la fois aux exigences du droit d'auteur pour son aspect écriture du programme -expression d'une œuvre originale- et à celles du droit des brevets correspondant à l'activité d'analyse conceptuelle d'un problème permettant de trouver la solution technique la plus performante.

Le logiciel bénéficie, depuis la loi n° 85-660 du 3 juillet 1985<ref>Codifié à l'[[CPIfr:L122-2|article L.122-2]] du [[Code de la propriété intellectuelle (fr)|Code de la propriété intellectuelle]]; v. J.C.P. 1985, III, 57400; v. aussi C. cass., 7 mars 1986, S.A. Babolat Maillot Witt C. Pachot, D. 1986.II. 405. Au niveau international, l'article 10, 1° des accords ADPIC du 15 décembre 1993 dispose que : « Les programmes d'ordinateur, qu'ils soient exprimés en code source ou en code objet, seront protégés en tant qu'œuvre littéraires en vertu de la Convention de Berne ».</ref> explicitement de la protection par droit d'auteur. Le consensus autour de la protection par le seul droit d'auteur a rapidement été remis en cause, la protection de la seule forme, efficace contre la reproduction servile du logiciel est vite apparue insuffisante pour protéger une création dont la valeur essentielle réside dans la fonction. Les offices de brevet des Etats-Unis ou du Japon ont alors pris le parti d'accepter ouvertement de breveter les logiciels, et les entreprises de ces pays ont réussi, malgré l'exclusion du logiciel du domaine de la brevetabilité dans la Convention de Munich, à faire admettre des brevets sur des inventions concernant des programmes à l'Office européen des brevets (OEB).

La pratique de l'OEB, sans que la question n'ait fait l'objet d'une réflexion de fond, ou d'une réforme législative induisant un débat démocratique, s'est peu à peu étendue à tel point qu'il semble aujourd'hui très facile de se faire délivrer un titre pour une innovation concernant un programme d'ordinateur: les rejets de demandes européennes en matière de logiciel constituent non plus la règle, mais l'exception<ref>M.Beresford, « The patenting of software in Europe and the UK », Patent World, n° 91, avril 1997, p.14-21.</ref>.

Ces brevets -et les potentielles actions qu'ils impliquent- montrent les risques, inhérents au système du « tout-brevet » pratiqué outre-atlantique, en termes de cloisonnement de marché et de développement de nouveaux standards. Pour la communauté fonctionnant selon le modèle Open Source, l'appropriation des logiciels et des formats de diffusion par le brevet représente une réelle menace. Les grandes entreprises, titulaires de brevets sur ces « standards propriétaires » peuvent ainsi compromettre les principes fondamentaux d'interopérabilité et de compatibilité. Ainsi, la société Unisys a demandé en août 1999 à tous les utilisateurs du format de compression d'images 'GIF' (Graphics Interchange Format; terminaison en ".gif"), largement utilisé sur la toile, de lui payer une licence d'utilisation de 5 000 dollars en vertu d'un brevet dont elle était titulaire<ref>M. Drouineau, « Faut-il brûler les images GIF ? » , ZDNet France, 11 septembre 1999 ; il s'agit en réalité de l'une des variantes d'une méthode de compression nommée 'LZW' (Lempel-Ziv-Welch), sous laquelle on peut regrouper par exemple les format zip ou pdf. Cela a conduit à la création d'un nouveau format d'image « libre de brevet », dit 'PNG' (Portable Network Graphics).</ref>; Sun Microsystems détient un brevet sur le concept d'ajout du mot de recherche à un lien hypertexte dont le W3C<ref>World Wide Web Consortium, http://www.w3c.org/</ref> a établi qu'il était contrefait<ref>http://swpat.ffii.org/brevets/effets/xpointer/index.fr.html</ref> dans la nouvelle version de XML<ref>Extensible Markup Language, langage extensible de balisage.Parmi les standards faisant l'objet de brevets, citons, en plus ce ceux déjà mentionnés: le format d'images compressées JPEG (Joint Photographic Experts Group), les méthodes de compression mpeg (mp3, aujourd'hui concurrencé par le format ouvert ogg vorbis), le format vidéo ASF de Microsoft, ou encore le procédé ActiveX distribué par cette même société qui a dû verser 500 Millions de dollars au détenteur du brevet américain (n° 5838906), la société Eolas. Sur tout cela, v. largement http://swpat.ffii.org/brevets/effets/index.fr.html</ref>.

D'un point de vue plus strictement juridique, la protection du logiciel par le brevet devra s'accorder avec celle du droit d'auteur ; la conception classique n' accepterait pas le cumul de ces deux droits en n'appliquant pas le droit d'auteur quand la forme de la création est indissociable de sa fonction utilitaire<ref>Christophe Caron, « Réflexion sur la coexistence du droit d'auteur et du droit des brevets sur un même logiciel », RIDA, septembre 2000.</ref>. Mais les accords sur les ADPIC n'interdisent pas ce cumul, puisque s'ils expriment clairement le choix de protéger le logiciel par le droit d'auteur, l'article 27 vient préciser qu'un « brevet pourra être obtenu pour toute invention (...) dans tous les domaines technologiques, à condition, qu'elle implique une activité inventive, et qu'elle soit susceptible d'application industrielle ».

La constitution de portefeuilles de brevets permet une pratique consistant, entre sociétés informatiques d'importance comparable, à s'accorder des licences croisées ; une « petite entreprise » ne fait jamais le choix d'engager une procédure juridictionnelle en raison de la longueur de la procédure supérieure à la durée de vie d'une technologie donnée.

La question de l'évaluation de la véritable portée d'un « brevet de logiciel » est fondamentale pour tous les acteurs concernés par l'industrie informatique : quel est l'objet permettant la délivrance d'un « brevet de logiciel » ? Une fois ce titre délivré, quels actes permettrait-il effectivement d'interdire ?

=Détermination de l'objet protégé par un brevet de logiciel=

==Approche substantielle: de la matérialité à la "fonction technique" du logiciel==

Le caractère technique de l'invention est apparu comme une condition fondamentale de son accès à la protection au titre du brevet. Mousseron, à la suite de la jurisprudence allemande, définit ainsi l'invention comme « une solution technique à un problème technique grâce à des moyens techniques et susceptibles de répétition »<ref>Mousseron, ''Traité des brevets'', Paris : 1984, Librairies Techniques, n° 154, p. 175. Pour une recherche fondamentale dans l'appréhension de la notion d'invention, v. très largement M. Vivant et J.-M. Bruguière, La brevetabilité face à l'innovation technique contemporaine, Rapport à l'INPI, 2002, publié sous le titre Protéger les inventions de demain, La doc. fr., 2003.</ref>, mais « il n'est pas certain que les meilleurs examinateurs des divers offices de brevets eux-mêmes sachent exactement ce qui est technique [...] »<ref>M. Vivant, Le droit des brevets, Connaissance du droit, Dalloz, 1997, p. 23.</ref>.
Pour permettre le logiciel d'accéder à la brevetabilité, il a fallu le considérer dans sa matérialisation au sein d'un objet concret , mais aussi dans sa fonction technique du fait de son interaction avec cet objet.

===La matérialité du logiciel===

L'acceptation de la « matérialité » du logiciel s'est faite en plusieurs étapes suivant son degré d'intégration dans la machine. L'analyse de cette évolution, parallèle à celle des techniques informatiques, révèle la diversité des logiciels existant en fonction de leur matérialisation dans un ensemble technique ou sur un support.

====De la logique câblée à l'informatique industrielle====
=====Logique câblée=====
L'Office européen des brevets et la jurisprudence française ont dans un premier temps adopté une position orthodoxe à l'égard de la brevetabilité des logiciels, par exemple dans l'affaire Mobil Oil, où la [[Cour de cassation (fr)|Cour de cassation]] est venue affirmer que « la demande de brevet déposée par la société qui ne faisait apparaître dans ses revendications ni un procédé technique, ni un appareillage ne concernait manifestement qu'une série d'instructions (...) qui n'est pas susceptible d'être brevetée (...) » <ref>CA Paris, 22 mai 1973, Ann. propr. ind. 1973, p. 275, note Mathély.</ref>. Les juridictions françaises acceptaient néanmoins à propos d'une calculatrice que l'intégration matérielle d'un logiciel dans un produit n'empêchait pas la brevetabilité de l'ensemble<ref>T.G.I. Paris, 21 septembre 1983, J.C.P. 1984, II, n° 20249.</ref>.

