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Utilisateur:Pepousette

2007-12-07T12:12:57Z

Pepousette :

Auteur: Loic Blanchard
Consultant juridique et formateur en droit de la santé
Société: BM Conseil Santé
Diplomes: DESS droit de la science médicale (Paris V)
DEA droit de la santé (Paris VIII)
Maîtrise de droit privé à Paris II ASSAS
email: lblanchard@bmconseilsante.fr
url: www.bmconseilsante.fr

Traditionnellement, la relation patient médecin se modélise sous la forme du triangle hippocratique. Ainsi le colloque singulier (relation patient médecin) est une relation à trois, patient médecin maladie. L’ensemble de la qualité de cette relation, repose sur la notion de confiance, dont le corollaire indispensable est l’obligation de secret médical qui repose sur le médecin.
Le corps médical reste fortement attaché à cette définition, du rôle du soignant, qui n’intègre que l’aspect médical et ne prend pas en compte une quelconque notion de gestion financière.
Cependant, le droit, sous l’impulsion de l’évolution des mœurs, présente au médecin un modèle de relation qui a bien changé par rapport à ce modèle éthique.
Il semble que l’on puisse isoler deux causes à cette évolution.
Dans une première approche, il semble que l’évolution des mœurs sociales, n’acceptant plus que un dommage puisse exister sans être indemnisé (législation sur les accidents de la route, droit de la consommation, obligation de sécurité résultat…), pousse le juge et le législateur à organiser une indemnisation quasi systématique de l’accident médical. Ainsi, le juge est amené à rechercher la faute du praticien, et ce, quitte, parfois, à forcer les règles juridiques. L’affaire Perruche, en son temps largement médiatisé, en est un exemple flagrant. Comme nous le verrons, cette dynamique a pour effet de rapprocher le droit de la santé du droit de la consommation et de ses règles protectrices, changeant diamétralement la nature de la relation patient médecin.
Dans une seconde approche, il semble que les dépenses croissantes de notre régime de sécurité sociale pousse le législateur à inventer de nouveaux mécanismes pour diminuer les dépenses. Les dernières évolutions législatives laissent apparaître la nouvelle stratégie adoptée par le législateur, à savoir, impliquer directement les soignants dans la gestion financière de leur activité.
Ces deux approches vont donc nous mener à l’étude de la nouvelle place du soignant dans le système de soin, étude conduite en deux parties.
Dans un premier temps, nous nous intéresserons à l’évolution de la relation soignant/soigné. Relation qui évolue vers une relation de groupe à groupe, qui, comme nous le verrons, est fortement influencée par le rapprochement du droit de la santé avec le droit de la consommation.
Dans un deuxième temps nous nous intéresserons au nouveau positionnement du professionnel de santé dans l’institution sanitaire elle-même. Le professionnel de santé est amené à y occuper une place de gestionnaire en plus de sa mission principale de délivrance des soins. Nouvelle place qui lui est dévolue par les récentes réformes hospitalières relatives à la tarification et à la nouvelle gouvernance.

1 UNE INCIDENCE FORTE DU DROIT DE LA CONSOMMATION. D’UNE APREHENSION INDIVIDUELLE DE LA RELATION MEDICALE A UNE APREHENSION D’UN ANTAGONISME DE GROUPE
Nous étudierons ici l’évolution du droit de la santé dans le cadre de son rapprochement de régime d’avec le droit de la consommation (A Laude : « le consommateur de soin »). La démonstration de cette proximité nous mènera à mettre en évidence la nouvelle nature du colloque singulier (relation patient médecin) que propose la « norme légale ». Comme nous le verrons, la norme légale génère un antagonisme entre deux groupes (soignants/soignés), là où l’éthique médicale et la tradition médicale préfèreraient une relation individuelle de confiance.
Nous commencerons donc nos développements par une présentation des principes et axes principaux du droit de la consommation. Nous mettrons ensuite en évidence l’évolution de la « cause subjective » du contrat médical.
Enfin, nous mettrons en évidence les éléments qui permettent de mettre en lumière la proximité entre ces deux branches du droit, ainsi que les conséquences de celle-ci sur la relation patient médecin.
1.1 CARACTERE DU DROIT DE LA CONSOMMATION
Le droit commun des contrats (droit applicable à tous les contrats à défaut de loi spéciale) prône une analyse individuelle de la relation contractuelle. A l’inverse, le droit de la consommation prône une approche concrète et collective des relations. Le but de ce droit étant de rééquilibrer des relations, perçues comme inégalitaire. Ainsi, la relation consommateur professionnel est rééquilibrée par des textes normatifs imposant des comportements et des obligations particulières aux professionnels au profit du consommateur.
De ce fait, le droit de la consommation se caractérise par une politique d’amplification des obligations du professionnel ainsi que par une politique de simplification de l’accès à la justice par le consommateur.
Le mouvement consumériste (politique de protection du plus faible dans une relation contractuelle, typiquement le droit de la consommation est un droit consumériste) se développe dans la deuxième moitié du XXem Siècle, plus particulièrement dans les années 70 . Il se développe en réaction aux excès et abus des professionnels, perçus comme cupide et sans scrupules. On ne peut s’empêcher déjà ici, relativement aux causes qui gouvernent à la naissance du droit consumériste, à comparer ce sentiment d’inégalité aux critiques maintenant unanimes contre le paternalisme médical dans le secteur de la santé.
Le rôle des associations de consommateurs n’est pas non plus négligeable dans la montée en puissance de ce nouveau droit. Là encore la similitude avec les associations de patients ne saurait échapper.
Le droit de la consommation se traduit par deux axes forts :
En premier lieu, l’axe de la protection individuelle. Il s’agit ici des obligations d’information particulières mises à la charge du professionnel au bénéfice du consommateur (information sur le fond et sur le coût). Il s’agit aussi du droit à la sécurité, on pense ici aux obligations de sécurité résultat qui pèsent sur les professionnels (obligations sur lesquelles nous reviendrons ultérieurement).
En second lieu, l’axe consistant à une appréhension collective de la relation soignant soigné. Relation envisagée, donc, non plus individuellement, entre chaque co-contractant, mais comme une relation de groupe à groupe. Dans cette perspective un large rôle est dévolu aux associations de consommateurs. Ces dernières peuvent d’elle même protéger en justice les intérêts des consommateurs pris collectivement voir individuellement (on dit qu’elles ont qualité à agir). Elles sont aussi appelées à participer à de nombreuses instances, tel que le conseil national de la consommation.
Nous mettrons donc en lumière ces deux aspects dans le droit « de la consommation de la santé ». Cette similitude n’est d’ailleurs pas uniquement théorique, elle est parfois explicite, en témoigne un arrêt du conseil d’état (CE 27 avril 1998), où la cour qualifie le patient d’un chirurgien esthétique de véritable « consommateur ».
Avant de déterminer les caractères de droit de la consommation du droit médical nous commencerons par une analyse du changement de la cause du contrat médical. Changement qui est à la base du rapprochement du régime de ces deux droits.
1.2 EVOLUTION DE LA CAUSE DU CONTRAT DE SOIN
La cause à la base du contrat doit exister, c’est une condition de validité du contrat, mais elle doit aussi être légale (article 1108 du code civil).
En 1936 la cause du contrat de soin s’entendait du motif thérapeutique de l’intervention.
Dans l’analyse de la cause d’un contrat synallagmatique , la théorie juridique distingue entre la cause objective et la cause subjective de l’obligation.
Mais la cause subjective est, elle, plus dure à cerner. Dans un premier temps, la cause subjective du contrat était constituée de la cause thérapeutique. Ainsi, seul la recherche d’un effet thérapeutique pouvait justifier l’atteinte au corps humain (ancien article 16 du code civil).
Mais, l’évolution des mœurs et de la pratique médicale ont imposé de réexaminer cette définition. Ainsi, la jurisprudence admet aujourd’hui les interventions chirurgicales de transsexualisme (dans le droit iranien le transsexualisme est admis si un médecin certifie qu’il s’agit d’une véritable maladie) alors que la cause ici ne peut s’analyser comme une cause thérapeutique (Cour d’Appel d’Aix en Provence 23 avril 1990). La cause du contrat médical ne peut dés lors plus être la cause thérapeutique, sinon en l’espèce la cause du contrat eut été illicite puisque non thérapeutique.
De plus, lors d’une réforme, on a substitué dans l’article 16 du code civil, le terme malade par le terme de patient. Cette substitution procède de la prise en compte, par le législateur, que nombre d’actes médicaux ne sont pas réservés aux seuls « malades » . Il en est ainsi des accouchements, de la chirurgie esthétique ou des pratiques de stérilisation médicales.
Or, le passage du malade au patient implique un regain de protection, il en fut ainsi, dans un premier temps, en matière de chirurgie esthétique avec le renforcement des obligations de résultats.
Plus généralement, ce changement de perception des acteurs du contrat médical pousse, comme nous allons le voir, à une poussée importante du consumérisme dans la matière médicale. En effet, passant de la seule cause thérapeutique à une médecine de convenance en certain cas, le patient devient demandeur d’actes médicaux non thérapeutiques. Le patient devient alors un véritable consommateur de soin, ce qui, à titre incident, n’est pas sans expliquer une certaine inflation des dépenses de santé.
1.3 LES ELEMENTS DE CETTE PROXIMITE
1.3.1 DANS LA RELATION INDIVIDUELLE
On s’intéressera ici à deux manifestations typiques du droit de la consommation.
En premier lieu, le droit de la consommation s’attache à instaurer une relation de confiance entre les parties. Les outils du droit de la consommation, pour y parvenir, sont l’obligation d’information, la protection du consentement et la protection particulière de la sécurité du consommateur, ici le consommateur de soin (Anne Laude)
Le droit particulier à l’information procède de la constatation du déséquilibre des connaissances entre les parties au contrat. Ainsi, pour rééquilibrer la relation, la loi instaure une obligation spécifique d’information à la charge du professionnel. . Ce déséquilibre de connaissance est évidemment le même dans la relation patient médecin que dans celle de professionnel à consommateur. En matière de soin on parle de protection du consentement mais aussi plus largement de l’assentiment du patient à tous les actes durant l’exécution du contrat (M Pitcho) (voir article 16 du code civil). En effet, le patient, hors urgence et inconscience, doit autoriser tous les actes pratiqués sur lui, cette autorisation doit être donnée en toute conscience, c'est-à-dire en ayant été largement informé.
En droit médical, de la même manière que en droit de la consommation, le professionnel se voit tenu à une obligation d’information, en témoigne la jurisprudence abondante en la matière. En effet, depuis quelques années les cours de justice rappellent régulièrement aux professionnels leur obligation d’informer leur patient.
La législation médicale, de la même manière que le droit de la consommation, spécifie des règles quant à l’information sur le prix de la prestation. En ce sens, on peut citer l’article L1111-3 du Code la Santé Publique, qui fait écho à l’article L113-2 du Code de la Consommation.
On notera aussi, que la législation médicale emprunte aux droit de la consommations de nombreuses techniques de protection du consentement de la partie faible (ici le patient). Ainsi, il est prévu pour certains actes que le patient doive consentir selon un certain formalisme . De la même façon, le droit de la santé emprunte, au droit de la consommation, la notion de délais de rétractation pour le consentement à certains actes.
Cette protection de la confiance par le droit n’est pas sans intriguer sur le positionnement que la loi entend donner au professionnel de santé. En effet, la législation semble considérer que sans ces interventions la confiance entre le patient et son médecin n’existerait pas. En tout état de cause, elle place le professionnel de santé dans une position similaire à celle du commerçant professionnel. Cette analogie n’est pas sans intriguer. En effet, la suspicion légale à l’égard du professionnel de santé peut laisser dubitatif.
Dans un mouvement similaire la jurisprudence développe les obligations de résultat de sécurité du professionnel de santé envers son patient. Ainsi, pour certains actes tels que en matière de transfusion sanguine, d’infections nosocomiales le professionnel pourra être civilement responsable de tout dommage causé à son patient, et ce, même, sans qu’aucune faute de sa part ne puisse être démontrée.
L’obligation de sécurité est une découverte que l’on doit à la jurisprudence civile du début du XXem siècle. Mais elle est devenue un outil caractéristique du droit de la consommation.

