JurisPedia - Contributions de cet utilisateur [fr]

Banque et produits financiers : contours du devoir d’information et de mise en garde (fr)

2014-04-23T07:38:27Z

Todos : A protégé « Banque et produits financiers : contours du devoir d’information et de mise en garde (fr) » ([Éditer=Administrateurs uniquement] (infini) [Déplacer=Administrateurs uniquement] (infini))

{{GBD}}
[[France]] > [[Droit commercial (fr)|Droit commercial]] > [[Droit bancaire(fr)|Droit bancaire]] > [[droit des obligations(fr)|Droit des obligations]]
[[Image:fr_flag.png|framed|]]
[[Catégorie:France]][[Catégorie:Droit commercial (fr)]][[Catégorie:Droit bancaire (fr)]][[Catégorie:droit des obligations (fr)]]

'''Compte-rendu de la réunion du 19 novembre 2012 de la Commission de droit Commercial et économique du barreau de Paris, 
par Vincent Téchené, Rédacteur en chef de Lexbase Hebdo — édition affaires '''

Commission ouverte Droit commercial et économique 
Co-responsables : Bernard Lagarde et Georges Teboul, avocats au barreau de Paris

Sous-commission Banque et crédit 
Co-responsables : Bénédicte Buty et Marie-Christine Fournier-Gille, avocats au barreau de Paris

Intervenant : Julien Augais, avocat au barreau de Paris

L’objet de cette conférence est de déterminer quels sont les devoirs d'information, de conseil et de mise en garde que les banques doivent respecter, au regard de la jurisprudence récente, lorsqu'elles proposent des produits financiers. Le sujet est vaste ; la mise en cause de la responsabilité des banques dans ce cadre génère, en effet, un contentieux important.
La première question à se poser est celle consistant à savoir ce que l'on entend par le terme générique de "produits financiers". Ces éléments sont regroupés à l'article L. 211-1 du Code monétaire et financier qui vise notamment, les actions, les obligations, les parts ou actions d'organismes de placement collectif ou encore les contrats d'assurance-vie. L'ordonnance du 12 avril 2007 (ordonnance n˚ 2007-544, relative aux marchés d'instruments financiers) qui a transposé la Directive "MIF" (Directive 2004/39 du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004, concernant les marchés d'instruments financiers) a précisé les obligations du banquier. Désormais, pour fournir les services de conseil en investissements financiers (CIF) et de gestionnaire de portefeuille pour le compte de tiers, les prestataires de services d'investissement (PSI) sont soumis à un corpus de règles sur lesquelles les tribunaux peuvent s'appuyer pour sanctionner les banques. En matière de produits financiers, le débat sur la responsabilité du banquier s'est concentré sur l'entrée en relation contractuelle et sur le comportement que la banque doit adopter vis-à-vis de ses clients. A ce stade, trois obligations principales pèsent sur le banquier :

— une obligation d'information ;

- une obligation de conseil ;

- et une obligation de mise en garde.

=1 — L'obligation d'information=

Le non-respect par les banques de leur obligation d'information est sanctionné par les tribunaux sur la base de l'article 1147 du Code civil. Il s'agit en fait d'une obligation autonome qui se décompose sous deux angles :
— d'une part, l'obligation pour les établissements de s'informer ;
- d'autre part, l'obligation d'informer le client pour que celui-ci émette un avis éclairé.

==1.1 — L'obligation de s'informer==

Chaque distributeur de produits financiers, quelle que soit sa fonction, doit aujourd'hui effectuer une certaine évaluation de son client qui va porter à la fois sur sa situation financière mais également sur ses connaissances en matière financière et sur ses objectifs en matière d'investissement.

Ainsi, dans un arrêt du 10 janvier 2012, la Chambre commerciale de la Cour de cassation (Cass. com., 10 janvier 2012, n˚ 10-28.800, F-D N° Lexbase : A8134IAI) a-t-elle rappelé ce principe. Dans cette affaire, il s'agissait de la conclusion d'un PEA. La cour d'appel de Metz (CA Metz, 1ère ch., 21 octobre 2010, n˚ 08/02 759 N° Lexbase : A2475GQQ) avait rejeté la demande de la cliente qui reprochait à la banque qui lui avait fait souscrire ce produit de ne pas l'avoir informée et conseillée sur les mécanismes de ce placement. Pour les juges messins, en effet, aucun manquement à l'obligation d'information n'était caractérisé à la charge de la banque, et spécialement aucun manquement fautif aux règles de bonne conduite en vigueur au moment de l'ouverture du PEA et de la souscription des premiers placements sur celui-ci. La Cour de cassation casse l'arrêt d'appel estimant qu'"en se déterminant par de tels motifs impropres à établir que la banque avait procédé, lors de la conclusion du PEA, à l'évaluation de la situation financière de [la cliente], de son expérience en matière d'investissement et de ses objectifs concernant les services demandés et qu'elle avait fourni à sa cliente une information adaptée en fonction de cette évaluation, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision".

On voit bien à travers cet arrêt assez symptomatique, que l'on attend une démarche véritablement active de la part du banquier, démarche qui est d'ailleurs aujourd'hui précisée par l'article L. 533-13, I du Code monétaire et financier lorsque la banque intervient en tant que PSI. En effet, aux termes de ce texte, "en vue de fournir le service de conseil en investissement ou celui de gestion de portefeuille pour le compte de tiers, les prestataires de services d'investissement s'enquièrent auprès de leurs clients, notamment leurs clients potentiels, de leurs connaissances et de leur expérience en matière d'investissement, ainsi que de leur situation financière et de leurs objectifs d'investissement, de manière à pouvoir leur recommander les instruments financiers adaptés ou gérer leur portefeuille de manière adaptée à leur situation". La jurisprudence se calque donc désormais sur les dispositions du Code monétaire et financier.

Le règlement général de l'AMF vient, par ailleurs, amplifier l'obligation des banquiers en la matière et détaille cette quête d'informations avec ce que la pratique appelle le test d'adéquation. En effet, son article 314-44 précise que le prestataire de services d'investissement doit se procurer auprès du client toutes les informations lui permettant d'avoir une connaissance suffisante des faits essentiels le concernant et de considérer, compte tenu de la nature et de l'étendue du service fourni, que la transaction qu'il entend recommander ou le service de gestion de portefeuille qu'il envisage de fournir satisfait aux trois critères suivants :

— le service répond aux objectifs d'investissement du client ;

— le client est financièrement en mesure de faire face à tout risque lié à la transaction recommandée ou au service de gestion de portefeuille fourni et compatible avec ses objectifs d'investissement ;

— le client possède l'expérience et les connaissances nécessaires pour comprendre les risques inhérents à la transaction recommandée ou au service de gestion de portefeuille fourni.

En pratique, cela exige des PSI qu'ils fassent remplir un questionnaire par leurs clients pour établir le profil le plus adéquat. La Cour de cassation s'est prononcée à plusieurs reprises sur la question. Ainsi, dans un arrêt du 16 décembre 2008, la Chambre commerciale est venue préciser que le PSI engage sa responsabilité de facto, si cette évaluation n'a pas été effectuée. Dès lors, si le questionnaire n'est pas rempli ou est incomplet, il est conseillé au PSI de s'abstenir de fournir le service ou le produit au client. La Cour de cassation est même allée plus loin dans un arrêt du 12 février 2008 (Cass. com., 12 février 2008, n˚ 06-20.835, FS-P+B N° Lexbase : A9219D49) dans lequel elle a précisé que le PSI ne pouvait se protéger et s'exonérer de toute responsabilité dès lors qu'il s'était fait remettre par le client une attestation en bonne et due forme par laquelle ce dernier attestait de ses compétences en matière boursière.

On voit bien à travers cette obligation d'information que la banque qui constate que le produit n'est pas en adéquation avec le profil du client, peut et même doit en refuser la fourniture, même si cela pose évidemment des problèmes en pratique d'un point de vue commercial. Etant donné que la déclaration sur l'honneur semble ne pas suffire, il est conseillé aux banques de se constituer un véritable dossier sur la situation du client qui sera essentiellement composé des éléments comptables, de la déclaration des revenus.

==1.2 — L'obligation d'informer==

Les banques doivent porter à la connaissance de leur clientèle tous les faits objectifs pour qu'elles puissent se faire une idée précise du bien ou du service proposé. Il s'agit, là aussi, d'une obligation qui se situe en amont de la conclusion du contrat ; pour autant la responsabilité mise en jeu est la responsabilité contractuelle de l'article 1147 du Code civil. Cette obligation et la sanction qui l'accompagne sont identifiées depuis très longtemps par la jurisprudence mais se sont renforcées ces dernières années, mouvement qui s'est accentué depuis l'ordonnance de 2007 de transposition de la Directive "MIF" qui a ajouté dans le Code monétaire et financier tout une série d'obligations précises à la charge des banquiers.

Ainsi, lorsqu'il propose un nouveau produit, le PSI doit délivrer une information, quel qu'en soit le support, qui présente un caractère clair, exact et non-trompeur. La jurisprudence se sert beaucoup de ces éléments et va très loin dans son analyse. Cette obligation de dispenser une information claire, exacte et non-trompeuse doit également être respectée dans le cadre de l'exécution du contrat, notamment lorsqu'il est proposé au client, non pas de conclure un nouveau contrat, mais de modifier son orientation de portefeuille (RG AMF, art. 314-26).

Ces mêmes exigences se retrouvent en cas d'offre revêtant un caractère promotionnel. En effet, en vertu de l'article L. 533-12, I du Code monétaire et financier, "toutes les informations, y compris les communications à caractère promotionnel, adressées par un prestataire de services d'investissement à des clients, notamment des clients potentiels, présentent un contenu exact, clair et non trompeur. Les communications à caractère promotionnel sont clairement identifiables en tant que telles". Il en est notamment ainsi des contrats prévoyant un taux majoré ou bloqué pendant un laps de temps. Ce principe se retrouve pour les contrats d'assurance-vie à l'article L. 132-27-1 du Code des assurances.

En outre, le II de l'article L. 533-12 du Code monétaire et financier impose aux PSI de communiquer aux clients les informations leur permettant raisonnablement de comprendre la nature du service d'investissement et du type spécifique d'instrument financier proposé ainsi que les risques y afférents, afin que les clients soient en mesure de prendre leurs décisions d'investissement en connaissance de cause. L'article 314-11 du RG AMF précise les caractères que doit satisfaire cette information en trois points. Le PSI doit s'abstenir en particulier de mettre l'accent sur les avantages potentiels d'un service d'investissement ou d'un instrument financier sans indiquer aussi, correctement et de façon très apparente, les risques éventuels correspondants. Elle est suffisante et présentée d'une manière qui soit compréhensible par un investisseur moyen de la catégorie à laquelle elle s'adresse ou à laquelle il est probable qu'elle parvienne, ce qui laisse ici une grande latitude d'interprétation à la jurisprudence. Enfin, l'information ne doit pas travestir, ni minimiser, ni occulter certains éléments, déclarations ou avertissements importants.

Comme le prévoit les articles 314-12 et suivants du règlement général de l'AMF, un accent particulier doit être mis sur la présentation des performances passées et attendues du produit proposé. Ainsi, la comparaison entre deux produits doit être pertinente ; il convient de préciser les sources d'information utilisées pour cette comparaison et les principaux faits et hypothèses utilisés. Lorsque l'information contient une indication des performances passées elle ne doit pas constituer le thème central de l'information communiquée. Il doit être indiqué que les performances passées ne préjugent pas des performances futures. Il est également précisé que lorsque l'information contient des données sur les performances futures, elle doit reposer sur des hypothèses raisonnables fondées sur des éléments objectifs.

Cette information du client est essentielle et la responsabilité du banquier est systématiquement engagée lorsqu'un défaut est constaté. Plusieurs arrêts viennent soutenir cette affirmation :

- Cass. civ. 1, 2 avril 2009, n˚ 08-12.114, F-D (N° Lexbase : A5228EED) : selon la première chambre civile, le gestionnaire de sommes placées dans un contrat d'assurance-vie qui proposait un changement de gestion à son client passant d'une gestion dite équilibrée à une gestion dynamique se doit de présenter à celui-ci les caractéristiques les moins favorables et les risques inhérents à l'option dynamique choisie ;

- Cass. com., 24 juin 2008, n˚ 06-21.798, FP-P+B+R+I (N° Lexbase : A3017D9M) : dans cet arrêt, rendu dans le cadre de souscriptions de parts de FCP, la Cour a retenu que la publicité délivrée par la personne qui propose à son client de souscrire des parts de fonds commun de placement doit être cohérente avec l'investissement proposé et mentionner le cas échéant les caractéristiques les moins favorables et les risques inhérents aux options qui peuvent être le corollaire des avantages énoncés ;

- CA Toulouse, 3 septembre 2009 et CA Paris 29 janvier 2009 : dans ces deux arrêts les juges ont estimé que la responsabilité du banquier dans le cadre des documents publicitaires accompagnant les OPCVM, lesquels devaient être conçus de manière équilibrée, de sorte qu'en s'abstenant de présenter les risques afférents à l'évolution de la bourse, ces documents ne répondaient pas à l'exigence d'une information complète et objective du produit financier proposé à la clientèle ;

- Cass. com., 15 février 2011, n˚ 10-12.185, F-D (N° Lexbase : A1639GXY) : la Cour retient, en revanche, que n'encourt pas la mise en cause de sa responsabilité le gérant d'un contrat d'assurance-vie qui présente bien à son client les différents modes de gestion des actifs placés, les risques qui y sont associés, notamment en terme de capital, liés à la forte proportion d'actions du portefeuille et au mode de gestion plus dynamique.

La jurisprudence ne cesse donc de rappeler que cette information doit être à chaque fois (i) claire, exacte et non trompeuse, (ii) adaptée à l'évaluation des objectifs et à la compétence du client et (iii) en adéquation avec les produits proposés.

Ainsi, sur le premier point, la cour d'appel de Grenoble a retenu, dans un arrêt du 13 mars 2012, que l'obligation d'information ne se réduit pas toutefois à la remise de cette notice, notamment lorsque le prestataire a fait usage d'autres documents ou a prodigué des conseils relatifs au placement litigieux. Aussi, le caractère erroné de l'information relative à la garantie du capital, ne peut être suppléé par l'exactitude des informations fournies concernant les caractéristiques du produit stipulées dans la notice, des lors que celles-ci sont contradictoires avec l'information précédente et qu'elles ne sont pas en adéquation avec la situation personnelle de l'investisseur connue de la banque (CA Grenoble, 13 mars 2012, n˚ 09/05 211 N° Lexbase : A4207IX4). Cet arrêt met en exergue l'insuffisance de la notice remise et l'attention particulière qui doit être portée aux observations qui sont fournies, la nécessité d'annexer tous les documents justificatifs, de les remettre en double exemplaires et de les faire cosigner par les clients afin qu'ils ne puissent pas arguer ne pas en avoir eu connaissance.

Sur la nécessité d'offrir des produits adaptés aux objectifs et à la compétence du client, la cour d'appel de Paris a jugé, dans un arrêt du 5 avril 2012, que le PSI avait engagé sa responsabilité envers son client, qui n'était pas un opérateur averti, lors de l'ouverture du compte, en ne procédant pas à l'évaluation des objectifs et de sa compétence, s'agissant de la maîtrise des opérations spéculatives envisagées et des risques encourus dans ces opérations et en ne lui fournissant pas une information adaptée en fonction de cette évaluation (CA Paris, Pôle 5, 6ème ch., 5 avril 2012, n˚ 10/16 065 N° Lexbase : A7045IHE).

La jurisprudence utilise parfois une notion proche qui est celle d'"obligation de cohérence". Ainsi, en a-t-il été dans un arrêt rendu le 24 juin 2008 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation (Cass. com., 24 juin 2008, n˚ 06-21.798, préc.). Dans cette affaire la plaquette commerciale reçue par la cliente indiquait "vous n'avez pas à vous inquiéter des évolutions des marché financiers", le diagramme qui y figurait n'envisageait à aucun moment de perte et, même en cas de baisse de l'indice DJ euro Stoxx de 50 à 35 %, il était encore envisagé un gain de 2,25 %. La cour d'appel avait alors retenu que si ce document n'a pu à aucun moment informer la cliente, celle-ci a cependant été informée par l'examen de la notice visée par la Commission des opérations de bourse. La Cour de cassation censure cette solution : la publicité délivrée par la personne qui propose à son client de souscrire des parts de fonds commun de placement doit être cohérente avec l'investissement proposé et mentionner le cas échéant les caractéristiques les moins favorables et les risques inhérents aux options qui peuvent être le corollaire des avantages énoncés ; l'obligation d'information qui pèse sur ce professionnel ne peut être considérée comme remplie par la remise de la notice lorsque la publicité ne répond pas à ces exigences.

Cette évolution jurisprudentielle sur la publicité remise au client a été depuis confirmée, notamment par les affaires "Benefic — La Poste" qui montrent clairement, dans le cadre de souscription de parts de FCP, que les banques sont automatiquement sanctionnées lorsque l'information fournie n'est pas cohérente avec l'investissement proposé (Cass. com., 19 septembre 2006, cinq arrêts, n˚ 05-15.304, F-P+B N° Lexbase : A2802DR9, n˚ 05-15.305, FD N° Lexbase : A2803DRA, n˚ 05-14.343, F-P+B N° Lexbase : A2800DR7, n˚ 05-14.344, F-P+B N° Lexbase : A2801DR8 et n˚ 04-19.522, F-D N° Lexbase : A2798DR3).
De même, dans un arrêt du 16 juin 2009, la Cour de cassation a posé cette exigence de cohérence concernant des prêts remboursables in fine adossés à des contrats d'assurance-vie (Cass. com., 16 juin 2009, n˚ 08-11.618, FP-P+B N° Lexbase : A2957EID).

En conclusion, à la lecture de cette jurisprudence, il apparaît que si la documentation commerciale remise au client reproduit fidèlement l'ensemble des caractéristiques du produit proposé, les avantages et les inconvénients, les opportunités et les risques qui y sont associés, alors la remise de la notice visée par l'AMF peut suffire. En revanche, si la plaquette commerciale n'est pas assez objective, la banque reste tenue, au moment de la conclusion du contrat et lorsqu'elle propose des changements d'orientation, de compléter la notice et de remettre la documentation complémentaire pour justifier qu'elle a bien respecté son obligation d'information.

=2 — L'obligation de conseil=

L'obligation de conseil n'est pas aisée à distinguer de l'obligation d'information. Ces deux obligations sont en effet interdépendantes, dès lors que l'obligation d'information comporte une obligation de cohérence et que le PSI doit effectuer un test d'adéquation. L'obligation de s'informer sur la situation du client induit nécessairement l'obligation d'orienter la nature de la relation contractuelle (par exemple, vers une gestion prudente, dynamique, indirecte, un mandat de gestion, etc.). Cette perméabilité de ces deux notions se retrouve également dans l'obligation qui est faite de catégorisation des clients en clients avertis et clients non-avertis afin de doser par la suite le degré d'information et de conseil qui doit être dispensé au client. Cette catégorisation et cette interdépendance sont aujourd'hui renforcées avec la transposition de la Directive "MIF" qui impose de distinguer les clients professionnels, les contreparties éligibles et les clients non-professionnels.

Toutefois l'obligation de conseil perdure et un certain nombre de décisions sont rendues sur cette base.

Il convient au préalable de distinguer la nature du contrat et la nature du produit.

Pour ce qui concerne la première, deux situations, celles décrites par le Code monétaire et financiers, sont possibles :

- le service autre que le conseil en investissement ou la gestion de portefeuille pour compte de tiers ;

- le conseil en investissement et la gestion de portefeuille pour compte de tiers.

Ainsi, tout d'abord, le II de l'article L. 533-13 prévoit-il qu'en vue de fournir un service autre que le conseil en investissement ou la gestion de portefeuille pour le compte de tiers, les prestataires de services d'investissement demandent à leurs clients, notamment leurs clients potentiels, des informations sur leurs connaissances et leur expérience en matière d'investissement, pour être en mesure de déterminer si le service ou le produit proposés aux clients ou demandés par ceux-ci leur conviennent. Lorsque les clients ne communiquent pas les informations nécessaires ou lorsque les prestataires estiment, sur la base des informations fournies, que le service ou l'instrument ne sont pas adaptés, les prestataires mettent en garde ces clients, préalablement à la fourniture du service dont il s'agit. Cette obligation de mise en garde saute dès lors que le service porte sur des instruments financiers qui ne sont pas complexes au sens du règlement général de l'AMF.

Concernant ces "services autres", qui visent essentiellement l'activité de teneur de compte conservateur, un certain nombre de décisions a été rendu. La jurisprudence prévoit ainsi qu'en présence d'un simple mandat d'administration ou de dépôt, le banquier n'est pas débiteur d'une obligation de conseil mais simplement d'une obligation de diligence. Pour autant cela ne l'exonère en rien de sa responsabilité au titre de la non-exécution ou de la mauvaise exécution des ordres reçus. A ce titre il a été retenu que "vendre au mieux" ne signifie pas vendre n'importe comment et que le banquier peut dans ce cas engager sa responsabilité. Il a aussi l'obligation de rendre des comptes et donc d'attirer 'attention de son client sur les difficultés qu'il rencontre ou les anomalies qu'il constate. Le banquier exécuteur d'ordre et dépositaire de titres doit enfin informer son client en présence d'opérations complexes ou en fonction des risques particuliers. Les opérations complexes au sens de l'AMF visent essentiellement les instruments négociés sur les marchés à terme ou les marchés non-réglementés.

Ensuite, selon l'article L. 533-13, I, les conseillers en investissement et les gestionnaires de portefeuille pour le compte de tiers doivent s'enquérir auprès de leurs clients, notamment leurs clients potentiels, de leurs connaissances et de leur expérience en matière d'investissement, ainsi que de leur situation financière et de leurs objectifs d'investissement, de manière à pouvoir leur recommander les instruments financiers adaptés ou gérer leur portefeuille de manière adaptée à leur situation. Encore une fois, si l'information n'est pas suffisante, ils doivent s'abstenir de leur recommander des instruments financiers ou de leur fournir le service de gestion de portefeuille pour compte de tiers.

L'analyse de la jurisprudence conduit à distinguer la période précontractuelle de la période contractuelle.

Ainsi dans la phase précontractuelle, le banquier doit fournir une information adaptée en fonction de l'évaluation personnalisée qui doit lui permettre de connaître le degré de connaissance et de compétence de son client nécessaire pour comprendre les risques inhérents au mode de gestion de portefeuille ou des opérations proposées et de le profiler en client averti ou non averti. Après avoir procédé à ce profilage, le gestionnaire doit fournir une information adaptée en fonction de cette évaluation.

Sur cette phase précontractuelle, la cour d'appel de Paris, dans un arrêt du 11 février 2012 (CA Paris, 11 février 2012, Pôle 5, 6ème ch., n˚ 07/20 601 N° Lexbase : A8513ES4), a jugé que le PSI avait une obligation de conseil à l'égard de son client. Il doit ainsi se renseigner sur les objectifs de son client et porter une appréciation critique destinée à orienter les choix de son client au mieux de ses intérêts dont l'intensité dépend de la nature des opérations entreprises et de la connaissance que le client a des risques qu'elles lui font encourir.

A ce titre la Cour de cassation est allée encore plus loin. Elle a en effet retenu que le gestionnaire de portefeuille était débiteur d'une véritable obligation de recommandation : selon elle, le PSI doit guider ses clients dans le choix des investissements qui s'offrent à eux et lui recommander une solution adaptée à ses besoins (Cass. com., 22 mars 2011, n˚ 10-13.727, FS-P+B N° Lexbase : A7739HIH).

Dans la phase contractuelle, l'obligation de conseil est élargie. Le banquier a l'obligation d'agir avec diligence conformément au mandat de gestion. La règle traditionnelle suppose que le banquier puisse décider de son propre chef de lancer des ordres d'achat ou de vente pour son client dès lors qu'il se situe dans le respect du mandat de gestion. Il n'a à ce titre aucun conseil particulier à lui fournir ; il est libre de gérer les valeurs qui lui sont confiées dans le cadre de la stratégie prédéfinie. Il n'est pas responsable du résultat en raison de l'aléa sauf prise anormale de risque. Le banquier est également tenu d'une obligation de diligence. Cette double obligation a encore été rappelée récemment par la cour d'appel de Paris dans un arrêt du 14 février 2012. Elle a, en effet, retenu que l'obligation d'agir avec compétence, soins, diligence et au mieux des intérêts de leurs clients impose aux gestionnaires de portefeuille de mener une gestion conforme aux objectifs prévus et basée sur un raisonnement logique et stratégique, une gestion active personnelle et suivie et que, eu égard à la nature aléatoire des placements boursiers, le gestionnaire doit être tenu sauf stipulation contraire d'une obligation de moyens (CA Paris, Pôle 5, 7ème ch., 14 février 2012, n˚ 2010/18 267 N° Lexbase : A4707ICC). La cour synthétise par cette formule les solutions prétoriennes rendues en matière de responsabilité de gestion de portefeuille.

Ainsi, selon lui, c'est sur cette obligation de moyens de diligence que la jurisprudence ouvre le plus facilement la responsabilité du banquier. La faute du gestionnaire se mesure ici à l'aune de son comportement et non des résultats obtenus. C'est ce que rappelle, entre autres, la cour d'appel dans son arrêt du 14 février 2012 en énonçant que le seul fait que la plus-value escomptée n'ait pas été réalisée, ne saurait engager la responsabilité du gestionnaire dès lors que celui-ci a exercé son mandat avec la diligence et la prudence requise. Le comportement du gestionnaire est apprécié in abstracto par rapport à celui d'un gestionnaire avisé placé dans les mêmes circonstances et compte tenu des stipulations du mandat de gestion relatives aux objectifs de gestion et aux limites éventuelles relatives aux interdictions d'investissement. L'appréciation du comportement s'établit au moment où les actes ont été accomplis et non pas postérieurement à la lumière de l'ensemble des informations qui auraient pu être récoltées ensuite.

Au final, dans les faits, les juges vérifient les stratégies élaborées, le nombre et la fréquence des opérations accomplies et le fait qu'elles soient compatibles ou non avec les stipulations du contrat.
Cet arrêt du 14 février 2012 a été rendu au visa des articles 1134 (N° Lexbase : L1234ABC), 1135 (N° Lexbase : L1235ABD) et 1992 (N° Lexbase : L2215ABN) du Code civil, ce qui semble valider les stratégies tendant à retenir la responsabilité du banquier tout à la fois sur les règles spécifiques du Code monétaire et financier, du règlement général de l'AMF et du mandat.

Sur la mise en cause du banquier au titre des règles spécifiques du Code monétaire et financier et du RG AMF, la Cour de cassation dans un arrêt du 13 décembre 2011 (Cass. com., 13 décembre 2011, n˚ 11-11.934, F-D N° Lexbase : A4922H8S), a cassé l'arrêt d'une cour d'appel qui avait retenu que l'activité de gestion de portefeuille sur un mode dynamique est une activité par nature aléatoire, qui dépend de l'évolution des marchés et qu'il n'apparaît pas, en l'espèce, que la cliente ait subi des pertes plus importantes que celles des autres épargnants à la même période, marquée par l'éclatement successif de bulles financières. La Chambre commerciale censure donc cette solution estimant qu'en se déterminant ainsi, par des motifs desquels il ne résulte ni que la banque avait procédé, lors de la conclusion du mandat de gestion, à l'évaluation de la situation financière de la cliente, de son expérience en matière d'investissement et de ses objectifs concernant les services demandés, ni qu'elle lui avait fourni une information adaptée en fonction de cette évaluation, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.

Il est également intéressant de noter l'importance des informations données par le mandant dans l'exécution du mandat puisque, comme le rappelle la cour d'appel de Paris dans son arrêt du 14 février 2012, précité, le gestionnaire de portefeuille n'est pas lié par les instructions du client. Cette solution s'explique par le pouvoir discrétionnaire qui caractérise la gestion individuelle de portefeuille (C. mon. fin., art. D. 321-1). Le gestionnaire est donc libre de refuser les ordres transmis car il doit pouvoir mettre en œuvre ses stratégies de gestion sans avoir à subir d'intervention intempestive sous réserve de trois exceptions :

— soit que le mandat de gestion a prévu des interventions du mandant ;

- soit que le mandant intervient au titre d'un ordre précis justifié par l'urgence de la situation ;

- soit qu'il est envisagé une réorientation du portefeuille. S'il n'encourt alors aucune responsabilité à réorienter la gestion du portefeuille, il doit néanmoins réaliser une nouvelle évaluation et signer un nouveau mandat adapté à la situation de son client, ce qui suppose de repasser par une nouvelle obligation d’information et de conseil.

Sur ce dernier point, il faut rappeller que les banques doivent autant que possible éviter les contrats ambigus. C'est ce qu'illustre un arrêt rendu par la cour d'appel de Paris le 24 mai 2012 (CA Paris, Pôle 5, 6ème ch., 24 mai 2012, n˚ 10/16 322 N° Lexbase : A9362ILC). En l'espèce, un mandat de gestion de portefeuille prévoyait qu'en cas de changement d'objectifs du client qui justifie le choix d'une allocation d'actif différente, soit sur demande du client, soit sur proposition du conseiller, un nouveau mandat serait signé. Or, en réalité rien n'a été fait et le client a fini par se plaindre de la perte qu'il a subie du fait de l'absence de réorientation du portefeuille. La cour d'appel a considéré qu'il appartenait au gestionnaire au titre de son devoir de conseil -en réalité de son devoir de diligence-, de proposer à son client en cours de mandat de modifier l'orientation de la gestion au moment de la chute boursière.

Enfin, concernant les contrats de gestion assistée, le banquier est responsable du fondement des conseils d'investissement qu'il donne à son client et de la faute qu'il commettrait éventuellement en prenant l'initiative d'un ordre, l'obligation du banquier n'étant ici encore qu'une obligation de moyens.

Le banquier qui propose des produits financiers à sa clientèle est tenu d'une obligation d'information et de conseil au cas par cas. Les pouvoirs publics admettent traditionnellement que le banquier dans son activité de conseil financier est tenu d'une obligation de moyens et cela notamment en raison de la technicité croissante des produits proposés et de l'aléa qui leur est inhérent. Néanmoins, à la lumière de la jurisprudence la plus récente, il semble que la situation devienne plus sévère pour les PSI, notamment sous l'effet de la transposition de la Directive "MIF" et de l'obligation d'évaluation.

La Cour de cassation a notamment rappelé dans un arrêt du 10 janvier 2012 (Cass. com, 10 janvier 2012, n˚ 10-28.800, préc.), que les documents descriptifs des caractéristiques d'un placement et les conditions et aléas d'un PEA ne dispensent pas le banquier de son obligation de conseil et d'information. On voit bien ici que l'on a une obligation de conseil qui doit se fonder sur les éléments recueillis lesquels doivent orienter le banquier notamment lorsque sont concernés des produits qui sans être réellement spéculatifs sont complexes. Auparavant la Chambre commerciale de la Cour de cassation (Cass. com., 8 avril 2008, n˚ 07-13.013, F-P+B N° Lexbase : A8891D7G) avait rappelé que le PSI qui, dans le cadre d'une activité de conseil, préconise des placements doit fournir un conseil adapté à la situation personnelle de son client dont il a connaissance sous peine de commettre une faute sans laquelle ce dernier n'aurait pas procédé aux opérations génératrices de pertes.

=3 — L'obligation de mise en garde=

Le devoir de mise en garde a pour objet de prévenir un risque de dommage en attirant l'attention de l'autre partie sur les précautions à prendre. L'arrêt fondateur sur cette question est l'arrêt "Buon" (Cass. com., 5 novembre 1991, n˚ 89-18.005 N° Lexbase : A3967ABK) aux termes duquel, quelles que soient les relations contractuelles entre un client et sa banque, celle-ci a le devoir de l'informer des risques encourus dans les opérations spéculatives, hors le cas où il en a connaissance.

Aussi, pour savoir si un client est créancier d'un devoir de mise en garde, il convient d'établir (i) s'il a agi dans le cadre d'une opération spéculative et (ii) s'il en avait connaissance, c'est-à-dire s'il était averti ou non.

La notion d'opération spéculative est assez difficile à définir. L'analyse de la jurisprudence met en exergue la volonté des tribunaux de protéger les clients non-avertis. Il convient toutefois de relever que si la définition n'est pas la même que celle des opérations complexes prévues par le RG AMF, elle s'en approche dans la mesure où la jurisprudence semble entendre par opérations spéculatives celles qui sont effectuées sur les marchés non-réglementés ou, en tout cas, celles qui portent sur les valeurs ne composant pas les principaux indices.

Sur la notion d'investisseur averti, les tribunaux estiment qu'un client sera considéré comme tel s'il a une connaissance avéré en placements financiers. Ainsi, il importe peu que le client ait fait de longues études. La cour d'appel de Paris dans un arrêt du 2 février 2012 a pu considérer que la formation bac + 5, le métier de pharmacien exercé par le client en l'absence d'autres éléments probants, ne suffisent pas à caractériser sa qualité d'emprunteur averti, n'étant pas démontré qu'il avait une compétence avérée en matière de placement financier (CA Paris, Pôle 5, 6ème ch., 2 février 2012, n˚ 11/05 643N° Lexbase : A8486IBW).

En revanche a été qualifiée d'investisseur averti, une personne de 53 ans, lors de la souscription, qui était PDG d'une importante SA et se trouvait à la tête d'un patrimoine conséquent comportant plusieurs immeubles, des biens professionnels, des placements fonciers d'épargne, des contrats d'assurance-vie et des valeurs mobilières, entraînant son assujettissement à l'ISF (CA Toulouse, 22 février 2012, n˚ 10/03850 N° Lexbase : A1097IDY).
Par ailleurs, un professionnel est considéré comme non-averti dès lors que l'opération financière présente une certaine complexité et que le client n'est pas particulièrement habitué à ces montages. Dans ce cas, la prudence commande de le traiter comme un investisseur profane (cf. CA Aix-en-Provence, 12 mai 2011, n˚ 10/03 928 N° Lexbase : A0508HSM).

La notion s'apprécie donc en faits, in concreto, en tenant compte du nombre d'année et du degré de connaissance de l'investisseur en matière boursière, de sa profession, de ses capacités intellectuelles, de son âge, et des spécificités de l'opération en cause. L'appréciation du caractère averti ou non du client doit se faire non seulement lors de l'entrée en relation mais également tout au long de celle-ci. Dès lors, le client qui passe de très nombreux ordres sur une période de temps extrêmement brève, comme le client ancien et aguerri qui décide d'investir soudain dans de nouveaux produits, ne sauraient être considérés comme des clients avertis. De même, il a été jugé que le prestataire n'est pas affranchi de son obligation de mise en garde à l'égard d'un client qui a une parfaite maîtrise des mécanismes du marché réglementé mensuel dès lors que ce dernier s'intéresse à des marchés plus spécifiques dérogeant aux usages courants et habituels de marchés.

La conséquence est la suivante : non seulement l'investisseur non-averti a droit à plus de conseil que s'il était considéré comme un client averti, mais cette qualification va également influer sur la qualité du conseil qui lui sera délivré. Il en ressort que si l'opération est non spéculative, c'est-à-dire si elle ne présente pas un risque particulier que le client n'est pas en mesure d'apprécier, la banque n'est pas tenue d'une obligation de mise en garde. Pour autant il n'est pas exonéré de son obligation d'information et de conseil.
Si l'opération est spéculative, la banque sera non seulement tenue de l'obligation d’information et de conseil, mais également d'une obligation de mise en garde sur les risques spéculatifs de l'opération envisagée.