Le circuit intégré incorporant un logiciel et pouvant faire l'objet d'une fabrication tangible, correspond à une conception classique de l'invention, le brevet portant finalement sur un produit intégrant un logiciel et étant considéré comme beaucoup mieux valorisé que le titre sui generis issu de la loi du 4 novembre 1987<ref>codifiée aux art. [[CPI:fr:L622-1|L.622-1]] et s. du [[Code de la propriété intellectuelle (fr)|Code de la propriété intellectuelle]]</ref>.
=====L'informatique industrielle=====

« Les notions de puissance et d'énergie ont (...) cédé le pas aux concepts de message et d'information. Il s'est agi dès lors d'une seconde révolution industrielle, celle des machines qui se gouvernent »<ref>P. Vidal, « Qu'est-ce que l'automatique », Techniques de l'ingénieur, Vol. Informatique industrielle, R 7000.</ref>. L'informatique appliquée à l'industrie est désormais omniprésente car elle permet de gérer un processus de production ou encore d'interpréter les informations dont une machine a permis la collecte.

Une étape décisive a été franchie en [[France]] avec l'arrêt Schlumberger de la [[Cour d'appel (fr)|Cour d'appel]] de Paris du 15 juin 1981<ref>PIBD 1981, III, p.175.</ref>. La demande de brevet avait été rejetée par l'INPI, au motif que « l'objet de la demande [constituait] manifestement une série d'instructions (...) non brevetables au terme de la loi ». Mais la Cour de Paris a relevé que la brevetabilité d'une telle invention ne devait pas être refusée pour le seul motif qu'une ou plusieurs de ses étapes étaient réalisées par un ordinateur commandé par un programme. Cette approche a été reprise par les directives d'examen de l'OEB de juin 1985 : « Si l'objet revendiqué apporte une contribution de caractère technique à l'état de la technique, la brevetabilité ne devrait pas être mise en cause pour la simple raison qu'un programme d'ordinateur est impliqué dans sa mise en œuvre »<ref>A. Casalonga, « La protection dans le domaine du logiciel en Europe », in Mélanges offerts à J. J. Burst, Litec, Paris, 1996, p.85 et s.</ref>.
La question se pose avec plus d'acuité quand le logiciel intervient au sein d'un ordinateur classique.

====De la « machine virtuelle » au support d'enregistrement====
=====Micro-ordinateurs=====

L'évolution des « brevets de logiciel » a suivi celle de la technique informatique avec le développement de programmes conçus pour répondre à des problèmes techniques liés non plus à des machines industrielles, mais directement aux organes d'un micro-ordinateur. Déduire le caractère technique des simples changements électriques internes à l'ordinateur reviendrait à considérer « que les programmes d'ordinateur ont un caractère technique du seul fait que ce sont des programmes d'ordinateur (...) » ce qu'a formellement réfuté la CRT dans une décision du 1er juillet 1998<ref>Décision [[Chambre de recours technique]], 1er juillet 1998, T 1173/97-3.5.1, JO OEB, 10/1999, p. 620.</ref>. Cette décision confirme et précise une position plusieurs fois renouvelée de la [[Chambre de recours technique|Chambre de recours technique]] (CRT), au terme de laquelle ces modifications physiques « ne peuvent (...) permettre de distinguer les programmes d'ordinateur qui ont un caractère technique (...). Le caractère technique doit donc être recherché ailleurs »: le logiciel doit avoir un « effet technique supplémentaire » pour être protégé au titre du brevet.

La [[Chambre de recours technique]] a repris à son compte la théorie néerlandaise de la « machine virtuelle » selon laquelle un matériel activé par un certain logiciel constitue une machine particulière. Ainsi dans sa décision Koch et Sterzel du 21 mai 1987<ref>Décision T 26/86 - 3.4.1., JCP éd. E 1988, n° 15 927, obs. M.Vivant et A. Lucas. </ref> que « ''si le programme d'ordinateur en combinaison avec un calculateur universel généralement connu fait fonctionner ce dernier d'un manière différente, la combinaison des deux est susceptible d'être brevetée en tant qu'invention'' ».

=====Matérialisation du logiciel au travers de son support=====

En-dehors de toute exécution par un calculateur, le logiciel a une réalité matérielle au travers du support d'enregistrement sur lequel il s'inscrit. La [[Chambre de recours technique]] avait pris position sur ce point dans une décision du 16 décembre 1970<ref>BIE, 1971, 54-60.</ref> en estimant que n'étaient pas brevetables les produits « dont la différence résidait uniquement dans les informations qu'ils contenaient ». Pourtant le logiciel est exploité commercialement au travers de son support et certains auteurs déplorent ce refus qui empêche une protection efficace pour remédier à la contrefaçon émanant non pas de concurrents mais des utilisateurs<ref>S. Davies, art. précité.</ref>.
La [[Chambre de recours technique]] a néanmoins renouvelé sa position, notamment dans une décision 1er juillet 1998, reprenant les directives d'examen (C-IV, 2.3) au terme desquelles un programme d'ordinateur « revendiqué (...) en tant que support d'enregistrement n'est pas susceptible d'être breveté (...) »<ref>JO OEB, édition spéciale, 1999, p. 11.</ref>: la Chambre a affirmé qu'en absence de relations techniques « autres que celles connues dans l'état de la technique, le caractère technique du programme d'ordinateur ne pouvait être déduit (...) du caractère physique du support sur lequel il était enregistré (...) »<ref>Décision T 1173/97 précitée, p. 609.</ref>.

Cette tendance au refus de brevetabilité du support mémoire du logiciel semble actuellement remise en cause, notamment par une décision de la [[Chambre de recours technique]] du 15 mars 2000<ref>Décision CRT 1194/97 - 3.5.2, JO OEB, 12 / 2000, p. 525.</ref>, concernant une « invention » consistant en la fourniture de « données d'image enregistrée permettant d'accéder facilement à n'importe quelle partie d'une image », cela au moyen de données fonctionnelles « matérialisées dans des structures physiques particulières du support d'enregistrement ».
La pratique des offices s'oriente vers une acceptation de plus en plus libérale des revendications sur les supports du logiciel mais aussi sur les signaux permettant par exemple le téléchargement de programmes sur internet. Les dernières consignes d'examen internes à l'[[Institut national de la propriété industrielle (fr)|Institut national de la propriété industrielle]]<ref>« Consignes d'examen concernant les inventions liées à des programmes d'ordinateur et/ou à des méthodes commerciales », non publiées.</ref> recommandent l'acceptation des revendications visant les « produits programmes d'ordinateur comprenant des portions/moyens/instructions de code de programme enregistré sur un support utilisable dans un ordinateur comprenant :
- des moyens de programmation lisibles par un ordinateur pour effectuer l'étape A, (...) ».
L'admission de telles revendications de produit a été explicitement rejetée par le [[Parlement (eu)|Parlement européen]]<ref>Art.5 bis: « ... Une revendication de brevet sur un programme d'ordinateur, que ce soit sur le seul programme ou sur un programme enregistré sur un support de données, est irrecevable. »</ref>, par un des nombreux amendements apportés, le 24 septembre 2003, au texte initial de la [[Commission (eu)|Commission européenne]].