Comme nous venons de le voir, le droit de la santé emprunte de nombreuses techniques au droit de la consommation. De la même manière que le droit de la consommation, le droit de la santé entend rééquilibrer la relation contractuelle qui lie le patient à son médecin. Rééquilibrage qui, de la même manière que en droit de la consommation, entend répondre à deux créances qui existeraient initialement dans le contrat : créance de confiance (l’information et la protection du consentement) et créance de sécurité (les différentes obligations de sécurité résultat).
Le professionnel est ici placé dans une situation de suspicion où il peut même apparaître originellement dangereux. L’évolution légale le pousse donc vers une attitude de protection et de gestion du risque.
Ce rapprochement d’avec le droit de la consommation ne se limite pas au seul aspect individuel, il est aussi palpable dans sa dimension collective.
1.3.2 DANS SA DIMENSION D’ANTAGONISME DE GROUPE
Deux aspects sont ici à développer. Le droit de la consommation se caractérise, dans sa dimension de groupe, par un développement des voix de règlements alternatifs (recours simplifiés devant des organismes autres que des tribunaux, permettant de réduire le coût, le temps…), ainsi que par une volonté d’offrir une large place aux associations.
1.3.2.1 LES MODES DE REGLEMENT ALTERNATIFS
Le but premier du droit de la consommation, réside dans la volonté de créer des modes alternatifs de règlement des litiges (Yves Picod) dans le but de promouvoir l’accessibilité à la justice du non professionnel.
Le droit de la santé connaît aussi, depuis peu, le recours à ces voix alternatives de règlement des litiges. Ainsi la loi du 4 mars 2002 crée les Commissions Régionales d’Indemnisation des Accidents Médicaux (CRCI).
Toute personne s’estimant victime d’un accident médical, postérieurement au 5 septembre 2001, peut déposer un recours devant cette commission. L’intérêt de cette procédure de spécifique, réservée aux patient souffrant d’un accident médical, réside dans le fait qu’elle est plus rapide, mais aussi dans le fait qu’elle est gratuite. Tous les frais de la procédure étant pris en charge par la commission (ce qui n’est pas le cas devant les tribunaux traditionnels).
Ces commissions peuvent intriguer à plusieurs titres. En premier lieu, quant à la forme, l’article R790-41 relatif à la composition de cette commission inquiète. En effet, le nombre pléthorique des personnes de formation différentes que doit comporter cette commission ne manquera pas de poser de lourds problèmes pratiques .
En second lieu, sur le fond, nombre d’auteurs s’interrogent sur l’intérêt d’une telle commission. Madame Bertola Geoffroy, fait par exemple remarquer, que les tribunaux traditionnels sont parfaitement en mesure de régler le contentieux médical et qu’une telle commission revient à favoriser un groupe de plaignant particulier au détriment de l’égalité des justiciables devant la justice.
En tout état de cause, il s’agit là encore d’un élément de rapprochement du droit de la santé et du droit de la consommation.
1.3.2.2 LA PLACE DES ASSOCIATIONS :
Nous avons déjà souligné l’importance des associations de consommateurs dans l’essor du droit de la consommation. De la même façon, en matière de santé, les associations ont eu un rôle moteur dans l’essor du droit des usagers du système de santé, on peut se souvenir ici, de l’importance du mouvement associatif dans les débats des états généraux de la santé, outil de la création de la loi du 4 mars 2002.
Plus généralement le droit de la consommation reconnaît une place aux associations de consommateurs à deux niveaux.
Les associations de consommateurs sont appelées à siéger dans des instances administratives tels que le conseil national à la consommation. Ces associations sont aussi appelées à assister le consommateur, à le défendre directement. En ce sens, les associations agrées, en certaine circonstance, peuvent agir en justice pour défendre les intérêts des consommateurs.
La représentation institutionnelle des usagers, dans le domaine de la santé, est assez tardive dans notre pays. On peut en partie l’attribuer à la faiblesse des associations de patients, en terme de nombre de membre. L’ensemble des associations d’usagers de santé s’est constitué par « sédimentation successive » (Mme Esper). Les premières associations se constituent autour de pathologies spécifiques, sans aspirations globales d’appréhension des attentes de l’ensemble des usagers du domaine de santé.
L’émergence de la représentation des usagers s’effectue à l’hôpital public. En témoigne la loi du 31 juillet 1991 qui prévoit la désignation de représentants des familles dans les unités de long séjour des hôpitaux recevant des personnes âgées . L’ordonnance du 24 avril 1996 prévoit la désignation de représentants des usagers au sein des conseils d’administrations des établissements public de santé, ces derniers, siégeant aussi au sein des CLIN. Ces associations sont, dorénavant, aussi membres des commissions régionales d’indemnisation des accidents médicaux (CRCI) .
La loi de 2002 aboutit la réflexion relative aux associations de patients, prévoyant une procédure d’agréments de ces associations (Article L1114-1) (sur les conditions de l’agrément voir le décret N°2005-300 du 31 mars 2005).
La loi du 4 mars 2002 prévoit, à côté de ce rôle de représentation des patients dans des organes institutionnels, de donner à ces associations, dans certaines circonstances, la possibilité d’agir en justice pour défendre l’intérêt des patients. Comme Mme Esper le fait remarquer dans son ouvrage (Droit hospitalier, Dalloz cours 2005) cette disposition est directement inspirée du droit de la consommation.
Il ressort de ces développements, que tant dans une perspective individuelle, que dans une perspective collective, le droit de la santé connaît un rapprochement évidant d’avec le droit de la consommation. Rapprochement qui ne peut qu’interroger quant à la relation patient médecin que le droit distille.
Ce rapprochement semble ancrer la relation patient médecin dans une relation de consommation et de défiance, qui ne devrait pas être l’image de la relation de soin (M Memmeteau). Monsieur Sargos rappelle l’attachement que la cour de cassation montre, selon lui, à promouvoir une relation de confiance entre le patient et son médecin, mais aux vues des développements antérieurs, il apparaît pour le moins que cette volonté ne soit pas directement suivie d’effets.
En tout état de cause il s’agit d’une révolution culturelle pour le professionnel de santé. Ces changement ne se limitent pas à la nature de la relation patient médecin. En effet, le soignant se trouve aussi, du fait des réformes récentes du monde hospitalier, impliqué dans la gestion financière de l’hôpital. Cette implication tente de répondre au deuxième objectif qui est de réduire les dépenses de santé par la responsabilisation de ses acteurs.
2 IMPLICATION DU PROFESSIONNEL DE SANTE DANS LA LOGIQUE DE GESTION DE L’ETABLISSEMENT.
Comme nous l’avons développé antérieurement, la relation individuelle des professionnels de santé avec leur patient a largement évoluée. De la même manière, le professionnel de santé voit son positionnement évoluer dans sa relation avec les établissements de santé. Il passe ainsi d’un rôle de simple soignant à un rôle de soignant responsable de la gestion financière de l’activité. Ce nouveau positionnement répondant à la volonté de réduire les dépenses de santé.
Nos verrons dans un premier temps le nouveau mode médicalisé de financement (T2A). Ce nouveau mode de tarification se traduit par une nouvelle organisation de l’hôpital, impliquant directement le soignant dans la gestion financière de la structure, il s’agit de la nouvelle gouvernance.
2.1 UN MODE MEDICALISE DE TARIFICATION : LA T2A
La loi de financement de la sécurité sociale de 2003 modifie assez largement les modalités de financement des établissements de santé. Le but de cette réforme étant de médicaliser ce financement, d’introduire plus d’équité entre secteur public et privé et surtout de responsabiliser les acteurs (soignants et administratifs).
Avant cette réforme deux grandes modalités de financement se côtoyaient. Les établissements publics et privés participant au service public de la santé, étaient dotés d’une enveloppe annuelle. On parlait de la dotation globale. Les établissements privés à buts lucratifs facturaient directement à l’assurance maladie des forfaits de prestation.
La T2A est un mode de financement qui dépend directement de l’‘activité effective de l’établissement. Cette tarification s’articule autour de 5 modalités d’allocations différentes :
o Le paiement au séjour (GHS et certaines autres prestations de soin)
o Le paiement en sus du GHS de produits de santé (certains médicaments et dispositifs médicaux)
o L’attribution de forfaits annuels
o Les missions d’intérêt général (MIG)
o L’aide à la contractualisation.

Le paiement par GHS (Groupe Homogène de Soin) est le critère principal de la réforme.
L’état définit une liste de GHS. Le financement des établissements n’est plus ici enfermé dans une enveloppe globale (qui ne prenait pas en compte l’activité réelle de l’établissement) mais en fonction de l’activité réelle de l’établissement, selon le nombre des GHS qu’il déclare à l’assurance maladie. Un GHS est un prix de revient forfaitaire qui est alloué à une pathologie, ou à un groupe de pathologie. L’établissement doit qualifier toute hospitalisation par un GHS en fonction des actes et de la pathologie que le patient présente. Du nombre de GHS déclaré à l’assurance maladie dépend donc le financement de l’établissement. Des mécanismes régulateurs étant prévus. En effet, est applicable un cœfficient géographique pour certaines régions, de plus, certains médicaments coûteux peuvent se voir rembourser en sus du GHS.

La T2A présente de nombreux intérêts.
En premier lieu, il responsabilise les acteurs. Les financements de l’établissement n’étant plus bloqués par une dotation globale, l’établissement est poussé à améliorer sa gestion et son activité. Ainsi, cette tarification aura un fort impact sur la réflexion stratégique ainsi que sur le projet d’établissement. La mission ministérielle sur la T2A considère en ce sens que ce nouveau mode de tarification aura un fort impact sur le management interne de l’établissement. En terme de décentralisation de la gestion, partage d’information entre soignants et administratifs, gestion des ressources humaines…
En dernier lieu, la T2A est aussi un outil de planification. En effet, à côté du SROS (Schéma Régional d’Organisation Sanitaire) la valorisation qui sera faite des différents GHS permettra de mener des politiques incitatives auprès des acteurs de santé pour les pousser à développer certains services.

Ce nouveau mode de tarification implique directement l’activité médicale et, comme nous l’avons souligné, annonce clairement le but de servir au rapprochement entre soignants et administratifs. Il invite à développer une comptabilité analytique au sein de l’établissement. On passe ici, du point de vue de la gestion, d’une politique de résultat à une politique de moyen.
Cette réforme de la tarification s’accompagne de nouvelles modalités d’organisation des établissements de santé. On parle de nouvelle gouvernance. Comme nous le verrons, cette nouvelle gouvernance augmente, elle aussi, le rôle de gestionnaire du professionnel de santé.
2.2 LA NOUVELLE GOUVERNANCE HOSPITALIERE : VERS UN MEDECIN GESTIONNAIRE D’UN SYTEME CONCENTRE ET EN VOIX DE PRIVATISATION JURIDIQUE.

2.2.1 DECRET DU 2 MAI 2005 RELATIF A LA NOUVELLE GOUVERNANCE : VERS UNE COMPTABILITE ANALYTIQUE ET UNE PRIVATISATION, AU MOINS JURIDIQUE, DU SYSTEME DE SANTE PUBLIC.
En premier lieu, on notera que l’ensemble du pouvoir financier est donné au directeur de l’hôpital sous le contrôle de l’ARH (Agence Régionale de l’Hospitalisation). Cette diposition répond à la volonté de donner plus d’autonomie aux établissements de santé dans la gestion de leur budget. Ce qui répond directement à la logique de la T2A. L’établissement gère le budget qu’il a directement généré par son activité.
Le décret prévoit que, en cas de déficit sur le budget, l’hôpital peut être mis sous « administration provisoire », géré par un mandataire nommé par l’ARH. Cette procédure inédite en droit public rapproche le système public du système privé. En effet, cette procédure est directement inspirée des procédures de liquidation judicaire des entreprises privées.
La mesure principale à noter est la mise en place des pôles d'activité : les services qui sont déjà un regroupement d'unités médicales, vont, à leur tour, se regrouper au sein de pôles. Ce nouveau découpage de l'hôpital répond avant tout à une logique économique. Il s'agit de mutualiser les ressources afin de limiter les dépenses.
Les hôpitaux sont libres de constituer les pôles à leur convenance, afin de mieux répondre aux réalités techniques de chacun. On peut trouver par exemple un pôle de médecine regroupant les services de cardiologie, néphrologie, oncologie, etc. ou encore un pôle de chirurgie avec les services de chirurgie viscérale, cardiaque, etc. Plusieurs approches sont possibles suivant que l'on penche vers une logique d'organe ou une logique de prise en charge du patient.
Les pôles sont en grande partie dirigés par les soignants eux-mêmes, en effet le responsable de pôle, personnel élu, sera un soignant. De ce fait, les pôles étant indépendant financièrement, les soignants se trouveront plus impliqués dans la gestion financière. Le budget propre de chaque pôle sera calculé en fonction du nombre de GHS qu’il aura facturé. Le pôle devra gérer seul son budget. Ils passeront des contrats d’objectifs et de moyens avec la direction de l’hôpital (cette mesure est directement inspirée des contrats d’objectifs et de moyens que les hôpitaux passent déjà avec les ARH), afin de pouvoir prévoir des budgets complémentaires, par exemple des budgets d’investissements. Le budget ayant une incidence directe sur l’activité il apparaît clairement que la motivation principale de cette mesure, outre la volonté de concentration, est d’impliquer les professionnels de santé dans la gestion financière de leur activité.