Il faut insister sur le fait que la mise en jeu du non-respect de cette obligation de mise en garde suppose que les deux conditions cumulatives, que sont la présence d'une opération spéculative et le caractère non averti du client, soient réunies. C'est a priori pourquoi cette obligation, souvent invoquée, est rarement retenue par les tribunaux, l'une de ces deux conditions n'étant pas remplie.

=4 — Indemnisation du préjudice et preuve du non-respect des ses obligations par le banquier=

Sur le quantum du préjudice, on relève que la jurisprudence peut tout aussi bien s'appliquer à l'inexécution contractuelle de l'obligation d'information, de conseil ou de mise en garde. Le système est assez simple. Il repose sur le fait que le préjudice résultant d'une telle faute s'analyse en une perte de chance d'avoir pu échapper par une décision plus judicieuse au risque qui s'est finalement réalisé. Le préjudice indemnisé ne peut donc être égal à la totalité des pertes (cf. par ex. : Cass. com., 4 octobre 2011, n˚ 10-25.077, F-D N° Lexbase : A6023HYQ ; Cass. com., 13 septembre 2011, n˚ 10-20.644, F-D N° Lexbase : A7531HX9). Conformément à la jurisprudence classique en matière de perte de chance, cela revient à indemniser le préjudice réel et non l'avantage qu'aurait procuré la chance.

Cela étant, il existe un autre arrêt rendu le 13 septembre 2011 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation qui a jugé, s'agissant d'un emprunt qui devait être garanti alors qu'aucune assurance n'a été souscrite, que la perte de chance doit être évaluée, notamment, en prenant en considération la très forte probabilité de l'option de la société pour la garantie la plus étendue, eu égard à son faible coût en raison de l'âge de l'associé et son excellent état de santé à la date du contrat de prêt et au montant des sommes qui aurait été prises en charge si l'assurance adéquate, correctement conseillée et normalement transmise, avait été souscrite (Cass. com., 13 septembre 2011, n˚ 10-18.980, F-D N° Lexbase : A7530HX8). Cet arrêt pose la question de savoir si l'on est à l'amorce d'un changement de jurisprudence, qui s'inscrirait alors dans la tendance d'une protection toujours plus grande des clients face aux banquiers.

La charge de la preuve de ces trois obligations pèse sur le banquier qui doit prouver qu'il a fourni à son client une information adaptée en fonction de l'évaluation de sa situation financière, de son expérience et des ses objectifs.

En somme l'obligation d'information et de conseil n'est correctement exécutée que lorsqu'elle est fournie sur mesure, le banquier ne pouvant se contenter d'information et d'un conseil de type standard (ex. : Cass. com., 15 juin 2011, n˚ 10-18.517, F-D N° Lexbase : A7394HTZ).

En guise de conclusion, il convient surtout de retenir que ces trois notions sont assez imbriquées les unes aux autres. Les avocats, qu'ils interviennent en qualité de conseil des banques ou de leurs clients, doivent bien avoir à l'esprit de balayer ces trois notions afin de soulever la bonne obligation. D'ailleurs dans de nombreux dossiers, les avocats ont tendance à invoquer aujourd'hui le défaut de mise en garde, qui semble avoir "le vent en poupe" dans les prétoires, alors que le défaut d'information et de conseil sont dans bien des cas plus faciles à mettre en lumière et plus adaptés au dossier.

=Voir aussi=
{{moteur (fr)|banque "produits financier" information}}

Banque et produits financiers : contours du devoir d’information et de mise en garde (fr)

2014-04-23T07:38:13Z

Todos : Nouvelle page : {{GBD}} France > Droit commercial > Droit bancaire > Droit des obligations Image:fr_flag.png|...

Brevet unitaire et juridiction européenne unifiée (fr)

2014-04-22T14:40:00Z

Todos : Nouvelle page : {{GBD}} France > Propriété intellectuelle > Brevet > Droit européen framed| [...

{{GBD}}
[[France]] > [[Propriété intellectuelle (fr)|Propriété intellectuelle]] > [[Brevet (fr)|Brevet]] > [[Droit européen|Droit européen]]
[[Image:eu_flag.png|framed|]]
[[Image:fr_flag.png|framed|]]
[[Catégorie:France]][[Catégorie:Propriété intellectuelle (fr)]][[Catégorie:Brevet (fr)]] [[Catégorie: Droit européen]]

'''Compte-rendu de la réunion du 24 avril 2013 de la Commission de la propriété intellectuelle du barreau de Paris, réalisé par Vincent Téchené, Rédacteur en chef de Lexbase Hebdo — édition privée'''

Commission ouverte : Propriété intellectuelle 
Responsable : Fabienne Fajgenbaum avocat au barreau de Paris

Intervenants : Alice Pezard, conseiller honoraire à la Cour de cassation, Marie Courboulay, vice-présidente de la troisième chambre du Tribunal de grande instance de Paris, Fabrice Claireau, directeur des affaires internationales de l'INPI, Ronan Guerlot, chef du bureau du droit commercial à la direction des affaires civiles et du sceau du ministère de la Justice, Pierre Véron, avocat au barreau de Paris

L'idée d'un brevet unitaire, valable dans l'ensemble de l'Union européenne n'est pas nouvelle ; elle avait même été avancée au moment de la création de la CEE en 1957. Il a donc fallu de nombreuses années pour bâtir un vrai corps de règles dans ce domaine qui sont désormais comprises dans les Règlements du 17 décembre 2012 n˚ 1257/2012 (Règlement mettant en oeuvre la coopération renforcée dans le domaine de la création d'une protection unitaire conférée par un brevet N° Lexbase : L9779IUQ) et n˚ 1260/2012 (Règlement mettant en oeuvre la coopération renforcée dans le domaine de la création d'une protection unitaire conférée par un brevet, en ce qui concerne les modalités applicables en matière de traduction N° Lexbase : L9780IUR) et dans l'accord relatif à une juridiction unifiée en matière de brevets.

=– Présentation du "paquet brevet unitaire"=
'''par Pierre Véron, avocat au barreau de Paris'''

==L'évolution historique==

Le point de départ est la Convention sur le brevet européen de 1975 qui institue un double régime :

— des institutions qui concourent à la délivrance, l'Office européen des brevets avec des possibilités de recours contre sa décision ;

— un éclatement des compétences au profit des tribunaux des divers Etats membres puisque le brevet européen, selon une fiction juridique, est un faisceau de brevets nationaux à partir de sa délivrance. Dès lors, seront appliqués des régimes juridiques différents à un même brevet.

Ce régime juridique présente de nombreux inconvénients, notamment celui de devoir engager des procédures dans chaque Etat membre pour faire respecter les droits du titulaire du brevet avec des coûts démultipliés et de réels risques de se trouver confronter à des solutions divergentes pour un même brevet. Il est donc apparu indispensable d'en finir avec ce système, de telle sorte que dès 1975 a été signée une Convention sur le brevet communautaire. Cette dernière n'a toutefois jamais été ratifiée et n'est jamais entrée en vigueur en raison, d'une part, du problème juridictionnel (jugement par les juridictions nationales de chaque Etat membre et en appel un renvoi préjudiciel obligatoire devant une juridiction communautaire unique) et, d'autre part, de celui des traductions.
En 1999, la France a donc pris l'initiative de relancer le processus en proposant d'instituer, non plus un renvoi préjudiciel obligatoire devant une cour d'appel commune, mais une entité avec un renvoi facultatif. Si ce projet n'a pas été suivi d'effet, il a eu pour conséquence d'alerter les autorités européennes sur la question, si bien que la Commission a proposé, en 2000, la création d'un tribunal européen des brevets à deux étages centralisé à Luxembourg pour la première instance et l'appel. Les praticiens et les milieux industriels se sont alors farouchement opposés à ce projet de centralisation du contentieux des brevets devant une seule juridiction éloignée des usagers. L'Office européen des brevets, de son côté, a proposé à la même époque un système assez similaire avec une juridiction de première instance siégeant à Munich, qui n'a toutefois non plus jamais vu le jour (projet EPLA). D'autres projets en 2003 n'ont pas rencontré plus de succès.

Tentant de prendre en compte les observations des milieux intéressés, la Commission, en 2007, tout d'abord, a revu sa copie, proposant que l'ensemble de l'édifice juridictionnel soit placé sous le contrôle de la CJCE (désormais CJUE) avec la création d'une chambre spécialisée en droit de la propriété industrielle. Mais ce projet n'a pas plus séduit que les précédents, toujours en raison de sa centralisation.

En définitive, est donc née en 2009 la possibilité de mettre en place un système juridictionnel qui comprend une juridiction unique, mais avec des divisions locales, qui statuera sous le contrôle d'une cour d'appel, compétente pour connaître des affaires relatives aux brevets européens et au brevet communautaire, dont la création était alors envisagée. Cette dernière a toutefois était abandonnée face à l'opposition du Portugal et de l'Espagne et, en 2011, un autre système a été envisagé qui prévoit donc la mise en place d'une juridiction unifiée du brevet (JUB).

En 2010, en raison des demandes de l'Italie et de l'Espagne qui exigeaient alors un autre régime linguistique pour le brevet, les Gouvernements ne réussirent pas à trouver d'accord. En décembre 2010, certains Etats membres proposent ainsi de nouer une coopération renforcée, mécanisme très peu utilisé, dont le recours a été attaqué en vain par l'Italie et l'Espagne. L'année 2011 a été marquée par plusieurs propositions des autorités européennes et par un avis de la CJUE sur la compatibilité avec le droit de l'UE du dispositif prévu qui embrassait non seulement les Etats membres de l'Union qui participaient à la coopération renforcée mais également des Etats non-membres comme la Suisse, la Norvège et la Turquie.

La Commission a donc repris son projet et un accord a été trouvé, d'une part, sur la division centrale de la juridiction européenne des brevets et, d'autre part, sur la suppression d'articles du Règlement qui contenaient des dispositions de droit substantif sur l'étendue de la protection conférée par le brevet et qui aboutissaient indirectement à rendre la CJUE compétente sur des questions de droit des brevets en intégrant en quelque sorte cette matière au droit de l'Union.

En définitive un compromis historique a donc été trouvé, bien que le texte final puisse paraître particulièrement abscons. Le 17 décembre 2012, les deux Règlements sur la création d'une protection unitaire conférée par un brevet ont donc été publiés et le 19 février 2013 l'accord relatif à une juridiction unifiée en matière de brevets a été signé. L'Espagne et l'Italie ont depuis lors engagé de nouveaux recours contre les Règlements eux-mêmes, mais ces derniers ont été rejetés par la CJUE le 16 avril 2013 (CJUE, 16 avril 2013, aff. C-274/11 N° Lexbase : A1318KCS). Les ratifications devraient donc intervenir dans l'année pour une installation de la juridiction spécialement créée le 1er avril 2014.

==La juridiction européenne unifiée des brevets==

Il s'agit du premier accord pour la création d'une juridiction supranationale commune à plusieurs Etats membres pour trancher au fond des litiges entre parties privées. Ce faisant, est institué un mécanisme différent de celui applicable à la marque communautaire et aux dessins et modèles communautaires dans lequel les juridictions nationales sont compétentes avec une possibilité de renvoi préjudiciel devant la CJUE.

Néanmoins, le système mis en place est particulièrement complexe puisqu'il a pour effet de créer quatre "Europe" différentes :

— celle des 24 Etats du brevet unitaire européen et signataires de l'accord sur la juridiction unifiée ;

— l'Espagne qui s'est exclue de l'ensemble du système ;

— la Pologne qui a adhéré au brevet unitaire mais qui n'a pas signé l'accord sur la juridiction unifiée ;

— l'Italie qui a signé l'accord sur la juridiction unifiée mais qui n'a pas adhéré aux Règlements sur le brevet unitaire.

Cette juridiction va avoir une compétence particulière et limitée puisque les parties à l'accord ont opté pour une définition via une liste positive. Elle connaîtra donc des contentieux relatifs :

— au brevet européen unitaire ;

— aux certificats complémentaires de protection (CCP) basés sur un brevet européen unitaire ou sur des brevets européens ;

— aux brevets européens ;

— aux demandes de brevets unitaires ou de brevets européens.

S'agissant des CCP, la juridiction européenne unifiée statuera sur des titres nationaux car même si des Règlements communautaires leur sont applicables, ils sont délivrés à raison de un par Etat.

Le système juridictionnel est à deux niveaux : un tribunal de première instance et une cour d'appel qui sera donc le dernier niveau de juridiction, la CJUE ne pouvant intervenir que si elle est saisie d'une question préjudicielle.

Concernant le tribunal de première instance, chaque Etat aura la possibilité d'installer une division locale, les Etats ayant enregistré plus de 100 affaires nouvelles par an pouvant créer jusqu'à quatre divisions locales. En pratique, il s'agit donc de la France, du Royaume-Uni et de l'Allemagne. A l'heure actuelle, l'Allemagne a l'intention de créer quatre divisions locales à Düsseldorf, Munich, Mannheim et Hambourg. Une division régionale, c'est-à-dire commune à plusieurs Etats est en préparation pour la Scandinavie.

La division centrale siègera à Paris avec des sections à Londres et à Munich. La répartition des affaires sera pour le moins originale puisqu'elle repose sur leur position dans la classification technique internationale. Ainsi, Londres sera compétente pour les nécessités courantes de la vie (chaussures, cintres...), la chimie et la métallurgie. A Munich seront dévolues les affaires classifiées mécanique, éclairage, chauffage, armement et sautage. A Paris, enfin, seront jugées les autres affaires, c'est-à-dire les techniques industrielles, les transports, le textile, le papier, la construction, la physique et l'électricité qui inclut notamment les télécoms.

La cour d'appel a son siège à Luxembourg.

L'entrée en vigueur est progressive : pendant une période transitoire de sept ans à partir de la date d'entrée de l'accord, une action en contrefaçon ou en nullité d'un brevet européen, ou une action en contrefaçon ou une demande en nullité d'un certificat complémentaire de protection délivré pour un produit protégé par un brevet européen, peut encore être engagée devant les juridictions nationales. Les titulaires de brevet auront donc un choix et pourront donc d'exclure la compétence de la juridiction unifiée du brevet pour leur titre (opt-out) en déposant une déclaration en ce sens. Ils peuvent également revenir sur leur option tant qu'aucun procès n'est engagé sur leur brevet (opt-in). La dérogation comme son retrait prennent effet à compter de leur inscription au greffe. Or, le jour de son ouverture le greffe devrait recevoir une multitude de demandes d'inscription qu'il ne pourra matériellement pas traiter le jour-même, de sorte que celui qui souhaiterait contester un brevet pourra le faire devant la juridiction unifiée alors que le titulaire du brevet aura manifesté son option pour la dérogation dès lors que celle-ci ne pourra être opposée au contestateur faute d'avoir été inscrite à temps par les services du greffe. Le texte crée donc un mécanisme de préemption de compétence au profit de celui qui contestera le brevet. Devant ce constat, il a été décidé de prévoir une période sunrise durant laquelle il sera possible de préenregistrer son opt-out, de sorte que les dérogations seront toutes enregistrées par le greffe le jour de son ouverture.

=– Le brevet européen à effet unitaire=
'''par Fabrice Claireau, Directeur des affaires internationales de l'INPI'''

Le cadre juridique du brevet européen à effet unitaire est formé par les deux Règlements du 17 décembre 2012, n˚ 1257/2012 et n˚ 1260/2012 qui entreront en vigueur le 1er janvier 2014 ou toute date ultérieure d'entrée en vigueur de l'accord qui crée la juridiction européenne. La Commission européenne a fixé cette date au 1er avril 2014 mais, compte tenu des délais du processus de ratification et de la mise en oeuvre opérationnelle du brevet unitaire et de la juridiction européenne des brevets, il semble plus raisonnable de prévoir une entrée en vigueur du dispositif à l'horizon 2015.
==Intégration du système du brevet européen à effet unitaire dans le cadre du brevet européen==
Le brevet européen à effet unitaire s'intègrera dans le système actuel de brevet européen puisqu'il s'agira d'un brevet européen délivré par l'OEB. Cette création est bienvenue puisqu'elle permet de conserver la qualité du brevet européen délivré par l'OEB reconnu par l'ensemble des déposants et des entreprises dans le monde.

Le brevet européen à effet unitaire va s'ajouter aux voies de protections existantes ; il n'a pas vocation à remplacer le brevet national, ni le brevet européen "classique" qui éclate pour sa part en un faisceau de brevets nationaux. De même, la voie PCT avec la désignation et l'entrée en phase régionale en Europe par l'OEB demeure. Le législateur européen souhaitait en effet offrir une palette de protection en fonction des intérêts économiques ou géographiques du déposant. Il est bien entendu possible de cumuler le brevet européen à effet unitaire avec un brevet européen sur les parties espagnole et italienne qui ne sont pas couvertes par le premier.

==L'application au brevet européen à effet unitaire de règles déjà existantes==

Le brevet européen à effet unitaire est délivré selon les mêmes règles que le brevet européen "classique" et sera donc soumis jusqu'à cette étape à la Convention européenne sur le brevet européen. Il n'y aura pas notamment de taxe supplémentaire de procédure à celle existant aujourd'hui devant l'OEB.
L'application au brevet européen à effet unitaire de règles particulières.

Les titulaires d'un brevet européen existant pourront déposer une requête auprès de l'OEB dans un délai d'un mois afin de transformer leur brevet en brevet européen à effet unitaire. L'effet unitaire de ce brevet sera transcrit sur son registre par l'OEB afin d'en informer les tiers.

L'obligation de traduction est drastiquement allégée puisqu'à l'issue d'une période transitoire de 12 ans (6 ans + 6 ans), cette obligation disparaît. Pendant la période transitoire, des obligations de traduction demeurent à l'égard de titulaires de brevet européen à effet unitaire puisque le brevet délivré dans une langue de l'Union européenne autre que l'anglais doit être traduit en anglais, tandis que le brevet délivré en anglais devra être traduit dans une autre langue de l'Union européenne. Un système de traduction automatique sera par la suite mis en place qui sera donc alimenté durant la période transitoire par les traductions manuelles.

Par ailleurs, aujourd'hui il est possible de déposer un brevet européen dans une autre langue que les langues officielles de l'OEB (anglais, français et allemand) mais il est exigé d'opérer une traduction de la demande de dépôt dans l'une de ces trois langues. Il existe donc une discrimination à l'égard des déposants dont la langue officielle n'est pas une des langues de l'OEB. Avec le brevet européen à effet unitaire, il est prévu à leur profit une compensation financière.

Les annuités (taxe de maintien en vigueur) seront payables en une seule fois auprès de l'OEB et ce dernier opèrera le partage (50/50) entre lui et les offices nationaux. Elles seront déterminées par un comité spécial, placé auprès du conseil d'administration de l'OEB (cf. infra). La détermination de cette taxe s'avèrera complexe car elle exige de mettre en place un système à la fois attractif et préférentiel pour les micro-entités et les déposants indépendants, mais aussi qui permet d'assurer la pérennité financière de l'OEB tout en maintenant sa neutralité compte tenu du fait que certains membres de l'OEB, qui sont 38 au total, ne sont pas concernés par la législation sur le brevet unitaire.

Le brevet européen à effet unitaire représente une véritable simplification des démarches pour les déposants avec une seule procédure de dépôt, une procédure unique de validation pour 25 Etats membre, une procédure unique pour le versement de la taxe de maintien en vigueur et une réduction des coûts inhérente à cette simplification administrative.

Aujourd'hui 64 % des déposants à l'OEB sont originaires d'Etats non-membres de l'Union européenne et les simplifications ainsi apportées au système actuel devraient les séduire et les inciter à s'orienter vers le brevet européen à effet unitaire.

La Commission européenne à l'intention de créer des CCP européens dans les années qui viennent.

=– Compatibilité du brevet européen à effet unitaire avec le droit de l'Union européenne=
'''par Alice Pezard, Conseiller honoraire à la Cour de cassation'''

Deux problèmes essentiels de compatibilité se sont posés, qui ont été éclaircis.

Le premier résidait dans les oppositions de l'Italie et de l'Espagne qui estimaient que le processus retenu pour la traduction ne respectait pas les impératifs linguistiques consacrés par le droit de l'Union. L'option pour le mécanisme de la coopération renforcée sans ces deux Etats a résolu le problème. De même, la CJUE a consacré la compatibilité de ce processus avec le droit de l'UE dans son arrêt du 16 mai 2013. Il est à noter que c'est la première fois en droit économique que la coopération renforcée est utilisée.

Par ailleurs, dans son avis de 2009, la CJUE avait estimé que le projet de brevet communautaire privait les juridictions nationales et les Etats de leurs prérogatives dès lors que l'interprétation des textes relevait de la seule compétence juridictionnelle de la Cour. Avec ce système, les Etats eux-mêmes risquaient une condamnation en manquement puisqu'ils déléguaient leurs pouvoirs à la CJUE. L'abandon de ce projet a résolu cette difficulté.

Ensuite, les articles 6 et 8 du projet de Règlement sur le brevet européen à effet unitaire conféraient au titulaire du brevet un droit à protection tant en matière de contrefaçon qu'en matière d'injonction et pouvaient donner lieu à interprétation par la CJUE. Or, le Royaume-Uni est plutôt méfiant à l'égard de cette Cour et estime que ses juges ne sont pas spécialistes des questions de propriété intellectuelle. Ne souhaitant pas une interprétation des règles de la contrefaçon et de l'injonction par les juges de Luxembourg, le Royaume-Uni a donc exigé et obtenu le retrait des articles 6 et 8, condition sine qua non de son adhésion au "package brevet européen".

Cette suppression soulève néanmoins des difficultés : la protection conférée par le brevet européen à effet unitaire n'en souffre-t-elle pas ? Par ailleurs, dans le texte final adopté, les dispositions sur la contrefaçon et l'injonction (articles 5 à 7) renvoient pour leur interprétation aux dispositions nationales, ce qui présente un vrai risque face à l'impératif d'application uniforme du droit européen et de protection identique des titulaires de brevets.

L'article 21 de l'accord relatif à une juridiction européenne unifiée du brevet prévoit néanmoins une possibilité de saisir la CJUE de questions préjudicielles. Elle devrait rester très limitée en la matière. Deux recours ont déjà été exercés. Dans le premier déposé par l'Espagne et l'Italie, est notamment portée à l'appréciation de la Cour la concomitance d'entrée en vigueur du brevet européen à effet unitaire et de la juridiction européenne unifiée. Mais prima facie, cet argument semble de peu de poids, dès lors qu'il apparaît logique qu'un nouvel instrument juridique entre en vigueur en même temps que la juridiction chargée d'en connaître des manquements ou des violations.

Le second recours déposé par les espagnols apparaît plus dangereux pour le système. Il y est soutenu l'existence d'une délégation de l'OEB à l'IPO pour l'entrée en vigueur du système. Or, se pose la question de savoir si un système de l'Union peut déléguer un pouvoir, même purement administratif. Par ailleurs, dans le cadre de ce recours, les espagnols contestent les dispositions sur la fixation des honoraires et notamment ceux applicables à l'opt-out qui prévoient là encore une délégation au profit d'une autoritaire étrangère à l'Union.

=– La compétence de la juridiction européenne unifiée=
'''par Marie Courboulay, Vice-présidente de la troisième chambre du Tribunal de grande instance de Paris'''

Dans le système du brevet européen classique, l'OEB délivre un brevet à multiples facettes, chaque facette étant un brevet à portée nationale. Le titulaire qui se trouve face à une contrefaçon est donc dans l'obligation de savoir si cette contrefaçon existe dans différents pays de l'Union, s'il est nécessaire d'agir dans chaque pays ou dans quel(s) pays il est le plus judicieux d'agir afin d'obtenir des décisions qui lui permettront de faire cesser la contrefaçon.

Le Règlement "Bruxelles I" lui laisse le choix de porter le litige devant le tribunal du domicile du défendeur ou devant le tribunal du lieu de la contrefaçon c'est-à-dire du lieu du dommage. Cette option ouvre la voie au forum shopping. En-dehors des marques et des dessins et modèles communautaires, il n'est pas possible d'obtenir une interdiction sur l'ensemble du territoire européen. D'un point de vue économique, s'agissant des acteurs, leur choix est toujours guidé par l'envie d'être jugé soit par ses juges naturels nationaux, soit par les juridictions les plus favorables aux titulaires de brevets, c'est-à-dire les juridictions allemandes, et par la rapidité de la décision attendue et sa prédictibilité.

Les brevetés privilégient donc l'Allemagne qui est le premier pays quant à l'importance du contentieux en matière de brevets (environ 1 000 affaires/an contre environ 300 en France et environ 100 au Royaume-Uni).

==Composition judiciaire de la juridiction européenne unifiée==

Les divisions centrales et les divisions locales seront composées de membres juristes et non-juristes. Une division locale ayant moins de 50 affaires par an sera composée d'un juge du pool européen et d'un juge national. Une division locale avec plus de 50 affaires par an sera composée de deux juges nationaux et d'un juge du pool européen.

La présence d'un juge technicien supplémentaire sera faite à la demande des parties ou d'office si le juge l'estime nécessaire.
La division centrale sera composée de deux juges européens et d'un juge technicien, quant à la cour d'appel elle sera composée de trois juges européens et de deux membres techniciens.

Au sein des divisons locales la langue utilisée sera celle du pays dans lequel se tient le procès. Au sein de la division centrale la langue utilisée par la procédure sera celle du brevet. 75 % des brevets européens sont déposés en anglais, 20 % en allemand et seulement 5 % en français.

==Compétence de la juridiction européenne unifiée==

La juridiction européenne unifiée sera compétente en matière de validité, de contrefaçon, de non-contrefaçon des brevets ainsi que pour les CCP. Il est à noter que la juridiction unifiée n'est pas compétente en matière de concurrence déloyale. Elle pourra prendre des mesures probatoires et des mesures d'interdiction.

Des compétences exclusives existent au profit de la division centrale. Ce sera le cas en ce qui concerne les demandes de nullité des brevets à titre principal et les demandes en non-contrefaçon. Les divisions locales seront compétentes pour statuer sur une demande de nullité à titre reconventionnel.

Il demeure toutefois une possibilité de forum shopping, dans le cadre des demandes en non-contrefaçon au profit du titulaire des droits : si une partie saisie une division centrale d'une demande en non-contrefaçon, le titulaire du brevet dispose d'un délai de trois mois pour saisir une division locale d'une demande de contrefaçon et la division centrale sera alors contrainte de surseoir à statuer. Il s'agit de la prime logique au titulaire de brevet de pouvoir choisir la juridiction qui lui convient le mieux et ne pas laisser la juridiction instrumentaliser par un contrefacteur éventuel.

Une division locale saisie d'une demande de contrefaçon avec comme moyen de défense une demande de nullité du brevet a alors plusieurs possibilités : elle peut statuer sur l'ensemble des demandes ; elle peut saisir la division centrale de la demande en nullité du brevet et surseoir à statuer sur la contrefaçon ; elle peut aussi renvoyer tout le dossier à la division centrale.

Ce nouveau système va-t-il induire un changement dans les possibilités de forum shopping ? Les possibilités demeurent les mêmes dès lors que les divisions locales existeront dans les pays les plus importants en matière de brevet (Allemagne, France, Royaume-Uni, Pays-Bas) et que la possibilité de saisir l'une de ces dernières perdurent dans les mêmes conditions, c'est-à-dire en application du Règlement "Bruxelles I" (lieu du dommage ou du domicile d'un défendeur). A cela s'ajoute, en outre, la possibilité de saisir la division centrale
qui n'existe pas dans le système actuel. Les titulaires de brevet non ressortissants de l'Union européenne, notamment les américains, chinois et japonais, pourront ainsi saisir directement une division centrale en fonction de la classification de leur brevet. Les américains sont d'ailleurs déjà habitués à une centralisation du contentieux en la matière, alors qu'ils étaient auparavant dans un système fédéral.

Quand le contrefacteur est ressortissant d'un Etat étranger à l'Union européenne, la saisine d'une division centrale s'impose.

Parmi les critères de choix de la juridiction entre la juridiction du dommage et celle d'un défendeur, les titulaires auront à prendre en compte la langue de la procédure ou la composition de la juridiction en fonction de son importance (majorité de juges nationaux pour les juridictions locales les plus importantes).

Le succès de la division centrale face aux divisions locales de pays habitués à rendre de nombreuses décisions en matière de brevets dépendra en particulier de sa rapidité à rendre des décisions qui devront être motivées et prévisibles. Une compétition nécessaire s'installera entre la division centrale et les divisions locales.

=– Statut recrutement et formation des juges=
'''par Alice Pezard, Conseiller honoraire à la Cour de cassation'''

Les textes concernant les juges sont issus de l'accord général du 19 février 2013 et ses annexes.

L'une des particularités du système qui sera mis en place tient à la présence de juges legally qualify et de juges techniquement qualifiés qui s'inspire du modèle allemand. Chaque juge, qu'il soit professionnel ou expert, a le même droit de vote au sein de la juridiction, de telle sorte que leur recrutement et les critères de sélection doivent être aussi strict, pour l'une ou l'autre de ces catégories.
Les conditions de leur nomination soulèvent des interrogations. Il a été relevé la difficulté du part-time, comme en Allemagne, qui consisterait donc à nommer des juges de la troisième chambre du TGI de Paris ou des juges de la cour d'appel à temps partagé entre leurs attributions nationales, déjà très chargées, et leurs attributions auprès de la juridiction unifiée. Ce part-time est une faculté et la Chancellerie serait bien inspirée de ne pas retenir cette option et de nommer des juges à temps complet.

Le mandat des juges est de 6 ans renouvelables. Les Etats mettront en place un advisory committee, composé lui-même de juges, qui établira des listes proposées ensuite au comité administratif qui gèrera l'ensemble des divisions de la juridiction unifiée.

Pour les juges légaux, il est exigé des compétences techniques en matière de droit des brevets mais également des compétences linguistiques, ce dernier point représentant probablement une faiblesse pour la France dont les magistrats devront perfectionner leur anglais et leur allemand. Les juges auront la dissenting opinion, dont les juges nationaux sont privés en France. Un système de médiation et d'arbitrage est intégré au mécanisme dont les règlements ne sont pas encore établis. Le centre de médiation et d'arbitrage se partagera entre Lubiana et Lisbonne. Si ces partages sont théoriquement séduisants pour Madame la Conseiller honoraire, en pratique, ils sont plus inquiétants, notamment pour leur mise en place. D'ailleurs, les autorités portugaises ont reconnu que compte tenu de la crise économique ils étaient aujourd'hui dans l'impossibilité de se préparer à la mise en place de cette institution.

Le centre de formation des juges est fixé en Hongrie. L'OEB a pris la mesure de l'importance de la formation et met tout en oeuvre pour que celle-ci soit efficace. La formation est, toutefois, un vrai problème dans la mesure où il existe de très grandes disparités sur les compétence des magistrats en matière de brevet entre les trois pays phares en la matière (Allemagne, France, Royaume-Uni) et les 21 autres Etats concernés. Il pourrait être intéressant de réfléchir à la formation en propriété intellectuelle de certains magistrats dès l'école de magistrature, notamment par le biais d'échanges entre les écoles des pays où de véritables compétences en la matière existent et les autres.

De même, il serait particulièrement efficace d'institutionnaliser la présence provisoire auprès de magistrats français, allemands ou anglais ou de cabinets d'avocats spécialisés de juges d'autres Etats. En effet, les membres de l'IPO, de l'INPI ont manifesté une forte inquiétude sur la compétence des magistrats. La France devrait agir en ce sens car les anglo-saxons se sont déjà employés à former certains magistrats à la matière et il pourrait apparaître dangereux de leur laisser le champ libre, au risque que les juges des diverses divisions locales adoptent un raisonnement typiquement anglo-saxon, là où le droit de la propriété intellectuelle est un savant équilibre entre droit continental et droit de common law.

Le choix et la nomination du Président de la division centrale, qui reviendra à la France, puisque le siège se trouve à Paris est une décision très importante. Les partenaires européens de la France, notamment les anglais et les allemands, ont d'ailleurs manifester leur inquiétude à ce sujet et ont fait part de leur vœux de voir nommer quelqu'un le plus rapidement possible, afin de jouer également une rôle de missi dominici auprès des autorités des autres Etats, notamment des Etats-Unis, du Japon et de la Chine. Cette personne hautement qualifiée devra impérativement être un technicien de la matière mais également un bon manager.

=– Règles de procédures applicables devant la juridiction européenne des brevets=
'''par Pierre Véron, avocat à la cour'''

Un projet de règles de procédures (version n˚ 14) a été diffusé le 31 janvier 2013. Ces règles s'articulent autourd'un objectif qui a sous-tendu l'ensemble des travaux, à savoir que la procédure doit être conduite de manière à permettre que l'audience finale en première instance sur les questions de contrefaçon et de validité ait lieu dans un délai d'un an.

Les principales caractéristiques de la procédure mise en place sont les suivantes:

— il s'agit d'une procédure par étapes ;

— une prédominance de la phase écrite ;

— un pre-trial discovery limité ;

— une possibilité de mesures de conservation des preuves (saisie) ;

— une obligation de fournir dès le début de la procédure les éléments fondant la demande ; et

— une possibilité d'obtenir des mesures provisoires.

Le déroulement de la procédure est séquencée. La procédure devant le tribunal de première instance comprend les étapes suivantes :

— une procédure écrite ;

— une procédure de mise en état, qui peut comprendre une audience de mise en état en présence des parties ;

— une procédure orale qui, selon les règles 116.1 et 117, doit comprendre l'audition des parties si nécessaire ;

— une procédure relative à l'octroi de dommages-intérêts ;

— une procédure relative aux dépens.

La phase écrite est primordiale. Il ne s'agit pas d'une procédure sur assignation mais par le dépôt d'un mémoire au greffe de la juridiction qui est chargé de le notifier. Il s'ensuit un échange organisé séquentiellement :

— le mémoire en demande ouvre un délai de 3 mois pour que le défenseur puisse présenter son mémoire en défense ;

— un mois après le dépôt de ce dernier, le demandeur doit répliquer ;

— un mois après le défenseur peut dupliquer.

Ces délais sont des délais préfix. Le juge-rapporteur peut allonger les délais sur demande de l'une des parties, ce qui devrait être exceptionnel. A l'intérieur de ces délais sont prévus des délais plus courts pour présenter les exceptions de procédure (preliminary objections). Ainsi, par exemple, la contestation de la compétence de la juridiction unifiée ou de la division particulière devant laquelle le défenseur est attrait doit être présentée dans le délai d'un mois. Ces délais extrêmement courts exigent pour les cabinets d'avocats d'avoir des équipes nombreuses et préparées.

Concernant les règles de preuve, les possibilités de discovery sont limitées. En effet, il n'est possible de demander un document à la partie que si ce document est identifiée et s'il est précisé son rapport avec l'affaire.

La procédure prévoit également l'obligation générale de fournir dès que possible les éléments fondant la demande. La délivrance au compte-gouttes, comme dans la procédure anglaise, est donc exclue au profit d'un chargement dit frontal.

A l'issue de l'échange des mémoires, il y aura une ou plusieurs audiences avec le juge-rapporteur. La façon dont le juge-rapporteur conduira cette étape de mise en état risque de changer en fonction de leur expérience propre, de leurs habitudes. La mise en état peut donc différer d'un pays à l'autre. Ses pouvoirs sont très larges, puisqu'il pourra notamment demander des explications complémentaires aux parties, la production de pièces, entendre des témoins.
L'audition de témoins sera exceptionnelle puisque les témoignages au cours de l'audience devront être limités aux questions identifiées par le juge-rapporteur ou le président comme devant être jugées sur le fondement de preuves orales.