===La fonction technique du logiciel===

'''Méthodes d'appréciation du caractère technique.-''' Le caractère technique du logiciel doit être recherché dans la fonction technique qu'il exerce au sein d'un procédé : le mode d'appréciation de ce caractère technique conditionne très largement la reconnaissance de cette fonction technique du logiciel.
La théorie du noyau essentiel de l'invention, qui consiste à examiner la nature profonde de l'invention, le cœur essentiel de celle-ci, a été utilisée par les examinateurs de l'OEB de manière occasionnelle au cours des 15 dernières années. La décision T38/86 de la CRT « traitement de texte »/IBM concernait un système permettant de rendre un texte plus intelligible en remplaçant automatiquement des expressions complexes par des synonymes plus simples. La Chambre s'est attachée à « l'effet global » produit par la méthode revendiquée pour retenir le caractère non-technique de sa fonction<ref>T38/86-3.5.1, 14 février 1989, JO OEB 1990 p.384; dans le même sens, T22/85-3.5.1 - 5 octobre 1988 « Résumé et recherche de documents »/IBM, JO OEB 1990 p.12, s'agissant d'un système permettant de résumer un document déterminé.</ref>, et il semble que « c'est par l'isolement d'une partie de la revendication, jugée à tort ou à raison comme constituant l'essentiel de l'invention, que la Chambre s'est déterminée »<ref>A. Casalonga, art. précité.</ref>.
A cette théorie s'oppose celle de l'appréciation de l'invention dans son ensemble, méthode d'évaluation finalement retenue par les membres de l'OEB: une invention revendiquée comportant à la fois des caractéristiques techniques et non-techniques ne peut se voir refuser la protection du seul fait de l'existence d'éléments apparentés à des activités intellectuelles. La solution, réaffirmée plusieurs fois par la CRT<ref>T110/90-3.5.1 - 15 avril 1993 « Document présenté sous une version susceptible d'être éditée »/IBM, JO OEB, 1994, p.557</ref>, signifie qu' aucune pondération entre les apports techniques et non-techniques n'est à réaliser par l'examinateur : il suffit qu'une « contribution technique » soit apportée par l'invention considérée dans son ensemble, ce qui permet de breveter des systèmes où ce qui est inventif n'est pas technique (et ce qui est technique n'est pas inventif). Le [[Parlement (eu)|Parlement européen]] a, à nouveau, mis un coup d'arrêt à cette politique d'examen dans l'un de ses amendements<ref>Art.4, al.3: « Le caractère notable de la contribution technique est évalué en prenant en considération la différence entre l'ensemble des caractéristiques techniques de la revendication de brevet et l'état de la technique, indépendamment du fait que ces caractéristiques soient accompagnées ou non de caractéristiques non techniques » (nous soulignons). Le texte initial préférait l'interprétation de « l'objet de la revendication de brevet considéré dans son ensemble »</ref>.
La « fonction technique » d' un programme peut être vue dans le traitement qu'il réalise, mais aussi dans la nature des informations traitées.
====La fonction technique du traitement====

Le caractère technique de la fonction du logiciel breveté a pu être trouvé dans le problème posé ou dans la solution qui lui est apportée .
=====Un problème technique=====
Le brevet peut concerner le problème lui-même : l'important est de « bien formuler le problème, c'est-à-dire poser la bonne question, et non [de] résoudre ce problème, ce que n'importe quel homme du métier sait faire une fois la question bien formulée »<ref>J. P. Smets, Stimuler la concurrence et l'innovation dans la société de l'information, http://www.pro-innovation.org/rapport_brevet/brevets_plan.pdf, p.44.</ref>. La CRT de l'OEB l'accepte d'ailleurs classiquement : « la découverte d'un problème méconnu peut constituer dans certains cas un objet brevetable, même si en elle-même la solution revendiquée apparaît rétrospectivement banale et évidente »<ref>T 2/83, 15 mars 1984, JO OEB 1984, p.265.</ref>.

======Une dilution du « technique »======
La demande de brevet ayant donné lieu à la décision de la CRT du 31 mai 1994<ref>T769/92-3.5.1, Sohei / « système de gestion universel » - JO OEB 1995, p.34.</ref> concernait « un système informatique pour différents types de gestion indépendante comprenant, au minimum, des fonctions de gestion financière et de gestion de stock... » dont l'intérêt était de permettre l'utilisation d'un « bordereau de transfert unique » pour l'ensemble des opérations de gestion visées.
La CRT a relevé, pour infirmer la décision de la division d'examen -qui n'y voyait qu'une nouvelle présentation d'informations- et accorder le brevet, qu'il ne s'agissait pas d'un simple acte de programmation destiné à la présentation d'une interface mais d'un « ensemble d'activités faisant intervenir des considérations techniques », critère aux contours flous et intervenant au stade de l'activité inventive.

======Un glissement du technique vers l'activité inventive======
La preuve du caractère technique résulte de la spécificité du problème auquel le procédé répond : c'est l'objet de la jurisprudence américaine développée dans le sillage de la décision Diamond c. Diehr, qui a pu être systématisée sous la dénomination de « théorie de la solution au problème » (problem-solution theory)<ref>L.L.Vietzke, « Software patent protection: a problem-solution theory for harmonizing the precedent", Computer LJ, vol.XII n°1, octobre 1993, pp.25-60 ; compte-rendu français in PIBD 1994, 563-II, p.55.</ref>.
De son côté, l'OEB, a dégagé un principe d'examen consacrant une « approche problème-solution » (problem-solution approach) en matière d'activité inventive afin de définir le problème technique objectif à la lumière de l'état de la technique le plus proche, l'avantage étant d'éviter le risque d'un jugement fondé sur une analyse a posteriori<ref>T645/92, JO OEB 1995, Edition spéciale, p.34 ; contre l'adoption de cette approche : T465/92, ibid.</ref>.
Le problème technique pourra consister, par exemple, en « la visualisation d'informations sur des événements qui se produisent dans le dispositif d'entrée/sortie d'un système de traitement de texte »<ref>T 0115/85, 5 septembre 1988, JO OEB 1990, p.30.</ref> : la transformation de ces informations pour permettre la lecture de ce qu'elles signifient -par une forme directement utilisable : compréhensible, synthétique, transmissible, graphique...- constitue, en l'espèce, la fonction même du logiciel par la mise en œuvre de la solution répondant à ce problème technique. Un autre exemple de problème technique recevant une solution non technique peut être trouvé dans le fameux brevet américain « One Click » délivré à la société Amazon.com: le fait d'effectuer un achat en un click sur internet est assurément un problème technique, mais la solution apportée ne résidé que dans une activité de programmation et d'organisation de données. Un dérivé de ce brevet a été délivré par l'OEB<ref>EPO 902381A2, « Method and system for placing a purchase order via a communication network », système permettant d'offrir un cadeau à une personne tierce lors d'un achat sur internet.</ref>, et il faut saluer la décision du Parlement Européen de ne pas permettre la brevetabilité du fait de l'énoncé d'un problème technique<ref>Art.4 ter (nouveau): « Les États membres veillent à ce que les solutions, mises en oeuvre par ordinateur, à des problèmes techniques ne soient pas considérées comme des inventions brevetables au seul motif qu'elles améliorent l'efficacité de l'utilisation des ressources dans le système de traitement des données. »</ref>, mais qu'elle soit subordonnée à un apport technique dans la solution apportée.

=====Une solution technique=====

======Un effet technique======
Un logiciel dont la fonction n'est que de s'adresser à l'esprit humain -créations esthétiques, présentations d'informations, méthodes...- ne peut et ne doit pas faire l'objet d'un brevet, et le fait qu'un logiciel n'a de fonction que lorsqu'il est exécuté sur un ordinateur ne lui confère pas en soi un caractère technique (v. supra).
Si la notion d' « effet technique supplémentaire » semble n'avoir été dégagée dans la forme que depuis une décision du 1er juillet 1998<ref>Décision T 1173/97, « resynchronisation asynchrone d'une procédure de validation », précitée.</ref>, elle figurait déjà en germe dans la jurisprudence antérieure: une décision Résumé et recherche de documents/IBM <ref>T22/85, JO OEB 1990, p.12.</ref> avait retenu l'exclusion de la brevetabilité du système revendiqué car son effet technique portait uniquement sur la machine ; de même, la décision Siemens du 12 décembre 1989 avait considéré que « lorsqu'un programme constitue une modification de données et ne produit aucun effet au-delà du traitement de l'information, il est exclu du domaine de la brevetabilité »<ref>T158/88 </ref>. Cet effet technique « allant au-delà des interactions physiques normales » entre logiciel et ordinateur peut résulter d'une meilleure utilisation des ressources matérielles du fait d'une meilleur programmation, mais le plus souvent, à notre avis, est produit par les périphériques de cet ordinateur : l' « effet technique supplémentaire » existe par un matériel supplémentaire, breveté en combinaison avec le logiciel qui le fait fonctionner.