Enfin, au niveau de la direction de l’hôpital, est créé le comité exécutif (CE) composé du directeur, des représentants administratifs et des responsables de pôles : l’idée ici est d’assurer une collaboration entre les administratifs et les soignants au niveau central de l’hôpital.
Il s’agit ici d’une véritable révolution culturelle au sein de l’hôpital. En effet, traditionnellement les soignants n’étaient pas associés à cette partie financière. Elle était dévolue aux seuls administratifs, les soignants se chantonnant dans leur rôle de professionnels de santé. De plus, ces deux organes (soignants administratifs) étaient très indépendants. A ce titre, ils ne dépendent pas de la même fonction publique. Ainsi, le directeur de l’hôpital n’a aucune compétence hiérarchique sur le personnel soignant. La volonté d’impliquer les soignants dans la gestion de l’hôpital répond à une préoccupation de réduction des coûts. En effet, ils sont la source principale des dépenses au sein de l’hôpital.
Mais cette révolution culturelle ne se fera pas sans poser quelques problèmes.
2.2.2 LES PROBLEMES PREVISIBLES DANS LA MISE EN OEUVRE
En premier lieu, on notera, que le décret organise, au profit du responsable de pôle, une délégation de pouvoir du directeur pour la gestion de son pôle. Cette notion, inexistante en droit public (droit applicable aux hôpitaux publics) laisse imaginer que le directeur restera personnellement responsable des décisions prises par les responsables de pôles. En effet, cette notion de délégation n’existant pas dans le droit public elle ne saurait être appliquée par les juges. Ici, une notion de droit privé, impacte le fonctionnement institutionnel de l’hôpital. Le législateur laisse apparaître sa volonté d’organiser une certaine privatisation, au moins juridique, du système de soin.

En second lieu, la composition des pôles pose déjà de nombreux problèmes, devant la difficulté de rapprocher des services déjà très autonomes.
Une autre question d’ordre hiérarchique ne manquera pas de se poser. En effet, les responsables de pôles doivent assurer
la direction de leur pôles, donc des services qui le composeront. On peut s’interroger sur la façon dont s’organisera la relation entre le responsable de pôles et les chefs de service. Ainsi, le responsable de pôle élu devra diriger l’activité de services, dirigés par des chefs de services nommés directement par décret ministériel. Ces chefs de services n’ont donc aucune responsabilité hiérarchique, du moins aujourd’hui, envers le responsable de pôle.

En dernier lieu, et c’est le plus important. Il convient de souligner que la réussite de la réforme repose entièrement sur l’adhésion du corps soignant à ces principes. S’agissant d’une véritable révolution institutionnelle du rôle des soignants, il apparaît que cette réforme se fera sur le long terme et nécessitera un fort accompagnement du personnel soignant.

3 CONCLUSION :
En conclusion on constate que le positionnement du professionnel de santé a été largement bouleversé. Dans sa relation individuelle avec le patient, il est aujourd’hui perçu, en plus de son rôle de soignant, comme un prestataire de service. Qui, en tant que tel, comme un commerçant, est redevable envers son « client », d’obligations largement inspirées du droit de la consommation. Dans sa relation avec les établissements de santé, il est appelé à participer à la gestion financière de l’activité et à ne plus rester cantonné uniquement dans son rôle de soignant. Ces deux aspects du nouveau positionnement du professionnel de santé laisse apparaître un mouvement de marchandisation de la santé, mouvement étonnant dans ces périodes de recherche de réduction des coûts.

Utilisateur:Pepousette

2007-11-13T17:01:50Z

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Auteur: Loic Blanchard
Consultant juridique et formateur en droit de la santé
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DEA droit de la santé (Paris VIII)
Maîtrise de droit privé à Paris II ASSAS
email: blanchard.loic@laposte.net

Traditionnellement, la relation patient médecin se modélise sous la forme du triangle hippocratique. Ainsi le colloque singulier (relation patient médecin) est une relation à trois, patient médecin maladie. L’ensemble de la qualité de cette relation, repose sur la notion de confiance, dont le corollaire indispensable est l’obligation de secret médical qui repose sur le médecin.
Le corps médical reste fortement attaché à cette définition, du rôle du soignant, qui n’intègre que l’aspect médical et ne prend pas en compte une quelconque notion de gestion financière.
Cependant, le droit, sous l’impulsion de l’évolution des mœurs, présente au médecin un modèle de relation qui a bien changé par rapport à ce modèle éthique.
Il semble que l’on puisse isoler deux causes à cette évolution.
Dans une première approche, il semble que l’évolution des mœurs sociales, n’acceptant plus que un dommage puisse exister sans être indemnisé (législation sur les accidents de la route, droit de la consommation, obligation de sécurité résultat…), pousse le juge et le législateur à organiser une indemnisation quasi systématique de l’accident médical. Ainsi, le juge est amené à rechercher la faute du praticien, et ce, quitte, parfois, à forcer les règles juridiques. L’affaire Perruche, en son temps largement médiatisé, en est un exemple flagrant. Comme nous le verrons, cette dynamique a pour effet de rapprocher le droit de la santé du droit de la consommation et de ses règles protectrices, changeant diamétralement la nature de la relation patient médecin.
Dans une seconde approche, il semble que les dépenses croissantes de notre régime de sécurité sociale pousse le législateur à inventer de nouveaux mécanismes pour diminuer les dépenses. Les dernières évolutions législatives laissent apparaître la nouvelle stratégie adoptée par le législateur, à savoir, impliquer directement les soignants dans la gestion financière de leur activité.
Ces deux approches vont donc nous mener à l’étude de la nouvelle place du soignant dans le système de soin, étude conduite en deux parties.
Dans un premier temps, nous nous intéresserons à l’évolution de la relation soignant/soigné. Relation qui évolue vers une relation de groupe à groupe, qui, comme nous le verrons, est fortement influencée par le rapprochement du droit de la santé avec le droit de la consommation.
Dans un deuxième temps nous nous intéresserons au nouveau positionnement du professionnel de santé dans l’institution sanitaire elle-même. Le professionnel de santé est amené à y occuper une place de gestionnaire en plus de sa mission principale de délivrance des soins. Nouvelle place qui lui est dévolue par les récentes réformes hospitalières relatives à la tarification et à la nouvelle gouvernance.

1 UNE INCIDENCE FORTE DU DROIT DE LA CONSOMMATION. D’UNE APREHENSION INDIVIDUELLE DE LA RELATION MEDICALE A UNE APREHENSION D’UN ANTAGONISME DE GROUPE
Nous étudierons ici l’évolution du droit de la santé dans le cadre de son rapprochement de régime d’avec le droit de la consommation (A Laude : « le consommateur de soin »). La démonstration de cette proximité nous mènera à mettre en évidence la nouvelle nature du colloque singulier (relation patient médecin) que propose la « norme légale ». Comme nous le verrons, la norme légale génère un antagonisme entre deux groupes (soignants/soignés), là où l’éthique médicale et la tradition médicale préfèreraient une relation individuelle de confiance.
Nous commencerons donc nos développements par une présentation des principes et axes principaux du droit de la consommation. Nous mettrons ensuite en évidence l’évolution de la « cause subjective » du contrat médical.
Enfin, nous mettrons en évidence les éléments qui permettent de mettre en lumière la proximité entre ces deux branches du droit, ainsi que les conséquences de celle-ci sur la relation patient médecin.
1.1 CARACTERE DU DROIT DE LA CONSOMMATION
Le droit commun des contrats (droit applicable à tous les contrats à défaut de loi spéciale) prône une analyse individuelle de la relation contractuelle. A l’inverse, le droit de la consommation prône une approche concrète et collective des relations. Le but de ce droit étant de rééquilibrer des relations, perçues comme inégalitaire. Ainsi, la relation consommateur professionnel est rééquilibrée par des textes normatifs imposant des comportements et des obligations particulières aux professionnels au profit du consommateur.
De ce fait, le droit de la consommation se caractérise par une politique d’amplification des obligations du professionnel ainsi que par une politique de simplification de l’accès à la justice par le consommateur.
Le mouvement consumériste (politique de protection du plus faible dans une relation contractuelle, typiquement le droit de la consommation est un droit consumériste) se développe dans la deuxième moitié du XXem Siècle, plus particulièrement dans les années 70 . Il se développe en réaction aux excès et abus des professionnels, perçus comme cupide et sans scrupules. On ne peut s’empêcher déjà ici, relativement aux causes qui gouvernent à la naissance du droit consumériste, à comparer ce sentiment d’inégalité aux critiques maintenant unanimes contre le paternalisme médical dans le secteur de la santé.
Le rôle des associations de consommateurs n’est pas non plus négligeable dans la montée en puissance de ce nouveau droit. Là encore la similitude avec les associations de patients ne saurait échapper.
Le droit de la consommation se traduit par deux axes forts :
En premier lieu, l’axe de la protection individuelle. Il s’agit ici des obligations d’information particulières mises à la charge du professionnel au bénéfice du consommateur (information sur le fond et sur le coût). Il s’agit aussi du droit à la sécurité, on pense ici aux obligations de sécurité résultat qui pèsent sur les professionnels (obligations sur lesquelles nous reviendrons ultérieurement).
En second lieu, l’axe consistant à une appréhension collective de la relation soignant soigné. Relation envisagée, donc, non plus individuellement, entre chaque co-contractant, mais comme une relation de groupe à groupe. Dans cette perspective un large rôle est dévolu aux associations de consommateurs. Ces dernières peuvent d’elle même protéger en justice les intérêts des consommateurs pris collectivement voir individuellement (on dit qu’elles ont qualité à agir). Elles sont aussi appelées à participer à de nombreuses instances, tel que le conseil national de la consommation.
Nous mettrons donc en lumière ces deux aspects dans le droit « de la consommation de la santé ». Cette similitude n’est d’ailleurs pas uniquement théorique, elle est parfois explicite, en témoigne un arrêt du conseil d’état (CE 27 avril 1998), où la cour qualifie le patient d’un chirurgien esthétique de véritable « consommateur ».
Avant de déterminer les caractères de droit de la consommation du droit médical nous commencerons par une analyse du changement de la cause du contrat médical. Changement qui est à la base du rapprochement du régime de ces deux droits.
1.2 EVOLUTION DE LA CAUSE DU CONTRAT DE SOIN
La cause à la base du contrat doit exister, c’est une condition de validité du contrat, mais elle doit aussi être légale (article 1108 du code civil).
En 1936 la cause du contrat de soin s’entendait du motif thérapeutique de l’intervention.
Dans l’analyse de la cause d’un contrat synallagmatique , la théorie juridique distingue entre la cause objective et la cause subjective de l’obligation.
Mais la cause subjective est, elle, plus dure à cerner. Dans un premier temps, la cause subjective du contrat était constituée de la cause thérapeutique. Ainsi, seul la recherche d’un effet thérapeutique pouvait justifier l’atteinte au corps humain (ancien article 16 du code civil).
Mais, l’évolution des mœurs et de la pratique médicale ont imposé de réexaminer cette définition. Ainsi, la jurisprudence admet aujourd’hui les interventions chirurgicales de transsexualisme (dans le droit iranien le transsexualisme est admis si un médecin certifie qu’il s’agit d’une véritable maladie) alors que la cause ici ne peut s’analyser comme une cause thérapeutique (Cour d’Appel d’Aix en Provence 23 avril 1990). La cause du contrat médical ne peut dés lors plus être la cause thérapeutique, sinon en l’espèce la cause du contrat eut été illicite puisque non thérapeutique.
De plus, lors d’une réforme, on a substitué dans l’article 16 du code civil, le terme malade par le terme de patient. Cette substitution procède de la prise en compte, par le législateur, que nombre d’actes médicaux ne sont pas réservés aux seuls « malades » . Il en est ainsi des accouchements, de la chirurgie esthétique ou des pratiques de stérilisation médicales.
Or, le passage du malade au patient implique un regain de protection, il en fut ainsi, dans un premier temps, en matière de chirurgie esthétique avec le renforcement des obligations de résultats.
Plus généralement, ce changement de perception des acteurs du contrat médical pousse, comme nous allons le voir, à une poussée importante du consumérisme dans la matière médicale. En effet, passant de la seule cause thérapeutique à une médecine de convenance en certain cas, le patient devient demandeur d’actes médicaux non thérapeutiques. Le patient devient alors un véritable consommateur de soin, ce qui, à titre incident, n’est pas sans expliquer une certaine inflation des dépenses de santé.
1.3 LES ELEMENTS DE CETTE PROXIMITE
1.3.1 DANS LA RELATION INDIVIDUELLE
On s’intéressera ici à deux manifestations typiques du droit de la consommation.
En premier lieu, le droit de la consommation s’attache à instaurer une relation de confiance entre les parties. Les outils du droit de la consommation, pour y parvenir, sont l’obligation d’information, la protection du consentement et la protection particulière de la sécurité du consommateur, ici le consommateur de soin (Anne Laude)
Le droit particulier à l’information procède de la constatation du déséquilibre des connaissances entre les parties au contrat. Ainsi, pour rééquilibrer la relation, la loi instaure une obligation spécifique d’information à la charge du professionnel. . Ce déséquilibre de connaissance est évidemment le même dans la relation patient médecin que dans celle de professionnel à consommateur. En matière de soin on parle de protection du consentement mais aussi plus largement de l’assentiment du patient à tous les actes durant l’exécution du contrat (M Pitcho) (voir article 16 du code civil). En effet, le patient, hors urgence et inconscience, doit autoriser tous les actes pratiqués sur lui, cette autorisation doit être donnée en toute conscience, c'est-à-dire en ayant été largement informé.
En droit médical, de la même manière que en droit de la consommation, le professionnel se voit tenu à une obligation d’information, en témoigne la jurisprudence abondante en la matière. En effet, depuis quelques années les cours de justice rappellent régulièrement aux professionnels leur obligation d’informer leur patient.
La législation médicale, de la même manière que le droit de la consommation, spécifie des règles quant à l’information sur le prix de la prestation. En ce sens, on peut citer l’article L1111-3 du Code la Santé Publique, qui fait écho à l’article L113-2 du Code de la Consommation.
On notera aussi, que la législation médicale emprunte aux droit de la consommations de nombreuses techniques de protection du consentement de la partie faible (ici le patient). Ainsi, il est prévu pour certains actes que le patient doive consentir selon un certain formalisme . De la même façon, le droit de la santé emprunte, au droit de la consommation, la notion de délais de rétractation pour le consentement à certains actes.
Cette protection de la confiance par le droit n’est pas sans intriguer sur le positionnement que la loi entend donner au professionnel de santé. En effet, la législation semble considérer que sans ces interventions la confiance entre le patient et son médecin n’existerait pas. En tout état de cause, elle place le professionnel de santé dans une position similaire à celle du commerçant professionnel. Cette analogie n’est pas sans intriguer. En effet, la suspicion légale à l’égard du professionnel de santé peut laisser dubitatif.
Dans un mouvement similaire la jurisprudence développe les obligations de résultat de sécurité du professionnel de santé envers son patient. Ainsi, pour certains actes tels que en matière de transfusion sanguine, d’infections nosocomiales le professionnel pourra être civilement responsable de tout dommage causé à son patient, et ce, même, sans qu’aucune faute de sa part ne puisse être démontrée.
L’obligation de sécurité est une découverte que l’on doit à la jurisprudence civile du début du XXem siècle. Mais elle est devenue un outil caractéristique du droit de la consommation.