La durée de l'audience ne doit pas dépasser une journée. Le président peut, avant l'audience, indiquer le temps accordé à chaque partie pour présenter ses observations orales.

Concernant les frais de procédure, il est prévu que la juridiction du brevet s'autofinance. Le budget devra être équilibré. Au moins pendant la période transitoire, les frais sont assurés par des contributions provenant des Etats membres contractants qui devront donc payer les frais de fonctionnement pour leurs divisions locales (facilities). Concernant la division centrale c'est le pays qui l'accueille (la France) qui financera son installation.
Les frais de procédure seront fixés par le comité administratif. Ils comprennent un montant fixe, combiné à un montant fondé sur la valeur du litige, au-delà d'un plafond prédéfini. Le montant des frais de procédure est fixé à un niveau garantissant un juste équilibre entre le principe d'accès équitable à la justice, en particulier pour les petites et moyennes entreprises et les micro-entités, et une contribution adéquate des parties aux frais exposés par la juridiction, tenant compte des avantages économiques pour les parties concernées et de l'objectif visant à ce que la juridiction s'autofinance et ait des comptes en équilibre.

Trois scénarii ont été imaginés : des frais de procédure modiques, des frais moyens et des frais élevés.

'''1.''' Dans le premier scénario -frais modiques-, les droits à payer seraient les suivants :

— 3 000 euros pour une action en contrefaçon ;

— 2 000 euros pour une demande reconventionnelle en nullité ;

— 6 000 euros pour l'appel d'une décision définitive ;

— 3 000 euros pour l'appel contre une ordonnance provisoire.

'''2.''' Dans le deuxième scénario -frais moyens-, les droits à payer seraient les suivants :

— 6 000 euros pour une action en contrefaçon ;

— 4 000 euros pour une demande reconventionnelle en nullité ;

— 9 000 euros pour l'appel d'une décision définitive ;

— 4 500 euros pour l'appel contre une ordonnance provisoire.

'''3.''' Dans le troisième scénario -frais élevés-, les droits à payer seraient les suivants :

— 12 000 euros pour une action en contrefaçon ;

— 7 000 euros pour une demande reconventionnelle en nullité ;

— 12 000 euros pour l'appel d'une décision définitive ;

— 20 000 euros pour l'appel contre une ordonnance provisoire.

=– Les mesures conservatoires dans le cadre de la juridiction unitaire des brevets=
'''par Marie Courboulay, Vice-présidente de la troisième chambre du Tribunal de grande instance de Paris'''

L'article 58 rappelle l'importance du secret des affaires et des données personnelles. Ceci ne semble pas anodin puisque la protection des données personnelles et des autres informations confidentielles est particulièrement mise en exergue et que la collecte des preuves au cours de la procédure peut être restreinte, interdite ou l'accès peut en être limité à certaines personnes déterminées.

''Mesures provisoires pour obtenir des preuves (article 59 et 60 de l'accord)''

Ordonnance de production des preuves (remise par un tiers ou par la partie elle-même de pièce ; article 59 de l'accord)

La solution retenue n'est pas dépaysante pour les juristes français puisque les pouvoirs sont proches de ceux déjà connus du juge de la mise en état français. Ainsi à la demande d'une partie qui a présenté des éléments de preuve raisonnablement accessibles et suffisants pour étayer ses allégation et a précisé les éléments de preuve à l'appui de ses allégations qui se trouvent sous le contrôle de la partie adverse ou d'un tiers, la juridiction peut ordonner que ces éléments de preuve soient produits par la partie adverse ou un tiers, sous réserve que la protection des informations confidentielles soit assurée. A la demande d'une partie, la juridiction peut, dans les mêmes conditions, ordonner la communication de documents bancaires, financiers ou commerciaux qui se trouvent sous le contrôle de la partie adverse, sous réserve que la protection des informations confidentielles soit assurée.

Il faudra donc porter une attention particulière à ce que le contrôle puisse être effectif en justifiant précisément la nécessité de production d'un document. Les demandes devront être portées devant le juge-rapporteur.

Conservation des preuves et descente sur les lieux (mesures équivalentes à une demande de saisie-contrefaçon ; article 60 de l'accord).

Le requérant doit présenter des éléments de preuve raisonnablement accessibles pour étayer ses allégations selon lesquelles son brevet a été contrefait ou qu'une telle contrefaçon est imminente. Le juge doit s'assurer de la protection des informations confidentielles et de la conservation des éléments de preuve. Ce schéma est assez proche de celui connu en France pour la saisie-contrefaçon. Ainsi, pour la conservation des éléments de preuve, peuvent être ordonnés : la description détaillée, des prélèvements d'échantillons, la saisie matérielle des produits litigieux et, dans les cas appropriés, des matériels et instruments utilisés pour produire et/ou distribuer ces produits, la saisie des documents s'y rapportant et une descente sur les lieux effectuée par une personne nommée par la juridiction conformément au règlement de procédure.

Ces mesures peuvent être demandées "avant même l'engagement d'une action au fond", ce qui a contrario signifie que l'accès à ces mesures est possible lorsqu'une action en contrefaçon a été engagée.
Comme dans la procédure française, le requérant en personne ne peut pas participer aux opérations de saisie mais il peut être représenté par un professionnel indépendant dont le nom figure dans l'ordonnance. Il est également indiqué que ces mesures peuvent être ordonnées ex parte dans les cas habituels, à savoir, lorsque tout retard est susceptible de causer un préjudice irréparable au titulaire du brevet ou lorsqu'il existe un risque démontrable de destruction des éléments de preuve. La signification des opérations de saisie doit alors être faite à l'autre partie sans délai au plus tard immédiatement après l'exécution des mesures.

Une procédure de rétractation est également prévue lorsque la saisie a été effectué ex parte, de même que la possibilité de subordonner les mesures à la constitution par le requérant d'une caution ou d'une garantie équivalente adéquate, destinée à assurer l'indemnisation de tout préjudice subi par le défendeur.

L'obligation de saisir le juge au fond est la même que celle que nous connaissons et ce dans les même délais (31 jours civils ou 20 jours ouvrables). Il est enfin prévu une indemnisation possible en cas de non-contrefaçon.

Ce régime ne devrait poser aucun problème aux praticiens français habitués à la procédure de saisie-contrefaçon puisque les règles sont sensiblement identiques.

Le juge devra vérifier la proportionnalité de la mesure. Or, les juges français, notamment ceux de la troisième chambre du TGI de Paris ont pris l'habitude de vérifier la nécessité des mesures sollicitées et leur ampleur, quitte à ôter certains éléments de la demandes, notamment lorsque l'étendue des mesures n'apparaît pas justifiée. Concernant la saisie des e-mails, les demandes doivent être particulièrement ciblées et précises dans la mesure où il s'agit de données personnelles, à défaut le juge ne pourra autoriser leur saisie.

Si rien n'est précisé dans les textes, il apparaît évident que la saisie-contrefaçon pourra être ordonnée sur l'ensemble des territoires des Etats parties à l'accord par la décision d'un seul juge.

''Mesures provisoires''

Mesures équivalentes au référé (article 62 de l'accord)

Afin de prévenir tout acte de contrefaçon, il est prévu la possibilité d'assigner le contrefacteur présumé ou tout intermédiaire afin d'obtenir, à titre provisoire, une interdiction, sous astreinte, de commercialisation, de retrait d'introduction ou de circulation dans les circuits commerciaux des produits ou des marchandises prétendument contrefaits.
La juridiction peut également ordonner leur saisie ou leur remise au titulaire du brevet, les saisies conservatoires sur les biens immobiliers et la constitution de garantie, tel que le droit français les connaît.

Décisions de gel (article 61 de l'accord)

Le texte prévoit une nouveauté par rapport au droit français qui ne connaît pas une telle disposition : la possibilité de demander à la juridiction, avant même l'engagement d'une action au fond, d'ordonner de ne pas sortir du territoire qui relève de sa compétence des avoirs situés sur ce territoire ou de ne pas réaliser des transactions sur des avoirs, qu'ils soient ou non situés sur ce territoire.
A l'ensemble de ce dispositif ont été posées quelques limites classiques : le rappel de la proportionnalité des mesures et celui que le requérant doit rapporter tout élément de preuve raisonnable qu'il est le titulaire du droit et qu'une atteinte à son droit est imminente. Ceci a pour effet de valider la jurisprudence mise en place par la troisième chambre du TGI de Paris. Cette interdiction aura effet sur l'ensemble des pays signataires de l'accord.

=– Les travaux du comité préparatoire à l'échelon international=
'''par Fabrice Claireau, Directeur des affaires internationales de l'INPI'''

L'article du 9, 2 du Règlement prévoit la création par les Etats membres participants au sein du conseil d'administration de l'OEB d'un Select committee (comité restreint), chargé de mettre en place le dispositif de taxe de maintien en vigueur du brevet européen à effet unitaire et de l'ensemble des tâches dévolues à l'OEB en matière de brevet européen à effet unitaire, c'est-à-dire la tenue d'un registre ad hoc et la réception des traduction pendant la période transitoire de 12 ans maximum.

Le Select committee devra déterminer le montant des taxes de maintien en vigueur ainsi que le partage des revenus tirés de ces taxes puisque 50 % revient à l'OEB et 50 % aux offices nationaux des Etats membres. Cette dernière tache s'avèrera complexe puisqu'elle consiste à s'assurer que les grands Etats ne perdent pas, et que les autres Etat moyens gagnent un peu plus. Le 20 mars 2013, s'est tenue une réunion en vue de nommer un président et un vice-président qui sont, respectivement, le chef de l'office belge et le chef de l'office slovaque. Des discussions en cours visent à déterminer des règles de procédure afin de pouvoir commencer à traiter du fond, notamment du montant des taxes dans le courant du mois de juin.
Au sein de ce comité, participent des représentants des 25 Etats membres de la coopération renforcée sur le brevet européen à effet unitaire. Comme au conseil d'administration de l'OEB seront probablement présents des observateurs et notamment des utilisateurs lors des cessions du comité spécial, la Commission européenne étant par nature observatrice.

Concernant la juridiction unifiée des brevets, lors de la signature de l'accord, les Etats ont attaché à l'acte de signature une déclaration qui les engage à mettre rapidement sur pied un comité chargé de préparer la mise en oeuvre opérationnelle de cette institution créée ex nihilo. De nombreux actes doivent en effet être préalablement accomplis afin que la juridiction soit en mesure, le jour de son ouverture, de traiter des cas concrets relevant de sa compétence. Ce comité préparatoire comprend des représentants des 25 Etats membres à l'accord créant la juridiction unifiée des brevets (24 Etats du brevet européen à effet unitaire plus l'Italie). Sa première réunion s'est tenue le 26 mars 2013, au cours de laquelle son président et son vice-président ont été nommés et les taches à accomplir identifiées.

Concernant la structure opérationnelle, elle est constituée, d'une part, du comité préparatoire qui est l'instance politique qui réunit donc les représentants des Etats membre et, d'autre part, de quatre groupes d'experts qui traiteront les différentes tâches opérationnelles identifiées. La Commission européenne et là aussi observatrice.

Le lien avec les instances européennes n'est pas totalement distendu puisque le comité préparatoire fera rapport régulièrement au corps des représentants permanents des Etats au Conseil des ministres européen. Il est même prévu en cas de difficulté à trouver un accord au sein de ce comité préopératoire, la possibilité d'un arbitrage au niveau du Conseil des ministres européen.

Concernant les sujets à traiter, quatre grandes thématiques ont été identifiées :

— la thématique financière dont la présidence du groupe d'experts est assurée par un représentant français issu du ministère du Redressement productif. Les taches qui lui sont dévolues sont la détermination du niveau des taxes de procédure, de celui de l'aide juridictionnelle et des conditions de cette dernière, le premier budget de la juridiction unifiée, son règlement financier, la contribution que les Etats membres devraient verser en cas de violation du droit européen par cette juridiction, les schémas de rémunération des magistrats et les régimes de pension ;

— la thématique juridique, dont la présidence du groupe d'experts est assurée par un représentant allemand. Ce groupe traitera des règles de procédure devant la juridiction, mais également celles relatives au registre, à l'aide juridictionnelle, au fonctionnement des différents comités (comité administratif qui formellement adopte les règles de procédure et comité consultatif chargé de la sélection des magistrats), à la médiation et à l'arbitrage et enfin des règles relatives au certificat européen pour la représentation unifiée des brevets puisque, au-delà des lawyers, les conseils en propriété industrielle et les mandataires européens pourront sous condition d'obtention d'un certificat intervenir devant cette juridiction ;

— la thématique ressources humaines, qui concerne la formation des magistrats, l'élection des membres du comité consultatif qui examine les candidatures des magistrats, la création d'un pool de juges affectés aux différentes instances et la préparation de l'élection des magistrats qui composeront cette juridiction unifiée des brevets ;

— la thématique informatique afin de mettre en place un système informatique commun à l'ensemble des Etats et aux divisions locales avec un dépôt électronique des dossiers, une consultation à distance, une publication des décisions..., éléments essentiels à l'effectivité du système juridictionnel.

Sur l'ensemble de ces sujets, il conviendra d'associer, de consulter et d'écouter l'ensemble des futurs utilisateurs.

=– Les travaux en cours pour la mise en fonction en France de la juridiction unifiée=
'''par Ronan Guerlot, Chef du bureau du droit commercial à la Direction des affaires civiles et du sceau du ministère de la Justice'''

La Chancellerie a bien à l'esprit l'échéance du 1er avril 2014 et pour objectif que la juridiction européenne unifiée des brevet soit opérationnelle à cette date, malgré les glissements de calendrier évoqués précédemment. Les problématiques rencontrées sont nombreuses puisqu'il s'agit de créer une juridiction totalement nouvelle à composante internationale, le modèle de référence étant la CEDH.

Les points arbitrés

Aujourd'hui très peu de points sont arbitrés. L'essentiel pour l'attractivité de la place de Paris réside, bien entendu, dans la présence du siège de la division centrale sur le sol français ainsi que la nationalité française de son futur président dont l'identité n'est pas encore décidée.

Par ailleurs, la Garde des Sceaux a acté la nécessité de créer une division locale afin de tenter de conserver sur le territoire national les contentieux relevant des compétences dévolues aux émanations britannique et allemande de la division centrale, notamment en ce qui concerne la chimie et la mécanique. Cette division locale se situera à Paris. En effet en 2011, 26 % des dossiers entrés à la troisième chambre du TGI de Paris concernait le domaine pharmaceutique et 47 % le domaine mécanique. La préservation de la langue française plaidait également en faveur de la création d'une division locale sur le sol français.

''Les défis à relever''

La Chancellerie, le ministère de l'Economie et l'INPI sont présents dans chacun des sous-groupes créés par le comité préparatoire de la juridiction européenne unifiée du brevet afin de défendre les intérêts français. Le travail du comité préparatoire est en construction, la France ayant nommé un coordonnateur de l'ensemble des travaux français.

Concernant le financement, la déclaration annexée à l'accord prévoit que dans une période transitoire, les Etats qui se sont engagés à accueillir la division centrale ou les divisions locales devront en assurer le financement et mettre à disposition le mobilier, l'immobilier et le personnel administratif. Cela se traduira par un financement de la Chancellerie complété par un financement de l'INPI : les chiffres sont importants mais pas encore totalement arbitrés. A l'issue de la période transitoire, la juridiction devra s'autofinancer, point particulièrement sensible en cours de discussion au sein du sous-groupe chargé de cette question et à laquelle, bien entendu, la France attache une importance toute particulière, compte tenu du fait qu'elle accueillera le siège de la division centrale.

La question de la localisation de la juridiction n'est pas encore tranchée puisqu'elle devra répondre à des contraintes budgétaires imposées par France domaine. Mais la Chancellerie et le ministère de l'Economie a pris en compte avec bienveillance les résultats de la consultation de l'ensemble des professionnels (industriels, avocats...) et de leur souhaits de localisation de ladite juridiction. Les locaux choisis correspondront bien au standard international attendu de la France. Cette décision sera prise probablement d'ici la fin de l'année.

Il faudra que la division centrale et la division locale soient proportionnées au nombre d'affaires. Pour ce faire, la Chancellerie s'est appuyée sur les travaux de la Commission européenne mais également sur les chiffres plus précis transmis par Madame la Présidente Courboulay.

La formation des juges et le recrutement des professionnels est un sujet en cours de réflexion à la Chancellerie qui souhaite mettre en place un pool de juges français qui pourraient être proposés comme juges à la juridiction européenne du brevet. L'accord prévoit des critères de bon sens auquel répond le corps judiciaire français qui dispose de magistrats très qualifiés en droit de la propriété intellectuelle. Le ministère de la Justice réfléchit également, avec l'INPI, à un renforcement de la formation des juges en droit de la propriété industrielle.

=Voir aussi=
{{moteur (fr)|brevet unitaire}}

Modèle:Actualités

2014-04-22T12:47:30Z

Todos :

[[Image:Lgbd.jpg|40px|]] [[Grande Bibliothèque du Droit (fr)|La Grande Bibliothèque du Droit]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px]] [[Les négociateurs de l’agence immobilière (salariés et indépendants) (fr)|Les négociateurs de l’agence immobilière (salariés et indépendants)]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px]] [[Procédures autour d’un bail commercial (fr)|Procédures autour d’un bail commercial]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px]] [[Les recours en garantie en cas de troubles anormaux du voisinage (fr)|Les recours en garantie en cas de troubles anormaux du voisinage]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[Refus d’un enfant de conserver des liens avec l’un de ses parents : des professionnels en difficulté (fr)|Refus d’un enfant de conserver des liens avec l’un de ses parents : des professionnels en difficulté]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[Rupture conventionelle et transaction (fr)|Rupture conventionelle et transaction]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[Risques juridiques et financiers de l'entreprise (fr)|Risques juridiques et financiers de l'entreprise]], [[France]] 
[[Image:Mx_flag.png|20px|]] [[Droit constitutionnel (mx)|Droit constitutionnel]], [[Mexique]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px]] [[Le régime juridique des vices et non conformités apparents dans le cadre d’une vente d’un immeuble à construire (fr)|Le régime juridique des vices et non conformités apparents dans le cadre d’une vente d’un immeuble à construire (fr)]], [[France]] 
[[Image:lu_flag.png|20px|]] [[Droit des sûretés et de la faillite (lu)|Droit des sûretés et de la faillite]], [[Luxembourg]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[Co-emploi (fr)|Co-emploi]], [[France]] 
[[Image:International.png|20px|]] L'[[Organisation des Nations unies et ses principes (int)|Organisation des Nations unies et ses principes]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[Secret professionnel et médecin traitant (fr)|Secret professionnel et médecin traitant]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[Diagnostic immobilier : des responsabilités complexes (fr)|Diagnostic immobilier : des responsabilités complexes]], [[France]] 
[[Image:De_flag.png|20px|]] [[Karl Salomo Zachariä]] 
[[Image:Ma_flag.png|20px|]] [[Instrumentalisation de la société de personnes à des fins d’optimisation fiscale dans les groupes de sociétés (ma)|L'instrumentalisation de la société de personnes à des fins d’optimisation fiscale dans les groupes de sociétés]], [[Maroc]] 
[[Image:Dz_flag.png|20px|]] La [[Révocation des fonctionnaires (dz)|révocation des fonctionnaires]], [[Algérie]] 
[[Image:International.png|20px|]] [[Principes constitutionnels herméneutiques : le problème herméneutique, la hiérarchie des sources]] 
[[Image:cd_flag.png|20px|]] [[Adoption (cd)|L'adoption]], [[République démocratique du Congo]] 
[[Image:fr_flag.png|20px|]] [[Victor Hugo et le concept de la conscience intérieure du législateur (fr)|Victor Hugo et le concept de la conscience intérieure du législateur]] 
[[Image:Uk_flag.png|20px|]] [[Austin, John|John Austin]] 
[[Image:fr_flag.png|20px|]] [[Droit de l'archéologie préventive (fr)|Droit de l'archéologie préventive]], [[France]] 
[[Image:De_flag.png|20px|]] [[Déclaration de volonté (de)|La déclaration de volonté]], [[Allemagne]] 
[[Image:Ch_flag.png|20px|]] [[Vattel, Emer de|Emer de Vattel]], [[Suisse]] 
[[Image:eu_flag.png|20px|]] [[Double imposition (eu)|Double imposition]] [[Union européenne]] 
[[Image:International.png|20px|]] [[Arbitrage commercial international (int)|Arbitrage commercial international]] 
[[Image:Ma_flag.png|20px|]] [[Fiancailles (ma)|Les fiançailles]], [[Maroc]] 
[[Image:Id_flag.png|20px|]] [[Code civil (id)|Le Code civil indonésien]], [[Indonésie]] 
[[Image:Ua_flag.png|20px|]] [[Interprétation de la Constitution par le juge constitutionnel (ua)|L'interprétation de la Constitution par le juge constitutionnel]], [[Ukraine]] 
[[Image:Ch_be_flag.png|20px|]] [[Berne|Le canton de Berne]], [[Suisse]] 
[[Image:cs_flag.png|20px|]] La [[Constitution (cs)|Constitution serbe]], [[Serbie]] 
[[Image:cn_flag.png|20px|]] [[Bibliographie_%28cn%29#Droit_du_travail|Bibliographie du droit du travail]], [[Chine]] 
[[Image:Ht_flag.png|20px|]] [[Droit fondamental (ht)|Droits fondamentaux]], [[Haïti]] 
[[Image:be_flag.png|20px|]] [[Droit fiscal (be)|Droit fiscal]], [[Droits d'enregistrement (be)|droits d'enregistrement]], [[Belgique]] 
[[Image:Cm_flag.png|20px|]] [[Droit des dessins et modèles industriels (cm)|Dessins et modèles industriels]], [[Cameroun]] 
[[Image:Ca_flag.png|20px|]] [[Bijuridisme (ca)|Le bijuridisme]], [[Canada]] 
[[Image:Sn_flag.png|20px|]] [[Droit constitutionnel (sn)|Droit constitutionnel]], [[Sénégal]] 
[[Image:Vn_flag.png|20px|]] [[Pluralité des approches juridiques de la pluriculturalité au regard de la conception du patrimoine en droit vietnamien|La conception du patrimoine en droit vietnamien]]

Modèle:Actualités

2014-04-22T12:46:06Z

Todos :

[[Image:Lgbd.jpg|40px|]] [[Grande Bibliothèque du Droit (fr)|La Grande Bibliothèque du Droit]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px]] [[Les négociateurs de l’agence immobilière (salariés et indépendants) (fr)|Les négociateurs de l’agence immobilière (salariés et indépendants)]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px]] [[Procédures autour d’un bail commercial (fr)|Procédures autour d’un bail commercial]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px]] [[Les recours en garantie en cas de troubles anormaux du voisinage (fr)|Les recours en garantie en cas de troubles anormaux du voisinage]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px]] [[Le régime juridique des vices et non conformités apparents dans le cadre d’une vente d’un immeuble à construire (fr)|Le régime juridique des vices et non conformités apparents dans le cadre d’une vente d’un immeuble à construire (fr)]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[Co-emploi (fr)|Co-emploi]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[Refus d’un enfant de conserver des liens avec l’un de ses parents : des professionnels en difficulté (fr)|Refus d’un enfant de conserver des liens avec l’un de ses parents : des professionnels en difficulté]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[Secret professionnel et médecin traitant (fr)|Secret professionnel et médecin traitant]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[Rupture conventionelle et transaction (fr)|Rupture conventionelle et transaction]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[Risques juridiques et financiers de l'entreprise (fr)|Risques juridiques et financiers de l'entreprise]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[Diagnostic immobilier : des responsabilités complexes (fr)|Diagnostic immobilier : des responsabilités complexes]], [[France]] 
[[Image:Mx_flag.png|20px|]] [[Droit constitutionnel (mx)|Droit constitutionnel]], [[Mexique]] 
[[Image:lu_flag.png|20px|]] [[Droit des sûretés et de la faillite (lu)|Droit des sûretés et de la faillite]], [[Luxembourg]] 
[[Image:International.png|20px|]] L'[[Organisation des Nations unies et ses principes (int)|Organisation des Nations unies et ses principes]] 
[[Image:De_flag.png|20px|]] [[Karl Salomo Zachariä]] 
[[Image:Ma_flag.png|20px|]] [[Instrumentalisation de la société de personnes à des fins d’optimisation fiscale dans les groupes de sociétés (ma)|L'instrumentalisation de la société de personnes à des fins d’optimisation fiscale dans les groupes de sociétés]], [[Maroc]] 
[[Image:Dz_flag.png|20px|]] La [[Révocation des fonctionnaires (dz)|révocation des fonctionnaires]], [[Algérie]] 
[[Image:International.png|20px|]] [[Principes constitutionnels herméneutiques : le problème herméneutique, la hiérarchie des sources]] 
[[Image:cd_flag.png|20px|]] [[Adoption (cd)|L'adoption]], [[République démocratique du Congo]] 
[[Image:fr_flag.png|20px|]] [[Victor Hugo et le concept de la conscience intérieure du législateur (fr)|Victor Hugo et le concept de la conscience intérieure du législateur]] 
[[Image:Uk_flag.png|20px|]] [[Austin, John|John Austin]] 
[[Image:fr_flag.png|20px|]] [[Droit de l'archéologie préventive (fr)|Droit de l'archéologie préventive]], [[France]] 
[[Image:De_flag.png|20px|]] [[Déclaration de volonté (de)|La déclaration de volonté]], [[Allemagne]] 
[[Image:Ch_flag.png|20px|]] [[Vattel, Emer de|Emer de Vattel]], [[Suisse]] 
[[Image:eu_flag.png|20px|]] [[Double imposition (eu)|Double imposition]] [[Union européenne]] 
[[Image:International.png|20px|]] [[Arbitrage commercial international (int)|Arbitrage commercial international]] 
[[Image:Ma_flag.png|20px|]] [[Fiancailles (ma)|Les fiançailles]], [[Maroc]] 
[[Image:Id_flag.png|20px|]] [[Code civil (id)|Le Code civil indonésien]], [[Indonésie]] 
[[Image:Ua_flag.png|20px|]] [[Interprétation de la Constitution par le juge constitutionnel (ua)|L'interprétation de la Constitution par le juge constitutionnel]], [[Ukraine]] 
[[Image:Ch_be_flag.png|20px|]] [[Berne|Le canton de Berne]], [[Suisse]] 
[[Image:cs_flag.png|20px|]] La [[Constitution (cs)|Constitution serbe]], [[Serbie]] 
[[Image:cn_flag.png|20px|]] [[Bibliographie_%28cn%29#Droit_du_travail|Bibliographie du droit du travail]], [[Chine]] 
[[Image:Ht_flag.png|20px|]] [[Droit fondamental (ht)|Droits fondamentaux]], [[Haïti]] 
[[Image:be_flag.png|20px|]] [[Droit fiscal (be)|Droit fiscal]], [[Droits d'enregistrement (be)|droits d'enregistrement]], [[Belgique]] 
[[Image:Cm_flag.png|20px|]] [[Droit des dessins et modèles industriels (cm)|Dessins et modèles industriels]], [[Cameroun]] 
[[Image:Ca_flag.png|20px|]] [[Bijuridisme (ca)|Le bijuridisme]], [[Canada]] 
[[Image:Sn_flag.png|20px|]] [[Droit constitutionnel (sn)|Droit constitutionnel]], [[Sénégal]] 
[[Image:Vn_flag.png|20px|]] [[Pluralité des approches juridiques de la pluriculturalité au regard de la conception du patrimoine en droit vietnamien|La conception du patrimoine en droit vietnamien]]

Modèle:Actualités

2014-04-22T12:44:19Z

Todos :

[[Image:Lgbd.jpg|40px|]] [[Grande Bibliothèque du Droit (fr)|La Grande Bibliothèque du Droit]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px]] [[Procédures autour d’un bail commercial (fr)|Procédures autour d’un bail commercial]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px]] [[Les recours en garantie en cas de troubles anormaux du voisinage (fr)|Les recours en garantie en cas de troubles anormaux du voisinage]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px]] [[Le régime juridique des vices et non conformités apparents dans le cadre d’une vente d’un immeuble à construire (fr)|Le régime juridique des vices et non conformités apparents dans le cadre d’une vente d’un immeuble à construire (fr)]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[Co-emploi (fr)|Co-emploi]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[Refus d’un enfant de conserver des liens avec l’un de ses parents : des professionnels en difficulté (fr)|Refus d’un enfant de conserver des liens avec l’un de ses parents : des professionnels en difficulté]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[Secret professionnel et médecin traitant (fr)|Secret professionnel et médecin traitant]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[Rupture conventionelle et transaction (fr)|Rupture conventionelle et transaction]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[Risques juridiques et financiers de l'entreprise (fr)|Risques juridiques et financiers de l'entreprise]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[Diagnostic immobilier : des responsabilités complexes (fr)|Diagnostic immobilier : des responsabilités complexes]], [[France]] 
[[Image:Mx_flag.png|20px|]] [[Droit constitutionnel (mx)|Droit constitutionnel]], [[Mexique]] 
[[Image:lu_flag.png|20px|]] [[Droit des sûretés et de la faillite (lu)|Droit des sûretés et de la faillite]], [[Luxembourg]] 
[[Image:International.png|20px|]] L'[[Organisation des Nations unies et ses principes (int)|Organisation des Nations unies et ses principes]] 
[[Image:De_flag.png|20px|]] [[Karl Salomo Zachariä]] 
[[Image:Ma_flag.png|20px|]] [[Instrumentalisation de la société de personnes à des fins d’optimisation fiscale dans les groupes de sociétés (ma)|L'instrumentalisation de la société de personnes à des fins d’optimisation fiscale dans les groupes de sociétés]], [[Maroc]] 
[[Image:Dz_flag.png|20px|]] La [[Révocation des fonctionnaires (dz)|révocation des fonctionnaires]], [[Algérie]] 
[[Image:International.png|20px|]] [[Principes constitutionnels herméneutiques : le problème herméneutique, la hiérarchie des sources]] 
[[Image:cd_flag.png|20px|]] [[Adoption (cd)|L'adoption]], [[République démocratique du Congo]] 
[[Image:fr_flag.png|20px|]] [[Victor Hugo et le concept de la conscience intérieure du législateur (fr)|Victor Hugo et le concept de la conscience intérieure du législateur]] 
[[Image:Uk_flag.png|20px|]] [[Austin, John|John Austin]] 
[[Image:fr_flag.png|20px|]] [[Droit de l'archéologie préventive (fr)|Droit de l'archéologie préventive]], [[France]] 
[[Image:De_flag.png|20px|]] [[Déclaration de volonté (de)|La déclaration de volonté]], [[Allemagne]] 
[[Image:Ch_flag.png|20px|]] [[Vattel, Emer de|Emer de Vattel]], [[Suisse]] 
[[Image:eu_flag.png|20px|]] [[Double imposition (eu)|Double imposition]] [[Union européenne]] 
[[Image:International.png|20px|]] [[Arbitrage commercial international (int)|Arbitrage commercial international]] 
[[Image:Ma_flag.png|20px|]] [[Fiancailles (ma)|Les fiançailles]], [[Maroc]] 
[[Image:Id_flag.png|20px|]] [[Code civil (id)|Le Code civil indonésien]], [[Indonésie]] 
[[Image:Ua_flag.png|20px|]] [[Interprétation de la Constitution par le juge constitutionnel (ua)|L'interprétation de la Constitution par le juge constitutionnel]], [[Ukraine]] 
[[Image:Ch_be_flag.png|20px|]] [[Berne|Le canton de Berne]], [[Suisse]] 
[[Image:cs_flag.png|20px|]] La [[Constitution (cs)|Constitution serbe]], [[Serbie]] 
[[Image:cn_flag.png|20px|]] [[Bibliographie_%28cn%29#Droit_du_travail|Bibliographie du droit du travail]], [[Chine]] 
[[Image:Ht_flag.png|20px|]] [[Droit fondamental (ht)|Droits fondamentaux]], [[Haïti]] 
[[Image:be_flag.png|20px|]] [[Droit fiscal (be)|Droit fiscal]], [[Droits d'enregistrement (be)|droits d'enregistrement]], [[Belgique]] 
[[Image:Cm_flag.png|20px|]] [[Droit des dessins et modèles industriels (cm)|Dessins et modèles industriels]], [[Cameroun]] 
[[Image:Ca_flag.png|20px|]] [[Bijuridisme (ca)|Le bijuridisme]], [[Canada]] 
[[Image:Sn_flag.png|20px|]] [[Droit constitutionnel (sn)|Droit constitutionnel]], [[Sénégal]] 
[[Image:Vn_flag.png|20px|]] [[Pluralité des approches juridiques de la pluriculturalité au regard de la conception du patrimoine en droit vietnamien|La conception du patrimoine en droit vietnamien]]

Les négociateurs de l’agence immobilière (salariés et indépendants) (fr)

2014-04-22T12:38:01Z

Todos : A protégé « Les négociateurs de l’agence immobilière (salariés et indépendants) (fr) » ([Éditer=Administrateurs uniquement] (infini) [Déplacer=Administrateurs uniquement] (infini))

{{GBD}}
[[France]] > [[Droit civil(fr)|Droit civil]] > [[Drit immobilier(fr)| Droit immobilier]]
[[Image:fr_flag.png|framed|]]
[[Catégorie:France]][[Catégorie:Droit civil (fr)]][[Catégorie: Droit immobilier(fr)]] [[Catégorie: Promotion vente (fr)]]

'''Compte-rendu de la réunion du 26 octobre 2011 de la Commission Immobilier du barreau de Paris, réalisé par Anne-Lise Lonnée-Clément, Rédactrice en chef de Lexbase Hebdo — édition privée'''

Commission ouverte : Immobilier 
Responsable : Jean-François Péricaud, avocat au barreau de Paris

Sous-commission : Promotion vente 
Co-responsables : Jean-Marie Moyse et François Danemans, avocats au barreau de Paris

Intervenants : Jean-Marie Moyse, avocat au barreau de Paris et responsable de la sous-commission Promotion vente

''Traditionnellement, les agents immobiliers ne peuvent exercer seul leur activité et recourent à une équipe de négociateurs immobiliers, que l’on estime actuellement, en France, à environ 80 000 collaborateurs.''

Les négociateurs immobiliers ont pour mission de prospecter les terrains, de recueillir des mandats, de rechercher des acquéreurs pour permettre la réalisation de la vente et d’établir l’engagement des parties. A l’instar des centrales de négociations des notaires qui existent dans les grandes villes (Paris, Lille, Douai...), cette mission de prospection est amenée à être exercée dans les cabinets d’avocat qui pratiquent la négocia¬tion immobilière.

Le négociateur immobilier peut exercer ses fonctions selon deux statuts, celui de salarié (il a alors, en général, le statut de VRP), d’une part, et celui d’indépendant, en tant qu’agent commercial, d’autre part.

Qu’ils soient salariés ou indépendants, les négociateurs sont soumis à la réglementation particulière relative aux professionnels de l’immobilier (loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 N° Lexbase : L7536AIX et décret n° 72-678 du 20 juillet 1972 N° Lexbase : L8042AIP). Ainsi que le prévoit l’article 9 du décret de 1972, le personnel en contact avec la clientèle doit impérativement détenir une attestation d’emploi, dite «carte verte», qui lui est délivrée par le titulaire de la carte professionnelle, après avoir été visée par le préfet compétent, et qui précise l’étendue de ses pouvoirs.
Le visa d’une autorité administrative est justifié par les exigences de moralité qui pèsent sur la profession, et notamment par la nécessité de vérifier que l’intéressé ne tombe pas sous le coup de l’une des condamnations visées par l’article 12 de la loi du 2 janvier 1970, entraînant une incapacité profes-sionnelle pour l’exercice d’une activité immobilière.