======Une méthode mathématique======
La première des exclusions énoncée par l'article 52-2 CBE venant à l'esprit à propos des programmes d'ordinateur concerne les « formules mathématiques »: un algorithme<ref>Il convient de noter que les méthodes de programmation « orientées objet » n'utilisent pas d'algorithme, tout comme par exemple des logiciels dont la fonction est la création de structures de bases de données, d'algorithme de programmation ou d'interfaces utilisateurs ; mais demeure la question de la réservation d'un processus intellectuel abstrait, qu'il soit de nature mathématique, esthétique, qu'il concerne un principe scientifique ou une méthode.</ref>, en tant que tel, peut être ramené à une simple formule mathématique ; la distinction existe évidemment entre « algorithme mathématique » et « algorithme informatique » : l'un est le principe sous-jacent permettant l'application à un « problème technique » de cette méthode mathématique par l'autre. La structure mathématique procède d'un univers abstrait, mais sa prise en considération dans une application (concrète) permet son objectivation.
La célèbre décision Vicom<ref>CRT, 15 juillet 1986, VICOM System Inc., PIBD 1987, 409-III , p.134.</ref> a, la première, considéré que « même ... si l'idée qui sous-tend une invention réside dans une méthode mathématique, une revendication portant sur un procédé technique dans lequel la méthode est utilisée, ne recherche pas la protection pour la méthode mathématique en tant que telle ». Il conviendrait de voir dans la protection d'un algorithme informatique par brevet uniquement la protection de son rapport à la fonction spécifiquement décrite dans la demande de brevet et permettant la résolution d'un problème technique déterminé : s'il est en lui-même un cheminement intellectuel, une activité mentale abstraite, son rattachement à une application concrète déterminée ou/et à un appareil devant l'exécuter permet de caractériser sa fonction technique.
Le débat de l'appropriation d'une méthode, purement scientifique et abstraite, mériterait d'être plus explicitement posé<ref>Ce qui ne fut pas exactement le cas lors de la préparation du débat au Parlement Européen, le rapporteur Arlene McCarthy se bornant à affirmer que la proposition ne visait pas à la brevetabilité des logiciels mais à celle d' « inventions mises en oeuvre par ordinateur » (computer-implemented inventions), sans définir clairement la distinction: v. p.ex. son article « Let's clarify what we're protecting », Financial Times, 3 septembre 2003. Sur la « propriété scientifique », voir notamment : P.B. de Laat, "Patenting mathematical algorithms : What's the harm ?", International Review of Law and Economics, n° 20 (2000) pp. 187-204. voir aussi: Roubier, Le droit de la propriété industrielle, Tome 1 p.55, Recueil Sirey, Toulouse 1952 (et les nombreuses références citées): « Comment admettre qu'on puisse obtenir un titre de privilège pour une simple application industrielle, alors que la découverte de lois scientifiques de premier ordre, qui commandent peut-être toute une série d'applications, ne créerait aucun droit pour le savant ? Celui-ci livre gratuitement l'objet de son travail, cependant le plus méritoire, alors que la société ne semble attacher d'importance qu'au travail terre à terre de l'inventeur, parce qu'il se préoccupe plus immédiatement de la satisfaction des besoins humains. »</ref>.

====La fonction technique de l'information traitée====

« La pensée informatique consiste à distinguer les deux attributs de l'information: la structure (la forme) et la signification. La signification est alors entendue comme une fonction dans un système ou un processus »<ref>Ph.Breton, A-M. Rieu, F.Tinland, La techno-science en question, Collection Milieux, Champs Vallon 1990, p.221.</ref>.

=====Considération de la nature de l'information=====

La prise en compte du caractère technique de l'information existait déjà en substance dans la décision Vicom : la CRT relevait que la méthode revendiquée demeurait abstraite tant « qu'il n'était pas spécifié que les données représentent une entité physique... ». On peut considérer, a contrario, que dans la mesure où le traitement concerne des « données » représentant une « entité » objet d'un procédé technique, la CRT accepte la délivrance d'un brevet portant sur un procédé de traitement de données numériques: les informations concernées par le procédé revendiqué conditionnent la nature technique du procédé lui-même.
Dans une décision IBM rendue en 1988<ref>Chambre des Recours, OEB 5 septembre 1988, « méthode de décodage d'expressions et d'obtention de lecture d'événements dans un système de traitement de texte/IBM », PIBD, 476-III, p.255, concernant un moyen permettant de détecter des événements particuliers dans le dispositif d' entrée/sortie (E/S) d'un système de traitement de texte, de visualiser un message relatif à cet événement particulier détecté, et des moyens pour transformer cette information en message; v.aussi: T 110/90, chambre des recours 3.5.1, « document présenté sous une version susceptible d'être éditée / IBM », JO OEB 1994, p. 557, concernant un procédé permettant la communication effective entre deux systèmes de traitement de texte normalement incompatibles, où la CRT relève que « les codes de commandes d'imprimante doivent être considérés comme des caractéristiques techniques du système de traitement de texte », pour en conclure que la transformation de ces codes, c'est-à-dire le traitement de ces informations spécifiques, « constitue une méthode à caractère technique ».</ref>, la CRT a énoncé que « la visualisation automatique d'informations sur l'état d'un appareil ou d'un système est essentiellement un problème technique ». Le problème résolu par l'invention est de nature technique du fait de la nature matérielle de ce que les informations traitées représentent.

La simple visualisation d'informations ne constitue pas en elle-même un problème de nature technique. Mais, dans la logique d'interprétation de cette « jurisprudence » de l'OEB, le fait que ces informations représentent des données techniques du système de traitement de texte, relatives à la machine sur laquelle il est implémenté ou à l'imprimante, confère au procédé de visualisation dans son ensemble, une nature technique.
=====Incidences sur les exclusions=====

======Présentation d'informations======
« Toute présentation d'informations caractérisée uniquement par l'information qu'elle contient n'est pas brevetable »<ref>OEB, directive d'examen, décembre 1994, Partie C, chapitre IV, 2.3, p.45</ref>. Une « avancée » significative a été réalisée par la CRT le 15 mars 2000 : « Un support d'enregistrement caractérisé en ce qu'il contient des données fonctionnelles enregistrées ne constitue pas une présentation d'informations en tant que telles ». Une donnée fonctionnelle ne constitue pas une « information en tant que telle » car définie « en des termes qui comprennent intrinsèquement (en l'espèce) les caractéristiques techniques du système dans lequel fonctionne le support d'enregistrement ». Cette décision apporte une nouvelle distinction entre présentation et re-présentation d'informations ; l'argument soutenu par le requérant -Philips- et retenu par la CRT était la distinction entre « présentation, qui signifie « mettre en présence de quelqu'un, apporter devant le public » et représentation, qui signifie « servir de symbole de quelque chose ». L'exclusion énoncée à l'article 52(2)d) et (3) CBE vise l'apport direct d'informations à un être humain. »<ref>décision T1194/97 précitée, p.528. L'argument est au demeurant contestable: l'apport indirect d'informations serait-il brevetable ?</ref> (c'est le requérant qui souligne). La nature des informations objet du traitement -des données « fonctionnelles »-, est décisive pour ne pas retenir la qualification de présentation d'informations, l'examinateur considérant dès lors qu'il s'agit d'une fonction « technique ».