Comme nous venons de le voir, le droit de la santé emprunte de nombreuses techniques au droit de la consommation. De la même manière que le droit de la consommation, le droit de la santé entend rééquilibrer la relation contractuelle qui lie le patient à son médecin. Rééquilibrage qui, de la même manière que en droit de la consommation, entend répondre à deux créances qui existeraient initialement dans le contrat : créance de confiance (l’information et la protection du consentement) et créance de sécurité (les différentes obligations de sécurité résultat).
Le professionnel est ici placé dans une situation de suspicion où il peut même apparaître originellement dangereux. L’évolution légale le pousse donc vers une attitude de protection et de gestion du risque.
Ce rapprochement d’avec le droit de la consommation ne se limite pas au seul aspect individuel, il est aussi palpable dans sa dimension collective.
1.3.2 DANS SA DIMENSION D’ANTAGONISME DE GROUPE
Deux aspects sont ici à développer. Le droit de la consommation se caractérise, dans sa dimension de groupe, par un développement des voix de règlements alternatifs (recours simplifiés devant des organismes autres que des tribunaux, permettant de réduire le coût, le temps…), ainsi que par une volonté d’offrir une large place aux associations.
1.3.2.1 LES MODES DE REGLEMENT ALTERNATIFS
Le but premier du droit de la consommation, réside dans la volonté de créer des modes alternatifs de règlement des litiges (Yves Picod) dans le but de promouvoir l’accessibilité à la justice du non professionnel.
Le droit de la santé connaît aussi, depuis peu, le recours à ces voix alternatives de règlement des litiges. Ainsi la loi du 4 mars 2002 crée les Commissions Régionales d’Indemnisation des Accidents Médicaux (CRCI).
Toute personne s’estimant victime d’un accident médical, postérieurement au 5 septembre 2001, peut déposer un recours devant cette commission. L’intérêt de cette procédure de spécifique, réservée aux patient souffrant d’un accident médical, réside dans le fait qu’elle est plus rapide, mais aussi dans le fait qu’elle est gratuite. Tous les frais de la procédure étant pris en charge par la commission (ce qui n’est pas le cas devant les tribunaux traditionnels).
Ces commissions peuvent intriguer à plusieurs titres. En premier lieu, quant à la forme, l’article R790-41 relatif à la composition de cette commission inquiète. En effet, le nombre pléthorique des personnes de formation différentes que doit comporter cette commission ne manquera pas de poser de lourds problèmes pratiques .
En second lieu, sur le fond, nombre d’auteurs s’interrogent sur l’intérêt d’une telle commission. Madame Bertola Geoffroy, fait par exemple remarquer, que les tribunaux traditionnels sont parfaitement en mesure de régler le contentieux médical et qu’une telle commission revient à favoriser un groupe de plaignant particulier au détriment de l’égalité des justiciables devant la justice.
En tout état de cause, il s’agit là encore d’un élément de rapprochement du droit de la santé et du droit de la consommation.
1.3.2.2 LA PLACE DES ASSOCIATIONS :
Nous avons déjà souligné l’importance des associations de consommateurs dans l’essor du droit de la consommation. De la même façon, en matière de santé, les associations ont eu un rôle moteur dans l’essor du droit des usagers du système de santé, on peut se souvenir ici, de l’importance du mouvement associatif dans les débats des états généraux de la santé, outil de la création de la loi du 4 mars 2002.
Plus généralement le droit de la consommation reconnaît une place aux associations de consommateurs à deux niveaux.
Les associations de consommateurs sont appelées à siéger dans des instances administratives tels que le conseil national à la consommation. Ces associations sont aussi appelées à assister le consommateur, à le défendre directement. En ce sens, les associations agrées, en certaine circonstance, peuvent agir en justice pour défendre les intérêts des consommateurs.
La représentation institutionnelle des usagers, dans le domaine de la santé, est assez tardive dans notre pays. On peut en partie l’attribuer à la faiblesse des associations de patients, en terme de nombre de membre. L’ensemble des associations d’usagers de santé s’est constitué par « sédimentation successive » (Mme Esper). Les premières associations se constituent autour de pathologies spécifiques, sans aspirations globales d’appréhension des attentes de l’ensemble des usagers du domaine de santé.
L’émergence de la représentation des usagers s’effectue à l’hôpital public. En témoigne la loi du 31 juillet 1991 qui prévoit la désignation de représentants des familles dans les unités de long séjour des hôpitaux recevant des personnes âgées . L’ordonnance du 24 avril 1996 prévoit la désignation de représentants des usagers au sein des conseils d’administrations des établissements public de santé, ces derniers, siégeant aussi au sein des CLIN. Ces associations sont, dorénavant, aussi membres des commissions régionales d’indemnisation des accidents médicaux (CRCI) .
La loi de 2002 aboutit la réflexion relative aux associations de patients, prévoyant une procédure d’agréments de ces associations (Article L1114-1) (sur les conditions de l’agrément voir le décret N°2005-300 du 31 mars 2005).
La loi du 4 mars 2002 prévoit, à côté de ce rôle de représentation des patients dans des organes institutionnels, de donner à ces associations, dans certaines circonstances, la possibilité d’agir en justice pour défendre l’intérêt des patients. Comme Mme Esper le fait remarquer dans son ouvrage (Droit hospitalier, Dalloz cours 2005) cette disposition est directement inspirée du droit de la consommation.
Il ressort de ces développements, que tant dans une perspective individuelle, que dans une perspective collective, le droit de la santé connaît un rapprochement évidant d’avec le droit de la consommation. Rapprochement qui ne peut qu’interroger quant à la relation patient médecin que le droit distille.
Ce rapprochement semble ancrer la relation patient médecin dans une relation de consommation et de défiance, qui ne devrait pas être l’image de la relation de soin (M Memmeteau). Monsieur Sargos rappelle l’attachement que la cour de cassation montre, selon lui, à promouvoir une relation de confiance entre le patient et son médecin, mais aux vues des développements antérieurs, il apparaît pour le moins que cette volonté ne soit pas directement suivie d’effets.
En tout état de cause il s’agit d’une révolution culturelle pour le professionnel de santé. Ces changement ne se limitent pas à la nature de la relation patient médecin. En effet, le soignant se trouve aussi, du fait des réformes récentes du monde hospitalier, impliqué dans la gestion financière de l’hôpital. Cette implication tente de répondre au deuxième objectif qui est de réduire les dépenses de santé par la responsabilisation de ses acteurs.
2 IMPLICATION DU PROFESSIONNEL DE SANTE DANS LA LOGIQUE DE GESTION DE L’ETABLISSEMENT.
Comme nous l’avons développé antérieurement, la relation individuelle des professionnels de santé avec leur patient a largement évoluée. De la même manière, le professionnel de santé voit son positionnement évoluer dans sa relation avec les établissements de santé. Il passe ainsi d’un rôle de simple soignant à un rôle de soignant responsable de la gestion financière de l’activité. Ce nouveau positionnement répondant à la volonté de réduire les dépenses de santé.
Nos verrons dans un premier temps le nouveau mode médicalisé de financement (T2A). Ce nouveau mode de tarification se traduit par une nouvelle organisation de l’hôpital, impliquant directement le soignant dans la gestion financière de la structure, il s’agit de la nouvelle gouvernance.
2.1 UN MODE MEDICALISE DE TARIFICATION : LA T2A
La loi de financement de la sécurité sociale de 2003 modifie assez largement les modalités de financement des établissements de santé. Le but de cette réforme étant de médicaliser ce financement, d’introduire plus d’équité entre secteur public et privé et surtout de responsabiliser les acteurs (soignants et administratifs).
Avant cette réforme deux grandes modalités de financement se côtoyaient. Les établissements publics et privés participant au service public de la santé, étaient dotés d’une enveloppe annuelle. On parlait de la dotation globale. Les établissements privés à buts lucratifs facturaient directement à l’assurance maladie des forfaits de prestation.
La T2A est un mode de financement qui dépend directement de l’‘activité effective de l’établissement. Cette tarification s’articule autour de 5 modalités d’allocations différentes :
o Le paiement au séjour (GHS et certaines autres prestations de soin)
o Le paiement en sus du GHS de produits de santé (certains médicaments et dispositifs médicaux)
o L’attribution de forfaits annuels
o Les missions d’intérêt général (MIG)
o L’aide à la contractualisation.

Le paiement par GHS (Groupe Homogène de Soin) est le critère principal de la réforme.
L’état définit une liste de GHS. Le financement des établissements n’est plus ici enfermé dans une enveloppe globale (qui ne prenait pas en compte l’activité réelle de l’établissement) mais en fonction de l’activité réelle de l’établissement, selon le nombre des GHS qu’il déclare à l’assurance maladie. Un GHS est un prix de revient forfaitaire qui est alloué à une pathologie, ou à un groupe de pathologie. L’établissement doit qualifier toute hospitalisation par un GHS en fonction des actes et de la pathologie que le patient présente. Du nombre de GHS déclaré à l’assurance maladie dépend donc le financement de l’établissement. Des mécanismes régulateurs étant prévus. En effet, est applicable un cœfficient géographique pour certaines régions, de plus, certains médicaments coûteux peuvent se voir rembourser en sus du GHS.

La T2A présente de nombreux intérêts.
En premier lieu, il responsabilise les acteurs. Les financements de l’établissement n’étant plus bloqués par une dotation globale, l’établissement est poussé à améliorer sa gestion et son activité. Ainsi, cette tarification aura un fort impact sur la réflexion stratégique ainsi que sur le projet d’établissement. La mission ministérielle sur la T2A considère en ce sens que ce nouveau mode de tarification aura un fort impact sur le management interne de l’établissement. En terme de décentralisation de la gestion, partage d’information entre soignants et administratifs, gestion des ressources humaines…
En dernier lieu, la T2A est aussi un outil de planification. En effet, à côté du SROS (Schéma Régional d’Organisation Sanitaire) la valorisation qui sera faite des différents GHS permettra de mener des politiques incitatives auprès des acteurs de santé pour les pousser à développer certains services.