Il faut attirer l’attention sur un arrêt rendu par le Conseil d’Etat le 9 juin 2006, ayant précisé que seules les personnes physiques pouvaient être habilitées en vue de la négociation ou du démarchage immobilier, par le titulaire d’une carte professionnelle (CE 1° et 6° s-s-r., 9 juin 2006, n° 262639 N° Lexbase : A8318DPR). Selon le Conseil d’Etat, en effet, par les dispositions prévues à l’article 9 du décret n° 72-678 du 20 juillet 1972, «le législateur a entendu que les personnes qui se livrent à la négociation ou au démarchage pour le compte du titulaire d’une carte professionnelle, alors même qu’elles ne sont pas soumises à l’exigence de posséder une telle carte, présentent des garanties et, en particulier, ne soient pas frappées de l’une des incapacités prévues par la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970, réglementant les conditions d’exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce». La Haute juridiction en déduit «qu’il résulte nécessairement de ce que la loi du 3 janvier 1970 n’a prévu aucune disposition relative aux conditions et garanties que devraient remplir ou présenter les dirigeants d’une personne morale qui serait habilitée en vertu de l’article 4 par le titulaire d’une carte professionnelle -à la différence de ce qui est prévu par l’avant-dernier alinéa de l’article 3 dans le cas où une personne morale est titulaire de la carte profession¬nelle-, que seules peuvent être habilitées, en vue de la négociation ou du démarchage par le titulaire d’une carte professionnelle, des personnes physiques».

Avant d’exposer les règles relatives à chacun des statuts, il est à noter que les statuts de VRP et d’agent commercial, qui ont été prévus initialement pour le secteur de l’industrie, peuvent se révéler inadaptés au secteur immobilier du fait de l’unicité de chaque opération immobilière.

=• Le statut de salarié=

La convention collective applicable au négociateur salarié est la [[convention collective nationale de l’immobilier]] (avenant n° 31 du 15 juin 2006, étendu à l’ensemble de la profession), à l’exclusion de toute autre, la convention VRP n’étant en aucun cas applicable à un négociateur immobilier qui aurait le statut de VRP.

D’une manière générale, le négociateur immobilier exerce son activité sur un [[secteur délimité]].

Si le négociateur n’a pas la qualité de VRP, il est soumis à la [[législation sur les 35 heures]] ; en revanche, le VRP est exclu de la législation sur les 35 heures, dès lors qu’il n’est pas possible de faire le décompte de ses heures de travail.

Les [[périodes d’essai]] sont fixées par la convention collective ; lorsque le négociateur a le statut de cadre, sa période d’essai est d’une durée de quatre mois, renouvelable.

S’agissant de la [[rémunération]], les salariés qui n’ont pas la qualité de VRP perçoivent un salaire minimum brut mensuel correspondant au SMIC. Lorsqu’ils ont la qualité de VRP, la rémunération est constituée par les commissions, sachant qu’ils perçoivent un minimum garanti fixé par la convention collective à 1 300 euros mensuel. Selon les contrats, les commissions des VRP peuvent correspondre à une quote-part de 20% de la commission perçue par l’employeur titulaire de la carte professionnelle (correspondant, par exemple, pour 10% à la réception du mandat, et pour 10 % à la réalisation de l’opération sur ce mandat). Un arrêté de compte est effectué, en général, trimestriellement ou semestriellement. Peuvent être inclus dans les commissions un treizième mois ainsi que l’indemnité de congés payés, sous réserve toutefois que le VRP perçoive, dans l’année civile, une rémunération équivalant au minimum à treize fois son salaire minimum brut mensuel tel que défini.

Les [[frais professionnels]] peuvent être remboursés de manière forfaitaire avec un abattement de 30% sur l’assiette des cotisations de sécurité sociale (arrêté du 25 juillet 2005, modifiant l’arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale N° Lexbase : L2300HBS) ; cette faculté doit toutefois être prévue dans l’engagement des parties.

S’agissant du [[délai de préavis]], celui-ci est d’une durée d’un mois pour les salariés (non VRP) qui justifient de moins de deux ans d’ancienneté et de deux mois au-delà de deux ans d’ancienneté. Les VRP (non cadres), sont soumis à un délai de préavis d’un mois s’ils ont moins d’un an d’ancienneté, de deux mois pour une ancienneté comprise entre un et deux ans, et de trois mois au-delà. Lorsqu’ils sont cadres, le préavis est de trois mois, quelle que soit l’ancienneté.

Concernant les [[clauses de non-concurrence]], conformément à la jurisprudence classique en droit du travail, les deux conditions de validité de ces clauses tiennent, d’une part, à la limitation dans le temps et dans l’espace, d’autre part, à une indemnisation du salarié durant toute la durée d’application de la clause, en contrepartie de l’impossibilité pour le salarié de travailler pour le compte d’un autre employeur.

En cas de [[rupture du contrat de travail]], il convient, tout d’abord, de préciser que la commission de retour sur échantillonnage, qui est due aux VRP pour les commandes transmises à l’entreprise après la rupture du contrat mais qui découlent directement du travail passé du VRP, n’a pas lieu d’être dans le secteur de la négo¬ciation immobilière du fait de l’unicité des clients. Il en est de même de l’indemnité de clientèle due aux VRP dans le secteur de l’industrie, correspond à l’indemnisation du préjudice subi du fait de la perte des clients ; cette indemnité ne reçoit pas d’application dans le secteur immobilier.

En revanche, les négociateurs immobiliers qui ont le statut de VRP peuvent prétendre à un droit de suite, lequel consiste en la possibilité pour le salarié de demander, après la rupture de son contrat de travail, le versement de sa quote-part des commissions relatives aux affaires définitivement conclues au cours d’une période définie suivant cette rupture, faisant suite aux diligences accomplies pendant le cours de son contrat de travail. En vertu de la convention collective, la durée d’application de ce droit de suite ne peut être inférieure à six mois. C’est le salarié qui supporte la charge de la preuve ; il lui appartient de prouver que la réalisation de l’affaire après son départ est la conséquence du travail effectué pendant l’exécution de son contrat de travail. Cette preuve peut résulter du fait que le mandat a été rempli de sa main, qu’il détient le compromis, ou de tout élément prouvant qu’il a pris part à la négociation. Le contentieux est important et ressort de la compétence prud’homale.

Outre les commissions dues par application du droit de suite, le négociateur salarié perçoit les indemnités de fin de contrat prévues par la loi et la convention collective.

=• Le statut d’agent commercial=

À la suite d’une décision rendue par la Cour de cassation le 7 juillet 2004 (Cass. com., 7 juillet 2004, n° 02-18.135, FS-P+B N° Lexbase : A0301DDI), le statut d’agent commercial pour les négociateurs immobiliers a été remis en cause par la Haute juridiction qui a retenu qu’un tel statut était incompatible avec l’exercice d’une profession réglementée, en application de l’article L. 134-1, alinéa 2, du Code de commerce (N° Lexbase : L5649AI3).

Sous la pression des organisations syndicales notamment, le législateur est intervenu en 2006 pour modifier les textes. L’article 97 de la loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006, dite loi «ENL» (N° Lexbase : L2466HKK), est venu compléter l’article 4 de la loi du 2 janvier 1970, afin de préciser que «Les dispositions du chapitre IV du titre III du livre 1er du Code de commerce[c’est-à-dire les articles L. 134-1 et suivants du Code de commerce] sont applicables aux personnes visées au premier alinéa lorsqu’elles ne sont pas salariées». Autrement dit, les négociateurs immobiliers non salariés sont désormais obligatoirement soumis au statut des agents com¬merciaux, dans les limites des pouvoirs conférés par la loi du 2 janvier 1970 et du décret du 20 juillet 1972. A noter l’existence d’un vide juridique pour la période comprise entre la décision de 2004 et la loi de 2006, dès lors que les négociateurs indépendants ne disposaient d’aucun statut.

Dans ses rapports avec l’agent immobilier, l’agent commercial est le [[mandataire du titulaire de la carte professionnelle]] ; il exerce l’activité de représentation pour le compte de ce dernier.

Il s’agit d’un [[mandat d’intérêt commun]], ce qui a pour conséquence que la rupture de ce mandat entraîne, en vertu de l’article L. 134-12 du Code de commerce (N° Lexbase : L5660AIH) le versement de dommages et intérêts au profit de l’agent commercial si le mandant ne peut rapporter la preuve d’une fraude suffisamment grave pour pouvoir justifier la résiliation du mandat. Il faut souligner ici l’enjeu du statut des agents commerciaux, résultant des conséquences indemnitaires de la rupture du contrat, lesquelles peuvent être extrêmement lourdes et mener parfois à la faillite d’une agence immobilière. En effet, les dommages et inté¬rêts alloués à un agent commercial pour la rupture de son contrat représentent en moyenne, devant les juri¬dictions, deux années de commission brutes, ce qui peut être très important lorsqu’il s’agit de négociateurs actifs (cf., not., Cass. com., 25 janvier 1994, n° 92-11.446, inédit N° Lexbase : A8920CZE). Par ailleurs, il n’est pas permis de limiter ce droit à indemnité dans le contrat, les dispositions de l’article L. 134-12 du Code de commerce étant d’ordre public.

Par ailleurs, le mandat conclu entre l’agent immobilier et l’agent commercial peut être exclusif ou non exclusif, sachant qu’en règle générale, les mandats sont conclus à titre exclusif, compte tenu du secret des affaires. Alors même que le mandat serait conclu à titre non exclusif, la jurisprudence considère que l’agent commer¬cial qui exerce des activités concurrentes à son mandant, doit obtenir l’autorisation de son mandant avant d’accepter une autre représentation.

L’agent commercial ne peut sous-traiter son activité, même avec l’accord du titulaire de la carte professionnelle, dans la mesure où il doit nécessairement exister un lien direct avec le titulaire de la carte professionnelle.

Le contrat d’agent commercial n’est pas nécessairement écrit : en effet, la jurisprudence considère que le fait qu’un contrat écrit ne soit pas établi n’exclut pas la qualité d’agent commercial, dès lors que l’on peut prouver ce contrat, et par tout moyen puisque l’on se trouve en matière commerciale (Cass. com., 25 juin 2002, n° 00-14.326, FS-P N° Lexbase : A0169AZB). Toutefois, il est recommandé très fortement aux agents immobiliers de prévoir un contrat écrit, compte tenu de la réglementation qui s’applique autour de ce contrat (attestation d’emploi, pouvoirs octroyés à l’agent commercial). Par ailleurs, le contrat signé avec un agent commercial doit prévoir l’obligation, à peine de résiliation immédiate de son contrat, de s’immatriculer au registre du commerce et des sociétés (RCS).

S’agissant de la clause ducroire, une telle clause, qui rend solidaire un agent commercial des dettes des clients créés pour le compte de son mandant, est inconciliable avec la réglemen¬tation en la matière.

La rémunération du négociateur agent commercial est fixée dans le contrat et varie, en règle générale, de 30 et 50 % de la commission perçue par l’agence. D’un point de vue fiscal, ces sommes sont imposables, pour l’agent commercial, dans la catégorie des bénéfices non commerciaux.

Le contrat peut prévoir une clause d’exclusivité sur un secteur.

Les [[pouvoirs de l’agent commercial titulaire de l’attestation d’emploi]] sont extrêmement limités et ne peuvent consister qu’à recevoir des mandats pour le compte du titulaire de la carte professionnelle. En effet, l’article 4 de la loi «Hoguet» précise que les agents commerciaux «ne peuvent recevoir ou détenir des sommes d’argent, des biens, des effets ou des valeurs ou en disposer à l’occasion des activités visées à l’article 1er de la présente loi. Elles ne peuvent donner des consultations juridiques ou rédiger des actes sous seing privé, à l’exception de mandats conclus au profit du titulaire de la carte professionnelle».

Aussi, un négociateur immobilier agent commercial ne peut, en aucun cas, traiter directement avec le client (cf. trois arrêts : Cass. civ. 1, 28 avril 2011, deux arrêts n° 10-30.087 N° Lexbase : A7123HPI et n° 10-14.258N° Lexbase : A2776HPI, FS-P+B+I ; Cass. com., 18 octobre 2011, n° 10-30.087, F-P+B N° Lexbase : A8697HYR). Il ressort de ces trois arrêts que l’agent commercial ne peut recevoir de mission que du titulaire de la carte professionnelle. Ce principe a pour corollaire que l’agent commercial ne peut recevoir de rémunération que du titulaire de la carte professionnelle, et ne peut, en aucun cas, toucher des rému¬nérations directes dans ses rapports avec le client. Il faut retenir que l’agent commercial négociateur immo¬bilier, il doit obligatoirement exister un mandat donné par un titulaire de la carte professionnelle, et l’agent commercial n’a aucun pouvoir ; il ne peut que recueillir le mandat pour le titulaire du compte de la carte professionnelle.

Il faut dénoncer la [[pratique illégale de certaines sociétés]], titulaires d’une carte professionnelle qui se présentent non pas comme des agents immobiliers mais comme des formateurs et qui recrutent des négociateurs, quelle que soit leur situation géographique en France, en leur promettant des commissions pouvant aller jusqu’à 90% des commissions sur les affaires réalisées. Après avoir formé les intéressés, ces sociétés proposent la signature d’un contrat d’agent commercial à une personne qui pourra se situer à Brest, Nice, ou ailleurs, alors que le siège du titulaire de la carte professionnelle se situe à Paris. L’intérêt de ces sociétés est donc de multiplier les agents commerciaux sur le terrain.

Le problème soulevé par cette pratique réside dans le fait qu’un agent commercial puisse exercer son activité, en toute indépendance, à des centaines de kilomètres du titulaire de la carte professionnelle. Les syndicats professionnels attendent l’intervention du législateur pour limiter le secteur d’activité de ces agents commerciaux dans un rayon de 20 km autour du titulaire de la carte professionnelle, ou même à un département. Mais à l’heure actuelle, aucun projet de loi n’a été déposé pour modifier la réglementation en ce sens.

Toutefois l’illégalité de cette pratique peut être soulevée sur le fondement des dispositions de la loi du 2 janvier 1970, qui encadrent l’ouverture des établissements, succursales, agences ou bureaux par le titulaire de la carte professionnelle. L’article 3, dernier alinéa, prévoit, en effet, qu’ «il doit être procédé à une déclaration préalable d’activité pour chaque établissement, succursale, agence ou bureau par la personne qui en assure la direction. Cette personne doit, en outre, satisfaire aux conditions posées par les 1° et 4° ci-dessus». Il existe, donc, un contrôle préfectoral sur la compétence de la personne qui va diriger un «établissement, succursale, agence ou bureau». Aussi, dans le cas ici soulevé, si l’on analyse l’installation de l’agent commercial en tant qu’ouverture d’un «établissement, succursale, agence ou bureau», cette installation s’avère illégale dès lors que ne sont pas respectées les obligations déclaratives, ce qui constitue un délit réprimé pénalement.

En ce qui concerne le problème de la requalification du contrat d’agent commercial en contrat de travail, l’article L. 8221-6 du Code du travail (N° Lexbase : L2283IB8) prévoit une présomption de régularité du contrat d’agent commercial lorsque l’intéressé est régulièrement inscrit au RCS et auprès des organismes sociaux. Mais il s’agit d’une présomption simple qui peut recevoir la preuve contraire lorsqu’il est établi que les parties au contrat d’agent commercial sont placées dans un «lien de subordination juridique permanente». Cette notion n’a toutefois pas fait l’objet de précisions jurisprudentielles, le contentieux étant inexistant dans la mesure où les agents commerciaux n’ont aucun intérêt à la requalification.

=Voir aussi=
{{moteur (fr)|négociatiateurs de l'agence immobilière}}

Les négociateurs de l’agence immobilière (salariés et indépendants) (fr)

2014-04-22T12:37:52Z

Todos : Nouvelle page : {{GBD}} France > Droit civil > Droit immobilier framed| Catégorie:FranceCatégorie:Droit civil (fr)...

Modèle:Actualités

2014-04-22T12:36:19Z

Todos :

[[Image:Lgbd.jpg|40px|]] [[Grande Bibliothèque du Droit (fr)|La Grande Bibliothèque du Droit]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px]] [[Les recours en garantie en cas de troubles anormaux du voisinage (fr)|Les recours en garantie en cas de troubles anormaux du voisinage]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px]] [[Le régime juridique des vices et non conformités apparents dans le cadre d’une vente d’un immeuble à construire (fr)|Le régime juridique des vices et non conformités apparents dans le cadre d’une vente d’un immeuble à construire (fr)]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[Co-emploi (fr)|Co-emploi]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[Refus d’un enfant de conserver des liens avec l’un de ses parents : des professionnels en difficulté (fr)|Refus d’un enfant de conserver des liens avec l’un de ses parents : des professionnels en difficulté]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[Secret professionnel et médecin traitant (fr)|Secret professionnel et médecin traitant]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[Rupture conventionelle et transaction (fr)|Rupture conventionelle et transaction]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[Risques juridiques et financiers de l'entreprise (fr)|Risques juridiques et financiers de l'entreprise]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[Diagnostic immobilier : des responsabilités complexes (fr)|Diagnostic immobilier : des responsabilités complexes]], [[France]] 
[[Image:Mx_flag.png|20px|]] [[Droit constitutionnel (mx)|Droit constitutionnel]], [[Mexique]] 
[[Image:lu_flag.png|20px|]] [[Droit des sûretés et de la faillite (lu)|Droit des sûretés et de la faillite]], [[Luxembourg]] 
[[Image:International.png|20px|]] L'[[Organisation des Nations unies et ses principes (int)|Organisation des Nations unies et ses principes]] 
[[Image:De_flag.png|20px|]] [[Karl Salomo Zachariä]] 
[[Image:Ma_flag.png|20px|]] [[Instrumentalisation de la société de personnes à des fins d’optimisation fiscale dans les groupes de sociétés (ma)|L'instrumentalisation de la société de personnes à des fins d’optimisation fiscale dans les groupes de sociétés]], [[Maroc]] 
[[Image:Dz_flag.png|20px|]] La [[Révocation des fonctionnaires (dz)|révocation des fonctionnaires]], [[Algérie]] 
[[Image:International.png|20px|]] [[Principes constitutionnels herméneutiques : le problème herméneutique, la hiérarchie des sources]] 
[[Image:cd_flag.png|20px|]] [[Adoption (cd)|L'adoption]], [[République démocratique du Congo]] 
[[Image:fr_flag.png|20px|]] [[Victor Hugo et le concept de la conscience intérieure du législateur (fr)|Victor Hugo et le concept de la conscience intérieure du législateur]] 
[[Image:Uk_flag.png|20px|]] [[Austin, John|John Austin]] 
[[Image:fr_flag.png|20px|]] [[Droit de l'archéologie préventive (fr)|Droit de l'archéologie préventive]], [[France]] 
[[Image:De_flag.png|20px|]] [[Déclaration de volonté (de)|La déclaration de volonté]], [[Allemagne]] 
[[Image:Ch_flag.png|20px|]] [[Vattel, Emer de|Emer de Vattel]], [[Suisse]] 
[[Image:eu_flag.png|20px|]] [[Double imposition (eu)|Double imposition]] [[Union européenne]] 
[[Image:International.png|20px|]] [[Arbitrage commercial international (int)|Arbitrage commercial international]] 
[[Image:Ma_flag.png|20px|]] [[Fiancailles (ma)|Les fiançailles]], [[Maroc]] 
[[Image:Id_flag.png|20px|]] [[Code civil (id)|Le Code civil indonésien]], [[Indonésie]] 
[[Image:Ua_flag.png|20px|]] [[Interprétation de la Constitution par le juge constitutionnel (ua)|L'interprétation de la Constitution par le juge constitutionnel]], [[Ukraine]] 
[[Image:Ch_be_flag.png|20px|]] [[Berne|Le canton de Berne]], [[Suisse]] 
[[Image:cs_flag.png|20px|]] La [[Constitution (cs)|Constitution serbe]], [[Serbie]] 
[[Image:cn_flag.png|20px|]] [[Bibliographie_%28cn%29#Droit_du_travail|Bibliographie du droit du travail]], [[Chine]] 
[[Image:Ht_flag.png|20px|]] [[Droit fondamental (ht)|Droits fondamentaux]], [[Haïti]] 
[[Image:be_flag.png|20px|]] [[Droit fiscal (be)|Droit fiscal]], [[Droits d'enregistrement (be)|droits d'enregistrement]], [[Belgique]] 
[[Image:Cm_flag.png|20px|]] [[Droit des dessins et modèles industriels (cm)|Dessins et modèles industriels]], [[Cameroun]] 
[[Image:Ca_flag.png|20px|]] [[Bijuridisme (ca)|Le bijuridisme]], [[Canada]] 
[[Image:Sn_flag.png|20px|]] [[Droit constitutionnel (sn)|Droit constitutionnel]], [[Sénégal]] 
[[Image:Vn_flag.png|20px|]] [[Pluralité des approches juridiques de la pluriculturalité au regard de la conception du patrimoine en droit vietnamien|La conception du patrimoine en droit vietnamien]]

Procédures autour d’un bail commercial (fr)

2014-04-22T12:34:45Z

Todos : A protégé « Procédures autour d’un bail commercial (fr) » ([Éditer=Administrateurs uniquement] (infini) [Déplacer=Administrateurs uniquement] (infini))

{{GBD}}
[[France]] > [[Droit immobilier (fr)| Droit immobilier]] > [[Bail commercial (fr)| Bail commercial]]
[[Image:fr_flag.png|framed|]]
[[Catégorie:France]][[Catégorie: Droit immobilier (fr)]][[Catégorie: Bail commercial (fr)]]

'''Compte-rendu de la réunion du 18 septembre 2012 de la Commission de droit immobilier du barreau de Paris, réalisé par Anne-Lise Lonné-Clément, Rédactrice en chef de Lexbase Hebdo — édition privée'''

Commission ouverte : Immobilier 
Co-responsables : Jehan-Denis Barbier et Jean-Marie Moyse

Sous-commission : Baux commerciaux 
Co-responsables : Jehan-Denis Barbier et Gilles Hittinger-Roux

Intervenants : François-Henry Briard, avocat aux Conseils, Arnaud Duffour, Bertrand Raclet, avocats à la Cour, Jehan-Denis Barbier, avocat à la cour, co-président de la commission de droit immobilier

=La QPC en matière de baux commerciaux=
'''par François-Henry Briard, avocat aux Conseils '''

==1. Le cadre général de la QPC==

La QPC constitue une révolution à la fois juridique et culturelle en France, mettant fin à une tradition de légicentrisme, c'est-à-dire de souveraineté de la loi. Il faut savoir que ce contrôle de constitutionnalité a posteriori est pratiqué aux Etats-Unis depuis l'arrêt "Marbury c/ Madison" rendu le 24 février 1803.

Par la réforme constitutionnelle de 2008, le constituant a admis, pour la première fois, qu'il était permis à un justiciable, à l'occasion d'une instance, de remettre en cause la constitutionnalité d'une loi. La QPC replace la Constitution au centre de notre culture juridique, constituant ainsi une norme de référence permanente dans tous les domaines, et permettant de purger notre ordre juridique de dispositions inconstitutionnelles.

La révolution qu'elle constitue est toutefois quelque peu limitée, tout d'abord en ce que la procédure de la QPC est relativement réglementée. Ensuite, il faut souligner que la France n'a pas retenu le système d'un contrôle diffus, par lequel n'importe quel juge peut saisir le juge constitutionnel, comme c'est le cas aux Etats-Unis. Le système comporte en France un dispositif de filtrage à trois niveaux (le juge ou la cour ; le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation ; le Conseil constitutionnel). Par ailleurs, si le Conseil constitutionnel devient progressivement une juridiction, cette juridictionnalisation pourrait être plus marquée (s'agissant, par exemple de sa composition, des modalités de nomination de ses membres et de la procédure). On peut enfin parler de révolution limitée, dans la mesure où les décisions rendues sont souvent décevantes pour les requérants.

==2. La procédure de la QPC==

La QPC peut être invoquée devant toutes les juridictions, à la seule exception de la cour d'assises, et peut être soulevée à tout moment (première instance, appel, cassation).

La QPC est prioritaire (il ne s'agit donc pas d'un renvoi préjudiciel). Elle ne peut être présentée qu'à l'occasion d'une instance en cours, et la disposition critiquée doit être applicable au litige.

Il faut savoir que la QPC ne peut pas être soulevée d'office par la juridiction ; la responsabilité de l'avocat est donc considérable en ce domaine, puisque c'est à lui qu'il appartient d'imaginer la QPC, de la formuler et de la soutenir.

La QPC doit être présentée, sous peine d'irrecevabilité, dans un mémoire distinct et motivé. C'est un domaine dans lequel la conviction doit s'exercer de façon importante.

La procédure devant le Conseil constitutionnel est totalement dématérialisée et se déroule selon une procédure contradictoire classique. Lors de l'audience, le Président accorde environ 15 minutes à chaque partie. La décision est rendue quelques jours plus tard, motivée de façon traditionnelle.

==3. La QPC en matière de baux commerciaux==

S'il n'existe à ce jour aucune décision du Conseil constitutionnel rendue en matière de baux commerciaux, le domaine représente un large terrain d'investigations, puisque les dispositions législatives sont nombreuses (C. civ., art. 1709 et s. N° Lexbase : L8079IDL ; C. com., art. L. 145-1 et s. N° Lexbase : L2327IBS).

A ce jour, quatre dispositions ont été critiquées sous l'angle de la QPC.

- l'article 1722 du Code civil (N° Lexbase : L1844ABW), relatif à la disparition de l'objet du bail et l'absence de dédommagement du preneur ("si, pendant la durée du bail, la chose louée est détruite en totalité par cas fortuit, le bail est résilié de plein droit ; si elle n'est détruite qu'en partie, le preneur peut, suivant les circonstances, demander ou une diminution du prix, ou la résiliation même du bail. Dans l'un et l'autre cas, il n'y a lieu à aucun dédommagement") : ces dispositions ont été attaquées en ce qu'elles constituaient une atteinte inacceptable au droit de propriété, à savoir, l'absence de dédommagement, sans que cette privation soit justifiée par un motif d'intérêt général. Par un arrêt rendu le 4 janvier 2011 (Cass. QPC, 4 janvier 2011, n° 10-19.975 N° Lexbase : A7276HXR), la troisième chambre civile de la Cour de cassation a refusé de transmettre la QPC, estimant que l'article 1722 du Code civil ne faisait que tirer la conséquence nécessaire de la disparition de l'objet même de la convention et poursuivait, donc, un objectif d'intérêt général en assurant lors de l'anéantissement de leur relations contractuelles dû à une cause qui leur est étrangère, un équilibre objectif entre leurs intérêts respectifs.

- l'article L. 145-41 du Code de commerce (N° Lexbase : L5769AII), permettant au preneur de faire suspendre les effets de la clause résolutoire en obtenant des délais de grâce (Cass. QPC, 18 juin 2010, n° 09-71.209, P+B N° Lexbase : A4037E3W). La Cour a estimé que le moyen n'était pas sérieux dans la mesure où ce texte répond à un motif d'intérêt général et où sa mise en oeuvre est entourée de garanties procédurales et de fond suffisantes.

- l'article L. 145-34 du Code de commerce (N° Lexbase : L5732IS4), relatif au plafonnement du loyer en cas de renouvellement. Cet article a été attaqué à deux reprises. La première fois, sous l'angle de l'égalité (Cass. QPC, 5 octobre 2010, n° 10-14.091 N° Lexbase : A7275HXQ). La troisième chambre civile a écarté le moyen qui était fondé sur la différence de régime entre les renouvellements de plus de 9 ans et de plus de 12 ans, estimant que ce texte n'opérait "aucune discrimination entre les preneurs à bail commercial qui, tous, peuvent demander à l'expiration de leur bail, d'une durée contractuelle de neuf ans, son renouvellement, et ainsi ne pas laisser le bail se proroger tacitement plus de douze ans".

Puis, le 13 juillet 2011, la troisième chambre civile a statué à nouveau sur la constitutionnalité de l'article L. 145- 34, sous l'angle de la liberté contractuelle et de la concurrence (DDHC, art. 4 et 17). Pour écarter le moyen, la Cour de cassation a retenu que "la règle du plafonnement ne s'applique pas lorsque les parties l'ont exclue de leurs prévisions contractuelles ou ont pu s'accorder sur le montant du loyer du bail renouvelé, et, par suite, ne porte atteinte ni à la liberté d'entreprendre ni à la liberté contractuelle, d'autre part, le loyer plafonné étant le loyer initialement négocié augmenté de la variation indiciaire si l'environnement du bail est demeuré stable, il ne résulte de l'application de la règle ni atteinte ni dénaturation du droit de propriété" (Cass. QPC, 13 juillet 2011, n° 11-11.072, FS-P+B N° Lexbase : A0496HWB).

- l'article L. 145-60 du Code de commerce (N° Lexbase : L8519AID), relatif à la prescription biennale pour la contestation du congé. Ces dispositions ont été critiquées sous l'angle des articles 5 et 16 de la DDHC (garantie des droits, sécurité juridique). Mais la Cour de cassation a estimé que ce régime de prescription biennale des actions dérivant du statut des baux commerciaux, justifié par un intérêt général de sécurité juridique, n'introduisait aucune distinction injustifiée de nature à priver les justiciables de garanties égales et que, compte tenu des garanties procédurales établies, il ne portait pas d'atteinte substantielle aux droits de la défense et au droit au recours effectif devant une juridiction (Cass. QPC, 6 janvier 2012, n° 11-40.083, F-D N° Lexbase : A0303H94).

Il apparaît important de souligner trois grandes pistes qui peuvent être explorées en matière constitutionnelle par les praticiens des baux commerciaux, à savoir la liberté contractuelle, le droit de propriété et la sécurité juridique.

La liberté contractuelle est constitutionnellement protégée depuis 1998 (Cons. const., décision n°98-401 DC du 10 juin 1998 N° Lexbase : A8747ACX), le Conseil constitutionnel l'ayant rattachée à l'article 4 de la DDHC, sous l'angle du respect par le législateur des contrats en cours. Il faut toutefois savoir que le Conseil constitutionnel a posé les limites de ce principe (Cons. const., décision n° 2012-242 QPC, du 14 mai 2012 N° Lexbase : A1878IL7) : "il est loisible au législateur d'apporter à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle, qui découlent de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général, à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi".

Le principe de sécurité juridique est appliqué par le Conseil constitutionnel sous l'angle de la garantie des droits (DDHC, art. 16), pour limiter la rétroactivité des lois, pour protéger les contrats en cours, etc.. ce terrain, donc, peut être exploré en matière de baux commerciaux.
Enfin, le droit de propriété, protégé par les articles 2 et 17 de la DDHC, lié à la liberté d'entreprendre (DDHC, art. 4). Il est possible de porter atteinte au droit de propriété en cas de nécessité publique, sous réserve d'une juste et préalable indemnisation.

En tous les cas, si, dans le régime actuel, il n'est pas possible a priori de soulever une QPC à l'encontre d'une disposition législative ayant déjà été examinée par le Conseil constitutionnel, il faut savoir que rien n'interdit à un justiciable de poser la même QPC devant la même juridiction, sous un angle différent, devant une juridiction d'appel ou de cassation ; aussi, François-Henry Briard invite les avocats à persévérer en matière de QPC.

=Refacturation des charges par le bailleur au preneur dans le cadre du bail commercial=
'''par Arnaud Duffour, avocat à la cour '''

La question de la refacturation des charges oppose, d'un côté, les bailleurs qui tentent de percevoir un loyer net de toutes charges, et, de l'autre, les preneurs qui remettent en cause les loyers et les charges.

La question est fréquemment posée de savoir si un loyer net de toutes charges est possible dans un bail commercial. La réponse est positive à condition que le conseil du bailleur fasse preuve, dans la rédaction du bail, d'une exhaustivité absolue.

==1. Les transferts de charges hors travaux==

Il s'agit ici du transfert des taxes foncières, taxes sur les bureaux, primes d'assurance, honoraires de gestion ou frais de gérance, ou encore des charges de copropriété.

En matière de transfert de charges, il existe deux principes essentiels. Le premier est, que chacune des parties, bailleur et preneur, supporte les charges qui lui incombe naturellement. Ce principe doit toutefois être confronté à celui de la liberté contractuelle, qui est absolue en matière de bail commercial, et notamment en matière de transfert de charges.

Les applications jurisprudentielles de ces deux principes sont nombreuses.

La cour d'appel de Versailles, dans un arrêt du 13 octobre 2011, a ainsi été amenée à préciser que le décret n°87-713 du 26 août 1987 (N° Lexbase : L9706A9D) et son annexe, fixant une liste limitative des charges récupérables en matière de bail d'habitation n'était pas applicable en matière de bail commercial (CA Versailles, 13 octobre 2011, n° 07/03942 N° Lexbase : A6274H7I).

Toutes les charges dites exorbitantes du droit commun doivent, pour être transférées sur la tête du preneur, faire l'objet d'une mention explicite. Ainsi, un loyer net de toutes charges ne permettrait pas à un bailleur de refacturer, par exemple, la taxe foncière, les primes d'assurance, etc.. Ainsi, la clause simplement stipulée "loyer net de toute charge", serait inefficace ; il faudrait de mentionner précisément quelle charge devra être transférée sur la tête du preneur.

Dans un arrêt du 13 juin 2012, la Cour de cassation a précisé que la taxe d'enlèvement des ordures ménagères ne pouvait être mise à la charge du preneur qu'en vertu d'une stipulation contractuelle (Cass. civ. 3, 13 juin 2012, n° 11-17.114, FS-P+B N° Lexbase : A8900INX). Cette précision est importante dans la mesure où elle contrevient au principe selon lequel chacune des parties supporte les charges qui lui incombe naturellement, sachant que l'on pourrait envisager que cette taxe incombe naturellement au preneur. Telle n'est pas la position de la Cour de cassation.

La prudence impose donc une exhaustivité pour tous les types de charges, même pour celles dont on considère qu'elles incombent naturellement au preneur.
S'agissant des forfaits de charges, cette pratique peut trouver à s'appliquer en France, mais présente une certaine dangerosité pour les parties dès lors que, dès 1991, la cour d'appel de Paris avait estimé qu'elle pouvait modifier les forfaits de charges, à partir du moment où les prestations incluses étaient modifiées (CA Paris, 8ème ch., sect. A, 5 février 1991).

En ce qui concerne la ventilation des charges entre les différents locataires d'un même immeuble. Pour mémoire, les taxes sur les bureaux en Ile-de-France, les taxes sur les locaux commerciaux, et les taxes sur les locaux de stockage ne sont exigibles, du point de vue du bailleur, que pour autant que les locaux dépassent la surface d'assujettissement. Les preneurs qui disposent d'un local d'une surface inférieure à la surface d'assujettissement contestent la mise à leur charge de la taxe à laquelle peut être assujetti le bailleur qui dispose d'un ensemble de locaux d'une surface totale supérieure à la surface d'assujettissement. La jurisprudence de la cour d'appel de Paris était défavorable au bailleur jusqu'en 2002, considérant que le preneur n'avait pas à subir les effets de la situation globale immobilière du bailleur. Mais dans un arrêt du 23 février 2011 (CA Paris, Pôle 5, 3ème ch., 23 février 2011, n° 09/14976 N° Lexbase : A7685GZN), il semble que la cour d'appel de Paris soit revenue sur cette jurisprudence, en considérant que l'on devait, dans le cadre de la refacturation de ces taxes, prendre en considération la situation globale du bailleur. Le rédacteur du bail, conseil du bailleur, devra toutefois rester prudent en prévoyant que le preneur se verra refacturer la taxe sur les bureaux, peu important que la surface donnée en location soit inférieure à la surface d'assujettissement.