======Méthodes commerciales======
L'exigence de caractère technique doit permettre d'exclure, en Europe, des brevets portant sur des processus mentaux de nature abstraite: la fonction d'un procédé qui ne s'adresse qu'à l'esprit humain ne peut être vue comme technique car son effet n'est pas la mise en œuvre de « forces de la nature ». L'exclusion du logiciel de la brevetabilité est fondée en pareil cas sur l'exclusion des « méthodes, plans et principes dans l'exercice d'activités intellectuelles », et non sur l'exclusion « programme d'ordinateur ». Le raisonnement conduisant à la distinction est appliqué clairement par la CRT dans une décision « Improved pension benefit system »<ref>T 0931/95, 08 septembre 2000, non publiée au JO OEB, CD-ROM LEGAL 2001/001.</ref>, où est exclue la revendication concernant une méthode -commerciale- tout en acceptant de breveter l'appareil permettant de la mettre en œuvre. L'effet technique n'existe que dans l'appareil supportant l'exécution du processus intellectuel : seul cet appareil constitue une entité physique et concrète pouvant en conséquence être regardé comme une invention susceptible d'application industrielle. En présence d'un ordinateur « de type classique », il est à craindre que ce soit en réalité la méthode elle même qui fasse l'objet de la protection, seule entité innovante au sein du procédé breveté, et il semble que ce soit le cas dans le brevet accordé à Amazon.com par l'OEB<ref>Cité supra</ref>.

==Approche formelle: revendications et descriptions du brevet==

L'étendue des revendications est fonction de leur rédaction, et de l'interprétation qui en sera faite postérieurement.

===La rédaction des revendications===

La revendication concernant un logiciel utilisera toujours la méthode dite fonctionnelle : est revendiqué une fonction technique que réalise le programme, sous la forme de « moyen dans la fonction que lui donne l'application prévue par l'invention »<ref> Mathély, op. cit., p.220.</ref> prenant la forme de « moyens pour... ». Si le logiciel, qu'il soit pris comme l'élément d'un ensemble ou en tant que tel, doit être considéré comme un procédé, la pratique actuelle tend à accepter les revendications sur des « produits programme d'ordinateur ».

====La revendication de procédé====

=====Le logiciel inclus dans un procédé=====
Parce que c'est « en tant que tel » que le logiciel n'est pas considéré comme une invention (art.52 CBE), le programme d'ordinateur, dans les demandes de brevet, est intégré à un ensemble plus vaste constituant un procédé industriel dont le logiciel sera revendiqué comme une des étapes. Mais les techniques de rédaction ont ouvert la voie du brevet au logiciel exécuté sur un ordinateur « classique » : celles-ci consistaient à « matérialiser » l'invention en accentuant les aspects physiques de la fonction du logiciel : son action au niveau des connexions physiques (« signal en E/S ») pour chaque périphérique, voire au niveau des composants (les mémoires par exemple). « Utiliser les termes de « procédé », « invention », « système » ou « dispositif », plutôt que « logiciel » ou « programme » »<ref>Guide Lamy Droit de l'Informatique 2000, n° 3415.</ref>, préférer « système de manipulation interactive » à « système de traitement de l'information », « moyens d'initialisation » à « mise à zéro des registres », « appareil » de compression pour un algorithme ayant la même fonction<ref>Exemples cités par X.Linant de Bellefonds, art. précité.</ref>, ou « réservation de plusieurs blocs de mémoire pour une variable dans un appareil de mémoire ».

=====Le logiciel en tant que procédé=====
La suppression de l'exclusion du « programme d'ordinateur en tant que tel » conduirait à la possibilité de se réserver le procédé de traitement de l'information que constitue le logiciel par la revendication de sa fonction technique, abstraction faite de tout dispositif ou appareil susceptible de mettre en œuvre cette fonction. Les incidences d'une telle réforme sur la technique de rédaction des revendications ne seraient, à notre avis, pas aussi importantes, qu'on pourrait le penser de prime abord : le logiciel devra toujours répondre à la condition d'application industrielle et par conséquent justifier d'un effet technique, et les formules exposées ci-dessus continueraient d'avoir leur raison d'être.

====La revendication de produit====

La revendication « produit programme d'ordinateur » est désormais acceptée par l'OEB, ainsi que par l'INPI<ref>Consignes d'examen précitées.</ref> depuis le 1er janvier 2001. Les raisons essentielles ayant conduit à l'acceptation de cette forme de revendication tiennent au fait que le droit des brevets est tourné vers la finalité de la protection qu'il accorde : la pression des entreprises était importante en raison de considérations inhérentes à la facilitation de la preuve de la contrefaçon.
Le logiciel peut être revendiqué comme produit en tant qu'il est exécuté sur une machine, ou en tant qu'il est enregistré sur un support.

=====Le logiciel-Machine=====
La théorie dite de la « machine virtuelle », d'origine néerlandaise, a été largement reprise au niveau européen (v.supra). Le fait de programmer une machine de différentes manières permet de considérer que l'on est en présence de machines de types différents : l'ordinateur est une machine pouvant être assimilée à un outil traditionnel, et c'est sa programmation spécifique qui permet de l'identifier à tel ou tel outil particulier<ref>La proposition de directive, dans son art. 5 al.1, accepte ce type de revendication: « Les États membres veillent à ce qu'une invention mise en oeuvre par ordinateur ne puisse être revendiquée qu'en tant que produit, c'est-à-dire en tant qu'appareil programmé, ou en tant que procédé technique de production. »</ref>.
Une fois de plus, la signification des termes manque de précision : la limite à partir de laquelle on peut retenir que le fonctionnement de la machine diffère « du point de vue technique » demeure floue en raison de la polysémie du terme technique.

=====Le logiciel-Support=====
Le logiciel est breveté de manière indirecte: l'objet de la revendication porte sur le support actionné par le programme. Dans la décision CRT du 15 mars 2000<ref>Décision T1194/97, précitée. </ref>, le brevet est accepté du fait de la manière nouvelle par laquelle il fait fonctionner la tête de lecture du support magnétique. Ce type de revendications est de pratique courante aux [[États-Unis d'Amérique|États-Unis]] et au [[Japon]]<ref>M.Beresford, art. précité.</ref>, où la considération de la nécessité de protéger une création par le biais de la forme sous laquelle elle est exploitée commercialement l'emporte : depuis 1995 avec l'affaire Re Beauregard, la Federal Circuit Court des [[États-Unis d'Amérique|États-Unis]] considère que « les médias facilitant le stockage et l'enregistrement des programmes, telle qu'une disquette, constituent une matière brevetable à condition qu'ils soient à la fois « lisible aux ordinateurs », et tangibles »<ref>P. Caldwell, « La protection des logiciels et programmes informatiques en brevets : étude contrastive des développements récents au [[Canada]] et aux [[États-Unis d'Amérique|États-Unis]] », CIPR, octobre 2000, vol. 17, n°1, p. 245. </ref>. Si le « produit programme d'ordinateur » offre une efficacité accrue de la protection du logiciel par brevet, il était difficile d'adhérer à une telle pratique détournant l'exclusion légale, et le Parlement Européen l'a explicitement dénoncée<ref>art.5 bis): « Une revendication de brevet sur un programme d'ordinateur, que ce soit sur le seul programme ou sur un programme enregistré sur un support de données, est irrecevable. »</ref>. eu égard notamment à la réalité de ce qu'est un programme d'ordinateur : un procédé permettant un traitement d'informations.

===L'interprétation des revendications===

La portée véritable des revendications dépend de l'interprétation réalisée par les différents tribunaux nationaux à l'occasion d'une action en contrefaçon. L'appréciation des revendications qui permet de fixer la « surface technique » couverte par le brevet, n'est soumise à aucune règle formelle; seul le protocole interprétatif de l'article 69 de la [[Convention sur le brevet européen]] recommande une position intermédiaire entre une protection équitable pour le demandeur et un degré raisonnable de certitude pour les tiers. Les différentes créations jurisprudentielles tentent de maintenir cet équilibre. Le logiciel comme invention de combinaison ne pourra voir sa protection étendue par la reconnaissance d'une contrefaçon partielle, largement rejetée aujourd'hui, ce qui ne signifie pas que la reproduction partielle de l'invention ne puisse être sanctionnée, notamment sur la base de la théorie des équivalents.