Ce nouveau mode de tarification implique directement l’activité médicale et, comme nous l’avons souligné, annonce clairement le but de servir au rapprochement entre soignants et administratifs. Il invite à développer une comptabilité analytique au sein de l’établissement. On passe ici, du point de vue de la gestion, d’une politique de résultat à une politique de moyen.
Cette réforme de la tarification s’accompagne de nouvelles modalités d’organisation des établissements de santé. On parle de nouvelle gouvernance. Comme nous le verrons, cette nouvelle gouvernance augmente, elle aussi, le rôle de gestionnaire du professionnel de santé.
2.2 LA NOUVELLE GOUVERNANCE HOSPITALIERE : VERS UN MEDECIN GESTIONNAIRE D’UN SYTEME CONCENTRE ET EN VOIX DE PRIVATISATION JURIDIQUE.

2.2.1 DECRET DU 2 MAI 2005 RELATIF A LA NOUVELLE GOUVERNANCE : VERS UNE COMPTABILITE ANALYTIQUE ET UNE PRIVATISATION, AU MOINS JURIDIQUE, DU SYSTEME DE SANTE PUBLIC.
En premier lieu, on notera que l’ensemble du pouvoir financier est donné au directeur de l’hôpital sous le contrôle de l’ARH (Agence Régionale de l’Hospitalisation). Cette diposition répond à la volonté de donner plus d’autonomie aux établissements de santé dans la gestion de leur budget. Ce qui répond directement à la logique de la T2A. L’établissement gère le budget qu’il a directement généré par son activité.
Le décret prévoit que, en cas de déficit sur le budget, l’hôpital peut être mis sous « administration provisoire », géré par un mandataire nommé par l’ARH. Cette procédure inédite en droit public rapproche le système public du système privé. En effet, cette procédure est directement inspirée des procédures de liquidation judicaire des entreprises privées.
La mesure principale à noter est la mise en place des pôles d'activité : les services qui sont déjà un regroupement d'unités médicales, vont, à leur tour, se regrouper au sein de pôles. Ce nouveau découpage de l'hôpital répond avant tout à une logique économique. Il s'agit de mutualiser les ressources afin de limiter les dépenses.
Les hôpitaux sont libres de constituer les pôles à leur convenance, afin de mieux répondre aux réalités techniques de chacun. On peut trouver par exemple un pôle de médecine regroupant les services de cardiologie, néphrologie, oncologie, etc. ou encore un pôle de chirurgie avec les services de chirurgie viscérale, cardiaque, etc. Plusieurs approches sont possibles suivant que l'on penche vers une logique d'organe ou une logique de prise en charge du patient.
Les pôles sont en grande partie dirigés par les soignants eux-mêmes, en effet le responsable de pôle, personnel élu, sera un soignant. De ce fait, les pôles étant indépendant financièrement, les soignants se trouveront plus impliqués dans la gestion financière. Le budget propre de chaque pôle sera calculé en fonction du nombre de GHS qu’il aura facturé. Le pôle devra gérer seul son budget. Ils passeront des contrats d’objectifs et de moyens avec la direction de l’hôpital (cette mesure est directement inspirée des contrats d’objectifs et de moyens que les hôpitaux passent déjà avec les ARH), afin de pouvoir prévoir des budgets complémentaires, par exemple des budgets d’investissements. Le budget ayant une incidence directe sur l’activité il apparaît clairement que la motivation principale de cette mesure, outre la volonté de concentration, est d’impliquer les professionnels de santé dans la gestion financière de leur activité.

Enfin, au niveau de la direction de l’hôpital, est créé le comité exécutif (CE) composé du directeur, des représentants administratifs et des responsables de pôles : l’idée ici est d’assurer une collaboration entre les administratifs et les soignants au niveau central de l’hôpital.
Il s’agit ici d’une véritable révolution culturelle au sein de l’hôpital. En effet, traditionnellement les soignants n’étaient pas associés à cette partie financière. Elle était dévolue aux seuls administratifs, les soignants se chantonnant dans leur rôle de professionnels de santé. De plus, ces deux organes (soignants administratifs) étaient très indépendants. A ce titre, ils ne dépendent pas de la même fonction publique. Ainsi, le directeur de l’hôpital n’a aucune compétence hiérarchique sur le personnel soignant. La volonté d’impliquer les soignants dans la gestion de l’hôpital répond à une préoccupation de réduction des coûts. En effet, ils sont la source principale des dépenses au sein de l’hôpital.
Mais cette révolution culturelle ne se fera pas sans poser quelques problèmes.
2.2.2 LES PROBLEMES PREVISIBLES DANS LA MISE EN OEUVRE
En premier lieu, on notera, que le décret organise, au profit du responsable de pôle, une délégation de pouvoir du directeur pour la gestion de son pôle. Cette notion, inexistante en droit public (droit applicable aux hôpitaux publics) laisse imaginer que le directeur restera personnellement responsable des décisions prises par les responsables de pôles. En effet, cette notion de délégation n’existant pas dans le droit public elle ne saurait être appliquée par les juges. Ici, une notion de droit privé, impacte le fonctionnement institutionnel de l’hôpital. Le législateur laisse apparaître sa volonté d’organiser une certaine privatisation, au moins juridique, du système de soin.

En second lieu, la composition des pôles pose déjà de nombreux problèmes, devant la difficulté de rapprocher des services déjà très autonomes.
Une autre question d’ordre hiérarchique ne manquera pas de se poser. En effet, les responsables de pôles doivent assurer
la direction de leur pôles, donc des services qui le composeront. On peut s’interroger sur la façon dont s’organisera la relation entre le responsable de pôles et les chefs de service. Ainsi, le responsable de pôle élu devra diriger l’activité de services, dirigés par des chefs de services nommés directement par décret ministériel. Ces chefs de services n’ont donc aucune responsabilité hiérarchique, du moins aujourd’hui, envers le responsable de pôle.

En dernier lieu, et c’est le plus important. Il convient de souligner que la réussite de la réforme repose entièrement sur l’adhésion du corps soignant à ces principes. S’agissant d’une véritable révolution institutionnelle du rôle des soignants, il apparaît que cette réforme se fera sur le long terme et nécessitera un fort accompagnement du personnel soignant.

3 CONCLUSION :
En conclusion on constate que le positionnement du professionnel de santé a été largement bouleversé. Dans sa relation individuelle avec le patient, il est aujourd’hui perçu, en plus de son rôle de soignant, comme un prestataire de service. Qui, en tant que tel, comme un commerçant, est redevable envers son « client », d’obligations largement inspirées du droit de la consommation. Dans sa relation avec les établissements de santé, il est appelé à participer à la gestion financière de l’activité et à ne plus rester cantonné uniquement dans son rôle de soignant. Ces deux aspects du nouveau positionnement du professionnel de santé laisse apparaître un mouvement de marchandisation de la santé, mouvement étonnant dans ces périodes de recherche de réduction des coûts.

Utilisateur:Pepousette

2007-11-09T16:37:35Z

Pepousette : statut du PS en droit de la santé

Traditionnellement, la relation patient médecin se modélise sous la forme du triangle hippocratique. Ainsi le colloque singulier (relation patient médecin) est une relation à trois, patient médecin maladie. L’ensemble de la qualité de cette relation, repose sur la notion de confiance, dont le corollaire indispensable est l’obligation de secret médical qui repose sur le médecin.
Le corps médical reste fortement attaché à cette définition, du rôle du soignant, qui n’intègre que l’aspect médical et ne prend pas en compte une quelconque notion de gestion financière.
Cependant, le droit, sous l’impulsion de l’évolution des mœurs, présente au médecin un modèle de relation qui a bien changé par rapport à ce modèle éthique.
Il semble que l’on puisse isoler deux causes à cette évolution.
Dans une première approche, il semble que l’évolution des mœurs sociales, n’acceptant plus que un dommage puisse exister sans être indemnisé (législation sur les accidents de la route, droit de la consommation, obligation de sécurité résultat…), pousse le juge et le législateur à organiser une indemnisation quasi systématique de l’accident médical. Ainsi, le juge est amené à rechercher la faute du praticien, et ce, quitte, parfois, à forcer les règles juridiques. L’affaire Perruche, en son temps largement médiatisé, en est un exemple flagrant. Comme nous le verrons, cette dynamique a pour effet de rapprocher le droit de la santé du droit de la consommation et de ses règles protectrices, changeant diamétralement la nature de la relation patient médecin.
Dans une seconde approche, il semble que les dépenses croissantes de notre régime de sécurité sociale pousse le législateur à inventer de nouveaux mécanismes pour diminuer les dépenses. Les dernières évolutions législatives laissent apparaître la nouvelle stratégie adoptée par le législateur, à savoir, impliquer directement les soignants dans la gestion financière de leur activité.
Ces deux approches vont donc nous mener à l’étude de la nouvelle place du soignant dans le système de soin, étude conduite en deux parties.
Dans un premier temps, nous nous intéresserons à l’évolution de la relation soignant/soigné. Relation qui évolue vers une relation de groupe à groupe, qui, comme nous le verrons, est fortement influencée par le rapprochement du droit de la santé avec le droit de la consommation.
Dans un deuxième temps nous nous intéresserons au nouveau positionnement du professionnel de santé dans l’institution sanitaire elle-même. Le professionnel de santé est amené à y occuper une place de gestionnaire en plus de sa mission principale de délivrance des soins. Nouvelle place qui lui est dévolue par les récentes réformes hospitalières relatives à la tarification et à la nouvelle gouvernance.