Enfin, en matière de taxe foncière, se pose souvent la question de savoir en fonction de quel critère doit se faire l'affectation de la taxe entre les différents locataires d'un même immeuble. Cette ventilation est souvent opérée en fonction des surfaces. Lorsque cela n'est pas prévu dans le contrat de bail, se pose la question de savoir comment doit se faire la ventilation. La cour d'appel de Paris, dans un arrêt du 5 avril 2007 (CA Paris, 3ème ch., sect. B, 5 avril 2007, n° 06/13197 N° Lexbase : A3194DXL), répond à cette question en indiquant que, dans le silence du bail, la refacturation d'impôts fonciers doit se faire non pas en fonction des surfaces, mais en fonction de la valeur locative telle qu'évaluée par l'administration fiscale, sauf clause contraire. Par ailleurs, dans un arrêt rendu le 6 juin 2012 (CA Paris, Pôle 5, 3ème ch., 6 juin 2012, n° 10/19189 N° Lexbase : A2588IN8), la cour d'appel de Paris précise qu'il ne faut pas confondre, dans la ventilation des charges, les tantièmes de copropriété avec les surfaces.

==2. Les transferts de charges relatives aux travaux==

Le principe en matière de répartition de charges est celui de la liberté absolue, et que les articles 1719 (N° Lexbase : L8079IDL) et suivants du Code civil ne sont pas d'ordre public, ainsi que le soutiennent la doctrine et la jurisprudence, même si la jurisprudence statue parfois en sens inverse. En effet, la cour d'appel de Rouen a retenu, dans un arrêt du 22 mars 2007, qu'"aucune clause contractuelle ne saurait décharger le bailleur de son obligation de délivrance de la chose louée elle-même, c'est à dire de la chose définie au bail et de ses accessoires indispensables à une utilisation normale et sans danger des lieux" (CA Rouen, 22 mars 2007, n° 06/00482 N° Lexbase : A9242GZC) ; la Cour de cassation était également allée en ce sens, dans un arrêt du 9 juillet 2008 (Cass. civ. 3, 9 juillet 2008, n° 07-14.631, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A5449D9P), en indiquant que le bailleur "ne peut, en raison de l'obligation de délivrance à laquelle il est tenu, s'exonérer de l'obligation de procéder aux travaux rendus nécessaires par les vices affectant la structure de l'immeuble".
Si le principe est celui de la liberté contractuelle, les parties doivent, là encore, faire preuve d'une exhaustivité absolue.

En ce qui concerne les travaux rendus nécessaires par la vétusté, dès lors que ces travaux n'ont pas été mis à la charge du preneur, ils ne peuvent lui incomber. La jurisprudence est très claire en ce sens.

Concernant le champ d'application de l'article 606 du Code civil, il est établi par la jurisprudence que les grosses réparations en général en sont exclues, le texte ne visant que la réfection des gros murs, des voûtes, le rétablissement des poutres et des couvertures entières. La jurisprudence est en effet très restrictive (cf., notamment, Cass. civ. 3, 29 septembre 2010, n° 09-69.337, FS-P+B N° Lexbase : A7698GAD à propos de la couverture entière : "la clause du bail, transférant au preneur la charge des grosses réparations et celle du clos et du couvert, doit être interprétée restrictivement et ne peut inclure la réfection totale de la toiture de l'un des bâtiments compris dans l'assiette du bail").

Enfin, pour les travaux prescrits par l'administration, le principe est que, sauf clause contraire, ces travaux relèvent de l'obligation de délivrance du bailleur, sur le fondement des articles 1719 et 1720 du Code civil, et doivent donc être supportés par le propriétaire.

En tout état de cause, les conseils des bailleurs devraient faire preuve d'une extrême prudence, et à prévoir expressément que les travaux rendus nécessaires par la vétusté, de même que les travaux imposés par l'administration, sont bien supportés par le preneur.

Concernant la répartition des charges en cas de locaux vacants dans les centres commerciaux, la tentation est assez forte pour le bailleur, dont les locaux sont inoccupés, de refacturer les charges afférentes à ces locaux sur la tête des autres locataires. Les réponses jurisprudentielles sont assez peu nombreuses. Mais la cour d'appel de Rouen, dans un arrêt du 5 avril 2007 (CA Rouen, 5 avril 2007, n° 06/00406 N° Lexbase : A6798GZS), retient sans surprise qu'il n'appartient pas aux autres locataires de supporter les conséquences des locaux vides.

=Le rôle du juge en matière de clause résolutoire=
'''par Bertrand Raclet, avocat à la cour '''

Concernant la question de la valeur d'une ordonnance de référé ayant constaté l'acquisition de la clause résolutoire à la demande du bailleur, alors que le locataire n'était pas présent et n'avait pas demandé de délai suspensif, l'article L. 145-41, alinéa 3, du Code de commerce (N° Lexbase : L5769AII) prévoit que "Les juges saisis d'une demande présentée dans les formes et conditions prévues aux articles 1244-1 à 1244-3 du Code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l'autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge".

S'agissant de l'article 1244-1 du Code civil (N° Lexbase : L1358ABW) qui prévoit que le juge peut, dans la limite de deux années, reporter ou échelonner le paiement des sommes dues, il ne s’agit pas ici d’une question de bonne foi, mais le juge use de son pouvoir "compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier". Le juge peut également "prescrire que les sommes correspondant aux échéances reportées porteront intérêt à un taux réduit qui ne peut être inférieur au taux légal ou que les paiements s'imputeront d'abord sur le capital". Enfin, il peut assortir les délais de garanties de paiement pour permettre de faire face à l'échéancier.

L'article 1244-2 (N° Lexbase : L1359ABX) prévoit que "la décision du juge, prise en application de l'article 1244-1, suspend les procédures d'exécution qui auraient été engagées par le créancier. Les majorations d'intérêts ou les pénalités encourues à raison du retard cessent d'être dues pendant le délai fixé par le juge".
Enfin, L'article 1244-3 (N° Lexbase : L1360ABY) prévoit que "Toute stipulation contraire aux dispositions des articles 1244-1 et 1244-2 est réputée non écrite".

==- La demande à formuler au juge pour la suspension des effets de la clause résolutoire==

La demande porte donc sur la suspension des effets de la clause résolutoire, ce, éventuellement, à titre rétroactif, puisque le juge a le pouvoir de suspendre rétroactivement les effets de la clause résolutoire alors que les causes du commandement sont réglées.

Il faut savoir que la demande de simples délais de paiement ne constitue pas pour le juge une demande de suspension des effets de la clause résolutoire. De même, la demande d'annulation du commandement de payer ne constitue pas une demande de suspension des effets de la clause résolutoire. Récemment, la cour d'appel de Paris a ainsi rendu un arrêt le 3 juillet 2012, dans une affaire où le locataire avait demandé au juge de juger la clause résolutoire non acquise ; les juges ont estimé que cette formulation n'incluait pas une demande de délais
et de suspension de la clause résolutoire (CA Paris, Pôle 1, 3ème ch., 3 juillet 2012, n° 12/00153 N° Lexbase : A2472IQM).

Le juge est limité par les pouvoirs qui lui sont conférés par l'article 5 du Code de procédure civile et qu'il ne peut donc suppléer la carence du locataire dans la formulation de la demande.
Enfin, il faut savoir qu'il est possible de demander des délais après l'expiration du commandement devant le juge des référés et les juges du fond, et pour la première fois devant la cour d'appel, mais pas devant le juge de l'exécution.

==- La valeur de l'ordonnance de référé constatant l'acquisition de la clause résolutoire et prononçant l'expulsion du locataire==

L'article L. 145-41 vise une décision ayant autorité de la chose jugée. Or, l'article 488 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6602H7N) précise que l'ordonnance de référé n'a pas autorité de la chose jugée.

Face à cette problématique, les tribunaux ont été amenés à se poser la question de savoir s'ils condamnaient le recours à la procédure de référé en constatation de la clause résolutoire, au vu de l'article L. 145-41, ou s'il était possible d'étendre le champ de ce texte à une décision passée en force de jugée.

Dans un arrêt du 5 octobre 1994 (Cass. civ. 3, 5 octobre 1994, n° 92-15.714 N° Lexbase : A7033AB4), la Cour de cassation précise que le titulaire d'un bail commercial peut demander des délais de paiement et la suspension des effets de la clause résolutoire tant que la résiliation du bail n'est pas constatée par une décision passée en force de chose jugée ; la solution est très claire ici, et ne vise pas la décision ayant autorité de la chose jugée.
En 1995, la Chambre commerciale, après avoir relevé que l'ordonnance n'avait pas été frappée d'appel dans le délai légal, ce dont il résultait que cette décision était passée en force de chose jugée, retient que la clause résolutoire était, dès lors, réputée acquise à la date de la première échéance non respectée (Cass. com., 24 octobre 1995, n° 93-17.051 N° Lexbase : A1238ABH).

Il ressort, également, d'un arrêt du 25 février 2004 (Cass. civ. 3, 25 février 2004, n° 02-12.021, FSP+B N° Lexbase : A3756DBQ), que "si l'ordonnance de référé constatant l'acquisition d'une clause résolutoire n'a pas au principal l'autorité de la chose jugée et ne s'impose pas au juge saisi au fond aux mêmes fins, la cour d'appel, statuant dans une instance ayant un objet distinct, à savoir la validité de la demande de renouvellement du bail formé le 7 janvier 1999 par les époux J. postérieurement à l'ordonnance du 29 juillet 1997 ayant suspendu les effets de la clause résolutoire et qui a relevé que l'échéance du 15 septembre 1997 fixée par cette ordonnance n'avait pas été honorée par les preneurs, de sorte que la clause résolutoire était réputée acquise à cette date, en a exactement déduit, sans être tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendait inopérante, que l'ordonnance de référé, signifiée le 29 juillet 1997, étant devenue irrévocable, les époux J. ne pouvaient valablement solliciter le renouvellement du bail".

De même, en 1991, la troisième chambre civile avait retenu que "si l'ordonnance de référé constatant l'acquisition d'une clause résolutoire n'a pas au principal l'autorité de la chose jugée et ne s'impose pas au juge saisi au fond aux mêmes fins, la cour d'appel, statuant dans une instance ayant un objet distinct, à savoir l'opposabilité au bailleur de la cession du fonds intervenue postérieurement à l'ordonnance du 29 avril 1985 ayant constaté l'acquisition de la clause résolutoire, a exactement décidé que cette ordonnance étant devenue définitive" (Cass. civ. 3, 9 janvier 1991, n° 89-13.790 N° Lexbase : A0272ABP).

Enfin, la Chambre commerciale, dans un arrêt récent du 21 février 2012 (Cass. com., 21 février 2012, n° 11- 10.901, F-D N° Lexbase : A3203IDY) a jugé que "par arrêt irrévocable du 8 avril 2011, la cour d'appel de Paris a confirmé l'ordonnance de référé prononcée le 1er septembre 2010 par le président du tribunal de grande instance de Paris constatant l'acquisition définitive de la clause résolutoire ; qu'il en résulte que la société M. ne peut plus demander à un juge saisi au fond, tel le juge-commissaire, de lui accorder rétroactivement de nouveaux délais de paiement pour éviter la résiliation du bail ; que la décision du 8 avril 2011 a donc pour conséquence de rendre sans objet la procédure introduite à cette fin devant le tribunal de commerce de Nantes". L'impossibilité d'accorder de nouveaux délais sous-entend que des délais avaient déjà été accordés.

Il ressort de ces jurisprudences que les preneurs sont clairement invités à venir saisir le juge des référés pour les actions en constatation de la clause résolutoire. Mais il convient de souligner que, dans toutes ces jurisprudences, des délais avaient été accordés.

Il est important de souligner une décision qui a statué dans une instance où le locataire n'avait pas demandé de délai, et où la cour d'appel de Paris a décidé que la demande de délai devant le juge du fond, postérieurement à la procédure de référé, était irrecevable ; la cour soulève le caractère définitif de l'ordonnance de référé (CA Paris, ch. urgences, 30 mai 1991, Le Guépard c/ Bourguignon, Loyers et Copr., 1992, comm. 254).

Mais en 2009, la cour d'appel de Paris a rendu un arrêt en sens inverse dans des circonstances identiques (CA Paris, 16ème ch., sect. A, 4 mars 2009, n° 08/05527 N° Lexbase : A6011EED) : l'ordonnance de référé était définitive et était donc passée en force de chose jugée ; le locataire n'avait pas comparu et aucun délai n'avait donc été accordé par le juge des référés. La cour a fait application de l'article 488 du Code de procédure civile ; elle approuve le premier juge ayant accordé des délais suspensifs ; la demande de délais est jugée recevable, étant finalement formulée pour la première fois.
Face à ces jurisprudences, il convient de se demander si l'on peut se contenter d'une ordonnance de référé sans comparution du locataire (même avec un arrêt confirmatif).

Plusieurs options s'offrent au bailleur :

- il peut choisir, tout d'abord, de renvoyer l'affaire, et de réciter le locataire, pour s'assurer de sa présence, en lui suggérant des délais pour purger son droit ;

- il peut aussi tenter de hâter l'expulsion afin de disposer rapidement du bien pour rendre la situation irréversible (mais cela présente le risque majeur de dommages et intérêts conséquents) ;

- il peut aussi décider d'assigner au fond pour s'assurer d'obtenir une décision ayant autorité de la chose jugée.

En tout état de cause, il ne faut pas oublier que le locataire est toujours en droit d'agir au fond en nullité ou en opposition à commandement, l'ordonnance n'ayant pas autorité de chose jugée, en invoquant la mauvaise foi du bailleur dans la mise en oeuvre de la clause résolutoire (Cass. civ. 3, 6 mars 1996, n° 93-21.122 N° Lexbase : A9488ABZ : "viole l'article 488 du nouveau Code de procédure civile, la cour d'appel qui écarte l'application de ce texte au motif que la décision du juge des référés ayant constaté la résiliation du bail s'imposait aux parties et ne pouvait faire l'objet, entre ces parties, devant le juge du fond, d'un même litige pour les mêmes causes".

Aussi, on peut se demander s'il ne vaudrait pas mieux que le juge des référés ait le pouvoir d'accorder d'office des délais en cas de défaut de comparution du preneur.

=Voir aussi=
{{moteur (fr)|bail commercial qpc}}

Procédures autour d’un bail commercial (fr)

2014-04-22T12:34:16Z

Todos : Nouvelle page : {{GBD}} France > Droit immobilier > Bail commercial framed| Catégorie:FranceCatégorie: Dro...

Les recours en garantie en cas de troubles anormaux du voisinage (fr)

2014-04-22T12:24:10Z

Todos : A protégé « Les recours en garantie en cas de troubles anormaux du voisinage (fr) » ([Éditer=Administrateurs uniquement] (infini) [Déplacer=Administrateurs uniquement] (infini))

{{GBD}}
[[France]] > [[Droit civil(fr)|Droit civil]] > [[Drit immobilier(fr)| Droit immobilier]]
[[Image:fr_flag.png|framed|]]
[[Catégorie:France]][[Catégorie:Droit civil (fr)]][[Catégorie: Droit immobilier(fr)]] [[Catégorie: Marchés des travaux (fr)]]

'''Compte-rendu de la réunion du 5 juin 2012 de la Commission Immobilier du barreau de Paris, réalisé par Anne-Lise Lonnée-Clément, Rédactrice en chef de Lexbase Hebdo — édition privée'''

Commission ouverte : Immobilier 
Co-responsables : Jehan-Denis Barbier et Jean-Marie Moyse,avocats au barreau de Paris

Sous-commission : Marchés des travaux 
Co-responsables : Juliette Mel et Nathalie Peyron, avocates au barreu de Paris

Intervenants : Juliette Meslin, avocat au barreau de Paris

=1. Rappel sur l'évolution de la théorie des troubles anormaux du voisinage=

On a tous en tête la fameuse jurisprudence "des Montgolfières" (Cass. req., 3 août 1915, n° 00-02.378 N° Lexbase : A6986CKX), qui se fondait sur l'article 544 du Code civil (N° Lexbase : L3118AB4), autrement dit, sur une appréciation de l'abus du droit de propriété.

Dans un deuxième temps, la jurisprudence s'est fondée sur les articles 1382 et 1383 du Code civil, les juges allant alors rechercher, dans le cadre de l'action du maître de l'ouvrage à l'encontre du constructeur, la qualification de la faute ou du fait générateur dommageable.

Enfin, le mouvement actuel de la jurisprudence a abandonné tout fondement textuel pour se rapporter à un véritable principe prétorien, selon lequel "nul ne doit causer à autrui un trouble dépassant les inconvénients normaux du voisinage". L'application de ce principe repose sur la réunion de deux conditions, à savoir l'existence d'un voisin et la caractérisation de l'anormalité du trouble.
Mais ces conditions ont vite été dévoyées, ce qui a été et est critiqué par une majorité de la doctrine.

S'agissant du caractère anormal du trouble, celui-ci est laissé à la libre appréciation des juges du fond. Il faut toutefois savoir, ainsi que l'a rappelé la Cour de cassation, dans un arrêt du 24 mars 2010 (Cass. civ. 3, 24 mars 2010, n° 08-13.544, FS-D N° Lexbase : A1465EUS), que le caractère anormal du trouble peut exister en dehors de toute contravention à la réglementation applicable. La Cour a, en effet, approuvé les juges du fond qui avaient considéré que les travaux en cause "excédaient largement les inconvénients normaux du voisinage, peu important que les travaux aient été réalisés en exécution de décisions administratives ou judiciaires". Les recours tendent ainsi à se multiplier à propos, notamment, de constructions d'éoliennes qui bénéficient pourtant de toutes les autorisations administratives et sont, plus largement, encouragées par les diverses mesures en place.

La notion de voisin est tout aussi largement appréhendée.

Dans un premier temps, la jurisprudence considérait que, lorsque le voisin immédiat assignait le maître de l'ouvrage propriétaire, il n'avait nul besoin de démontrer sa faute (la responsabilité des troubles anormaux du voisinage étant une responsabilité sans faute). Mais la jurisprudence a rapidement évolué en autorisant le recours du voisin contre l'entrepreneur (et non plus contre le maître d'ouvrage). Dans un arrêt rendu le 30 juin 1998 (Cass. civ. 3, 30 juin 1998, n° 96- 13.039 N° Lexbase : A5432AC8), la Cour de cassation a, par exemple, retenu la responsabilité de l'entreprise ayant réalisé les travaux, au titre du trouble anormal subi par le voisin.

Puis, c'est dans le fameux arrêt "Georges V", en date du 22 juin 2005, que la troisième chambre civile de la Cour de cassation a recouru expressément à la notion de "voisin occasionnel" à l'égard des constructeurs (Cass. civ. 3, 22 juin 2005, n° 03-20.068, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A7982DIH). Cette jurisprudence a débouché sur un régime assez complexe, dès lors que, lorsque le voisin agissait à l'encontre du maître de l'ouvrage, il n'avait pas besoin de prouver la faute de celui-ci en application du principe "nul ne doit causer à autrui un trouble dépassant les inconvénients normaux du voisinage", alors qu'un critère d'imputabilité apparaissait dans le cadre de l'action exercée à l'encontre de l'entreprise qui avait effectué des travaux.

Dans un arrêt rendu le 21 mai 2008 (Cass. civ. 3, 21 mai 2008, n° 07-13.769, FS-P+B+I+R N° Lexbase : A6682D8Y), la Cour suprême est allée encore plus loin en retenant la responsabilité du sous-traitant.

La jurisprudence maintient le critère de l'imputabilité. Selon la Cour, doit être déclarée responsable la personne qui a réellement exécuté la prestation matérielle ayant causé le dommage. Cette solution soulève un certain nombre de questions en matière de recours : les délais d'action du voisin contre le maître de l'ouvrage sont-ils les mêmes que ceux du sous-traitant dans le cadre de son action récursoire contre l'entrepreneur et/ou le maître de l'ouvrage ? Les fondements de l'action sont-ils les mêmes (responsabilité sans faute/pour faute) ? Cette solution pose également le problème des prestations immatérielles. Comment caractériser alors ce critère d'imputabilité, à l'égard d'un maître d'oeuvre ? Ne serait-il pas toujours responsable des troubles causés au voisin au prétexte qu'il aurait une mission générale de surveillance du chantier (DET, CGT...) ? Autant de questions à propos de cette jurisprudence très critiquée par la doctrine qui préconise alors de revenir aux principes fondamentaux, à savoir que la théorie des troubles anormaux du voisinage ne devrait être exercée qu'à l'encontre du propriétaire, à charge pour lui d'exercer des actions récursoires contre le (ou les) entrepreneur(s) responsable(s) et prouver leur faute. C'est ce qu'avait proposé le projet de réforme du droit des obligations, qui avait prévu d'insérer les articles 627 et suivants dans le Code civil, afin d'encadrer et réglementer toute cette évolution jurisprudentielle (identification des auteurs de l'action, identification des voisins et précision des délais pour agir).

Enfin, un arrêt en date du 28 avril 2011 (Cass. civ. 3, 28 avril 2011, n° 10-14.516, FS-P+B N° Lexbase : A5355HPZ, précédé par Cass. civ. 3, 9 février 2011, n° 09-71.570, FS-P+B N° Lexbase : A7285GWQ), est venu apporter deux nouveautés. Si la Cour de cassation abandonne le critère du "voisin occasionnel", c'est en faveur d'un critère élargi, faisant application de la théorie des troubles anormaux du voisinage à tous ceux dont la mission ou les travaux sont en relation de cause directe avec les troubles subis. Il apparaît, alors, que la notion de voisin est totalement étrangère à une quelconque proximité géographique.

Mais cette disparition totale de la notion de voisin occasionnel est très problématique puisque, en forçant le raisonnement, on en arriverait à un régime où le maître d'ouvrage ne serait plus jamais responsable et où la théorie des troubles anormaux du voisinage ne s'appliquerait plus à des voisins.

L'autre apport de l'arrêt du 28 avril 2011 concerne le critère de l'imputation de la nuisance. La Cour de cassation vient exiger la preuve "de l'existence d'une relation de cause directe entre les troubles subis et les missions confiées". On peut, alors, se demander pourquoi la Cour de cassation n'a pas simplement utilisé le terme de "lien de causalité" plutôt que de spécifier cette notion de "relation de cause directe".

Cette jurisprudence, très largement critiquée et critiquable soulève donc un certain nombre de difficultés, en particulier en matière de recours.

=2. Les recours en garantie en cas de troubles anormaux du voisinage=

A partir de la classification établie par la jurisprudence de la Cour de cassation, consistant à distinguer les recours en garantie avant indemnisation du voisin, et ceux exercés après indemnisation).

==2.1. Les recours en garantie avant indemnisation du voisin victime.==

La jurisprudence de la Cour de cassation est très claire et considère qu'il s'agit d'une responsabilité pour faute. Il existe différents cas de figure.

Ainsi, lorsque c'est la responsabilité du maître d'ouvrage qui est recherchée sur le fondement du trouble anormal du voisinage et qu'il veut appeler en garantie l'entreprise avec laquelle il a contracté, le recours est un recours contractuel fondé sur le contrat d'entreprise liant le maître d'ouvrage et le constructeur, et fondé sur la notion de faute (Cass. civ. 3, 24 mars 1999, n° 96-19.775, publié au bulletin N° Lexbase : A8130CIX).

De même, lorsque c'est l'entrepreneur qui veut agir en garantie à l'encontre de son sous-traitant, le recours est d'ordre contractuel et fondé sur la notion de faute (Cass. civ. 3, 8 novembre 2006, n° 05-15.903, FSD N° Lexbase : A3035DS9).

Sur le plan des principes, cette responsabilité contractuelle apparaît critiquable, ce pour au moins deux raisons. D'une part, le dommage subi n'est pas véritablement d'ordre contractuel, dans la mesure où il s'agit d'un tiers, le voisin, qui subit le dommage, et non le co-contractant directement. D'autre part, la notion de faute peut paraître inappropriée au cas d'application du trouble de voisinage. En effet, le principe selon lequel "nul ne doit causer à autrui un trouble dépassant les inconvénients normaux du voisinage" est une responsabilité objective qui ne suppose pas la preuve d'une faute. Ainsi, le fait d'imposer, dans le cadre d'un recours en garantie, de rapporter la preuve d'une faute, revient à rendre ce recours impossible lorsque le trouble ne résulte pas d'une faute. Ce système fait de l'obligé à la dette, le plus souvent le maître d'ouvrage, le contributeur définitif, sauf à rapporter la preuve d'une faute. Mais il n'existe pas en jurisprudence d'exemple où le maître d'ouvrage parvient à recourir en garantie pour le tout.

Le recours en garantie permet ainsi une indemnisation assez réduite au final, partielle dans le meilleur des cas.

Ceci amène plusieurs observations.

Tout d'abord, dès lors qu'il s'agit d'une responsabilité contractuelle, le maître d'ouvrage n'est plus fondé à recourir contre l'entreprise sur le fondement délictuel (cf. Cass. civ. 3, 24 mars 1999, préc.).

Ensuite, le fait d'imposer au maître d'ouvrage de rapporter la preuve d'une faute, revient à considérer que l'entreprise est débitrice à l'égard du maître d'ouvrage d'une simple obligation de moyens. Cette obligation de moyens ne doit pas être confondue avec l'obligation de résultat qui pèse traditionnellement sur l'entreprise, et qui porte sur la bonne exécution de sa prestation, à savoir la livraison d'un ouvrage exempt de tout désordre, et conformément aux stipulations du contrat.

En réalité, une exception à la nécessité de rapporter la preuve d'une faute apparaît lorsque le trouble anormal de voisinage procède d'un dommage de nature décennale, auquel cas le maître d'ouvrage n'agit pas sur le fondement de la faute, mais sur le fondement de la garantie décennale, sachant que l'article 1792 du Code civil édicte une présomption de responsabilité. Dans ce cas, le trouble de voisinage sera pris en compte de manière consécutive, sur le fondement de la garantie décennale (cf. notamment, Cass. civ. 3, 31 mars 2005, n° 03-14.217, FS-P+B N° Lexbase : A4470DHZ).

En revanche, lorsque le recours en garantie est exercé entre deux personnes qui ne sont pas liées juridiquement, le fondement est nécessairement délictuel, et implique la nécessité de rapporter la preuve d'une faute ; tel sera le cas lorsque le maître de l'ouvrage décide de recourir contre le sous-traitant, ou des recours entre constructeurs non liés juridiquement (cf. notamment, Cass. civ. 3, 17 novembre 1993, n° 91-18.058 N° Lexbase : A0340CWI). S'agissant de la nature de cette faute, on peut examiner différents exemples de fautes pouvant être reprochés à la fois à l'entreprise, à la maîtrise d'oeuvre, ou encore à la maîtrise d'ouvrage.

S'agissant de la faute de l'entreprise, il peut s'agir, notamment, d'un manquement à l'obligation de conseil de l'entreprise à l'égard du maître d'ouvrage, ou encore tous les manquements relatifs à la méthodologie d'exécution ou aux matériaux qui pourront être utilisés sur les chantiers. Il en va, ainsi, d'un manque de précaution dans la réalisation des terrassements (Cass. civ. 3, 25 mai 2005, n° 03-19.286, FS-P+B N° Lexbase : A4196DIA), ou encore du non-respect de normes de bruit ou des horaires prévus pour le chantier (Cass. civ. 3, 22 novembre 2000, n° 99-12.182 N° Lexbase : A8805CYR). Il peut s'agir encore de tous les manquements aux règles de l'art. S'agissant de la faute pouvant être reprochée au maître d'oeuvre, il peut s'agir, également, d'un manquement à l'obligation de conseil, ou encore de tout ce qui relève de la méthodologie qui aura été préconisée pour l'exécution des travaux par la maîtrise d'oeuvre. Ainsi, dans l'arrêt précité rendu le 25 mai 2005, la préconisation des fondations inadaptées a constitué une faute de la maîtrise d'oeuvre. De même, tous les défauts de précaution dans la mission de contrôle et de surveillance des travaux de la part de la maîtrise d'oeuvre constituent autant de fautes pouvant être mises à sa charge.

S'agissant des fautes pouvant être reprochées à l'entreprise et à la maîtrise d'oeuvre, on constate que la notion de faute est relativement souple et laisse une grande marge d'appréciation aux juges du fond.

S'agissant de la faute pouvant être reprochée au maître de l'ouvrage, la question est plus délicate. En effet, il y a très peu d'exemple dans ce domaine. Par ailleurs, il convient de relever que la décision même de construire ne saurait constituer en elle-même une faute. Pour caractériser une faute du maître de l'ouvrage, il conviendrait, alors, de revenir aux concepts applicables en matière de responsabilité des constructeurs, relatifs, en particulier, aux causes d'exonération (soit, l'immixtion fautive du maître de l'ouvrage dans la conception de l'exécution des travaux ; et l'acceptation délibérée des risques). Aussi, toute résistance aux conseils donnés par les constructeurs pourrait constituer une faute du maître de l'ouvrage. Il en irait de même, lorsqu'il s'immisce dans les modalités d'exécution des travaux et/ou de gestion du chantier, qui s'avèreraient incompatibles avec le voisinage ; ou encore, lorsque le maître d'ouvrage réalise, en toute connaissance de cause, après avoir été informé des risques, une construction conséquente qui cause un trouble anormal de voisinage (cf. Cass. civ. 3, 19 mai 2009, n° 08-16.701, F-D N° Lexbase : A1992EHA).

''-Les clauses de garantie des troubles anormaux de voisinage.''

En tout état de cause, il faut rappeler qu'il est possible de stipuler des clauses de garantie des troubles anormaux de voisinage dans les contrats, lesquelles constituent alors le fondement des recours en garantie.

Ainsi, la norme AFNOR prévoit une clause de garantie des troubles anormaux de voisinage par l'entreprise au profit du maître de l'ouvrage et de la maîtrise d'oeuvre, en cas de faute (norme AFNOR NFP 03-001, art. 5-2-2).

Dans la mesure où (i) la finalité de cette clause est de prévoir un partage des risques relatif aux troubles anormaux de voisinage entre l'entreprise et le maître d'ouvrage et (ii) où, dans ce cadre, le maître d'ouvrage ne se trouve garanti qu'en cas de faute de la part de l'entreprise, il pourrait être soutenu que l'entreprise se trouve, implicitement mais nécessairement, garantie dès lors qu'elle rapporte la preuve qu'elle n'a commis aucune faute.

Les clauses de garantie sont de deux ordres. Les clauses de garantie que l'on pourrait qualifier d'"absolue", par lesquelles l'entrepreneur garantit le maître d'ouvrage des dommages de toute nature qui pourraient se produire du fait ou à l'occasion des travaux. Ces clauses sont extrêmement risquées pour celui qui l'accepte, dès lors qu'elles font prendre en charge, par le constructeur, des faits dommageables de toute nature et qui potentiellement peuvent ne pas relever de son fait personnel, mais de celui du maître d'ouvrage. Afin de protéger l'entreprise, il est nécessaire de restreindre les clauses de garantie en prévoyant, par exemple, une garantie couvrant les "dommages résultant uniquement du fait personnel de l'entreprise", ou "les dommages directement imputables à l'entreprise" ou encore "une garantie des dommages consécutifs au mode opératoire d'intervention sur le chantier". Par ailleurs, ces clauses peuvent faire l'objet d'une limite quant à leur montant (par exemple, l'entrepreneur s'engage à garantir le maître d'ouvrage des dommages qui résulteraient des troubles anormaux de voisinage, à hauteur de tel pourcentage du prix du contrat).

Quid de la validité de ces clauses ? Une validité de principe est reconnue par la Cour de cassation (cf. notamment, Cass. civ. 3, 23 janvier 1991 n° 89-15.097 N° Lexbase : A2670ABI ; Cass. civ. 3, 22novembre 2000, n° 99-12.182 N° Lexbase : A8805CYR). Il a été récemment jugé que les juges du fond doivent vérifier si le contrat n'implique pas que les constructeurs prennent en charge la totalité des conséquences des troubles anormaux du voisinage avant la condamnation du maître d'ouvrage (Cass. civ. 3, 9 février 2012, n° 11-11-.453, FD N° Lexbase : A3463ICA). Une partie de la doctrine considère que les clauses de garantie dites "absolues" ne devraient pas pouvoir produire leurs effets dès lors que le trouble résulte d'un fait qui n'est pas de la volonté du constructeur et relève de la décision même de construire tel ouvrage (perte d'ensoleillement, etc.).
S'agissant des effets de la garantie, on peut se poser la question de savoir dans quels cas est-il possible de les paralyser. En droit public, le Conseil d'Etat considère que la clause de garantie est privée d'effet en cas de faute lourde du maître d'ouvrage ou en cas de force majeure (CE, 18 novembre 1987, n° 72770 N° Lexbase : A5277ARU ; CAA Nancy, 17 décembre 1992, n° 91NC00172 N° Lexbase : A5254A84).

S'agissant des limites de la clause de garantie, il faut savoir qu'une telle clause ne permet pas au maître de l'ouvrage de s'exonérer à l'égard du voisin (cf. Cass. civ. 3, 23 janvier 1991, préc.) ; elle ne peut pas non plus être invoquée lorsque le maître d'ouvrage agit en tant que subrogé dans les droits du voisin.

==2.2. Les recours en garantie après indemnisation du voisin victime.==

Le régime est totalement bouleversé après indemnisation, tant à l'égard du recours du maître d'ouvrage contre l'entreprise, qu'en ce qui concerne le recours de l'entreprise à l'encontre du maître d'ouvrage ou encore des autres constructeurs.

''- Le recours du maître d'ouvrage contre l'entreprise''

La jurisprudence considère que le maître d'ouvrage condamné dispose, après paiement, d'un recours subrogatoire à l'encontre des constructeurs sur le fondement du trouble anormal de voisinage, et qu'il n'a donc pas à rapporter la preuve d'une faute (cf., notamment, Cass. civ. 3, 21 juillet 1999, n° 96-22.735 N° Lexbase : A3327AUR ; Cass. civ. 1, 18 septembre 2002, n° 99-20.297, F-P N° Lexbase : A4396AZT ; Cass. civ. 3, 24 septembre 2003, n° 02-12.873, FS-P+B N° Lexbase : A6340C9P).

Par ailleurs, les clauses contractuelles sont inopposables au maître d'ouvrage dès lors qu'il agit en tant que subrogé dans les droits du voisin.

Ce recours subrogatoire, très favorable au maître d'ouvrage, est toutefois conditionné par l'indemnisation préalable du voisin (cf. Cass. civ. 3, 24 septembre 2003, préc.). En d'autres termes, la jurisprudence n'admet pas la subrogation in futurum. Le recours subrogatoire est également conditionné par la preuve d'un lien de cause directe entre le trouble anormal de voisinage et les missions confiées au constructeur poursuivi (Cass. civ. 3, 9 février 2011, n° 09-71.570, FS-P+B N° Lexbase : A7285GWQ ; Cass. civ. 3, 28 avril 2011, n° 10-14.516, FSP+ B N° Lexbase : A5355HPZ ; Cass. civ. 3, 19 octobre 2011, n° 10-15.303, FS-D N° Lexbase : A8756HYX).