====Les référents pour la qualification d'un équivalent====

=====Le moyen=====
Traditionnellement, le moyen est l'aménagement technique qui permet d'obtenir le résultat -effet final ou idée-mère de l'invention-, par le biais de la fonction, ensemble des effets premiers engendrés par le moyen. Dans un « brevet de logiciel » pour l'ensemble matériel et logiciel, le moyen regroupera la machine ainsi que l'idée logicielle de base la faisant fonctionner. Dans l'optique d'acceptation du brevet de logiciel pris en tant que tel, le moyen ne peut être que dématérialisé et nous considérons que l'on peut y voir l'algorithme de programmation.

=====Fonction et résultat=====
La fonction est généralement définie comme les « effets premiers » réalisés par l'exécution de l'invention, générant eux-mêmes une série d'effets appréhendés comme l' « idée-mère » de l'invention. Roubier écrivait déjà il y a près d'un demi siècle que « la distinction du résultat et de la fonction technique du moyen est hérissée de difficultés »<ref>Roubier, op. cit., p.82. voir la controverse sur la distinction entre Casalonga (Des difficultés qu'on rencontre à distinguer un moyen d'avec un résultat, Ann. 1936 pp.36 et s.) et Picard (Au sujet de l'étude de la distinction entre un moyen et un résultat, Ann. 1936 , p.89).</ref>. Ces difficultés, relevées dans un univers d'inventions industrielles classiques, sont a fortiori encore plus grandes à considérer le cas des programmes d'ordinateur. L'effet premier de l'exécution d'un logiciel sur un ordinateur réside dans les calculs exécutés par le processeur mais il s'agit d' « interactions normales » entre programme et ordinateur. L' « idée-mère » de l'invention inclut le cheminement global réalisé par ces calculs, envisagé dans sa finalité technique : la transformation et la lisibilité d'informations. L'idée de résultat est très proche de l'effet dans lequel le caractère technique est recherché, et la fonction se définira eseentiellement dans le résultat qu'elle produit.
La délimitation précise de ces concepts classiques du droit de brevets est donc loin d'être aisée lorsqu'on les confronte au logiciel, et cela n'est pas sans conséquences lors de la mise en œuvre de la comparaison destinée à caractériser l'équivalence.

====Application de la théorie des équivalents====

La contrefaçon peut être établie quand un élément de l'invention est remplacé par un moyen équivalent, c'est-à-dire un moyen de forme différente mais qui remplit la même fonction en vue de parvenir à un résultat identique, ce qui ne suppose pas que ce résultat soit de même qualité ou de même degré<ref>Sur cette notion voir : J.P. Stenger, La contrefaçon de brevet en droit français et en droit américain, éd. Cujas, coll. Hermès, n° 125.</ref>. La méthode d'interprétation adoptée par le juge pour qualifier un moyen d'équivalent peut être de retenir l'existence de différences non-substantielles ou l'identité de fonction et de résultat.

=====Les différences non-substantielles=====
Autrement appelées variantes d'exécution ou différences secondaires, les différences de détail ne doivent pas masquer l'existence de la contrefaçon : malgré des ajouts ou suppressions, la contrefaçon pourra être caractérisée si ceux-ci apparaissent comme non-substantiels. La portée de la réservation par brevet est de cette manière étendue aux variantes mineures apportées au logiciel par celui qui sera déclaré contrefacteur.

=====L'identité de fonction et de résultat=====
Le « test » pour la détermination de l'existence d'équivalence entre deux procédés ou produits peut aussi s'attacher à l'examen de l'identité de fonction et de résultat : un équivalent est un moyen remplissant, en substance, la même fonction pour parvenir au même résultat que l'objet breveté : « Deux moyens sont équivalents lorsque, bien qu'étant de forme différente, ils exercent la même fonction, en vue d'un résultat de même nature, sinon de même degré »<ref>Mathély, op. cit., p. 417.</ref>. L' étape indispensable au juge est la détermination de la fonction des objets en cause; le choix d'une détermination plus ou moins approfondie de la notion laisse place à une certaine subjectivité de la part du juge<ref>S. Eschbach, La théorie des équivalents - Étude comparative, mémoire DESS Propriété industrielle Paris II, 1999, p.29.</ref>, et ce choix conditionne directement celui de la qualification de contrefaçon par équivalent. L'aléa de l'appréciation de cette équivalence par le juge présente l'inconvénient d'une forte extension du périmètre de réservation, synonyme d'incertitude pour les tiers.

=====Limites=====
« La théorie des « équivalents » peut donner plus d'ampleur au brevet de procédé ou de combinaison, mais sans jamais aboutir à un brevet de résultat »<ref>Roubier, Le droit de la propriété industrielle, T.1, Sirey, 1952, p.83.</ref> ; le brevet de résultat, traditionnellement prohibé en droit français, serait pourtant une réalité, dans une application « classique » de la doctrine des équivalents au logiciel.
Lorsque le brevet est accordé pour l'invention constituée par l'ensemble matériel et logiciel, « substituer un logiciel nouveau au logiciel qui aurait permis d'obtenir le brevet pourrait être considéré comme une contrefaçon par équivalent, fournir un tel logiciel (le commercialiser et l'offrir au public) pourrait devenir un acte de contrefaçon par fourniture de moyen »<ref>M.Vivant et alii, ''Droit de l'Informatique'', Paris: 2001, Lamy, p. 109, n° 192.</ref>.
Une limite à cette portée excessive d'un « brevet de logiciel » existe : pour une fonction « connue » et non brevetée d'un logiciel, ce qui est le cas du plus grand nombre, un moyen (par exemple une structure algorithmique) nouveau ne sera pas contrefaisant , et pourra même faire l'objet d'un brevet<ref>Chavanne et Burst, Droit de la propriété industrielle, Dalloz, Paris 1993, n°406, p.244.</ref>.

=Conditions de validité du brevet et brevet de logiciel=

==Suffisance de description==

L'article [[CPIfr:L612-5|L.612-5]] du [[Code propriété intellectuelle (fr)|Code propriété intellectuelle]] dispose que « l'invention doit être exposée dans la demande de brevet de façon suffisamment claire et complète pour qu'un homme du métier puisse l'exécuter ». L'insuffisance de description est sanctionnée par le refus de délivrance du titre par l'office sollicité ou par son annulation, si elle est constatée après délivrance.

===L'homme du métier en matière de logiciel.===

L'homme du métier sert de référent pour déterminer la connaissance « normale » nécessaire à la reproduction d'une invention, aussi bien pour l'appréciation de la nouveauté, de l'activité inventive ou de la suffisance de description, qui nous intéresse ici. « Les brevets d'inventions n'[étant] pas des ouvrages de vulgarisation destinés à l'initiation de personnes dépourvues de toute connaissance technique »<ref>CA Paris, 21 juin 1966, Ann. Propr. Ind. 1966, p. 126. </ref>, l'homme du métier est un « praticien normalement qualifié au courant de ce qui formait les connaissances générales dans la technique »<ref> Directives de l'OEB.</ref>.

L'identification de l'homme du métier passe par la détermination du domaine technique de l'invention considérée, et l'on pense naturellement en matière de logiciel à un analyste-programmeur. Il faut, à considérer un brevet sur un programme d'ordinateur « classique », imaginer une détermination de catégories d'hommes du métier: ne plus parler d' « art programmatique » mais des « arts programmatiques ». Il faudra en outre se référer au domaine d'activité (gestion, réseaux, intelligence artificielle...) dans lequel est mis en oeuvre le logiciel.

Mais il en est tout autrement pour le programme d'ordinateur intervenant au sein d'un procédé industriel: le domaine technique sera celui du procédé industriel en question, dans lequel l'homme du métier n'a pas nécessairement de connaissances informatiques. Ce niveau de connaissance en informatique de l'homme du métier s'apprécie en fonction de « l'arrière plan technologique » existant à l'époque du brevet. Le [[Tribunal de grande instance (fr)|Tribunal de grande instance]] de Paris a ainsi considéré dans une décision de 1996<ref>TGI de Paris, 3ème ch., 28 juin 1996, PIBD 1996, 620-III, p. 547. </ref> que l'homme du métier relatif à un brevet sur un composeur de numéros de téléphone était « celui qui compte tenu de la haute technicité de l'invention, [était] un spécialiste de l'électronique (...) qui savait à cette époque, réaliser un programme informatique (...) ». Les offices et les juges ont tendance à adapter la notion d'homme du métier au brevet en cause, abaissant ainsi l'exigence de description.