1 UNE INCIDENCE FORTE DU DROIT DE LA CONSOMMATION. D’UNE APREHENSION INDIVIDUELLE DE LA RELATION MEDICALE A UNE APREHENSION D’UN ANTAGONISME DE GROUPE
Nous étudierons ici l’évolution du droit de la santé dans le cadre de son rapprochement de régime d’avec le droit de la consommation (A Laude : « le consommateur de soin »). La démonstration de cette proximité nous mènera à mettre en évidence la nouvelle nature du colloque singulier (relation patient médecin) que propose la « norme légale ». Comme nous le verrons, la norme légale génère un antagonisme entre deux groupes (soignants/soignés), là où l’éthique médicale et la tradition médicale préfèreraient une relation individuelle de confiance.
Nous commencerons donc nos développements par une présentation des principes et axes principaux du droit de la consommation. Nous mettrons ensuite en évidence l’évolution de la « cause subjective » du contrat médical.
Enfin, nous mettrons en évidence les éléments qui permettent de mettre en lumière la proximité entre ces deux branches du droit, ainsi que les conséquences de celle-ci sur la relation patient médecin.
1.1 CARACTERE DU DROIT DE LA CONSOMMATION
Le droit commun des contrats (droit applicable à tous les contrats à défaut de loi spéciale) prône une analyse individuelle de la relation contractuelle. A l’inverse, le droit de la consommation prône une approche concrète et collective des relations. Le but de ce droit étant de rééquilibrer des relations, perçues comme inégalitaire. Ainsi, la relation consommateur professionnel est rééquilibrée par des textes normatifs imposant des comportements et des obligations particulières aux professionnels au profit du consommateur.
De ce fait, le droit de la consommation se caractérise par une politique d’amplification des obligations du professionnel ainsi que par une politique de simplification de l’accès à la justice par le consommateur.
Le mouvement consumériste (politique de protection du plus faible dans une relation contractuelle, typiquement le droit de la consommation est un droit consumériste) se développe dans la deuxième moitié du XXem Siècle, plus particulièrement dans les années 70 . Il se développe en réaction aux excès et abus des professionnels, perçus comme cupide et sans scrupules. On ne peut s’empêcher déjà ici, relativement aux causes qui gouvernent à la naissance du droit consumériste, à comparer ce sentiment d’inégalité aux critiques maintenant unanimes contre le paternalisme médical dans le secteur de la santé.
Le rôle des associations de consommateurs n’est pas non plus négligeable dans la montée en puissance de ce nouveau droit. Là encore la similitude avec les associations de patients ne saurait échapper.
Le droit de la consommation se traduit par deux axes forts :
En premier lieu, l’axe de la protection individuelle. Il s’agit ici des obligations d’information particulières mises à la charge du professionnel au bénéfice du consommateur (information sur le fond et sur le coût). Il s’agit aussi du droit à la sécurité, on pense ici aux obligations de sécurité résultat qui pèsent sur les professionnels (obligations sur lesquelles nous reviendrons ultérieurement).
En second lieu, l’axe consistant à une appréhension collective de la relation soignant soigné. Relation envisagée, donc, non plus individuellement, entre chaque co-contractant, mais comme une relation de groupe à groupe. Dans cette perspective un large rôle est dévolu aux associations de consommateurs. Ces dernières peuvent d’elle même protéger en justice les intérêts des consommateurs pris collectivement voir individuellement (on dit qu’elles ont qualité à agir). Elles sont aussi appelées à participer à de nombreuses instances, tel que le conseil national de la consommation.
Nous mettrons donc en lumière ces deux aspects dans le droit « de la consommation de la santé ». Cette similitude n’est d’ailleurs pas uniquement théorique, elle est parfois explicite, en témoigne un arrêt du conseil d’état (CE 27 avril 1998), où la cour qualifie le patient d’un chirurgien esthétique de véritable « consommateur ».
Avant de déterminer les caractères de droit de la consommation du droit médical nous commencerons par une analyse du changement de la cause du contrat médical. Changement qui est à la base du rapprochement du régime de ces deux droits.
1.2 EVOLUTION DE LA CAUSE DU CONTRAT DE SOIN
La cause à la base du contrat doit exister, c’est une condition de validité du contrat, mais elle doit aussi être légale (article 1108 du code civil).
En 1936 la cause du contrat de soin s’entendait du motif thérapeutique de l’intervention.
Dans l’analyse de la cause d’un contrat synallagmatique , la théorie juridique distingue entre la cause objective et la cause subjective de l’obligation.
Mais la cause subjective est, elle, plus dure à cerner. Dans un premier temps, la cause subjective du contrat était constituée de la cause thérapeutique. Ainsi, seul la recherche d’un effet thérapeutique pouvait justifier l’atteinte au corps humain (ancien article 16 du code civil).
Mais, l’évolution des mœurs et de la pratique médicale ont imposé de réexaminer cette définition. Ainsi, la jurisprudence admet aujourd’hui les interventions chirurgicales de transsexualisme (dans le droit iranien le transsexualisme est admis si un médecin certifie qu’il s’agit d’une véritable maladie) alors que la cause ici ne peut s’analyser comme une cause thérapeutique (Cour d’Appel d’Aix en Provence 23 avril 1990). La cause du contrat médical ne peut dés lors plus être la cause thérapeutique, sinon en l’espèce la cause du contrat eut été illicite puisque non thérapeutique.
De plus, lors d’une réforme, on a substitué dans l’article 16 du code civil, le terme malade par le terme de patient. Cette substitution procède de la prise en compte, par le législateur, que nombre d’actes médicaux ne sont pas réservés aux seuls « malades » . Il en est ainsi des accouchements, de la chirurgie esthétique ou des pratiques de stérilisation médicales.
Or, le passage du malade au patient implique un regain de protection, il en fut ainsi, dans un premier temps, en matière de chirurgie esthétique avec le renforcement des obligations de résultats.
Plus généralement, ce changement de perception des acteurs du contrat médical pousse, comme nous allons le voir, à une poussée importante du consumérisme dans la matière médicale. En effet, passant de la seule cause thérapeutique à une médecine de convenance en certain cas, le patient devient demandeur d’actes médicaux non thérapeutiques. Le patient devient alors un véritable consommateur de soin, ce qui, à titre incident, n’est pas sans expliquer une certaine inflation des dépenses de santé.
1.3 LES ELEMENTS DE CETTE PROXIMITE
1.3.1 DANS LA RELATION INDIVIDUELLE
On s’intéressera ici à deux manifestations typiques du droit de la consommation.
En premier lieu, le droit de la consommation s’attache à instaurer une relation de confiance entre les parties. Les outils du droit de la consommation, pour y parvenir, sont l’obligation d’information, la protection du consentement et la protection particulière de la sécurité du consommateur, ici le consommateur de soin (Anne Laude)
Le droit particulier à l’information procède de la constatation du déséquilibre des connaissances entre les parties au contrat. Ainsi, pour rééquilibrer la relation, la loi instaure une obligation spécifique d’information à la charge du professionnel. . Ce déséquilibre de connaissance est évidemment le même dans la relation patient médecin que dans celle de professionnel à consommateur. En matière de soin on parle de protection du consentement mais aussi plus largement de l’assentiment du patient à tous les actes durant l’exécution du contrat (M Pitcho) (voir article 16 du code civil). En effet, le patient, hors urgence et inconscience, doit autoriser tous les actes pratiqués sur lui, cette autorisation doit être donnée en toute conscience, c'est-à-dire en ayant été largement informé.
En droit médical, de la même manière que en droit de la consommation, le professionnel se voit tenu à une obligation d’information, en témoigne la jurisprudence abondante en la matière. En effet, depuis quelques années les cours de justice rappellent régulièrement aux professionnels leur obligation d’informer leur patient.
La législation médicale, de la même manière que le droit de la consommation, spécifie des règles quant à l’information sur le prix de la prestation. En ce sens, on peut citer l’article L1111-3 du Code la Santé Publique, qui fait écho à l’article L113-2 du Code de la Consommation.
On notera aussi, que la législation médicale emprunte aux droit de la consommations de nombreuses techniques de protection du consentement de la partie faible (ici le patient). Ainsi, il est prévu pour certains actes que le patient doive consentir selon un certain formalisme . De la même façon, le droit de la santé emprunte, au droit de la consommation, la notion de délais de rétractation pour le consentement à certains actes.
Cette protection de la confiance par le droit n’est pas sans intriguer sur le positionnement que la loi entend donner au professionnel de santé. En effet, la législation semble considérer que sans ces interventions la confiance entre le patient et son médecin n’existerait pas. En tout état de cause, elle place le professionnel de santé dans une position similaire à celle du commerçant professionnel. Cette analogie n’est pas sans intriguer. En effet, la suspicion légale à l’égard du professionnel de santé peut laisser dubitatif.
Dans un mouvement similaire la jurisprudence développe les obligations de résultat de sécurité du professionnel de santé envers son patient. Ainsi, pour certains actes tels que en matière de transfusion sanguine, d’infections nosocomiales le professionnel pourra être civilement responsable de tout dommage causé à son patient, et ce, même, sans qu’aucune faute de sa part ne puisse être démontrée.
L’obligation de sécurité est une découverte que l’on doit à la jurisprudence civile du début du XXem siècle. Mais elle est devenue un outil caractéristique du droit de la consommation.

Comme nous venons de le voir, le droit de la santé emprunte de nombreuses techniques au droit de la consommation. De la même manière que le droit de la consommation, le droit de la santé entend rééquilibrer la relation contractuelle qui lie le patient à son médecin. Rééquilibrage qui, de la même manière que en droit de la consommation, entend répondre à deux créances qui existeraient initialement dans le contrat : créance de confiance (l’information et la protection du consentement) et créance de sécurité (les différentes obligations de sécurité résultat).
Le professionnel est ici placé dans une situation de suspicion où il peut même apparaître originellement dangereux. L’évolution légale le pousse donc vers une attitude de protection et de gestion du risque.
Ce rapprochement d’avec le droit de la consommation ne se limite pas au seul aspect individuel, il est aussi palpable dans sa dimension collective.
1.3.2 DANS SA DIMENSION D’ANTAGONISME DE GROUPE
Deux aspects sont ici à développer. Le droit de la consommation se caractérise, dans sa dimension de groupe, par un développement des voix de règlements alternatifs (recours simplifiés devant des organismes autres que des tribunaux, permettant de réduire le coût, le temps…), ainsi que par une volonté d’offrir une large place aux associations.
1.3.2.1 LES MODES DE REGLEMENT ALTERNATIFS
Le but premier du droit de la consommation, réside dans la volonté de créer des modes alternatifs de règlement des litiges (Yves Picod) dans le but de promouvoir l’accessibilité à la justice du non professionnel.
Le droit de la santé connaît aussi, depuis peu, le recours à ces voix alternatives de règlement des litiges. Ainsi la loi du 4 mars 2002 crée les Commissions Régionales d’Indemnisation des Accidents Médicaux (CRCI).
Toute personne s’estimant victime d’un accident médical, postérieurement au 5 septembre 2001, peut déposer un recours devant cette commission. L’intérêt de cette procédure de spécifique, réservée aux patient souffrant d’un accident médical, réside dans le fait qu’elle est plus rapide, mais aussi dans le fait qu’elle est gratuite. Tous les frais de la procédure étant pris en charge par la commission (ce qui n’est pas le cas devant les tribunaux traditionnels).
Ces commissions peuvent intriguer à plusieurs titres. En premier lieu, quant à la forme, l’article R790-41 relatif à la composition de cette commission inquiète. En effet, le nombre pléthorique des personnes de formation différentes que doit comporter cette commission ne manquera pas de poser de lourds problèmes pratiques .
En second lieu, sur le fond, nombre d’auteurs s’interrogent sur l’intérêt d’une telle commission. Madame Bertola Geoffroy, fait par exemple remarquer, que les tribunaux traditionnels sont parfaitement en mesure de régler le contentieux médical et qu’une telle commission revient à favoriser un groupe de plaignant particulier au détriment de l’égalité des justiciables devant la justice.
En tout état de cause, il s’agit là encore d’un élément de rapprochement du droit de la santé et du droit de la consommation.
1.3.2.2 LA PLACE DES ASSOCIATIONS :
Nous avons déjà souligné l’importance des associations de consommateurs dans l’essor du droit de la consommation. De la même façon, en matière de santé, les associations ont eu un rôle moteur dans l’essor du droit des usagers du système de santé, on peut se souvenir ici, de l’importance du mouvement associatif dans les débats des états généraux de la santé, outil de la création de la loi du 4 mars 2002.
Plus généralement le droit de la consommation reconnaît une place aux associations de consommateurs à deux niveaux.
Les associations de consommateurs sont appelées à siéger dans des instances administratives tels que le conseil national à la consommation. Ces associations sont aussi appelées à assister le consommateur, à le défendre directement. En ce sens, les associations agrées, en certaine circonstance, peuvent agir en justice pour défendre les intérêts des consommateurs.
La représentation institutionnelle des usagers, dans le domaine de la santé, est assez tardive dans notre pays. On peut en partie l’attribuer à la faiblesse des associations de patients, en terme de nombre de membre. L’ensemble des associations d’usagers de santé s’est constitué par « sédimentation successive » (Mme Esper). Les premières associations se constituent autour de pathologies spécifiques, sans aspirations globales d’appréhension des attentes de l’ensemble des usagers du domaine de santé.
L’émergence de la représentation des usagers s’effectue à l’hôpital public. En témoigne la loi du 31 juillet 1991 qui prévoit la désignation de représentants des familles dans les unités de long séjour des hôpitaux recevant des personnes âgées . L’ordonnance du 24 avril 1996 prévoit la désignation de représentants des usagers au sein des conseils d’administrations des établissements public de santé, ces derniers, siégeant aussi au sein des CLIN. Ces associations sont, dorénavant, aussi membres des commissions régionales d’indemnisation des accidents médicaux (CRCI) .
La loi de 2002 aboutit la réflexion relative aux associations de patients, prévoyant une procédure d’agréments de ces associations (Article L1114-1) (sur les conditions de l’agrément voir le décret N°2005-300 du 31 mars 2005).
La loi du 4 mars 2002 prévoit, à côté de ce rôle de représentation des patients dans des organes institutionnels, de donner à ces associations, dans certaines circonstances, la possibilité d’agir en justice pour défendre l’intérêt des patients. Comme Mme Esper le fait remarquer dans son ouvrage (Droit hospitalier, Dalloz cours 2005) cette disposition est directement inspirée du droit de la consommation.
Il ressort de ces développements, que tant dans une perspective individuelle, que dans une perspective collective, le droit de la santé connaît un rapprochement évidant d’avec le droit de la consommation. Rapprochement qui ne peut qu’interroger quant à la relation patient médecin que le droit distille.
Ce rapprochement semble ancrer la relation patient médecin dans une relation de consommation et de défiance, qui ne devrait pas être l’image de la relation de soin (M Memmeteau). Monsieur Sargos rappelle l’attachement que la cour de cassation montre, selon lui, à promouvoir une relation de confiance entre le patient et son médecin, mais aux vues des développements antérieurs, il apparaît pour le moins que cette volonté ne soit pas directement suivie d’effets.
En tout état de cause il s’agit d’une révolution culturelle pour le professionnel de santé. Ces changement ne se limitent pas à la nature de la relation patient médecin. En effet, le soignant se trouve aussi, du fait des réformes récentes du monde hospitalier, impliqué dans la gestion financière de l’hôpital. Cette implication tente de répondre au deuxième objectif qui est de réduire les dépenses de santé par la responsabilisation de ses acteurs.
2 IMPLICATION DU PROFESSIONNEL DE SANTE DANS LA LOGIQUE DE GESTION DE L’ETABLISSEMENT.
Comme nous l’avons développé antérieurement, la relation individuelle des professionnels de santé avec leur patient a largement évoluée. De la même manière, le professionnel de santé voit son positionnement évoluer dans sa relation avec les établissements de santé. Il passe ainsi d’un rôle de simple soignant à un rôle de soignant responsable de la gestion financière de l’activité. Ce nouveau positionnement répondant à la volonté de réduire les dépenses de santé.
Nos verrons dans un premier temps le nouveau mode médicalisé de financement (T2A). Ce nouveau mode de tarification se traduit par une nouvelle organisation de l’hôpital, impliquant directement le soignant dans la gestion financière de la structure, il s’agit de la nouvelle gouvernance.
2.1 UN MODE MEDICALISE DE TARIFICATION : LA T2A
La loi de financement de la sécurité sociale de 2003 modifie assez largement les modalités de financement des établissements de santé. Le but de cette réforme étant de médicaliser ce financement, d’introduire plus d’équité entre secteur public et privé et surtout de responsabiliser les acteurs (soignants et administratifs).
Avant cette réforme deux grandes modalités de financement se côtoyaient. Les établissements publics et privés participant au service public de la santé, étaient dotés d’une enveloppe annuelle. On parlait de la dotation globale. Les établissements privés à buts lucratifs facturaient directement à l’assurance maladie des forfaits de prestation.
La T2A est un mode de financement qui dépend directement de l’‘activité effective de l’établissement. Cette tarification s’articule autour de 5 modalités d’allocations différentes :
o Le paiement au séjour (GHS et certaines autres prestations de soin)
o Le paiement en sus du GHS de produits de santé (certains médicaments et dispositifs médicaux)
o L’attribution de forfaits annuels
o Les missions d’intérêt général (MIG)
o L’aide à la contractualisation.