Pour sa part, le constructeur, pour pouvoir s'exonérer, doit réunir des conditions draconiennes. En effet, il doit rapporter la preuve d'une faute du maître de l'ouvrage, cette faute consistant dans l'acceptation délibérée des risques des troubles anormaux du voisinage par le maître de l'ouvrage. Il doit également prouver que le maître d'ouvrage a entendu décharger les entreprises de leurs responsabilités et qu'il a prescrit, dans ces conditions, la poursuite du chantier (cf. Cass. civ. 3, 22 juin 2005, "Georges V", préc.). Ces conditions apparaissent extrêmement difficiles à réunir en pratique, et donc la faute apparaît très difficile à caractériser. Il apparaît opportun, dans ces conditions, de stipuler en amont des clauses relatives à la parfaite et complète information du maître d'ouvrage sur les risques de troubles anormaux de voisinage avant le lancement de son opération.

Toutefois, il n'est pas certain que de telles clauses soient, en elles-mêmes, suffisantes pour exonérer les constructeurs.

Il convient d'ajouter que, lorsque les conditions de ce recours subrogatoire sont réunies, il s'opère un renversement total de la charge de la preuve au profit du maître d'ouvrage. En effet, lorsque le maître d'ouvrage agit, avant indemnisation, dans le cadre d'un recours personnel, il doit rapporter la preuve d'une faute de l'entreprise ; au contraire, en cas de recours subrogatoire, c'est le constructeur qui doit rapporter la preuve d'une faute du maître d'ouvrage pour éviter de voir sa responsabilité engagée.

Enfin, le régime de l'indemnisation est également favorable au maître d'ouvrage, puisque la jurisprudence admet un recours total (cf. Cass. civ. 3, 22 juin 2005, "Georges V", préc.).

Cette subrogation apparaît totalement contestable, dès lors que le trouble anormal de voisinage résulte de la présence même de l'ouvrage.

Quoi qu'il en soit, ce recours total du maître d'ouvrage peut être amené à évoluer. En effet, l'évolution de la jurisprudence, qui tend à imposer au maître d'ouvrage de rapporter la preuve d'un lien de cause directe entre le trouble et la mission confiée à l'entreprise, laisse une place à l'imputabilité. Il faut attendre de connaître les contours précis de cette notion de cause directe, pour déterminer si le recours du maître d'ouvrage pourra rester total ou non.

''- Le recours du constructeur contre le maître d'ouvrage''

La question est ici de savoir si, à l'instar du maître d'ouvrage, le constructeur peut également bénéficier de la subrogation, auquel cas, il pourrait, après avoir indemnisé le voisin, agir sur le fondement des troubles anormaux de voisinage contre le maître d'ouvrage, en tant que subrogé dans les droits du voisin. La jurisprudence est inexistante sur cette question, mais, a priori, rien n'empêcherait que le jeu de la subrogation puisse produire ses effets en ce sens.
Toutefois un tel recours apparaît subordonné à l'acceptation délibérée des risques des troubles anormaux de voisinage par le maître d'ouvrage (d'où l'intérêt ici de prévoir des clauses quant à la bonne information du risque).

En tous les cas, ce recours serait probablement partiel, eu égard au recours total que la jurisprudence admet au profit du maître d'ouvrage. Mais, il pourrait être plaidé qu'un recours total par voie de subrogation serait possible dès lors que le trouble anormal du voisinage résulte du fait personnel du maître d'ouvrage, c'est-à-dire de la présence même de l'ouvrage.

''- Le recours du constructeur contre un autre constructeur''

La solution, dans ce cas, est fixée dans un arrêt rendu le 26 avril 2006, par lequel la Cour de cassation refuse la subrogation au stade des recours entre constructeurs pour la détermination de leur contribution définitive à la dette. La Cour de cassation juge, en effet, de façon constante, que la charge finale de la condamnation, formant contribution à la dette, se répartit en fonction de la gravité des fautes respectives des constructeurs (Cass. civ. 3, 26 avril 2006, n° 05-10.100, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A1903DP8). La notion de faute est donc réintégrée au stade de la contribution à la dette, sachant qu'en l'absence de faute, la Cour de cassation considère que la contribution à la dette se répartit à part égale entre les coobligés (Cass. civ. 3, 20 décembre 2006, n° 05-10.855, FS-P+B+I N° Lexbase : A0878DTP).

S'agissant des fondements du recours récursoire, dès lors qu'il existe un lien juridique, le fondement est contractuel. A cet égard, en cas de recours récursoire d'une entreprise générale envers son sous-traitant, la jurisprudence considère que l'obligation de résultat du sous-traitant ne concerne que sa prestation, à l'exclusion d'éventuels dommages aux tiers, sauf clause contraire (Cass. civ. 3, 26 avril 2006, n° 05-10.100, FSP+ B+R+I N° Lexbase : A1903DP8). La Cour de cassation reconnaît ainsi la possibilité de stipuler une obligation de résultat du sous-traitant relativement aux troubles anormaux de voisinage. Cette reconnaissance rejoint la validité de principe des clauses de garanties évoquées supra, lesquelles sont en pratique stipulées entre l'entreprise générale et le sous-traitant lorsque l'entreprise générale s'est elle-même engagée dans le marché principal à garantir le maître d'ouvrage. En l'absence de lien contractuel entre les constructeurs, le fondement du recours sera délictuel, ce qui impliquera de rapporter la preuve d'une faute.

=Voir aussi=
{{moteur (fr)|troubles anormaux du voisinage}}

Les recours en garantie en cas de troubles anormaux du voisinage (fr)

2014-04-22T12:23:59Z

Todos : Nouvelle page : {{GBD}} France > Droit civil > Droit immobilier framed| Catégorie:FranceCatégorie:Droit civil (fr)...

{{GBD}}
[[France]] > [[Droit civil(fr)|Droit civil]] > [[Drit immobilier(fr)| Droit immobilier]]
[[Image:fr_flag.png|framed|]]
[[Catégorie:France]][[Catégorie:Droit civil (fr)]][[Catégorie: Droit immobilier(fr)]] [[Catégorie: Marchés des travaux (fr)]]

'''Compte-rendu de la réunion du 5 juin 2012 de la Commission Immobilier du barreau de Paris, réalisé par Anne-Lise Lonnée-Clément, Rédactrice en chef de Lexbase Hebdo — édition privée'''

Commission ouverte : Immobilier 
Co-responsables : Jehan-Denis Barbier et Jean-Marie Moyse,avocats au barreau de Paris

Sous-commission : Marchés des travaux 
Co-responsables : Juliette Mel et Nathalie Peyron, avocates au barreu de Paris

Intervenants : Juliette Meslin, avocat au barreau de Paris

=1. Rappel sur l'évolution de la théorie des troubles anormaux du voisinage=

On a tous en tête la fameuse jurisprudence "des Montgolfières" (Cass. req., 3 août 1915, n° 00-02.378 N° Lexbase : A6986CKX), qui se fondait sur l'article 544 du Code civil (N° Lexbase : L3118AB4), autrement dit, sur une appréciation de l'abus du droit de propriété.

Dans un deuxième temps, la jurisprudence s'est fondée sur les articles 1382 et 1383 du Code civil, les juges allant alors rechercher, dans le cadre de l'action du maître de l'ouvrage à l'encontre du constructeur, la qualification de la faute ou du fait générateur dommageable.

Enfin, le mouvement actuel de la jurisprudence a abandonné tout fondement textuel pour se rapporter à un véritable principe prétorien, selon lequel "nul ne doit causer à autrui un trouble dépassant les inconvénients normaux du voisinage". L'application de ce principe repose sur la réunion de deux conditions, à savoir l'existence d'un voisin et la caractérisation de l'anormalité du trouble.
Mais ces conditions ont vite été dévoyées, ce qui a été et est critiqué par une majorité de la doctrine.

S'agissant du caractère anormal du trouble, celui-ci est laissé à la libre appréciation des juges du fond. Il faut toutefois savoir, ainsi que l'a rappelé la Cour de cassation, dans un arrêt du 24 mars 2010 (Cass. civ. 3, 24 mars 2010, n° 08-13.544, FS-D N° Lexbase : A1465EUS), que le caractère anormal du trouble peut exister en dehors de toute contravention à la réglementation applicable. La Cour a, en effet, approuvé les juges du fond qui avaient considéré que les travaux en cause "excédaient largement les inconvénients normaux du voisinage, peu important que les travaux aient été réalisés en exécution de décisions administratives ou judiciaires". Les recours tendent ainsi à se multiplier à propos, notamment, de constructions d'éoliennes qui bénéficient pourtant de toutes les autorisations administratives et sont, plus largement, encouragées par les diverses mesures en place.

La notion de voisin est tout aussi largement appréhendée.

Dans un premier temps, la jurisprudence considérait que, lorsque le voisin immédiat assignait le maître de l'ouvrage propriétaire, il n'avait nul besoin de démontrer sa faute (la responsabilité des troubles anormaux du voisinage étant une responsabilité sans faute). Mais la jurisprudence a rapidement évolué en autorisant le recours du voisin contre l'entrepreneur (et non plus contre le maître d'ouvrage). Dans un arrêt rendu le 30 juin 1998 (Cass. civ. 3, 30 juin 1998, n° 96- 13.039 N° Lexbase : A5432AC8), la Cour de cassation a, par exemple, retenu la responsabilité de l'entreprise ayant réalisé les travaux, au titre du trouble anormal subi par le voisin.

Puis, c'est dans le fameux arrêt "Georges V", en date du 22 juin 2005, que la troisième chambre civile de la Cour de cassation a recouru expressément à la notion de "voisin occasionnel" à l'égard des constructeurs (Cass. civ. 3, 22 juin 2005, n° 03-20.068, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A7982DIH). Cette jurisprudence a débouché sur un régime assez complexe, dès lors que, lorsque le voisin agissait à l'encontre du maître de l'ouvrage, il n'avait pas besoin de prouver la faute de celui-ci en application du principe "nul ne doit causer à autrui un trouble dépassant les inconvénients normaux du voisinage", alors qu'un critère d'imputabilité apparaissait dans le cadre de l'action exercée à l'encontre de l'entreprise qui avait effectué des travaux.

Dans un arrêt rendu le 21 mai 2008 (Cass. civ. 3, 21 mai 2008, n° 07-13.769, FS-P+B+I+R N° Lexbase : A6682D8Y), la Cour suprême est allée encore plus loin en retenant la responsabilité du sous-traitant.

La jurisprudence maintient le critère de l'imputabilité. Selon la Cour, doit être déclarée responsable la personne qui a réellement exécuté la prestation matérielle ayant causé le dommage. Cette solution soulève un certain nombre de questions en matière de recours : les délais d'action du voisin contre le maître de l'ouvrage sont-ils les mêmes que ceux du sous-traitant dans le cadre de son action récursoire contre l'entrepreneur et/ou le maître de l'ouvrage ? Les fondements de l'action sont-ils les mêmes (responsabilité sans faute/pour faute) ? Cette solution pose également le problème des prestations immatérielles. Comment caractériser alors ce critère d'imputabilité, à l'égard d'un maître d'oeuvre ? Ne serait-il pas toujours responsable des troubles causés au voisin au prétexte qu'il aurait une mission générale de surveillance du chantier (DET, CGT...) ? Autant de questions à propos de cette jurisprudence très critiquée par la doctrine qui préconise alors de revenir aux principes fondamentaux, à savoir que la théorie des troubles anormaux du voisinage ne devrait être exercée qu'à l'encontre du propriétaire, à charge pour lui d'exercer des actions récursoires contre le (ou les) entrepreneur(s) responsable(s) et prouver leur faute. C'est ce qu'avait proposé le projet de réforme du droit des obligations, qui avait prévu d'insérer les articles 627 et suivants dans le Code civil, afin d'encadrer et réglementer toute cette évolution jurisprudentielle (identification des auteurs de l'action, identification des voisins et précision des délais pour agir).

Enfin, un arrêt en date du 28 avril 2011 (Cass. civ. 3, 28 avril 2011, n° 10-14.516, FS-P+B N° Lexbase : A5355HPZ, précédé par Cass. civ. 3, 9 février 2011, n° 09-71.570, FS-P+B N° Lexbase : A7285GWQ), est venu apporter deux nouveautés. Si la Cour de cassation abandonne le critère du "voisin occasionnel", c'est en faveur d'un critère élargi, faisant application de la théorie des troubles anormaux du voisinage à tous ceux dont la mission ou les travaux sont en relation de cause directe avec les troubles subis. Il apparaît, alors, que la notion de voisin est totalement étrangère à une quelconque proximité géographique.

Mais cette disparition totale de la notion de voisin occasionnel est très problématique puisque, en forçant le raisonnement, on en arriverait à un régime où le maître d'ouvrage ne serait plus jamais responsable et où la théorie des troubles anormaux du voisinage ne s'appliquerait plus à des voisins.

L'autre apport de l'arrêt du 28 avril 2011 concerne le critère de l'imputation de la nuisance. La Cour de cassation vient exiger la preuve "de l'existence d'une relation de cause directe entre les troubles subis et les missions confiées". On peut, alors, se demander pourquoi la Cour de cassation n'a pas simplement utilisé le terme de "lien de causalité" plutôt que de spécifier cette notion de "relation de cause directe".

Cette jurisprudence, très largement critiquée et critiquable soulève donc un certain nombre de difficultés, en particulier en matière de recours.

=2. Les recours en garantie en cas de troubles anormaux du voisinage=

A partir de la classification établie par la jurisprudence de la Cour de cassation, consistant à distinguer les recours en garantie avant indemnisation du voisin, et ceux exercés après indemnisation).

==2.1. Les recours en garantie avant indemnisation du voisin victime.==

La jurisprudence de la Cour de cassation est très claire et considère qu'il s'agit d'une responsabilité pour faute. Il existe différents cas de figure.

Ainsi, lorsque c'est la responsabilité du maître d'ouvrage qui est recherchée sur le fondement du trouble anormal du voisinage et qu'il veut appeler en garantie l'entreprise avec laquelle il a contracté, le recours est un recours contractuel fondé sur le contrat d'entreprise liant le maître d'ouvrage et le constructeur, et fondé sur la notion de faute (Cass. civ. 3, 24 mars 1999, n° 96-19.775, publié au bulletin N° Lexbase : A8130CIX).

De même, lorsque c'est l'entrepreneur qui veut agir en garantie à l'encontre de son sous-traitant, le recours est d'ordre contractuel et fondé sur la notion de faute (Cass. civ. 3, 8 novembre 2006, n° 05-15.903, FSD N° Lexbase : A3035DS9).

Sur le plan des principes, cette responsabilité contractuelle apparaît critiquable, ce pour au moins deux raisons. D'une part, le dommage subi n'est pas véritablement d'ordre contractuel, dans la mesure où il s'agit d'un tiers, le voisin, qui subit le dommage, et non le co-contractant directement. D'autre part, la notion de faute peut paraître inappropriée au cas d'application du trouble de voisinage. En effet, le principe selon lequel "nul ne doit causer à autrui un trouble dépassant les inconvénients normaux du voisinage" est une responsabilité objective qui ne suppose pas la preuve d'une faute. Ainsi, le fait d'imposer, dans le cadre d'un recours en garantie, de rapporter la preuve d'une faute, revient à rendre ce recours impossible lorsque le trouble ne résulte pas d'une faute. Ce système fait de l'obligé à la dette, le plus souvent le maître d'ouvrage, le contributeur définitif, sauf à rapporter la preuve d'une faute. Mais il n'existe pas en jurisprudence d'exemple où le maître d'ouvrage parvient à recourir en garantie pour le tout.

Le recours en garantie permet ainsi une indemnisation assez réduite au final, partielle dans le meilleur des cas.

Ceci amène plusieurs observations.

Tout d'abord, dès lors qu'il s'agit d'une responsabilité contractuelle, le maître d'ouvrage n'est plus fondé à recourir contre l'entreprise sur le fondement délictuel (cf. Cass. civ. 3, 24 mars 1999, préc.).

Ensuite, le fait d'imposer au maître d'ouvrage de rapporter la preuve d'une faute, revient à considérer que l'entreprise est débitrice à l'égard du maître d'ouvrage d'une simple obligation de moyens. Cette obligation de moyens ne doit pas être confondue avec l'obligation de résultat qui pèse traditionnellement sur l'entreprise, et qui porte sur la bonne exécution de sa prestation, à savoir la livraison d'un ouvrage exempt de tout désordre, et conformément aux stipulations du contrat.

En réalité, une exception à la nécessité de rapporter la preuve d'une faute apparaît lorsque le trouble anormal de voisinage procède d'un dommage de nature décennale, auquel cas le maître d'ouvrage n'agit pas sur le fondement de la faute, mais sur le fondement de la garantie décennale, sachant que l'article 1792 du Code civil édicte une présomption de responsabilité. Dans ce cas, le trouble de voisinage sera pris en compte de manière consécutive, sur le fondement de la garantie décennale (cf. notamment, Cass. civ. 3, 31 mars 2005, n° 03-14.217, FS-P+B N° Lexbase : A4470DHZ).

En revanche, lorsque le recours en garantie est exercé entre deux personnes qui ne sont pas liées juridiquement, le fondement est nécessairement délictuel, et implique la nécessité de rapporter la preuve d'une faute ; tel sera le cas lorsque le maître de l'ouvrage décide de recourir contre le sous-traitant, ou des recours entre constructeurs non liés juridiquement (cf. notamment, Cass. civ. 3, 17 novembre 1993, n° 91-18.058 N° Lexbase : A0340CWI). S'agissant de la nature de cette faute, on peut examiner différents exemples de fautes pouvant être reprochés à la fois à l'entreprise, à la maîtrise d'oeuvre, ou encore à la maîtrise d'ouvrage.

S'agissant de la faute de l'entreprise, il peut s'agir, notamment, d'un manquement à l'obligation de conseil de l'entreprise à l'égard du maître d'ouvrage, ou encore tous les manquements relatifs à la méthodologie d'exécution ou aux matériaux qui pourront être utilisés sur les chantiers. Il en va, ainsi, d'un manque de précaution dans la réalisation des terrassements (Cass. civ. 3, 25 mai 2005, n° 03-19.286, FS-P+B N° Lexbase : A4196DIA), ou encore du non-respect de normes de bruit ou des horaires prévus pour le chantier (Cass. civ. 3, 22 novembre 2000, n° 99-12.182 N° Lexbase : A8805CYR). Il peut s'agir encore de tous les manquements aux règles de l'art. S'agissant de la faute pouvant être reprochée au maître d'oeuvre, il peut s'agir, également, d'un manquement à l'obligation de conseil, ou encore de tout ce qui relève de la méthodologie qui aura été préconisée pour l'exécution des travaux par la maîtrise d'oeuvre. Ainsi, dans l'arrêt précité rendu le 25 mai 2005, la préconisation des fondations inadaptées a constitué une faute de la maîtrise d'oeuvre. De même, tous les défauts de précaution dans la mission de contrôle et de surveillance des travaux de la part de la maîtrise d'oeuvre constituent autant de fautes pouvant être mises à sa charge.

S'agissant des fautes pouvant être reprochées à l'entreprise et à la maîtrise d'oeuvre, on constate que la notion de faute est relativement souple et laisse une grande marge d'appréciation aux juges du fond.

S'agissant de la faute pouvant être reprochée au maître de l'ouvrage, la question est plus délicate. En effet, il y a très peu d'exemple dans ce domaine. Par ailleurs, il convient de relever que la décision même de construire ne saurait constituer en elle-même une faute. Pour caractériser une faute du maître de l'ouvrage, il conviendrait, alors, de revenir aux concepts applicables en matière de responsabilité des constructeurs, relatifs, en particulier, aux causes d'exonération (soit, l'immixtion fautive du maître de l'ouvrage dans la conception de l'exécution des travaux ; et l'acceptation délibérée des risques). Aussi, toute résistance aux conseils donnés par les constructeurs pourrait constituer une faute du maître de l'ouvrage. Il en irait de même, lorsqu'il s'immisce dans les modalités d'exécution des travaux et/ou de gestion du chantier, qui s'avèreraient incompatibles avec le voisinage ; ou encore, lorsque le maître d'ouvrage réalise, en toute connaissance de cause, après avoir été informé des risques, une construction conséquente qui cause un trouble anormal de voisinage (cf. Cass. civ. 3, 19 mai 2009, n° 08-16.701, F-D N° Lexbase : A1992EHA).

''-Les clauses de garantie des troubles anormaux de voisinage.''

En tout état de cause, il faut rappeler qu'il est possible de stipuler des clauses de garantie des troubles anormaux de voisinage dans les contrats, lesquelles constituent alors le fondement des recours en garantie.

Ainsi, la norme AFNOR prévoit une clause de garantie des troubles anormaux de voisinage par l'entreprise au profit du maître de l'ouvrage et de la maîtrise d'oeuvre, en cas de faute (norme AFNOR NFP 03-001, art. 5-2-2).

Dans la mesure où (i) la finalité de cette clause est de prévoir un partage des risques relatif aux troubles anormaux de voisinage entre l'entreprise et le maître d'ouvrage et (ii) où, dans ce cadre, le maître d'ouvrage ne se trouve garanti qu'en cas de faute de la part de l'entreprise, il pourrait être soutenu que l'entreprise se trouve, implicitement mais nécessairement, garantie dès lors qu'elle rapporte la preuve qu'elle n'a commis aucune faute.

Les clauses de garantie sont de deux ordres. Les clauses de garantie que l'on pourrait qualifier d'"absolue", par lesquelles l'entrepreneur garantit le maître d'ouvrage des dommages de toute nature qui pourraient se produire du fait ou à l'occasion des travaux. Ces clauses sont extrêmement risquées pour celui qui l'accepte, dès lors qu'elles font prendre en charge, par le constructeur, des faits dommageables de toute nature et qui potentiellement peuvent ne pas relever de son fait personnel, mais de celui du maître d'ouvrage. Afin de protéger l'entreprise, il est nécessaire de restreindre les clauses de garantie en prévoyant, par exemple, une garantie couvrant les "dommages résultant uniquement du fait personnel de l'entreprise", ou "les dommages directement imputables à l'entreprise" ou encore "une garantie des dommages consécutifs au mode opératoire d'intervention sur le chantier". Par ailleurs, ces clauses peuvent faire l'objet d'une limite quant à leur montant (par exemple, l'entrepreneur s'engage à garantir le maître d'ouvrage des dommages qui résulteraient des troubles anormaux de voisinage, à hauteur de tel pourcentage du prix du contrat).

Quid de la validité de ces clauses ? Une validité de principe est reconnue par la Cour de cassation (cf. notamment, Cass. civ. 3, 23 janvier 1991 n° 89-15.097 N° Lexbase : A2670ABI ; Cass. civ. 3, 22novembre 2000, n° 99-12.182 N° Lexbase : A8805CYR). Il a été récemment jugé que les juges du fond doivent vérifier si le contrat n'implique pas que les constructeurs prennent en charge la totalité des conséquences des troubles anormaux du voisinage avant la condamnation du maître d'ouvrage (Cass. civ. 3, 9 février 2012, n° 11-11-.453, FD N° Lexbase : A3463ICA). Une partie de la doctrine considère que les clauses de garantie dites "absolues" ne devraient pas pouvoir produire leurs effets dès lors que le trouble résulte d'un fait qui n'est pas de la volonté du constructeur et relève de la décision même de construire tel ouvrage (perte d'ensoleillement, etc.).
S'agissant des effets de la garantie, on peut se poser la question de savoir dans quels cas est-il possible de les paralyser. En droit public, le Conseil d'Etat considère que la clause de garantie est privée d'effet en cas de faute lourde du maître d'ouvrage ou en cas de force majeure (CE, 18 novembre 1987, n° 72770 N° Lexbase : A5277ARU ; CAA Nancy, 17 décembre 1992, n° 91NC00172 N° Lexbase : A5254A84).

S'agissant des limites de la clause de garantie, il faut savoir qu'une telle clause ne permet pas au maître de l'ouvrage de s'exonérer à l'égard du voisin (cf. Cass. civ. 3, 23 janvier 1991, préc.) ; elle ne peut pas non plus être invoquée lorsque le maître d'ouvrage agit en tant que subrogé dans les droits du voisin.

==2.2. Les recours en garantie après indemnisation du voisin victime.==

Le régime est totalement bouleversé après indemnisation, tant à l'égard du recours du maître d'ouvrage contre l'entreprise, qu'en ce qui concerne le recours de l'entreprise à l'encontre du maître d'ouvrage ou encore des autres constructeurs.

''- Le recours du maître d'ouvrage contre l'entreprise''

La jurisprudence considère que le maître d'ouvrage condamné dispose, après paiement, d'un recours subrogatoire à l'encontre des constructeurs sur le fondement du trouble anormal de voisinage, et qu'il n'a donc pas à rapporter la preuve d'une faute (cf., notamment, Cass. civ. 3, 21 juillet 1999, n° 96-22.735 N° Lexbase : A3327AUR ; Cass. civ. 1, 18 septembre 2002, n° 99-20.297, F-P N° Lexbase : A4396AZT ; Cass. civ. 3, 24 septembre 2003, n° 02-12.873, FS-P+B N° Lexbase : A6340C9P).

Par ailleurs, les clauses contractuelles sont inopposables au maître d'ouvrage dès lors qu'il agit en tant que subrogé dans les droits du voisin.

Ce recours subrogatoire, très favorable au maître d'ouvrage, est toutefois conditionné par l'indemnisation préalable du voisin (cf. Cass. civ. 3, 24 septembre 2003, préc.). En d'autres termes, la jurisprudence n'admet pas la subrogation in futurum. Le recours subrogatoire est également conditionné par la preuve d'un lien de cause directe entre le trouble anormal de voisinage et les missions confiées au constructeur poursuivi (Cass. civ. 3, 9 février 2011, n° 09-71.570, FS-P+B N° Lexbase : A7285GWQ ; Cass. civ. 3, 28 avril 2011, n° 10-14.516, FSP+ B N° Lexbase : A5355HPZ ; Cass. civ. 3, 19 octobre 2011, n° 10-15.303, FS-D N° Lexbase : A8756HYX).

Pour sa part, le constructeur, pour pouvoir s'exonérer, doit réunir des conditions draconiennes. En effet, il doit rapporter la preuve d'une faute du maître de l'ouvrage, cette faute consistant dans l'acceptation délibérée des risques des troubles anormaux du voisinage par le maître de l'ouvrage. Il doit également prouver que le maître d'ouvrage a entendu décharger les entreprises de leurs responsabilités et qu'il a prescrit, dans ces conditions, la poursuite du chantier (cf. Cass. civ. 3, 22 juin 2005, "Georges V", préc.). Ces conditions apparaissent extrêmement difficiles à réunir en pratique, et donc la faute apparaît très difficile à caractériser. Il apparaît opportun, dans ces conditions, de stipuler en amont des clauses relatives à la parfaite et complète information du maître d'ouvrage sur les risques de troubles anormaux de voisinage avant le lancement de son opération.

Toutefois, il n'est pas certain que de telles clauses soient, en elles-mêmes, suffisantes pour exonérer les constructeurs.

Il convient d'ajouter que, lorsque les conditions de ce recours subrogatoire sont réunies, il s'opère un renversement total de la charge de la preuve au profit du maître d'ouvrage. En effet, lorsque le maître d'ouvrage agit, avant indemnisation, dans le cadre d'un recours personnel, il doit rapporter la preuve d'une faute de l'entreprise ; au contraire, en cas de recours subrogatoire, c'est le constructeur qui doit rapporter la preuve d'une faute du maître d'ouvrage pour éviter de voir sa responsabilité engagée.

Enfin, le régime de l'indemnisation est également favorable au maître d'ouvrage, puisque la jurisprudence admet un recours total (cf. Cass. civ. 3, 22 juin 2005, "Georges V", préc.).

Cette subrogation apparaît totalement contestable, dès lors que le trouble anormal de voisinage résulte de la présence même de l'ouvrage.

Quoi qu'il en soit, ce recours total du maître d'ouvrage peut être amené à évoluer. En effet, l'évolution de la jurisprudence, qui tend à imposer au maître d'ouvrage de rapporter la preuve d'un lien de cause directe entre le trouble et la mission confiée à l'entreprise, laisse une place à l'imputabilité. Il faut attendre de connaître les contours précis de cette notion de cause directe, pour déterminer si le recours du maître d'ouvrage pourra rester total ou non.

''- Le recours du constructeur contre le maître d'ouvrage''

La question est ici de savoir si, à l'instar du maître d'ouvrage, le constructeur peut également bénéficier de la subrogation, auquel cas, il pourrait, après avoir indemnisé le voisin, agir sur le fondement des troubles anormaux de voisinage contre le maître d'ouvrage, en tant que subrogé dans les droits du voisin. La jurisprudence est inexistante sur cette question, mais, a priori, rien n'empêcherait que le jeu de la subrogation puisse produire ses effets en ce sens.
Toutefois un tel recours apparaît subordonné à l'acceptation délibérée des risques des troubles anormaux de voisinage par le maître d'ouvrage (d'où l'intérêt ici de prévoir des clauses quant à la bonne information du risque).

En tous les cas, ce recours serait probablement partiel, eu égard au recours total que la jurisprudence admet au profit du maître d'ouvrage. Mais, il pourrait être plaidé qu'un recours total par voie de subrogation serait possible dès lors que le trouble anormal du voisinage résulte du fait personnel du maître d'ouvrage, c'est-à-dire de la présence même de l'ouvrage.

''- Le recours du constructeur contre un autre constructeur''

La solution, dans ce cas, est fixée dans un arrêt rendu le 26 avril 2006, par lequel la Cour de cassation refuse la subrogation au stade des recours entre constructeurs pour la détermination de leur contribution définitive à la dette. La Cour de cassation juge, en effet, de façon constante, que la charge finale de la condamnation, formant contribution à la dette, se répartit en fonction de la gravité des fautes respectives des constructeurs (Cass. civ. 3, 26 avril 2006, n° 05-10.100, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A1903DP8). La notion de faute est donc réintégrée au stade de la contribution à la dette, sachant qu'en l'absence de faute, la Cour de cassation considère que la contribution à la dette se répartit à part égale entre les coobligés (Cass. civ. 3, 20 décembre 2006, n° 05-10.855, FS-P+B+I N° Lexbase : A0878DTP).

S'agissant des fondements du recours récursoire, dès lors qu'il existe un lien juridique, le fondement est contractuel. A cet égard, en cas de recours récursoire d'une entreprise générale envers son sous-traitant, la jurisprudence considère que l'obligation de résultat du sous-traitant ne concerne que sa prestation, à l'exclusion d'éventuels dommages aux tiers, sauf clause contraire (Cass. civ. 3, 26 avril 2006, n° 05-10.100, FSP+ B+R+I N° Lexbase : A1903DP8). La Cour de cassation reconnaît ainsi la possibilité de stipuler une obligation de résultat du sous-traitant relativement aux troubles anormaux de voisinage. Cette reconnaissance rejoint la validité de principe des clauses de garanties évoquées supra, lesquelles sont en pratique stipulées entre l'entreprise générale et le sous-traitant lorsque l'entreprise générale s'est elle-même engagée dans le marché principal à garantir le maître d'ouvrage. En l'absence de lien contractuel entre les constructeurs, le fondement du recours sera délictuel, ce qui impliquera de rapporter la preuve d'une faute.

=Voir aussi=
{{moteur (fr)|troubles anormaux du voisinage}}

Modèle:Actualités

2014-04-22T12:10:25Z

Todos :

Le régime juridique des vices et non conformités apparents dans le cadre d’une vente d’un immeuble à construire (fr)

2014-04-22T10:41:34Z

Todos : A protégé « Le régime juridique des vices et non conformités apparents dans le cadre d’une vente d’un immeuble à construire (fr) » ([Éditer=Administrateurs uniquement] (infini) [Déplacer=Administrateurs uniquement] (infini))

{{GBD}}
[[France]] > [[Droit civil(fr)|Droit civil]] > [[Drit immobilier(fr)| Droit immobilier]]
[[Image:fr_flag.png|framed|]]
[[Catégorie:France]][[Catégorie:Droit civil (fr)]][[Catégorie: Droit immobilier(fr)]][[ Catégorie : Vente immobilière (fr)]][[Catégorie: Vices et non-conformités apparents (fr)]]

'''Compte-rendu de la réunion du 8 février 2012 de la Commission Immobilier du barreau de Paris, réalisé par Anne-Lise Lonnée-Clément, Rédactrice en chef de Lexbase Hebdo — édition privée'''

Commission ouverte : Immobilier 
Co-responsables : Jehan-Denis Barbier et Jean-Marie Moyse, avocats au barreau de Paris

Intervenants : Marie-Christine Bugnot, avocat à la Cour, chargée d’enseignement à la faculté de droit et des sciences économiques de Paris Assas

=1. Les rapports vendeur/acquéreurs en VEFA=

Depuis la loi n° 2009-323 du 25 mars 2009, de mobilisation pour le logement et la lutte contre l'exclusion (N° Lexbase : L0743IDU), la non-conformité apparente ne rentre plus dans le cadre de la responsabilité contractuelle, mais dans le cadre du régime des vices apparents prévu par les articles 1642-1 (N° Lexbase : L8942IDK) et 1648, alinéa 2 (N° Lexbase : L9212IDK), du Code civil.

L'article 1642-1 modifié par l'article 109 de la loi n° 2009-323 du 25 mars 2009 dispose, ainsi : "Le vendeur d'un immeuble à construire ne peut être déchargé, ni avant la réception des travaux, ni avant l'expiration d'un délai d'un mois après la prise de possession par l'acquéreur, des vices de construction ou des défauts de conformité alors apparents. Il n'y aura pas lieu à résolution du contrat ou à diminution du prix si le vendeur s'oblige à réparer".

Et l'article 1648 modifié par l'article 109 de la loi n° 2009-323 du 25 mars 2009 énonce, désormais : "L'action résultant des vices rédhibitoires doit être intentée par l'acquéreur dans un délai de deux ans à compter de la découverte du vice. Dans le cas prévu par l'article 1642-1, l'action doit être introduite, à peine de forclusion, dans l'année qui suit la date à laquelle le vendeur peut être déchargé des vices ou des défauts de conformité apparents".

Donc, à compter de la date de livraison, autrement dit de la prise de possession des lieux (qui correspond, en général, à la remise des clés), l'acquéreur dispose d'un délai d'un mois pour dénoncer les vices et non-conformités apparentes ; il doit ensuite actionner le vendeur dans le délai d'un an. En pratique, il doit donc assigner le vendeur dans le délai d'un an et un mois à compter de la livraison de son bien.

Si le délai n'est pas respecté, l'acquéreur est forclos en son action à l'encontre du vendeur.

Dans un souci de protection du particulier face au maître d'ouvrage professionnel, la Cour de cassation, estimant que ce délai d'un mois était un peu court, a décidé "que l'acquéreur est recevable pendant un an à compter de la réception des travaux ou de l'expiration du délai d'un mois après la prise de possession des ouvrages à intenter contre le vendeur l'action en garantie des vices apparents, même dénoncés postérieurement à l'écoulement de ce délai d'un mois" (nous soulignons) (Cass. civ. 3, 16 décembre 2009, n° 08-19.612, FS-P+B N° Lexbase : A7132EPT).