===Les modes de description adaptés au logiciel.===

====Description au moyen de langages====
La description en langage naturel, de principe, semble particulièrement inadaptée à un environnement de langage formel. L'article [[CPIfr:R612-13|R.612-13]] du [[Code de la propriété intellectuelle (fr)|Code de la propriété intellectuelle]] précise que la manière dont l'invention est présentée diffère selon sa nature, dans un souci d'efficacité de la diffusion des connaissances. La description au moyen du code source, rendue possible par l'[[CPIfr:R612-13|article R.612-13]]<ref>« Peuvent en outre figurer en annexe à la fin de la description notamment :
1° de courts extraits de programmes d'ordinateurs présentés sous forme de listages rédigés en langages de programmation courants, lorsqu'ils sont nécessaires à la compréhension de l'invention ».</ref>, ne satisfera pas en elle-même à l'exigence de description suffisante, puisqu'ils ne permettront la compréhension de l'invention qu'à condition d'être complétés par une documentation appropriée. Le code source devrait être accompagné de différents éléments explicitant la démarche de l'inventeur qui permettront à l'homme du métier de comprendre la logique sous-jacente du programme et d'en tirer les enseignements.
La description au moyen de pseudo-codes, code intermédiaire entre le langage naturel et un langage informatique nous semble permettre une bonne compréhension du programme, gage de stabilité si l'on veut bien envisager la constitution d'une « norme » de rédaction à mi-chemin entre langage naturel et langage formel, définissant l'ensemble des invariants logiques utilisés par tout analyste.

====Description au moyen de dessins====
Les dessins interviennent pour aider l'homme du métier à réaliser l'invention. Ils lui sont « d'une grande utilité, pour la compréhension de l'invention, tant il est vrai qu'un bon dessin vaut parfois mieux qu'un long discours »<ref>Mousseron, op. cit., p. 714, n° 711.</ref>.
L'organigramme est le « schéma permettant de représenter visuellement l'enchaînement logique de toutes les opérations constituant le programme »<ref>Dictionnaire Hachette Multimédia.</ref>, il est la traduction graphique « la plus fidèle de l'algorithme »<ref>X. Linant de Bellefonds, « La brevetabilité du logiciel ? A revoir », Communication - Commerce Electronique, janvier 2001, p. 9.</ref>. En reprenant les différentes étapes résultant de l'analyse, il permet de reproduire le logiciel dans différents langages de programmation. Relevons toutefois qu' un tel organigramme est toujours considéré comme un accessoire à la description en langage naturel, celle-ci prévalant en cas de contradiction.

==Contribution à l'état de la technique==

===Un logiciel nouveau.===

====L'appréciation de la nouveauté====
La difficulté vient de ce que l'INPI vérifie la nouveauté, mais ne refuse de délivrer le titre que pour défaut manifeste de nouveauté (article [[CPIfr:L612-12|L. 612-12, 7°]] du [[Code de la propriété intellectuelle (fr)|Code de la propriété intellectuelle]]). Par ailleurs, il est aisé de se rendre compte, à la lecture de textes de brevets, que l'immense majorité des antériorités citées sont elles-mêmes des brevets, ce qui semble très insuffisant s'agissant d'une création initialement exclue du champ du brevet. La mise en place d'une véritable « mémoire collective informatique »<ref>J-P. Leclere, « Un brevet peut-il protéger un logiciel ? », l'Usine Nouvelle, 28 septembre 1995, n° 2517, p.116.</ref> est plus une question de moyen financier qu'une difficulté insurmontable; la publication des sources restera le moyen efficient, permettant de possibles recherches d'antériorité automatisées.

====L'antériorité de toute pièce====
L'antériorité susceptible de remettre en cause le brevet doit être de toute pièce : « C'est donc l'invention elle-même, dans son entier, que l'on doit retrouver à l'identique et dans une seule antériorité (...). Par conséquent une modification même modeste de la forme technique ou de la fonction du moyen, du résultat, de la combinaison ou de l'application suffit à admettre la nouveauté »<ref> F. Pollaud-Dullian, Droit de la propriété industrielle, éd. Montchrestien, Paris, 1999, n° 238.</ref>, ce qui peut surprendre lorsqu'on sait qu'un équivalent est contrefaisant (v. infra). Si le logiciel a une structure totalement nouvelle, n'utilisant aucun élément de l'état de la technique antérieur, la description suffira à fonder l'absence d'antériorité.
Roubier faisait remarquer que « le jeu des combinaisons par adjonction, par substitution ou suppression d'organe ou d'élément est très considérable »<ref>Roubier, Droit de la propriété industrielle, Recueil Sirey, T. II, Paris 1954, n° 154, p.133.</ref>; la remarque s'applique parfaitement au logiciel qui est le plus souvent une création de combinaison, un ensemble complexe composé de multiples sous-systèmes, en bref une création « modulaire ». Le créateur d'un logiciel est contraint de combiner son procédé nouveau à de nombreux procédés préexistants (des « briques logicielles ») et éventuellement brevetés. La nouveauté réside alors dans la revendication d'une fonction inédite, se distinguant de celles existantes, pour démontrer l'absence d'une antériorité de toute pièce.

===Un logiciel inventif.===

====L'approche problème-solution appliquée au logiciel====
Les directives d'examen de l'[[Office européen des brevets]], pour faciliter la caractérisation de l'activité inventive, suggèrent que l'invention soit « exposée de façon à permettre l'appréciation du problème ou des problèmes techniques traités et la compréhension de la solution apportée à ces problèmes. » L'évidence suppose une connaissance précise du problème et des moyens de le résoudre. L'appréciation ne doit pas se faire à partir de la connaissance du problème à résoudre, ce qui consisterait à l'intégrer fictivement dans l'état de la technique, alors qu'il est une partie intégrante de la justification de la non-évidence : « c'est l'énoncé du problème qui n'était pas évident ; et c'est dans cet énoncé que réside l'activité inventive. »<ref>Mathély, Le nouveau droit français des brevets d'invention, Librairie du journal des Notaires et des Avocats, Paris, 1991, p.95.</ref>
La conception d'un logiciel se décompose en différentes étapes dont la première est l'analyse, « étape de programmation ayant pour objet de décomposer un problème en ses différentes parties de manière à permettre la conception et la réalisation d'un algorithme ou d'un programme de traitement en fournissant une solution »<ref>Larousse Informatique, Larousse, Paris 1991.</ref>. Une fois l'analyse réalisée, l'écriture du programme pourra commencer, et lui succédera une batterie de tests chargés d'en assurer le déboguage, pour corriger toutes les « imperfections ». La séparation formelle de ces différentes phases est maintenant quelque peu artificielle, les techniques modernes de programmation ayant tendance à les confondre, mais elle permet de déterminer à quel stade intervient l'activité inventive.
Si des solutions à des problèmes nouveaux doivent pouvoir être brevetées, le risque de protéger le seul problème à la base du logiciel par la revendication des différentes méthodes les plus évidentes pour résoudre le problème, et abstraction faite de l'évidence de sa solution, est l'appropriation indirecte des idées ou des concepts.