Le paiement par GHS (Groupe Homogène de Soin) est le critère principal de la réforme.
L’état définit une liste de GHS. Le financement des établissements n’est plus ici enfermé dans une enveloppe globale (qui ne prenait pas en compte l’activité réelle de l’établissement) mais en fonction de l’activité réelle de l’établissement, selon le nombre des GHS qu’il déclare à l’assurance maladie. Un GHS est un prix de revient forfaitaire qui est alloué à une pathologie, ou à un groupe de pathologie. L’établissement doit qualifier toute hospitalisation par un GHS en fonction des actes et de la pathologie que le patient présente. Du nombre de GHS déclaré à l’assurance maladie dépend donc le financement de l’établissement. Des mécanismes régulateurs étant prévus. En effet, est applicable un cœfficient géographique pour certaines régions, de plus, certains médicaments coûteux peuvent se voir rembourser en sus du GHS.

La T2A présente de nombreux intérêts.
En premier lieu, il responsabilise les acteurs. Les financements de l’établissement n’étant plus bloqués par une dotation globale, l’établissement est poussé à améliorer sa gestion et son activité. Ainsi, cette tarification aura un fort impact sur la réflexion stratégique ainsi que sur le projet d’établissement. La mission ministérielle sur la T2A considère en ce sens que ce nouveau mode de tarification aura un fort impact sur le management interne de l’établissement. En terme de décentralisation de la gestion, partage d’information entre soignants et administratifs, gestion des ressources humaines…
En dernier lieu, la T2A est aussi un outil de planification. En effet, à côté du SROS (Schéma Régional d’Organisation Sanitaire) la valorisation qui sera faite des différents GHS permettra de mener des politiques incitatives auprès des acteurs de santé pour les pousser à développer certains services.

Ce nouveau mode de tarification implique directement l’activité médicale et, comme nous l’avons souligné, annonce clairement le but de servir au rapprochement entre soignants et administratifs. Il invite à développer une comptabilité analytique au sein de l’établissement. On passe ici, du point de vue de la gestion, d’une politique de résultat à une politique de moyen.
Cette réforme de la tarification s’accompagne de nouvelles modalités d’organisation des établissements de santé. On parle de nouvelle gouvernance. Comme nous le verrons, cette nouvelle gouvernance augmente, elle aussi, le rôle de gestionnaire du professionnel de santé.
2.2 LA NOUVELLE GOUVERNANCE HOSPITALIERE : VERS UN MEDECIN GESTIONNAIRE D’UN SYTEME CONCENTRE ET EN VOIX DE PRIVATISATION JURIDIQUE.

2.2.1 DECRET DU 2 MAI 2005 RELATIF A LA NOUVELLE GOUVERNANCE : VERS UNE COMPTABILITE ANALYTIQUE ET UNE PRIVATISATION, AU MOINS JURIDIQUE, DU SYSTEME DE SANTE PUBLIC.
En premier lieu, on notera que l’ensemble du pouvoir financier est donné au directeur de l’hôpital sous le contrôle de l’ARH (Agence Régionale de l’Hospitalisation). Cette diposition répond à la volonté de donner plus d’autonomie aux établissements de santé dans la gestion de leur budget. Ce qui répond directement à la logique de la T2A. L’établissement gère le budget qu’il a directement généré par son activité.
Le décret prévoit que, en cas de déficit sur le budget, l’hôpital peut être mis sous « administration provisoire », géré par un mandataire nommé par l’ARH. Cette procédure inédite en droit public rapproche le système public du système privé. En effet, cette procédure est directement inspirée des procédures de liquidation judicaire des entreprises privées.
La mesure principale à noter est la mise en place des pôles d'activité : les services qui sont déjà un regroupement d'unités médicales, vont, à leur tour, se regrouper au sein de pôles. Ce nouveau découpage de l'hôpital répond avant tout à une logique économique. Il s'agit de mutualiser les ressources afin de limiter les dépenses.
Les hôpitaux sont libres de constituer les pôles à leur convenance, afin de mieux répondre aux réalités techniques de chacun. On peut trouver par exemple un pôle de médecine regroupant les services de cardiologie, néphrologie, oncologie, etc. ou encore un pôle de chirurgie avec les services de chirurgie viscérale, cardiaque, etc. Plusieurs approches sont possibles suivant que l'on penche vers une logique d'organe ou une logique de prise en charge du patient.
Les pôles sont en grande partie dirigés par les soignants eux-mêmes, en effet le responsable de pôle, personnel élu, sera un soignant. De ce fait, les pôles étant indépendant financièrement, les soignants se trouveront plus impliqués dans la gestion financière. Le budget propre de chaque pôle sera calculé en fonction du nombre de GHS qu’il aura facturé. Le pôle devra gérer seul son budget. Ils passeront des contrats d’objectifs et de moyens avec la direction de l’hôpital (cette mesure est directement inspirée des contrats d’objectifs et de moyens que les hôpitaux passent déjà avec les ARH), afin de pouvoir prévoir des budgets complémentaires, par exemple des budgets d’investissements. Le budget ayant une incidence directe sur l’activité il apparaît clairement que la motivation principale de cette mesure, outre la volonté de concentration, est d’impliquer les professionnels de santé dans la gestion financière de leur activité.

Enfin, au niveau de la direction de l’hôpital, est créé le comité exécutif (CE) composé du directeur, des représentants administratifs et des responsables de pôles : l’idée ici est d’assurer une collaboration entre les administratifs et les soignants au niveau central de l’hôpital.
Il s’agit ici d’une véritable révolution culturelle au sein de l’hôpital. En effet, traditionnellement les soignants n’étaient pas associés à cette partie financière. Elle était dévolue aux seuls administratifs, les soignants se chantonnant dans leur rôle de professionnels de santé. De plus, ces deux organes (soignants administratifs) étaient très indépendants. A ce titre, ils ne dépendent pas de la même fonction publique. Ainsi, le directeur de l’hôpital n’a aucune compétence hiérarchique sur le personnel soignant. La volonté d’impliquer les soignants dans la gestion de l’hôpital répond à une préoccupation de réduction des coûts. En effet, ils sont la source principale des dépenses au sein de l’hôpital.
Mais cette révolution culturelle ne se fera pas sans poser quelques problèmes.
2.2.2 LES PROBLEMES PREVISIBLES DANS LA MISE EN OEUVRE
En premier lieu, on notera, que le décret organise, au profit du responsable de pôle, une délégation de pouvoir du directeur pour la gestion de son pôle. Cette notion, inexistante en droit public (droit applicable aux hôpitaux publics) laisse imaginer que le directeur restera personnellement responsable des décisions prises par les responsables de pôles. En effet, cette notion de délégation n’existant pas dans le droit public elle ne saurait être appliquée par les juges. Ici, une notion de droit privé, impacte le fonctionnement institutionnel de l’hôpital. Le législateur laisse apparaître sa volonté d’organiser une certaine privatisation, au moins juridique, du système de soin.

En second lieu, la composition des pôles pose déjà de nombreux problèmes, devant la difficulté de rapprocher des services déjà très autonomes.
Une autre question d’ordre hiérarchique ne manquera pas de se poser. En effet, les responsables de pôles doivent assurer
la direction de leur pôles, donc des services qui le composeront. On peut s’interroger sur la façon dont s’organisera la relation entre le responsable de pôles et les chefs de service. Ainsi, le responsable de pôle élu devra diriger l’activité de services, dirigés par des chefs de services nommés directement par décret ministériel. Ces chefs de services n’ont donc aucune responsabilité hiérarchique, du moins aujourd’hui, envers le responsable de pôle.

En dernier lieu, et c’est le plus important. Il convient de souligner que la réussite de la réforme repose entièrement sur l’adhésion du corps soignant à ces principes. S’agissant d’une véritable révolution institutionnelle du rôle des soignants, il apparaît que cette réforme se fera sur le long terme et nécessitera un fort accompagnement du personnel soignant.

3 CONCLUSION :
En conclusion on constate que le positionnement du professionnel de santé a été largement bouleversé. Dans sa relation individuelle avec le patient, il est aujourd’hui perçu, en plus de son rôle de soignant, comme un prestataire de service. Qui, en tant que tel, comme un commerçant, est redevable envers son « client », d’obligations largement inspirées du droit de la consommation. Dans sa relation avec les établissements de santé, il est appelé à participer à la gestion financière de l’activité et à ne plus rester cantonné uniquement dans son rôle de soignant. Ces deux aspects du nouveau positionnement du professionnel de santé laisse apparaître un mouvement de marchandisation de la santé, mouvement étonnant dans ces périodes de recherche de réduction des coûts.

Place du soignant (fr)

2007-11-09T16:36:47Z

Pepousette : evolmution du statut du soignant en droit de la santé

Obligation d'information médicale (fr)

2007-11-09T16:34:41Z

Pepousette : dualité de l'obligation d'information, de l'outil de démocratie sanitaire à l'outil indemnitaire

'''La loi du 4 mars 2002 et la jurisprudence, dichotomie de l’obligation d’information. D’un outil d’autonomisation du patient à un outil indemnitaire'''
.

Cet article portera sur l’étude de la volonté du législateur de 2002 ainsi que sur l’éventuelle interprétation qui pourra être faite de cette loi par le juge civil et administratif en matière d’obligation d’information médicale.

I) Une volonté maladroitement exprimée…

A) Volonté du législateur.

La volonté du législateur du 4 mars 2002 est d’instaurer une véritable démocratie sanitaire respectueuse du patient et responsabilisant ce dernier. L’ensemble de la loi, semble ainsi fondé sur le principe fondateur de la dignité de la personne humaine. Principe bien connu par les juristes publicistes depuis 1995 et le fameux arrêt du Conseil d’Etat du 27 octobre 1995 (1) . Ce principe fondateur, parfois qualifié de « tarte à la crème » (M Breton), semble sous tendre l’ensemble du texte. On peut noter à ce propos, que la vision de la notion de dignité de la personne humaine proposée par la loi et la jurisprudence, semble largement empruntée à la notion Kantienne de dignité.(2)
L’obligation d’information s’intègre donc dans un dispositif légal global. Parallèlement, la loi organise un ensemble de règles vouées à régir l’indemnisation de la totalité des accidents médicaux. Après avoir affirmé le principe de responsabilité pour faute (comme le faisait remarquer M Mattei, c’est la première fois qu’une loi importante réaffirme ce principe depuis bien longtemps), la loi organise l’indemnisation de certains préjudices non liés à une faute (3) , au nombre desquels les conséquences de l’aléa thérapeutique.
Dans cette configuration, quelle place le législateur entend t-il donner à l’obligation d’information du médecin?
Dans son rapport parlementaire relatif à la loi du 4 mars, M.Evin souligne que la jurisprudence antérieure, relative à l’obligation d’information, était largement guidée par le souci d’indemniser les victimes, compte tenu de l’absence d’un mécanisme d’indemnisation de l’aléa thérapeutique. L’aléa étant désormais pris en charge par la solidarité nationale, l’obligation d’information ne devrait donc plus pallier à ce manque. Il est donc certain qu’il s’agit, pour le législateur, de donner une autre place à ce nouveau droit fortement affirmé.
Le législateur, on le constate aisément dans les débats parlementaires, rapproche cette question de l’accès au dossier médical et plus généralement à l’idée « d’accès à l’information médicale ».
L’obligation d’information, au sens légal du terme, s’insère désormais clairement dans l’unique démarche affichée de démocratie sanitaire.