Le dispositif institué vaut, bien sûr, à la condition que le vice ou la non-conformité apparente existait depuis l'origine de la livraison. Cette question est source d'un important contentieux sachant qu'il est souvent difficile de déterminer si le vice apparent résulte bien d'une malfaçon du constructeur, ou s'il résulte d'un mauvais usage par l'acquéreur de son bien.

La jurisprudence a admis depuis longtemps que les parties, dans l'acte de vente, peuvent conventionnellement étendre les obligations du vendeur d'un immeuble à construire à la garantie de parfait achèvement prévue par l'article 1792-6 (N° Lexbase : L1926ABX). C'est un arrêt du 4 juin 1998 qui a posé ce principe (Cass. civ. 3, 4 juin 1998, n° 96-19.207 N° Lexbase : A4878CMM).

Rappelons que légalement, la garantie de parfait achèvement ne pèse que sur le constructeur.

Il faut également savoir que si le vendeur, maître d'ouvrage, disparaît, les acquéreurs disposent d'un recours direct contre les constructeurs, sur le fondement de l'article 1792-6 du Code civil, puisque l'on considère que l'acquéreur est subrogé dans les droits du maître d'ouvrage.

Computation du délai

S'agissant du point de départ, la jurisprudence est venue préciser qu'il résulte des articles 1642-1 et 1648, alinéa 2, du Code civil que, si le vendeur d'un immeuble à construire ne s'oblige pas à réparer les vices apparents ou les non-conformités apparentes, l'action en résolution du contrat ou en diminution du prix doit être introduite, à peine de forclusion, dans l'année qui suit la date à laquelle le vendeur peut être déchargé des vices apparents, c'est-à-dire le plus tardif des deux événements suivants : la réception des travaux, avec ou sans réserves, ou l'expiration d'un délai d'un mois après la prise de possession (Cass. civ. 3, 15 mai 1974, n° 73-10.692 N° Lexbase : A5618CHK). Autrement dit, le délai de recours court à compter de la date du procès-verbal de livraison, ou du procès-verbal de réception, si celle-ci intervient postérieurement à la livraison, ce qui arrive fréquemment.

Par ailleurs, le délai se trouve interrompu par l'action en référé-expertise, le délai étant alors suspendu jusqu'au dépôt du rapport d'expert. Toutefois, par précaution, il convient également d'assigner au fond immédiatement dans le délai et de demander le sursis à statuer devant les juges du fond, jusqu'au dépôt du rapport d'expert.

Après le dépôt du rapport d'expert, un nouveau délai d'un an s'ouvrira pour la reprise de l'action.

La qualité à agir

Lorsque la construction prend la forme d'un immeuble collectif, l'acquéreur a qualité pour dénoncer les vices apparents et non-conformités apparentes de ses parties privatives ; en revanche, il appartient au syndicat des copropriétaires de l'immeuble représenté par son syndic de l'immeuble d'exercer l'action pour ce qui concerne les parties communes. En général, il est établi un procès-verbal de livraison pour chaque partie privative, et un procès-verbal de livraison pour les parties communes signé par le syndic désigné provisoirement par le promoteur.

Le problème fréquemment rencontré est celui des acquéreurs ayant un droit de jouissance privative sur une terrasse, ou un jardin, qui dénoncent dans leur procès-verbal de réserves des vices apparents sur ces éléments, alors qu'ils touchent à des parties communes. En effet, le copropriétaire étant irrecevable à porter ses réclamations sur des vices et non-conformités apparent(e)s touchant aux parties communes, si ceux-ci ne sont pas dénoncés par le syndic, les désordres ne pourront être réparés. L'acquéreur qui découvre ces vices et non-conformités doit impérativement penser à les dénoncer au syndic, afin que celui-ci puisse exercer l'action.

Qu'est ce qui caractérise les vices apparents ?

Il ressort d'un arrêt rendu par la troisième chambre civile de la Cour de cassation que la qualification de "vice apparent" dépend de deux critères : sa date de survenance et ses caractéristiques (Cass. civ. 3, 21 septembre 2011, n° 09-69.933, FS-P+B N° Lexbase : A9594HXM).

S'agissant de sa date de survenance, le vice apparent doit exister à la date de prise de possession des lieux. Un problème récurrent est celui des rayures sur les parquets. En effet, certains propriétaires constatent les rayures sur le parquet deux ou trois mois après la livraison. C'est ainsi que la jurisprudence précitée de la Cour de cassation, du 16 décembre 2009, qui a étendu le délai de dénonciation des désordres dans l'année suivant la livraison -et non seulement dans le délai d'un mois-, est difficile à mettre en pratique car l'on se retrouve avec un problème de preuve quant à la date de survenance. Il en est de même s'agissant de la date de survenance des fissures. En effet, il semble difficile à concevoir que l'expert présent sur les lieux deux ans après la livraison, puisse déterminer si une fissure existait à la date de livraison, ou si elle est apparue dans les mois qui ont suivi. En général, l'expert conclut que le vice devait exister depuis l'origine.

Il résulte, également, de la jurisprudence que pour être considéré comme apparent, il faut non seulement que le vice ait été visible pour l'acquéreur profane, mais également que celui-ci ait pu l'apprécier dans son ampleur à l'intérieur du délai de dénonciation des vices apparents. Cette définition exclut le problème des défauts d'isolation phonique et thermique (cf., pour des défauts d'isolation thermique : Cass. civ. 3, 23 janvier 1980, n° 78-14.457 N° Lexbase : A0096IEB, Bull. civ. III, n° 22). Cette définition exclut, également, les problèmes de conformité acoustique qui s'opposent aux règles du Code de la construction et de l'habitation, qui prévoient que ces défauts entrent dans le cadre de la garantie de parfait achèvement de l'article 1792-6 du Code civil. Toutefois, la jurisprudence indique que, s'agissant des rapports entre le vendeur et l'acquéreur, ce dernier ne peut, à la date de livraison, déterminer l'ampleur du problème d'isolation thermique ou phonique. Aussi, selon les juges, de tels défauts relèvent soit du régime de responsabilité contractuelle de droit commun, soit du régime de la responsabilité décennale si ce désordre rend le bien impropre à sa destination.

Qu'est ce qui caractérise les non-conformités apparentes ?

Alors qu'un vice apparent consiste en un défaut de finition de l'ouvrage (par exemple, une baignoire rayée, une porte de placard qui ne fonctionne pas...), la non-conformité apparente relève du non-respect des éléments commandés (par exemple, une moquette au lieu d'un parquet).

La non-conformité résulte aussi de la modification des plans de vente. Seuls font foi les plans qui sont annexés à l'acte de vente et signés par les acquéreurs. Certaines clauses autorisent le vendeur à modifier, pour des raisons techniques, les plans des appartements (ajout d’un soffite, par exemple). Ces clauses apparaissent sur les plans de vente et, le cas échéant, dans la notice descriptive acquéreurs qui est annexée à l'acte de propriété. C'est sur la base de ce document que vont se prononcer les juges.

Selon les juges, il appartient au vendeur de prouver que la modification réalisée a bien été faite à la suite de contraintes techniques. Cette preuve peut résulter, par exemple, de la production des comptes-rendus de chantiers. Mais, dans la pratique, ces documents sont rares. L'acquéreur peut demander l'allocation de dommages et intérêts. En général, les dommages et intérêts alloués par le juge oscillent entre 7 000 et 15 000 euros au maximum. La cour d'appel de Versailles, dans un arrêt isolé et très controversé (CA Versailles, 23 novembre 2009, n° 08/04958N° Lexbase : A4184G4Q), a ajouté une condition qui n'existe pas dans la loi, en imposant au vendeur d'informer l'acquéreur de cette modification. Se pose alors la question de savoir à quel moment le vendeur doit-il procéder à cette information. La jurisprudence n'a pas encore statué. Selon l'intervenante, on peut penser qu'elle doit être délivrée avant la livraison, si tant est que le vendeur est au courant...
En cas de non-conformité ou de vice apparent, elle rappelle la possibilité pour l'acquéreur de consigner 5 % du prix de vente, cette consignation devant faire l'objet d'une autorisation judiciaire.
Les exceptions au régime juridique des vices apparents et non conformités apparentes.

La première exception est celle du problème des retards des livraisons. Si, a priori, le retard de livraison pourrait être constitutif d'une non-conformité apparente, dans la mesure où l'article L. 261-11 du Code de la construction et de l'habitation (N° Lexbase : L2935IQR) prévoit l'obligation de mentionner la date de livraison dans l'acte de vente, la jurisprudence est venue préciser qu'il ne constituait ni un vice apparent, ni une non-conformité apparente (cf. notamment, CA Toulouse, 23 juin 2008, n° 07/01814 N° Lexbase : A2415HAP).

Il faut savoir que l'acte de vente peut viser une période et non une date précise pour la livraison. En cas de retard de livraison, il appartient au vendeur d'en informer son acquéreur, sachant qu'il doit bien sûr fournir des justifications. En effet, les conséquences peuvent être importantes lorsque les acquéreurs sont locataires et qu'ils doivent délivrer un congé pour libérer leur appartement.

Il convient donc de préciser qu'il n'est pas nécessaire de formuler, dans le procès-verbal de livraison de l'appartement, une réserve sur le retard de livraison, puisqu'il ne rentre pas dans le cadre juridique des vices et non-conformités apparents.

Les retards de livraison sont traités dans le cadre du fondement contractuel. Le délai de prescription est de cinq ans, en application de l'article 2224 du Code civil (N° Lexbase : L7184IAC), à compter de la découverte de cette non-conformité, ce qui correspond à la date de livraison contractuelle. Plus précisément, il s'agit d'un manquement à l'obligation de délivrance. Il existe des causes exonératoires. Celles-ci sont décrites dans l'acte de propriété et sont donc contractuelles. Le plus souvent, sont visées les intempéries, les problèmes de grève, les problèmes d'arrêts de chantier dus à des causes extérieures. Les causes inhérentes au chantier doivent se prouver devant un tribunal. S'agissant des intempéries, la preuve résulte d'une attestation du maître d'œuvre d'exécution à laquelle doivent être annexés les relevés météo. S'agissant d'un arrêt de chantier, il peut par exemple être dû à un fait extérieur, tel que des débords de fondation de la propriété voisine.

Il faut également tenir compte des travaux modificatifs exigés par l'acquéreur (TMA). Le juge doit apprécier si tous les travaux modificatifs réclamés par l'acquéreur sont à l'origine du retard de livraison, auquel cas, cela peut constituer une cause exonératoire pour le vendeur.

La sanction de ces retards de livraison est, en général, prévue par le contrat de vente, à travers les pénalités contractuelles, qui peuvent être révisées à la baisse par le juge, en fonction des éléments produits par le vendeur sur la cause réelle de ces retards de livraison. Lorsque les retards de livraison sont très longs, l'acquéreur peut demander la résolution de la vente, mais les applications sont très rares.

Le retard peut également donner lieu à l'allocation de dommages et intérêts en fonction du préjudice subi (si, par exemple, l'acquéreur, locataire, se trouve obligé de payer une indemnité d'occupation supérieure au loyer, obligé d'être hébergé chez des tiers) ; toutefois, les sommes octroyées par les tribunaux à ce titre sont très faibles.

Une autre exception apparaît quand l'ampleur du vice ne peut être connue qu'après de longues investigations techniques, et qu'il est alors considéré comme un vice caché. Même si ce vice est dénoncé le jour de la livraison, par l'acquéreur, si l'on ne peut connaître son ampleur qu'après deux ans d'expertise, il ne peut être considéré comme un vice apparent ; il entre, alors, dans le cadre de l'obligation de délivrance, ou même de la garantie décennale si le vice est généralisé.

=2. Les rapports entre le vendeur maître d'ouvrage et le constructeur=

Le vendeur qui se trouve assigné par son acquéreur, conserve, en application des articles R. 261-7 (N° Lexbase : L8096ABH) et R. 111-24 (N° Lexbase : L8299IAM) du Code de la construction et de l'habitation, sa qualité de maître d'ouvrage jusqu'à la levée des réserves. C'est ainsi que le régime applicable entre le vendeur maître d'ouvrage et les constructeurs relève de l'application de la garantie de parfait achèvement définie à l'article 1792-6 du Code civil, qui est d'un an à compter de la réception.

Le procès-verbal de réception de l'ouvrage est accompagné d'une liste de réserves (celles-ci peuvent être différentes de celles qui sont dénoncées par l'acquéreur).

Le constructeur dispose alors d'un an pour parachever l'ouvrage afin de lever les réserves.

La preuve de la levée des réserves résulte du quitus signé par le syndic, en cas de réserves portant sur les parties communes, ou du quitus signé par les acquéreurs pour les parties privatives.
Le vendeur dispose de la qualité à agir à l'encontre des constructeurs puisqu'il conserve sa qualité de maître d'ouvrage jusqu'à la levée des réserves. Son intérêt à agir est entendu de manière très large par la jurisprudence, dès lors qu'il est établi un intérêt direct et certain du vendeur d'agir contre les locateurs d'ouvrage (Cass. civ. 3, 14 juin 1995, n° 93-18.944 N° Lexbase : A6127ABK), et son intérêt à agir existe dès lors qu'il a reçu une réclamation d'un acquéreur, même s'il n'y a pas d'action judiciaire engagée.

Un problème se pose concernant la computation des délais : l'acquéreur dispose d'un délai d'un an et un mois à compter de la livraison qui peut être postérieure à la réception ; et le maître d'ouvrage dispose d'un délai d'un an à compter de la réception ; autrement dit, si l'acquéreur assigne le vendeur juste avant l'expiration du délai d'un mois et un an, le vendeur est prescrit dans son action à l'encontre du constructeur.

C'est ainsi que la jurisprudence est venue "protéger" le maître d'ouvrage. La Cour de cassation a indiqué dans plusieurs arrêts, que la garantie de parfait achèvement laissait subsister la responsabilité contractuelle de droit commun (Cass. civ. 3, 7 juillet 2004, n° 03-11.248, F-D N° Lexbase : A0467DDN ; relayé, notamment, par : Cass. civ. 3, 23 septembre 2008, n° 07-16.462, F-D N° Lexbase : A4911EA7). Ainsi, même en cas de dépassement du délai prévu par l'article 1792-6, le vendeur peut assigner le constructeur sur le fondement des dispositions de l'article 1147 du Code civil (N° Lexbase : L1248ABT). La responsabilité implique, toutefois, une condition supplémentaire, à savoir de rapporter la preuve de la faute du constructeur.

Par ailleurs, même si l'on se trouve dans le cadre de la garantie de parfait achèvement, le maître de l'ouvrage peut actionner les constructeurs sur le fondement de l'article 1792-3 et de la garantie décennale.

Il convient, enfin, de signaler un arrêt du Conseil d'Etat en date du 16 janvier 2012 (CE, 2° et 7° s-s-r., 16 janvier 2012, n° 352122 N° Lexbase : A1549IBY) ayant retenu que les désordres apparents révélés avant la réception sans réserves, relèvent de la garantie décennale. Il semblerait, en effet, que les rapports contractuels entre le maître d'ouvrage et les constructeurs ne se poursuivent qu'au titre des travaux ou des parties de l'ouvrage ayant fait l'objet de réserves ; ainsi, si ces réserves sont apparues avant la réception, on ne peut pas se trouver dans le cadre de la garantie de parfait achèvement, mais dans le cadre de la garantie décennale, ou biennale.

=Voir aussi=
{{moteur (fr)|vente immobilière "vices et non-conformités apparents"}}

Le régime juridique des vices et non conformités apparents dans le cadre d’une vente d’un immeuble à construire (fr)

2014-04-22T10:41:08Z

Todos : Nouvelle page : {{GBD}} France > Droit civil > Droit immobilier framed| Catégorie:FranceCatégorie:Droit civil (fr)...

{{GBD}}
[[France]] > [[Droit civil(fr)|Droit civil]] > [[Drit immobilier(fr)| Droit immobilier]]
[[Image:fr_flag.png|framed|]]
[[Catégorie:France]][[Catégorie:Droit civil (fr)]][[Catégorie: Droit immobilier(fr)]][[ Catégorie : Vente immobilière (fr)]][[Catégorie: Vices et non-conformités apparents (fr)]]

'''Compte-rendu de la réunion du 8 février 2012 de la Commission Immobilier du barreau de Paris, réalisé par Anne-Lise Lonnée-Clément, Rédactrice en chef de Lexbase Hebdo — édition privée'''

Commission ouverte : Immobilier 
Co-responsables : Jehan-Denis Barbier et Jean-Marie Moyse, avocats au barreau de Paris

Intervenants : Marie-Christine Bugnot, avocat à la Cour, chargée d’enseignement à la faculté de droit et des sciences économiques de Paris Assas

=1. Les rapports vendeur/acquéreurs en VEFA=

Depuis la loi n° 2009-323 du 25 mars 2009, de mobilisation pour le logement et la lutte contre l'exclusion (N° Lexbase : L0743IDU), la non-conformité apparente ne rentre plus dans le cadre de la responsabilité contractuelle, mais dans le cadre du régime des vices apparents prévu par les articles 1642-1 (N° Lexbase : L8942IDK) et 1648, alinéa 2 (N° Lexbase : L9212IDK), du Code civil.

L'article 1642-1 modifié par l'article 109 de la loi n° 2009-323 du 25 mars 2009 dispose, ainsi : "Le vendeur d'un immeuble à construire ne peut être déchargé, ni avant la réception des travaux, ni avant l'expiration d'un délai d'un mois après la prise de possession par l'acquéreur, des vices de construction ou des défauts de conformité alors apparents. Il n'y aura pas lieu à résolution du contrat ou à diminution du prix si le vendeur s'oblige à réparer".

Et l'article 1648 modifié par l'article 109 de la loi n° 2009-323 du 25 mars 2009 énonce, désormais : "L'action résultant des vices rédhibitoires doit être intentée par l'acquéreur dans un délai de deux ans à compter de la découverte du vice. Dans le cas prévu par l'article 1642-1, l'action doit être introduite, à peine de forclusion, dans l'année qui suit la date à laquelle le vendeur peut être déchargé des vices ou des défauts de conformité apparents".

Donc, à compter de la date de livraison, autrement dit de la prise de possession des lieux (qui correspond, en général, à la remise des clés), l'acquéreur dispose d'un délai d'un mois pour dénoncer les vices et non-conformités apparentes ; il doit ensuite actionner le vendeur dans le délai d'un an. En pratique, il doit donc assigner le vendeur dans le délai d'un an et un mois à compter de la livraison de son bien.

Si le délai n'est pas respecté, l'acquéreur est forclos en son action à l'encontre du vendeur.

Dans un souci de protection du particulier face au maître d'ouvrage professionnel, la Cour de cassation, estimant que ce délai d'un mois était un peu court, a décidé "que l'acquéreur est recevable pendant un an à compter de la réception des travaux ou de l'expiration du délai d'un mois après la prise de possession des ouvrages à intenter contre le vendeur l'action en garantie des vices apparents, même dénoncés postérieurement à l'écoulement de ce délai d'un mois" (nous soulignons) (Cass. civ. 3, 16 décembre 2009, n° 08-19.612, FS-P+B N° Lexbase : A7132EPT).

Le dispositif institué vaut, bien sûr, à la condition que le vice ou la non-conformité apparente existait depuis l'origine de la livraison. Cette question est source d'un important contentieux sachant qu'il est souvent difficile de déterminer si le vice apparent résulte bien d'une malfaçon du constructeur, ou s'il résulte d'un mauvais usage par l'acquéreur de son bien.

La jurisprudence a admis depuis longtemps que les parties, dans l'acte de vente, peuvent conventionnellement étendre les obligations du vendeur d'un immeuble à construire à la garantie de parfait achèvement prévue par l'article 1792-6 (N° Lexbase : L1926ABX). C'est un arrêt du 4 juin 1998 qui a posé ce principe (Cass. civ. 3, 4 juin 1998, n° 96-19.207 N° Lexbase : A4878CMM).

Rappelons que légalement, la garantie de parfait achèvement ne pèse que sur le constructeur.

Il faut également savoir que si le vendeur, maître d'ouvrage, disparaît, les acquéreurs disposent d'un recours direct contre les constructeurs, sur le fondement de l'article 1792-6 du Code civil, puisque l'on considère que l'acquéreur est subrogé dans les droits du maître d'ouvrage.

Computation du délai

S'agissant du point de départ, la jurisprudence est venue préciser qu'il résulte des articles 1642-1 et 1648, alinéa 2, du Code civil que, si le vendeur d'un immeuble à construire ne s'oblige pas à réparer les vices apparents ou les non-conformités apparentes, l'action en résolution du contrat ou en diminution du prix doit être introduite, à peine de forclusion, dans l'année qui suit la date à laquelle le vendeur peut être déchargé des vices apparents, c'est-à-dire le plus tardif des deux événements suivants : la réception des travaux, avec ou sans réserves, ou l'expiration d'un délai d'un mois après la prise de possession (Cass. civ. 3, 15 mai 1974, n° 73-10.692 N° Lexbase : A5618CHK). Autrement dit, le délai de recours court à compter de la date du procès-verbal de livraison, ou du procès-verbal de réception, si celle-ci intervient postérieurement à la livraison, ce qui arrive fréquemment.

Par ailleurs, le délai se trouve interrompu par l'action en référé-expertise, le délai étant alors suspendu jusqu'au dépôt du rapport d'expert. Toutefois, par précaution, il convient également d'assigner au fond immédiatement dans le délai et de demander le sursis à statuer devant les juges du fond, jusqu'au dépôt du rapport d'expert.

Après le dépôt du rapport d'expert, un nouveau délai d'un an s'ouvrira pour la reprise de l'action.

La qualité à agir

Lorsque la construction prend la forme d'un immeuble collectif, l'acquéreur a qualité pour dénoncer les vices apparents et non-conformités apparentes de ses parties privatives ; en revanche, il appartient au syndicat des copropriétaires de l'immeuble représenté par son syndic de l'immeuble d'exercer l'action pour ce qui concerne les parties communes. En général, il est établi un procès-verbal de livraison pour chaque partie privative, et un procès-verbal de livraison pour les parties communes signé par le syndic désigné provisoirement par le promoteur.

Le problème fréquemment rencontré est celui des acquéreurs ayant un droit de jouissance privative sur une terrasse, ou un jardin, qui dénoncent dans leur procès-verbal de réserves des vices apparents sur ces éléments, alors qu'ils touchent à des parties communes. En effet, le copropriétaire étant irrecevable à porter ses réclamations sur des vices et non-conformités apparent(e)s touchant aux parties communes, si ceux-ci ne sont pas dénoncés par le syndic, les désordres ne pourront être réparés. L'acquéreur qui découvre ces vices et non-conformités doit impérativement penser à les dénoncer au syndic, afin que celui-ci puisse exercer l'action.

Qu'est ce qui caractérise les vices apparents ?

Il ressort d'un arrêt rendu par la troisième chambre civile de la Cour de cassation que la qualification de "vice apparent" dépend de deux critères : sa date de survenance et ses caractéristiques (Cass. civ. 3, 21 septembre 2011, n° 09-69.933, FS-P+B N° Lexbase : A9594HXM).

S'agissant de sa date de survenance, le vice apparent doit exister à la date de prise de possession des lieux. Un problème récurrent est celui des rayures sur les parquets. En effet, certains propriétaires constatent les rayures sur le parquet deux ou trois mois après la livraison. C'est ainsi que la jurisprudence précitée de la Cour de cassation, du 16 décembre 2009, qui a étendu le délai de dénonciation des désordres dans l'année suivant la livraison -et non seulement dans le délai d'un mois-, est difficile à mettre en pratique car l'on se retrouve avec un problème de preuve quant à la date de survenance. Il en est de même s'agissant de la date de survenance des fissures. En effet, il semble difficile à concevoir que l'expert présent sur les lieux deux ans après la livraison, puisse déterminer si une fissure existait à la date de livraison, ou si elle est apparue dans les mois qui ont suivi. En général, l'expert conclut que le vice devait exister depuis l'origine.

Il résulte, également, de la jurisprudence que pour être considéré comme apparent, il faut non seulement que le vice ait été visible pour l'acquéreur profane, mais également que celui-ci ait pu l'apprécier dans son ampleur à l'intérieur du délai de dénonciation des vices apparents. Cette définition exclut le problème des défauts d'isolation phonique et thermique (cf., pour des défauts d'isolation thermique : Cass. civ. 3, 23 janvier 1980, n° 78-14.457 N° Lexbase : A0096IEB, Bull. civ. III, n° 22). Cette définition exclut, également, les problèmes de conformité acoustique qui s'opposent aux règles du Code de la construction et de l'habitation, qui prévoient que ces défauts entrent dans le cadre de la garantie de parfait achèvement de l'article 1792-6 du Code civil. Toutefois, la jurisprudence indique que, s'agissant des rapports entre le vendeur et l'acquéreur, ce dernier ne peut, à la date de livraison, déterminer l'ampleur du problème d'isolation thermique ou phonique. Aussi, selon les juges, de tels défauts relèvent soit du régime de responsabilité contractuelle de droit commun, soit du régime de la responsabilité décennale si ce désordre rend le bien impropre à sa destination.

Qu'est ce qui caractérise les non-conformités apparentes ?

Alors qu'un vice apparent consiste en un défaut de finition de l'ouvrage (par exemple, une baignoire rayée, une porte de placard qui ne fonctionne pas...), la non-conformité apparente relève du non-respect des éléments commandés (par exemple, une moquette au lieu d'un parquet).

La non-conformité résulte aussi de la modification des plans de vente. Seuls font foi les plans qui sont annexés à l'acte de vente et signés par les acquéreurs. Certaines clauses autorisent le vendeur à modifier, pour des raisons techniques, les plans des appartements (ajout d’un soffite, par exemple). Ces clauses apparaissent sur les plans de vente et, le cas échéant, dans la notice descriptive acquéreurs qui est annexée à l'acte de propriété. C'est sur la base de ce document que vont se prononcer les juges.

Selon les juges, il appartient au vendeur de prouver que la modification réalisée a bien été faite à la suite de contraintes techniques. Cette preuve peut résulter, par exemple, de la production des comptes-rendus de chantiers. Mais, dans la pratique, ces documents sont rares. L'acquéreur peut demander l'allocation de dommages et intérêts. En général, les dommages et intérêts alloués par le juge oscillent entre 7 000 et 15 000 euros au maximum. La cour d'appel de Versailles, dans un arrêt isolé et très controversé (CA Versailles, 23 novembre 2009, n° 08/04958N° Lexbase : A4184G4Q), a ajouté une condition qui n'existe pas dans la loi, en imposant au vendeur d'informer l'acquéreur de cette modification. Se pose alors la question de savoir à quel moment le vendeur doit-il procéder à cette information. La jurisprudence n'a pas encore statué. Selon l'intervenante, on peut penser qu'elle doit être délivrée avant la livraison, si tant est que le vendeur est au courant...
En cas de non-conformité ou de vice apparent, elle rappelle la possibilité pour l'acquéreur de consigner 5 % du prix de vente, cette consignation devant faire l'objet d'une autorisation judiciaire.
Les exceptions au régime juridique des vices apparents et non conformités apparentes.

La première exception est celle du problème des retards des livraisons. Si, a priori, le retard de livraison pourrait être constitutif d'une non-conformité apparente, dans la mesure où l'article L. 261-11 du Code de la construction et de l'habitation (N° Lexbase : L2935IQR) prévoit l'obligation de mentionner la date de livraison dans l'acte de vente, la jurisprudence est venue préciser qu'il ne constituait ni un vice apparent, ni une non-conformité apparente (cf. notamment, CA Toulouse, 23 juin 2008, n° 07/01814 N° Lexbase : A2415HAP).

Il faut savoir que l'acte de vente peut viser une période et non une date précise pour la livraison. En cas de retard de livraison, il appartient au vendeur d'en informer son acquéreur, sachant qu'il doit bien sûr fournir des justifications. En effet, les conséquences peuvent être importantes lorsque les acquéreurs sont locataires et qu'ils doivent délivrer un congé pour libérer leur appartement.

Il convient donc de préciser qu'il n'est pas nécessaire de formuler, dans le procès-verbal de livraison de l'appartement, une réserve sur le retard de livraison, puisqu'il ne rentre pas dans le cadre juridique des vices et non-conformités apparents.

Les retards de livraison sont traités dans le cadre du fondement contractuel. Le délai de prescription est de cinq ans, en application de l'article 2224 du Code civil (N° Lexbase : L7184IAC), à compter de la découverte de cette non-conformité, ce qui correspond à la date de livraison contractuelle. Plus précisément, il s'agit d'un manquement à l'obligation de délivrance. Il existe des causes exonératoires. Celles-ci sont décrites dans l'acte de propriété et sont donc contractuelles. Le plus souvent, sont visées les intempéries, les problèmes de grève, les problèmes d'arrêts de chantier dus à des causes extérieures. Les causes inhérentes au chantier doivent se prouver devant un tribunal. S'agissant des intempéries, la preuve résulte d'une attestation du maître d'œuvre d'exécution à laquelle doivent être annexés les relevés météo. S'agissant d'un arrêt de chantier, il peut par exemple être dû à un fait extérieur, tel que des débords de fondation de la propriété voisine.

Il faut également tenir compte des travaux modificatifs exigés par l'acquéreur (TMA). Le juge doit apprécier si tous les travaux modificatifs réclamés par l'acquéreur sont à l'origine du retard de livraison, auquel cas, cela peut constituer une cause exonératoire pour le vendeur.

La sanction de ces retards de livraison est, en général, prévue par le contrat de vente, à travers les pénalités contractuelles, qui peuvent être révisées à la baisse par le juge, en fonction des éléments produits par le vendeur sur la cause réelle de ces retards de livraison. Lorsque les retards de livraison sont très longs, l'acquéreur peut demander la résolution de la vente, mais les applications sont très rares.

Le retard peut également donner lieu à l'allocation de dommages et intérêts en fonction du préjudice subi (si, par exemple, l'acquéreur, locataire, se trouve obligé de payer une indemnité d'occupation supérieure au loyer, obligé d'être hébergé chez des tiers) ; toutefois, les sommes octroyées par les tribunaux à ce titre sont très faibles.

Une autre exception apparaît quand l'ampleur du vice ne peut être connue qu'après de longues investigations techniques, et qu'il est alors considéré comme un vice caché. Même si ce vice est dénoncé le jour de la livraison, par l'acquéreur, si l'on ne peut connaître son ampleur qu'après deux ans d'expertise, il ne peut être considéré comme un vice apparent ; il entre, alors, dans le cadre de l'obligation de délivrance, ou même de la garantie décennale si le vice est généralisé.

=2. Les rapports entre le vendeur maître d'ouvrage et le constructeur=

Le vendeur qui se trouve assigné par son acquéreur, conserve, en application des articles R. 261-7 (N° Lexbase : L8096ABH) et R. 111-24 (N° Lexbase : L8299IAM) du Code de la construction et de l'habitation, sa qualité de maître d'ouvrage jusqu'à la levée des réserves. C'est ainsi que le régime applicable entre le vendeur maître d'ouvrage et les constructeurs relève de l'application de la garantie de parfait achèvement définie à l'article 1792-6 du Code civil, qui est d'un an à compter de la réception.

Le procès-verbal de réception de l'ouvrage est accompagné d'une liste de réserves (celles-ci peuvent être différentes de celles qui sont dénoncées par l'acquéreur).

Le constructeur dispose alors d'un an pour parachever l'ouvrage afin de lever les réserves.

La preuve de la levée des réserves résulte du quitus signé par le syndic, en cas de réserves portant sur les parties communes, ou du quitus signé par les acquéreurs pour les parties privatives.
Le vendeur dispose de la qualité à agir à l'encontre des constructeurs puisqu'il conserve sa qualité de maître d'ouvrage jusqu'à la levée des réserves. Son intérêt à agir est entendu de manière très large par la jurisprudence, dès lors qu'il est établi un intérêt direct et certain du vendeur d'agir contre les locateurs d'ouvrage (Cass. civ. 3, 14 juin 1995, n° 93-18.944 N° Lexbase : A6127ABK), et son intérêt à agir existe dès lors qu'il a reçu une réclamation d'un acquéreur, même s'il n'y a pas d'action judiciaire engagée.

Un problème se pose concernant la computation des délais : l'acquéreur dispose d'un délai d'un an et un mois à compter de la livraison qui peut être postérieure à la réception ; et le maître d'ouvrage dispose d'un délai d'un an à compter de la réception ; autrement dit, si l'acquéreur assigne le vendeur juste avant l'expiration du délai d'un mois et un an, le vendeur est prescrit dans son action à l'encontre du constructeur.

C'est ainsi que la jurisprudence est venue "protéger" le maître d'ouvrage. La Cour de cassation a indiqué dans plusieurs arrêts, que la garantie de parfait achèvement laissait subsister la responsabilité contractuelle de droit commun (Cass. civ. 3, 7 juillet 2004, n° 03-11.248, F-D N° Lexbase : A0467DDN ; relayé, notamment, par : Cass. civ. 3, 23 septembre 2008, n° 07-16.462, F-D N° Lexbase : A4911EA7). Ainsi, même en cas de dépassement du délai prévu par l'article 1792-6, le vendeur peut assigner le constructeur sur le fondement des dispositions de l'article 1147 du Code civil (N° Lexbase : L1248ABT). La responsabilité implique, toutefois, une condition supplémentaire, à savoir de rapporter la preuve de la faute du constructeur.

Par ailleurs, même si l'on se trouve dans le cadre de la garantie de parfait achèvement, le maître de l'ouvrage peut actionner les constructeurs sur le fondement de l'article 1792-3 et de la garantie décennale.

Il convient, enfin, de signaler un arrêt du Conseil d'Etat en date du 16 janvier 2012 (CE, 2° et 7° s-s-r., 16 janvier 2012, n° 352122 N° Lexbase : A1549IBY) ayant retenu que les désordres apparents révélés avant la réception sans réserves, relèvent de la garantie décennale. Il semblerait, en effet, que les rapports contractuels entre le maître d'ouvrage et les constructeurs ne se poursuivent qu'au titre des travaux ou des parties de l'ouvrage ayant fait l'objet de réserves ; ainsi, si ces réserves sont apparues avant la réception, on ne peut pas se trouver dans le cadre de la garantie de parfait achèvement, mais dans le cadre de la garantie décennale, ou biennale.

=Voir aussi=
{{moteur (fr)|vente immobilière "vices et non-conformités apparents"}}

Modèle:Actualités

2014-04-22T10:35:18Z

Todos :

Modèle:Actualités

2014-04-22T10:33:22Z

Todos :

Co-emploi (fr)

2014-04-22T10:25:45Z

Todos : A protégé « Co-emploi (fr) » ([Éditer=Administrateurs uniquement] (infini) [Déplacer=Administrateurs uniquement] (infini))

{{GBD}}
[[France]] > [[Droit du travail(fr)|Droit du travail]] > [[Drit social(fr)| Droit social]]
[[Image:fr_flag.png|framed|]]
[[Catégorie:France]][[Catégorie: Droit du travail (fr)]][[Catégorie: Droit social(fr)]] [[Catégorie: Co-emploi (fr)]]

'''Compte-rendu de la réunion du 10 mars 2014 de la Commission Social du barreau de Paris'''

Commission ouverte : Social 
Co-responsables : Paul Bouaziz et Alain Sutra, avocats au barreau de Paris

Intervenants : Henri-José Legrand et Pierre-Henri d’Ornano, avocats à la Cour

'''Le co-emploi : Qu’est-ce que c’est ?'''