====L'appréciation de l'activité inventive par le juge====
« Ce qui est utile à la société, ce n'est pas le titre c'est l'invention »<ref>Mathély, op. cit., p.83.</ref>.
L'évaluation de l'activité inventive ne répond pas à un critère unique, les juges utilisant un certain nombre d'indices pour fonder la non-évidence, comme la difficulté surmontée, le préjugé vaincu , la durée de gestation de l'invention, ou encore une rupture décisive avec l'état de la technique antérieur. Ces critères peuvent s'appliquer au logiciel : au stade de l'analyse la façon dont un logiciel économise les ressources d'un système informatique, rompant avec la méthode classique d'utilisation de ces ressources peut être révélatrice d'une activité inventive. Le niveau de compétence requis pour l'homme du métier, ainsi que sa connaissance de l'état de la technique dans un domaine où il est particulièrement difficile à déterminer (v. supra) sera laissé à l'appréciation du juge, lui conférant en réalité « un pouvoir quasi discrétionnaire de décision (qu'en termes optimistes on peut baptiser pouvoir d'équité) »<ref>J. Foyer et M. Vivant, Le droit des brevets, Coll. Thémis, éd. PUF, 1991, p. 168.</ref>. Si le juge dispose d'une grande latitude pour apprécier la validité du titre, cette « liberté » s'exprime aussi au stade de l'appréciation des revendications qui conditionne très largement la portée du brevet (v. supra).

=Conclusion=

Jamais, à notre connaissance, un objet n'a suscité autant de problèmes et d'approximations dans son appréhension par le droit. Une des raisons de ces difficultés est, à notre avis, que le droit regroupe sous la seule qualification de « logiciel » des créations ayant une multitude de réalités matérielles et fonctionnelles. La prise en compte de ces différences par le droit permettrait d'éclairer la matière : le programme informatique « désigne une entité indépendante et s'oppose en cela à un sous programme ou à une routine »<ref>Dictionnaire de l'informatique, Dunod, Paris 1992, p 295.</ref>; ces trois éléments définis actuellement comme des logiciels devraient recevoir des qualifications juridiques différentes.
L'application du droit d'auteur au logiciel a donné naissance à un droit spécifique, du fait de l'extension du critère d'originalité opérée par le juge. L'adaptation au brevet s'est opérée au prix d'un dévoiement analogue des notions, par le jeu de langage autour du « technique » et les méthodes d'interprétation choisies.

Si, en principe, le droit d'auteur protége la forme du logiciel et le droit des brevets sa fonction, la différence d'objet de la protection de ces deux droits n'est pas aussi clair<ref>A. Bertrand-Doulat, « Les dessins et modèles », in Les créations immatérielles et le droit, sous la direction de M. Vivant, Ellipses, 1997, p.63: le « caractère inséparable ou séparable de la création de forme et de la création technique est une opération fort délicate », dans une matière où le cumul de protection est accepté.</ref> qu'on a bien voulu le laisser entendre. L'objectivisation de la notion d'originalité en « apport intellectuel » la rapproche sensiblement de celle de nouveauté, si bien qu'on peut se demander s'il n'en résulte pas un chevauchement des protections, eu égard notamment au fait que le droit d'auteur protège la structure de l'œuvre de langage, intimement liée à la fonction du logiciel. La publication des sources du logiciel dans une demande de brevet pourrait constituer une contrefaçon d'un droit d'auteur né antérieurement mais ne constituant pas une antériorité du fait de la protection du code source par le secret. En poussant la logique à l'extrême on peut se demander si les descriptions-revendications reprenant la structure de l'œuvre ne pourraient pas aussi être considérées comme une contrefaçon de droit d'auteur<ref>Cela concernerait les langages de programmation dits « faiblement typés », qui reprennent dans leur expression la structure de l'algorithme qu'ils décrivent. Très concrètement, une société cédant les droits d'auteur de ses développements spécifiques (incluant la documentation préparatoire) aurait le plus grand mal à organiser contractuellement la possibilité pour elle d'en tirer un brevet.</ref>. La superposition de la protection par brevet à celle du droit d'auteur a, en résumé, pour conséquence de créer un « hamburger juridique »<ref>Ph. Gaudrat et M.Vivant, « Marchandisation », colloque « Propriété intellectuelle et mondialisation », ERCIM</ref> particulièrement indigeste.

Une définition claire de l'invention brevetable est fondamentale eu égard à la portée d'un « brevet de logiciel », et le Parlement Européen a, fort sagement selon nous, décidé définir strictement le critère de « contribution technique » ainsi que la méthode d'interprétation à appliquer. Car il est clair que le concept de technicité traduit la nécessité d' « utilisation des forces de la nature afin de contrôler des effets physiques »<ref>Art.5 b) de la proposition de directive, dans sa version amendée du 24 septembre 2003. La formule est plus heureuse que celle de la Commission qui se contentait de définir la « contribution technique » comme « une contribution à l'état de la technique dans un domaine technique, qui n'est pas évidente pour une personne du métier », ce qui relevait de la tautologie. </ref>; si ce critère apparaît objectif, la méthode d'interprétation adoptée a rendu poreuses les frontières avec ce qui est du domaine de la pure abstraction et a permis la délivrance de brevets sur des méthodes abstraites portant en puissance le risque de la reconnaissance effective de monopoles intellectuels très étendus. Le choix est louable, malgré les incohérences subsistant dans ce texte<ref>L' « invention » est énoncée comme la première des conditions de brevetabilité, démarche discutable si l'on veut bien considérer qu'il s'agit de l'objet du brevet (v. M. Vivant et J.-M. Bruguière, op. cit., n°13 et s., spéc. n°20) et que l'article 52 de la CBE traite des « inventions brevetables »; le critère créé par l'OEB de « contribution technique » est repris, et au fil du texte on peut lire qu'il est synonyme d' « invention » (art.2 b) ou qu'on peut parler d' « invention technique » (considérant 13) ! Enfin, l'appellation « invention mise en oeuvre par ordinateur » reste contestable, car laissant présumer la qualité d'invention pour ce qui reste essentiellement du logiciel.</ref>.

L'évolution de la réception des innovations comme inventions reste, en tout état de cause, à suivre attentivement.

=Références=
<references />

Discussion:Brevet de logiciel en Europe (int)

2006-07-07T17:34:34Z

Franck Macrez : a déplacé Discuter:Brevet logiciel vers Discuter:Le brevet de logiciel en Europe

=Question de mis à jour=

Cet article est un "remix" d'un papier que j'avais écrit il y a quelques temps maintenant.

Il n'est donc pas à jour des derniers développements au Parlement. Cela ne change rien : le texte avait été rejeté, le droit positif restant donc inchangé.

J'ai quand même mis la mention en haut de page

[[Utilisateur:Franck Macrez|Franck]] 7 juillet 2006 à 12:51 (CEST)

----

Merci beaucoup Rémus, pour ces modifs de forme, qui améliorent la lisibilité.
J'avoue que je suis un peu flemmard là-dessus, mais je vais me soigner... :-)

[[Utilisateur:Franck Macrez|Franck]]

Brevet logiciel

2006-07-07T17:34:34Z

Franck Macrez : a déplacé Brevet logiciel vers Le brevet de logiciel en Europe

#REDIRECT [[Le brevet de logiciel en Europe]]

Discussion:Brevet logiciel

2006-07-07T17:34:34Z

Franck Macrez : a déplacé Discuter:Brevet logiciel vers Discuter:Le brevet de logiciel en Europe

#REDIRECT [[Discuter:Le brevet de logiciel en Europe]]

Discussion:Brevet de logiciel en Europe (int)

2006-07-07T16:59:17Z

Franck Macrez : /* Question de mis à jour */

=Question de mis à jour=

Cet article est un "remix" d'un papier que j'avais écrit il y a quelques temps maintenant.

Il n'est donc pas à jour des derniers développements au Parlement. Cela ne change rien : le texte avait été rejeté, le droit positif restant donc inchangé.

J'ai quand même mis la mention en haut de page

[[Utilisateur:Franck Macrez|Franck]] 7 juillet 2006 à 12:51 (CEST)

----

Merci beaucoup Rémus, pour ces modifs de forme, qui améliorent la lisibilité.
J'avoue que je suis un peu flemmard là-dessus, mais je vais me soigner... :-)

[[Utilisateur:Franck Macrez|Franck]]

Discussion:Licence de brevet (fr)

2006-07-07T13:33:43Z

Franck Macrez :

Pour info, j'ai demandé la suppression de la page:

http://fr.wikipedia.org/wiki/Licence_de_brevet

[[Utilisateur:Franck Macrez|Franck]]