B) Interprétation du texte de loi.

L’article L.1111-2 du code de la santé publique dispose désormais que : « Toute personne a le droit d’être informé sur son état de santé ». Il précise également l’étendue de cette obligation et affirme notamment que celle-ci doit porter sur « les risques fréquents ou graves normalement prévisibles ». Suite à quoi, il dispose « qu’en cas de litige il appartient au professionnel ou à l’établissement de santé d’apporter la preuve que l’information a bien été délivrée ».
Le texte reprend donc clairement la position jurisprudentielle en matière de charge de la preuve (4) , comme le demandait M.Evin dans son ouvrage et le rapport parlementaire. Du fait que cette position « apporte une garantie essentielle au malade sur la réalité des droits que lui confère la loi ».
En revanche la définition du périmètre de l’information sur le risque, son contenu, semble plus problématique.
En effet, le texte affirme que l’information doit porter sur les « risques fréquents ou graves normalement prévisibles ». S’agit-il des risques fréquents uniquement ou aussi des risques graves même exceptionnels au sens de la jurisprudence de la cour de cassation de 1998 (5) .
Sur cette question dans un ouvrage co-écrit par P.Jourdain, A.Laude, J.Penneau et S.Porchy, les auteurs considèrent que la loi n’opère pas un retour en arrière. En effet, selon ces auteurs, il semble que l’on doive retenir de ce texte que le médecin doit informer son patient, non seulement des risques graves même exceptionnels, mais également des risques fréquents. Ces différents critères devront être appréciés par le juge. Le terme de normalement prévisible qui peut sembler maladroit, est un terme de bon sens qui permettra au juge d’apprécier la connaissance normale que tout professionnel moyen doit avoir des conséquences potentielles de l’acte médical entrepris en l’état des données acquises de la science.
Cette interprétation n’est cependant pas unanimement admise.
Il semble en effet que la doctrine dominante penche vers une interprétation où l’on doive considérer que le législateur imposerait au médecin d’informer des risques fréquents uniquement. Cette position est ainsi soutenue par Mme.Esper.
Si l’on reprend les travaux parlementaires, il apparaît que le critère de la fréquence, comme critère unique de définition du risque devant donner lieu à une information par le médecin, s’inscrit dans le sens de la volonté du législateur. On rappellera ici pour mémoire le rapport de M.Evin qui semble aller dans ce sens, à l’instar de cette position on retiendra l’intervention du député Laffineur lors des débats parlementaires.
Ainsi selon M Evin (véritable initiateur de cette loi), informer le patient des risques fréquents lui permettrait de faire un choix plus éclairé que s’il était exclusivement informé des risques graves. Cette interprétation, paraît de plus, bien s’inscrire dans cette volonté de promotion du rôle actif du patient dans un contexte de démocratie sanitaire.
La rédaction maladroite de cet article laisse cependant toute latitude d’interprétation aux magistrats, pour retenir l’une ou l’autre des acceptions de cette obligation.

II) …au profit d’une liberté d’interprétation jurisprudentielle.

Le législateur ayant prévu une indemnisation de l’aléa thérapeutique par un fond de solidarité nationale ( O.N.I.A.M (6) ), les juges n’auront plus, en principe, à retenir le défaut d’information dans le seul souci d’indemniser les victimes. Cependant, pour pouvoir bénéficier de cette indemnisation le décret d’application exige que la victime puisse justifier d’une I.P.T (Incapacité Permanente de Travail) de plus de 24, ce qui aura pour effet d’exclure un grand nombre de victimes.
L’évolution de la position jurisprudentielle dépendra de la position que les cours adopteront envers cette population ?

A) Quant au fondement de l’obligation d’information

Une ébauche de réponse à cette question peut ressortir de l’étude de deux arrêts contemporains de la loi du 4 mars 2002.
Il s’agit de deux arrêts de la première chambre civile de la cour de cassation en date du 18 décembre 2002 et du 13 novembre 2002.
Ces arrêts soulignent que la violation de l’obligation d’information résulte d’un manquement contractuel. (7) La cour se cantonne à une approche de l’obligation contractuelle de l’obligation d’information.
Elle semble donc réticente au fait de doter un tel manquement d’un régime autonome et persiste à la faire dépendre du contrat médical. Il est d’ailleurs symptomatique de constater que le visa(8) de la cour de cassation ne vise aucunement l’article L.1111-2 du code de la santé publique, qui aurait pu avoir vocation à consacrer une véritable obligation autonome d’information (autre que contractuelle). A titre incident, on relèvera qu’à l’inverse de ce que certains auteurs préjugeaient (Mme Laude), le contrat médical n’est pas mort et n’est pas abandonné par les cours de justice. De plus, la subordination de la sanction de la violation de l’obligation d’information à l’existence d’un préjudice, anéantit les tentatives d’autonomisation de l’obligation, qu’elles soient jurisprudentielles ou légales. Pour illustration un arrêt de la première chambre civile en date du 9 octobre 2001 s’était fondé sur le principe de la dignité de la personne humaine pour retenir un défaut d’information. Il s’agissait donc d’une tentative d’autonomisation de cette obligation qui ne semble plus aujourd’hui être d’actualité.

B) Quant à la notion de risque nécessitant une information; maintien d’un outil indemnitaire.

En ce qui concerne la définition du risque donnant lieu à information les deux arrêts, l’un du conseil d’état l’autre de la cour de cassation, semblent pouvoir nous éclairer plus largement.
L’arrêt de la cour de cassation du 18 décembre 2002 dans un premier temps nous éclaire sur la position de l’ordre judiciaire en la matière. (9)
En effet, selon cet arrêt « l’obligation d’information du médecin ne concerne que les risques liés à l’intervention qu’il préconise, que la cour d’appel ayant constaté que les complications étaient totalement imprévisibles le praticien n’a commis aucune faute ». La cour a refusé d’admettre un défaut d’information dans la mesure où les risques, dont le patient reprochait au praticien de ne pas l’avoir informé, avaient été reconnus totalement imprévisibles par l’expert. Mme Laude dans son ouvrage sur le droit de la santé considère que la cour choisit ici le critère de fréquence dans la détermination du risque dont on doit informer. Cependant, en se fondant sur la notion d’imprévisibilité, la cour ne règle en rien l’éventuel contentieux qui placerait le débat sur le terrain du risque exceptionnel, car si l’adjectif fréquent s’oppose à la notion d’exceptionnel il ne faut pas oublier qu’un risque exceptionnel demeure prévisible. Contrairement à la loi qui semblait exclure les risques exceptionnels, la cour, en se retranchant derrière le caractère imprévisible du risque, laisse une brèche ouverte au risque exceptionnel.
Le conseil d’état a aussi été amené à délimiter le périmètre de l’obligation d’information dans deux arrêts, l’un du 27 septembre 2002, l’autre du 19 mai 2004. Dans ces deux arrêts, le conseil d’état réaffirme sa jurisprudence ancienne. En effet, la cour rappelle que « la seule circonstance que les risques ne se réalisent qu »exceptionnellement ne dispense pas les médecins de leur obligation » d’information. La position du juge administratif est donc claire, l’information doit porter, entre autre, sur le risque grave même exceptionnel ainsi que sur le risque fréquent. La loi du 4 mars, ici, ne semble pas avoir entamé la position jurisprudentielle préexistante.

CONCLUSION :

Si la cour de cassation a eu pour but d’utiliser l’obligation d’information comme moyen d’indemniser les victimes d’un aléa thérapeutique, la loi place cette obligation d’information dans une démarche exclusive de promotion de la démocratie sanitaire.
La cour de cassation continuera-t-elle à appliquer son ancienne jurisprudence relative aux risques graves même exceptionnels, eu égard au fait que le taux élevé d’I.P.T exigé pour être indemnisé d’un aléa thérapeutique, tend à exclure un grand nombre de victimes. Les récents arrêts de la cour de cassation ne permettent pas de trancher en la matière. Cependant restant dans le cadre d’une obligation contractuelle, ils se démarquent de la démarche légale et ne ferment pas la porte à la notion de risques graves même exceptionnels. Il n’est ainsi pas à exclure, que la cour puisse rester sur ses positions et indemniser sur ce fondement les victimes qui justifieraient d’un taux d’I.P.T inférieur à 24. D’autant que, comme nous l’avons vu, le conseil d’état s’est clairement engagé dans cette voix.
Ainsi, il semble préférable, pour les professionnels de santé, de continuer à informer de l’ensemble des risques, tant fréquents que graves même exceptionnels. Reste alors à déterminer la forme que cette information doit prendre pour correspondre aux exigences légales.

Nottes

1) CE 27 octobre 1995 Morsang sur Orge ; recueil Lebon P 372. Par l’arrêt Commune de Morsang-sur-Orge , le Conseil d’État a considéré que le respect de la dignité de la personne humaine devait être regardé comme une composante de l’ordre public. Ainsi le conseil d’état valide un arrête communal, par lequel Le maire de la commune avait interdit des spectacles de "lancer de nains" qui devaient se dérouler dans des discothèques de cette ville. En reconnaissant aux autorités de police municipale le pouvoir d’interdire des spectacles susceptibles de troubler les consciences parce qu’ils portent atteinte à la dignité de la personne humaine, le Conseil d’État a montré que l’ordre public ne pouvait se définir comme purement "matériel et extérieur" mais recouvrait une conception de l’homme, que les pouvoirs publics doivent faire respecter. Il n’a toutefois pas consacré la moralité publique comme une composante de la notion d’ordre public, se gardant ainsi d’interpréter trop largement les pouvoirs de police de l’autorité administrative.
2) M Pitcho ; « le statut du patient hospitalisé » thèse de doctorat 2002. Le principe de dignité humaine s’exprime dans la philosophie kantienne, où il apparaît comme un fondement de l’humanisme. Cette vision comporte deux aspects, en premier lieu l’homme ne saurait être traité comme un objet, en raison de sa reconnaissance comme sujet, en second lieu il représente l’égale appartenance de chacun à l’humanité, à une commune nature.
Cette acception entraîne deux conséquences. Ainsi l’homme dans sa dignité doit être autonome, l’idée d’autonomie est primordiale dans la vision kantienne de la dignité, cependant faisant partie d’une commune nature ses choix doivent être universalisables. Il s’ensuit la théorie du légalisme de Kant, selon laquelle une décision digne est une décision universalisable.
3) On distingue, en droit de la responsabilité, la responsabilité pour faute et la responsabilité sans faute. Dans un cas, il est nécessaire pour engager une responsabilité de démontrer l’existence d’une faute d’un préjudice et d’une causalité entre les deux. Dans l’autre cas il suffit de montrer l’existence d’un fait générateur, qui n’a pas à être fautif, d’un préjudice et d’un lien de causalité entre eux.
4) On parle de charge de la preuve pour déterminer à qui revient, devant le juge, de prouver les faits. La charge de la preuve revient par principe au demandeur à défaut de présomption organisée par la loi. Ici, à l’inverse, la charge de la preuve pèse sur le professionnel et non sur le patient pourtant demandeur en l’espèce. (Arrêt Hédreul 1997 cass, Guyomarch’ 1997 cass, Clinique du Parc 1997)
5)Première chambre civile de la cour de cassation le 27 mai 1998. Le médecin doit donc informer des risques graves même exceptionnels. Selon le conseiller Sargos, le risque grave est le risque de nature à avoir une influence sur la décision du patient d'accepter ou non les investigations, soins ou interventions proposés par le médecin, soit les risques de nature à emporter des conséquences mortelles, invalidantes ou même esthétique graves.
6) Office National d’Indemnisation des Accidents Médicaux. Organise disposant de fond d’état pour l’indemnisation de certains préjudices liés à l’activité médicale (infection nosocomiale au dessus de 24% d’IPT, aléa thérapeutique…) Cet office a été créé par la loi du 4 mars 2002
Depuis un arrêt Mercier de 1936 de la cour de cassation, la relation entre un patient et son médecin (outre l’urgence…) s’analyse comme une relation contractuelle qui les lie l’un à l’autre.
7) Visa : première partie de l’arrêt où la cour rappel (vise) les textes applicables dans le cadre de ce contentieux et sur lesquels elle s’appuiera pour rendre son arrêt.
8)Ordre judiciaire : en France, cœxistent deux ordres de juridictions. L’ordre judiciaire, qui juge le contentieux civil (de personne privée à personne privée, en l’occurrence les contentieux avec les établissements de santé privés) et l’ordre administratif qui juge le contentieux avec l’état et ses services publics (en l’occurrence les contentieux où un hôpital public est mis en cause).