Un concept élaboré par la jurisprudence afin d’imputer tout ou partie des obligations et responsabilité d’employeur à une personne (morale) autre que celle qui a signé le contrat de travail, qui rémunère le salarié, qui dirige et contrôle son travail (employeur… nominal ? direct ?).

• Le co-emploi implique de reconnaître qu’un salarié n’a pas un, mais plusieurs débiteurs des obligations découlant du Code du travail.

• Ce concept est principalement utilisé dans les contentieux des licenciements collectifs lorsque l’employeur est une société la filiale défaillante.

=I.-Approche initiale de la Cour de cassation: le lien de subordination=

• Le co-emploi fondé classiquement sur la constatation d’un rapport de subordination juridique entre le salarié et un tiers à l’instrumentum de son contrat de travail, rapport exclusif ou, plus souvent, partagé avec l’employeur « nominal ».

• Le lien de subordination se caractérise par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

• Le lien de subordination « résulte de l’exercice, par une société du groupe, d’une autorité directe sur les salariés d’une autre » (Pierre Bailly).

• Situations de mise à disposition entraînant transfert du lien de subordination vers l’utilisateur ou dissociation entre celui-ci et l’employeur nominal (not. démonstratrices de Grands Magasins ; ex. : Soc. 18/6/1996, n°93-40487 ; 1/6/2004, n°01-47165);

==Immixtion d’une personne morale dans les rapports entre le salarié et son employeur, généralement contrôlé par la première==

« Mais attendu qu'il résulte des constatations des juges du fond que c'était un dirigeant qualifié de la société suisse CERTINA qui avait poursuivi les négociations avec MEYER pour la conclusion de son contrat ;

Que le pouvoir de décision appartenait a cette entreprise dont la société PREMONTEC n‘était qu'une filiale, servant de "couverture" pour la vente en France ;

Que deux membres dirigeants de la société CERTINA disposaient de la majorité dans la société PREMONTEC, qui dans une circulaire a la clientèle se présentait elle-même comme une "succursale" de la société CERTINA et parlait de "notre direction et nos usines suisses" ;

Qu'enfin MEYER avait adressé un compte rendu d'activité aux dirigeants de la société CERTINA ainsi qu'au directeur de la société PREMONTEC ;

Qu'en l‘état de ces éléments, les juges du fond ont pu estimer que MEYER s‘était trouvé sous la subordination confondue de ces deux firmes » Soc. 10 avril 1975, n°74-40.136 Soc. 12 juillet 2005, n°03-45.394
« Attendu, cependant, que le contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination de leur convention mais des conditions dans lesquelles la prestation de travail s'est exécutée ; que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné;

Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors qu'il lui appartenait de rechercher, comme elle y était invitée, si, pendant toute la durée de la relation contractuelle, Mme X... n'avait pas, en fait, travaillé dans un lien de subordination avec la société Groupe Envergure de sorte que les deux sociétés avaient la qualité d'employeur conjoint, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision»

==Les limites de l’approche==

Dans ces Hypothèses, le constat porte sur la situation particulière d’un salarié, de sorte que, a priori, il n’a qu’une portée individuelle

=II.- Nouvelle approche (plus large)=

==La triple confusion==

• Confusion d’intérêts, d’activité et de direction entre la société-mère et la filiale ayant conclu le contrat de travail

• Cette approche était en germe dans des arrêts anciens.

'''Soc. 15 juin 1966, Bull. civ. V, n°587 :'''
« Attendu qu’en en déduisant qu’il y avait eu vis-à-vis de Schloss une confusion de fait entre les deux entreprises et que les deux sociétés qui les exploitaient s’étaient comportées pratiquement toutes deux comme les employeurs de Schloss et que la société Antheaume ne devait pas être mise hors de cause, la cour d’appel a une donné une base légale à sa décision ».
Soc. 8 novembre 2006, n°04-43.887
Une société et une filiale sont co-employeurs dès lors qu’elles forment un ensemble uni par la confusion de leurs intérêts, de leurs dirigeants, de leurs activités et de leurs moyens d’exploitation.

'''Soc. 18 janvier 2011, n°09-69.199'''
« Mais attendu qu'appréciant souverainement les éléments de fait qui lui étaient soumis, la cour d'appel a retenu, sans se contredire :
- que l'activité économique de la société MIC était entièrement sous la dépendance du groupe Jungheinrich, qui absorbait 80 % de sa production et fixait les prix,
- que la société JFH détenait la quasi-totalité de son capital, le reste étant détenu par le dirigeant de la société holding, qu'il existait une gestion commune du personnel des sociétés MIC et Jungheinrich France, sous l'autorité de la société JFH,
- que celle-ci dictait à la société MIC ses choix stratégiques, notamment la décision de transférer l'activité de Rungis à la société Jungheinrich France,
- que la société JFH intervenait de manière constante dans les décisions concernant la gestion financière et sociale de la cessation d'activité de la société MIC et le licenciement de son personnel,
- et qu'elle assurait ainsi la direction opérationnelle et la gestion administrative de sa filiale, qui ne disposait d'aucune autonomie ;
qu'elle a pu en déduire qu'il existait entre la société JFH et la société MIC une confusion d'intérêts, d'activités et de direction et qu'en conséquence la société JFH avait la qualité de co-employeur à l'égard du personnel de la société MIC »
'''
Soc. 28 septembre 2011, n°10-12.278 à 10-12.235'''
• « Mais attendu qu'ayant constaté :
- qu'au-delà de la communauté d'intérêts et d'activités résultant de l'appartenance à un même groupe, qui se manifestait par la décision de restructuration de la filiale prise au niveau de la direction de la société mère, par l'existence de dirigeants communs et par la tenue de la trésorerie de sa filiale par la société Métaleurop laquelle assurait également le recrutement des cadres de Métaleurop Nord et la gestion de leur carrière,
- la société mère s'était directement chargée de négocier un moratoire à la place et pour le compte de sa filiale,
- que les cadres dirigeants de la Métaleurop Nord, recrutés par la société mère, étaient placés sous la dépendance hiérarchique directe d'un dirigeant de cette dernière, à laquelle ils devaient rendre compte régulièrement de leur gestion,
- et que la société Métaleurop décidait unilatéralement de l'attribution de primes aux cadres de direction de sa filiale,
la cour d'appel a pu en déduire qu'il existait une confusion d'intérêts, d'activités et de direction entre les deux sociétés, se manifestant notamment par une immixtion dans la gestion du personnel de la filiale et qu'en conséquence la société Métaleurop était co-employeur du personnel de sa filiale, sans qu'il soit nécessaire de constater l'existence d'un rapport de subordination individuel de chacun des salariés de la société Métaleurop Nord à l'égard de la société mère ;»

'''Soc. 22 juin 2011, n°09-69.021'''
« Mais attendu que la cour d'appel a constaté, par motifs propres et adoptés, que depuis que la société Novoceram en avait pris le contrôle,
- la société BSA avait perdu toute autonomie dans la gestion de ses activités,
- qu'elle était entièrement sous la dépendance de cette société, qui était devenue sa seule cliente et définissait le prix de ses produits,
- qu'elle partageait avec elle les produits, les matières, les services généraux, le matériel d'exploitation et les procédés de fabrication,
- que la gestion administrative, comptable, financière, commerciale, technique et juridique de la société BSA était assurée par la société Novoceram, laquelle gérait également son personnel,
- les cadres dirigeants de la société BSA n'étant que les exécutants de décisions prises par le dirigeant de la société Novoceram dans la gestion du personnel et dans les domaines industriel et technique ;
qu'elle a pu en déduire qu'il existait entre ces sociétés une confusion d'intérêts, d'activités et de direction qui se manifestait par l'immixtion de la société Novoceram dans la gestion du personnel de la société BSA et qui suffisait à leur conférer la qualité de co-employeurs »

'''Soc. 30 novembre 2011, n°10-22.964 à 10-22.985'''
• Et attendu que, par motifs propres et adoptés, la cour d'appel a constaté qu'il existait entre les sociétés composant le groupe Jungheinrich :
- une unité de direction sous la conduite de la société Jungheinrich AG,
- que les décisions prises par cette dernière avaient privé la société MIC de toute autonomie industrielle, commerciale et administrative, au seul profit de la société mère du groupe,
- que celle-ci avait repris tous les brevets, marques et modèles de la société MIC et bénéficié de licences d'exploitation,
- que les choix stratégiques et de gestion de la société d'Argentan étaient décidés par la société Jungheinrich AG,
- laquelle assurait également la gestion des ressources humaines de la filiale et avait imposé la cessation d'activité, en organisant le licenciement des salariés et en attribuant elle-même une prime aux salariés de la société MIC ;
- que le dirigeant de la société MIC ne disposait plus d'aucun pouvoir effectif
- et était entièrement soumis aux instructions et directives de la direction du groupe, au seul profit de celui-ci ;
qu'elle a pu en déduire qu'il existait ainsi, entre la société MIC et la société Jungheinrich une confusion d'activités, d'intérêts et de direction conduisant cette dernière à s'immiscer directement dans la gestion de la société MIC et dans la direction de son personnel ;

=III.- La Survivance du critère de subordination=

==Vers une approche collective du lien de subordination ?==

• Souvent, la Chambre Sociale prend en compte, à la fois, des éléments de confusion et de subordination juridique.

• « MAIS ATTENDU QU'IL RESULTE DES CONSTATATIONS DES JUGES DU FOND QUE C'ETAIT UN DIRIGEANT QUALIFIE DE LA SOCIETE SUISSE CERTINA QUI AVAIT POURSUIVI LES NEGOCIATIONS AVEC MEYER POUR LA CONCLUSION DE SON CONTRAT ;

• QUE LE POUVOIR DE DECISION APPARTENAIT A CETTE ENTREPRISE DONT LA SOCIETE PREMONTEC N'ETAIT QU'UNE FILIALE, SERVANT DE "COUVERTURE" POUR LA VENTE EN FRANCE ;

• QUE DEUX MEMBRES DIRIGEANTS DE LA SOCIETE CERTINA DISPOSAIENT DE LA MAJORITE DANS LA SOCIETE PREMONTEC, QUI DANS UNE CIRCULAIRE A LA CLIENTELE SE PRESENTAIT ELLE-MEME COMME UNE "SUCCURSALE" DE LA SOCIETE CERTINA ET PARLAIT DE "NOTRE DIRECTION ET NOS USINES SUISSES" ;

• QU'ENFIN MEYER AVAIT ADRESSE UN COMPTE RENDU D'ACTIVITE AUX DIRIGEANTS DE LA SOCIETE CERTINA AINSI QU'AU DIRECTEUR DE LA SOCIETE PREMONTEC ;

• QU'EN L'ETAT DE CES ELEMENTS, LES JUGES DU FOND ONT PU ESTIMER QUE MEYER S'ETAIT TROUVE SOUS LA SUBORDINATION CONFONDUE DE CES DEUX FIRMES » (Soc. 10/4/1975, n°74-40136) ;

• « Ayant constaté que les deux sociétés avaient eu longtemps le même siège social, qu'elles avaient les mêmes dirigeants et administrateurs, que M. X... avait été engagé par la société STE, puis employé et finalement licencié par la société Infrastructures, la cour d'appel a fait ressortir, entre ces deux sociétés, une confusion d'intérêts d'activités et de direction ; qu'elle a pu en déduire la qualité de co-employeurs de M. X... » (Soc. 25/1/2006, n°04-45341);

• « Ayant constaté que les deux sociétés avaient des activités identiques ou complémentaires, donnaient l'une ou l'autre indifféremment au salarié des instructions, dans leur intérêt commun au salarié et le rétribuaient l'une ou l'autre, la cour d'appel a fait ressortir, entre ces deux sociétés, une confusion d'intérêts, d'activité et de direction ; qu'elle a pu en déduire la qualité de co-employeurs de M. X. » (Soc. 4/10/2007, n°06-44486).

• « La cour d'appel qui, se fondant sur le rapport du commissaire à l'exécution du plan de redressement a retenu d'une part que la société Briffaz n'était qu'un simple établissement de la société LC Maitre, sans réelle autonomie financière et de gestion, et qu'il existait entre elles une confusion totale d'activité, d'intérêts et de direction, d'autre part que le seul cadre à l'effectif de la société Briffaz, sous l'autorité duquel se trouvaient les salariés, recevait ses ordres de la société LC Maitre et les transmettait directement à ses chefs d'équipe, qu'il n'avait aucun pouvoir pour leur donner directement des instructions et que toute la gestion du personnel était faite par la société LC Maitre, ce dont il se déduisait que cette société avait un pouvoir de direction et de contrôle sur l'ensemble des salariés de la société Breffaz et qu'ils étaient à son égard en état de subordination, a légalement justifié sa décision» (Soc. 28/9/2010, n°09-41243).

• Dans d’autres décisions, au contraire, en présence d’une triple confusion caractérisée, la subordination individuelle n’est évoquée que comme objet d’une constatation superflue (Metaleurop, 28/9/2011).

• Dans certaines décisions récentes, sans remettre en question le critère de la triple confusion, même en l’absence de subordination juridique individuelle des salariés à la société mère, la Chambre Sociale semble exiger la constatation d’une « immixtion (de la société mère) dans la gestion du personnel » ou d’une « gestion commune du personnel »

• La cour d'appel a pu en déduire qu'il existait une confusion d'intérêts, d'activités et de direction entre les deux sociétés, se manifestant notamment par une immixtion dans la gestion du personnel de la filiale et qu'en conséquence la société Métaleurop était co-employeur du personnel de sa filiale» (Soc. 28/9/2011, n°10-12278 ; voir aussi Soc. 22/6/2011, n°09-69021)

• « Ayant relevé que la preuve d'une gestion commune du personnel des deux sociétés n'était pas rapportée, la cour d'appel, qui n'avait pas à s'expliquer sur les éléments de preuve qu'elle décidait d'écarter, a, sans renverser la charge de la preuve ni dénaturer les écritures des salariés, pu estimer que la qualité de co-employeur de la Société EM Flurfoerdergeraete ne pouvait pas être retenue » (Soc. 16/5/2013, n°11-25711).

• La triple confusion devrait-elle désormais toujours se manifester par une immixtion dans la gestion du personnel ou par une gestion « commune » du personnel? Ainsi, dans l’une de ces décisions les plus récentes, la chambre sociale a-t-elle cassé un arrêt d’une Cour d’Appel au motif « qu'il ne résultait pas de ses constatations une situation apparente de co-emploi constituée par une confusion d'intérêts, d'activités et de direction se manifestant par une immixtion de la société mère dans la gestion économique et sociale de sa filiale et justifiant sa compétence à l'égard de la société Lohmann & Rauscher » (Soc. 18/12/2013, n°12-25686). Pourtant, la Cour d’Appel avait constaté que la filiale employeur avait pour seul client la société mère et que ses budgets devaient être validés par celle-ci.

• Remarques d’ensemble : des exigences qui fluctuent (simple imbrication : Soc 20/1/1994, n°89-44841) et qui ne semblent pas tenir compte des enjeux du litige (selon que le licenciement est individuel ou collectif, la décision qu’il suppose ne nécessite pas le même degré d’autonomie); est-il concevable qu’une filiale soit libre de cesser son activité (Soc. 30/11/2011, n°10-22964 et suiv., aff. Jungheinrich) et même ses paiements, traductions de décisions de désinvestissement d’ordre stratégique?

• S’il s’agit de faire prévaloir la réalité du fonctionnement des entreprises sur leur structure juridique, le juge devrait faire davantage usage de ses pouvoirs d’instruction.

=IV.- Co-emploi et UES=

• Aujourd’hui, les notions de co-emploi et d’unité économique et sociale sont généralement présentées comme différentes, voire indépendantes.

• Exemple : « Il ne découlait pas de la reconnaissance judiciaire d'une unité économique et sociale entre les différentes sociétés la preuve que celles-ci étaient co-employeurs des salariés » (Soc. 22/11/2000, n°98-42229).

• Pourtant, on trouve des considérations similaires à l’origine des deux notions.

• Par exemple, l’une des premières décisions de la Chambre Sociale, relative à la désignation d’un délégué syndical commun à plusieurs sociétés était motivée dans les termes suivants : « Les trois sociétés, bien que juridiquement distinctes, constituaient, non des entreprises séparées, mais en raison de leur compénétration, de la confusion de leurs activités et de leur communauté d’intérêts et de direction, un ensemble économique unique… » (Soc. 19/12/1972, n°72-60088).

=V.- Indices de co-emploi devant les juridictions du fond=

'''• Cour d’appel d’Amiens, 20.09.2011, 10/04808 :'''
Co-emploi retenu notamment aux motifs que les sociétés :
- Exerçaient dans le même secteur d’activité,
- Étaient détenues et contrôlées par les mêmes dirigeants,
- Étaient en étroite communauté d’intérêts, d’activité et de direction,
- et que l’une des sociétés contrôlait et soutenait financièrement l’autre société en assurant ponctuellement en ses lieux et place le versement de salaires et charges sociales.

'''• Cour d’appel de Nîmes, 16 juin 2009, 08/02221 :'''
Le co-emploi fut reconnu aux motifs qu’il existait entre les deux sociétés :
« une communauté d’intérêts économiques et une interdépendance des organes de direction, mais encore une absence de toute clientèle propre à la société BSA, une absence d’une autonomie de gestion à l’égard de son personnel puisqu’un salarié de NOVACERAM était obligatoirement détaché pour assurer les fonctions de directeur technique, tous les cadres de BSA étant d’ailleurs détachés de la société NOVOCERAM; qu’enfin les salariés étaient soumis dans leur activité à la direction et au contrôle de la société NOVACERAM par l’intermédiaire de l’encadrement; qu’entres ces sociétés était donc réunie une confusion d’intérêts, d’activités et de direction. »

'''• Cour d’appel de Douai, 18 décembre 2009, 08/02521 (Metaleurop):'''
La Cour retient qu’entre les deux sociétés, il y avait plus qu’une simple communauté induite par les règles normales de fonctionnement d’un groupe de sociétés aux motifs notamment que :
- Les cadres salariés de la filiale restaient sous la dépendance hiérarchique directe d’un dirigeant de la maison-mère
=> confusion de direction.
- Le Président du directoire de la société mère a adressé des courriers aux salariés de la filiale leur allouant une prime exceptionnelle, avec simple copie à un dirigeant de la filiale
=> confusion d’action et de direction.

'''• Cour d’appel de Chambéry, 29 juin 2010, 09/02688 (Briffaz, Eurodec, LC Maitre) :'''
La Cour relève l’existence d’un lien de subordination notamment aux motifs que :
- une UES a été reconnue entre les deux sociétés,
- La gestion du personnel de Briffaz était faite par LC Maitre, la pointeuse des heures de présence installée chez Briffaz était reliée directement à LC Maitre etc,
- Briffaz n’avait plus aucune autonomie financière, comptable sociale de production ou de direction par rapport à LC Maitre, qu’elle n’avait plus de service commercial qui lui était propre, que la fonction commerciale étant gérée par LC Maitre, qu’elle ne gérait plus sa trésorerie qui est gérée par LC Maitre et qu’elle n’avait plus de standard téléphoniques, les appels étant renvoyés sur le standard de LC Maitre.
Jugement du CPH de Compiègne (section industrie, départage), 30 aout 2013 :
Une situation de co-emploi fut retenue entre la SNC Continental France (filiale) et Continental Aktiengesellschaft (société-mère) aux motifs que :
- Le pouvoir décisionnel appartenait à la société-mère, le rôle de la SNC Continental France se limitant à celui d’exécutant :
« la décision de restructuration de la filiale fut prise au niveau de la direction de la société-mère, sans marge de décision de la SNC Continental France, l’immixtion quant à la direction étant à la fois apparente et réelle.
L’apparence d’immixtion dans la direction de la SNC Continental France ressort des annonces faites aux différents médias par des représentants de Continental Aktiengesellschaft, telles que celles relayées par la dépêche émanant de l’Agence France Presse datée du 23 avril 2009, par le dirigeant du groupe Continental qui a indiqué qu’aucune décision définitive n’avait été prise quant à la fermeture de l’usine française de Clairoix, mais qu’il ne voyait aucune alternative. […] L’ensemble de ces déclarations ne font qu’accréditer l’apparence de direction de la filiale française par les instances dirigeantes de la Société allemande »
« Il ressort de plusieurs des pièces produites que différents représentants de l’Etat français, y compris au niveau ministériel, ont publiquement communiqué sur leur rencontre avec les représentants de Continental Aktiengesellschaft, ce qui contredit le caractère exceptionnel des réunions relatives à la fermeture du site de Clairoix avec les dirigeants allemands du groupe. »
« Il convient d’en conclure que l’échelon décisionnel réel quant à l’aboutissement de la fermeture du site de Clairoix était la direction de la maison-mère allemande et non la direction de sa filiale française, qui n’avait pour fonction que de mettre en oeuvre la décision prise au niveau de la tête du groupe. »
- Il existait une politique économique commune et un contrôle effectif des résultats. Les orientations économiques étaient imposés par la société-mère à sa filiale.
« L’activité économique de la SNC Continental France était entièrement sous la dépendance du groupe Continental, ce qui manifeste l’absence d’autonomie de la SNC Continental France quant à la gestion de ses activités. En effet, la centralisation de la décision au niveau de la division PLT, qui imposait unilatéralement les règles établies au niveau du groupe à sa filiale française, sous peine de désinvestissement, atteste de l’immixtion de Continental Aktiengesellschaft dans les décisions majeures affectant le fonctionnement de sa filiale. »
« Si des directives de la maison-mère ne suffisent pas à caractériser l’immixtion de celle-ci dans la gestion de sa filiale, un suivi étroit, chiffré, accompagné de critères sociaux déterminés, revient à prendre les décisions stratégiques pour sa filiale et à la contrôler en la privant de budget essentiels à son fonctionnement si elle ne répond pas à ses exigences. »
« Sur le plan industriel, la SNC Continental France n’avait pour clientèle que celle désignée par la maison-mère».
- Continental Aktiengesellschaft réalisait des choix stratégiques au niveau du groupe en passant par la gestion des ressources humaines.
« La participation même de Continental Aktiengesellschaft aux accords de méthode relatifs à sa filiale est révélatrice de la confusion des directions de la société-mère et de sa filiale.
« Dès lors que la SNC Continental France n’a fait qu’exécuter des directives provenant de Continental Aktiengesellschaft tendant à la fermeture du site de Clairoix dans l’intérêt exclusif du groupe, la perte d’autonomie quant à la direction est caractérisée. »
« La procédure de reclassement a été initiée par et au nom de M. W… Ceci va clairement au-delà de ce qui pourrait être attendu de la maison-mère, celle-ci orchestrant l’entière procédure de reclassement interne dans la mesure où la responsable RRH de la SNC Continental France n’est intervenue que pour retransmettre le courrier électronique de M. W et demander des réponses sur cette base.

=VI.- Absence de co-emploi=

• Il existait entre la filiale en redressement judiciaire et le groupe une simple communauté d’intérêts économiques et une interdépendance des organes de direction; ladite filiale disposait d’une clientèle propre et d’une autonomie de gestion à l’égard de son personnel et de l’organisation de ses vols et que ses salariés n’étaient pas soumis dans leur activité à la direction et au contrôle du groupe.

'''Soc. 26 juin 2008, n°07-41.294'''
• La société-mère italienne ne s’était pas substituée à l’employeur dans la conduite de la procédure d’information des représentants du personnel de sa sous-filiale française, qu’il n’y avait pas d’imbrication étroite entre ces deux sociétés, ni immixtion de la première dans la gestion de la seconde, ni confusion de leurs actifs.

'''Soc. 22 juin 2011, n°09-69.021'''
• La salariée n’avait eu aucune relation avec la société A et les trois sociétés avec lesquelles elle avait conclu successivement un contrat de travail étaient des entités autonomes, distinctes les unes des autres, et qu’il existait seulement au sein du groupe A, ensemble économique et financier, une culture de groupe se traduisant par des avantages et facilités de mobilité pour les salariés.

'''Soc. 22 octobre 2008, n°07-42.230'''
Arrêt Publicis, soc. 6 juillet 2011, n°09-69.689 :
La Cour de cassation casse la décision de la cour d’appel aux motifs que :
« pour décider que les sociétés Publicis dialog et Global Event Management avaient la qualité de co-employeurs de Mme X..., l'arrêt retient que les employeurs successifs appartiennent au même groupe, que la salariée y a accompli les mêmes tâches pour les mêmes clients, avec les mêmes interlocuteurs, que les relations avec la société Synthèse ont immédiatement succédé à celles avec la société Global Event System, que les changements de raison sociale des sociétés et la proximité des dénominations ou noms commerciaux utilisés démontrent l'imbrication étroite entre celles-ci qui constituent un seul et unique employeur »,
ce qui, pour la Cour de cassation, ne caractérisait pas une confusion d’activité, d’intérêts et de direction.
• l’appartenance à un groupe, à une UES, autres (soc. 22/11/2000, n°98-42229; Soc. 6/7/2011, 09-69689)
• Contrat de travail du dirigeant de la société employeur, conclu avec la société mère et stipulant que celle-ci conservait son pouvoir de direction + annonce par la société mère qu’elle ne présenterait pas de plan de continuation (soc. 25/9/2013, n°12-14353)
• L’employeur avait pour client unique sa société mère, qui tenait sa compta, qui validait ses budgets, qui lui consentait des avances de trésorerie (soc 18/12/2013, n°12-25686).

=VII.- Les effets de l’identification d’un co-emploi=

'''1./''' Qui est désigné comme co-employeur ? La société-mère au moins, pour autant qu’elle ait été appelée en cause. Noter que l’attribution de la qualification de co-employeur à une société mère ressortissante d’un autre Etat-membre de l’U.E. justifie, au regard de l’article 19 du règlement n°44/2001/CE du Conseil du 22/12/2000, sa mise en cause devant une juridiction française par un salarié travaillant sur le territoire français (Soc. 30/11/2011, n°1022964, aff. Jungheinrich n°2).

• Eventuellement, toutes les sociétés du groupe (cas d’un cadre international qui, au cours de sa carrière, avait travaillé pour différentes sociétés du groupe Bata : Soc. 11/7/2000, n°98-40146).
'''2./''' Malgré la dualité (ou pluralité) d’employeurs, le contrat est unique. Les actes de l’un des co-employeurs, tels qu’un licenciement, sont opposables à l’autre ou aux autres (Soc. 1/6/2004, n°0147165).

• Pour l’appréciation de l’effectif de l’entreprise en ce qu’il conditionne les droits du salarié, il y a lieu de prendre en compte la somme des effectifs de tous les co-employeurs (Soc. 1/6/1988, n°86-40174).

'''3./''' Le co-employeur partage-t-il toutes les obligations de l’employeur nominal ? Sinon, lesquelles ?

• La cause économique d’un licenciement s’apprécie dans le cadre du secteur d’activité auquel les co-employeurs participent : « Lorsque le salarié a pour co-employeurs des entités faisant partie d'un même groupe, la cessation d'activité de l'une d'elles ne peut constituer une cause économique de licenciement qu'à la condition d'être justifiée par des difficultés économiques, par une mutation technologique ou par la nécessité de sauvegarder la compétitivité du secteur d'activité du groupe dont elles relèvent » (Soc. 18/1/2011, n°0969199, aff. Jungheinrich n°1).
Le co-employeur étant co-débiteur de l’employeur nominal, sur quelle convention collective le calcul des indemnités de rupture doit-il être fondé ? Le salarié est-il en droit de revendiquer le bénéfice de la plus favorable ?

• - Lorsque l’employeur nominal est l’objet d’une procédure collective, si l’AGS a fait l’avance aux salariés de salaires et d’indemnités, est-elle en droit de se retourner contre le(s) coemployeur(s) ? Le sujet est controversée en raison de l’apparence limitative de la liste des actions dont la loi envisage l’exercice par l’AGS (art. L.3253-16 C. Trav. ; v. G. Loiseau, JCP S. 2013, n°1439). Un autre auteur préconise de fonder cette action sur la répétition de l’indû (G. Auzero, JCP S. 2013, n°1440).

• - En cas de licenciement collectif, le coemployeur n’est-il pris en compte qu’au travers de ses « moyens » à l’aune desquels la suffisance du PSE doit être appréciée ? Est-il co-débiteur des engagements contenus dans le PSE ? Peut-il/doit-il participer à sa négociation ? La décision de la DIRECCTE lui est-elle opposable même si elle ne lui a pas été notifiée?

'''4./''' Le co-employeur est-il responsable des actes de l’employeur nominal sur le fondement du contrat de travail ou à titre extra-contractuel (Soc. 15/2/2012, n°10-13897)? Est-il co-débiteur conjoint, solidaire, in solidum ? Jusqu’à présent, la Chambre Sociale n’a pas eu à se prononcer sur ce point; elle a jugé simplement, en cas de licenciement économique, que « chacun (des coemployeurs) doit en supporter les conséquences... » (Soc. 28/9/2011, n°10-12278, Metaleurop n°2).

'''5./''' Le jugement produit un effet déclaratif : « Chacun des co-employeurs devait indemniser les salariés licenciés sans cause réelle et sérieuse, peu important que la qualité de co-employeur n'ait été reconnue qu'après les licenciements, dès lors que cette situation existait au moment de leur mise en oeuvre » (soc. 12/9/2012, n°11-12343, Metaleurop n°1).
Conclusions

• Pour la Chambre Sociale de la Cour de Cassation, la notion de co-emploi semble n’être qu’un moyen de sanctionner des comportements pathologiques, voire quasi-délictueux : « Celui qui méconnaît ainsi la nécessaire autonomie juridique de la société employeur, fût-elle sa filiale, c’est-à-dire sa capacité d’agir par elle-même, ne peut alors se cacher derrière le voile de la personnalité morale pour se soustraire aux conséquences sociales de ses agissements » (cf. Bailly, in SSL n°1600).

• Le « co-emploi » ne devrait-il pas traduire simplement l’appréhension du véritable auteur des décisions qui affectent une relation de travail subordonné lorsque ce décideur n’est pas l’employeur direct ?

• Que faut-il entendre, en effet, par « nécessaire autonomie juridique de la société employeur » ? Une norme, une présomption ? Cette formule ne dénote-telle pas une vision erronée des « groupes ». Comme s’il s’agissait de « groupements » de personnes autonomes et libres.

• Cependant, en soi, la personnalité juridique d’une société ne dit rien de son autonomie réelle.

Surtout dans un contexte de banalisation de l’organisation des entreprises sous forme de groupes. Au contraire, lorsqu’une société est contrôlée par une autre, c’est cette dernière qui devrait être présumée avoir le pouvoir de décision. Ceci est d’autant plus vrai depuis que les NTIC donnent à la société mère d’un groupe un pouvoir potentiel de pilotage illimité sur tout son groupe.

• Devraient donc, au moins, lui être imputées, sauf preuve contraire, et indépendamment de toute notion de faute, les décisions stratégiques, telles qu’un licenciement collectif ou, a fortiori, la cessation d’un soutien financier conduisant à un dépôt de bilan ou une cessation d’activité. A défaut, force serait de constater que l’organisation des entreprises en groupes de sociétés conduit à dissocier pouvoir et responsabilité.

=Voir aussi=
{{moteur (fr)| co-emploi}}

Co-emploi (fr)

2014-04-22T10:25:35Z

Todos : Nouvelle page : {{GBD}} France > Droit du travail > Droit social framed| Catégorie:FranceCatégorie: Droit du trav...

Modèle:Actualités

2014-04-22T09:59:24Z

Todos :

Modèle:Actualités

2014-04-22T09:49:04Z

Todos :

Modèle:Actualités

2014-04-22T09:48:01Z

Todos :

Refus d’un enfant de conserver des liens avec l’un de ses parents : des professionnels en difficulté (fr)

2014-04-22T09:45:33Z

Todos : A protégé « Refus d’un enfant de conserver des liens avec l’un de ses parents : des professionnels en difficulté (fr) » ([Éditer=Administrateurs uniquement] (infini) [Déplacer=Administrateurs uniquement] (infini))

{{GBD}}
[[France]] > [[Droit civil (fr)| Droit civil]] > [[Droit de la famille (fr)| Droit de la famille]]
[[Image:fr_flag.png|framed|]]
[[Catégorie:France]][[Catégorie: Droit civil (fr)]][[Catégorie: Droit de la famille (fr)]]

'''Compte-rendu de la réunion du 13 mars 2014 de la Commission Mineurs du barreau de Paris réalisé par Anne-Lise Lonné-Clément, Rédactrice en chef de Lexbase Hebdo – édition privée '''

Commission ouverte : Famille 
Responsable : Hélène Poivey-Leclercq,avocat au barreau de Paris 
Sous commission : Mineurs 

Intervenants : 
Sylvie Cadolle, sociologue de la famille et de l’éducation, MCF, enseignant-chercheur à Paris-IV 
Myriam Illouz, psychanalyste 
Laurence Tartour, avocat au barreau de Paris 

=1. Le regard d’un sociologue=
'''Sylvie Cadolle, sociologue de la famille et de l’éducation, MCF, enseignant-chercheur à Paris-IV '''

Il faut savoir, tout d’abord, que la coparentalité est une norme récente. En effet, avant 1975, date d’introduction du divorce par consentement mutuel, il était supposé que l’intérêt de l’enfant commandait qu’il soit confié à l’époux innocent ; l’époux coupable était invité à s’effacer pour ne pas troubler la reconstitution de la famille autour de l’époux innocent. Il était donc tout à fait normal qu’un enfant perde le lien avec l’un de ses parents. Cette conception reposait d’ailleurs sur des études psychologiques (cf. l’ouvrage Dans l’intérêt de l’enfant ? Vers un nouveau statut de l’enfance, par Anna Freud et Albert J. Solnit, Paris, ESF, 1978) prônant notamment un besoin de stabilité de l’enfant, et développant la notion de « parent psychologique », dont il résultait qu’il était normal et sain que le beau-parent physiquement présent au quotidien prenne la place du parent biologique, éloigné de fait. Cette conception se fondait sur les prétendus ravages provoqués sur l’enfant par les conflits de loyauté.

On voit combien les conceptions sur le développement psychologique de l’enfant ont évolué rapidement en quelques années. Il convient donc de se demander comment la norme de co-parentalité s’est imposée aujourd’hui comme une évidence. Cela tient en fait à trois raisons.

Tout d’abord, l’introduction en 1975 du divorce par consentement mutuel a accompagné une montée de la divortialité et ainsi une banalisation du veuvage social du divorcé et du fait que l’enfant se retrouvait socialement orphelin de l’un de ses parents ; ce qui était donc admissible, en tant que relevant de l’exception, est devenu de moins en moins supportable du fait de la banalisation de cette situation. C’est ainsi que la norme de la coparentalité est apparue, à savoir qu’il est de l’intérêt de l’enfant d’être élevé par ses deux parents, que le couple soit uni ou désuni.

C’est, ensuite, la remise en cause des rôles de genre qui permet d’expliquer l’intégration de la nouvelle norme de coparentalité. Le schéma du père pourvoyeur et de la « mère au foyer » ne travaillant pas, qui était courant lors des 30 glorieuses (entre 1945 et 1975), a fini par s’affaiblir, et l’on a pu assister à l’éclosion, dans les années 1970, des « nouveaux pères », s’engageant auprès de leurs enfants d’une façon totalement différente ; alors que leur rôle consistait à assurer le niveau de vie de la famille, ils se sont engagés dans les soins donnés aux enfants, devenant capables de créer un lien d’attachement très fort avec l’enfant dès la naissance.

Aujourd’hui, si l’évolution du partage des rôles de genres est toujours en période de transition, ce partage des rôles est devenu l’affaire privée de chaque couple. Finalement, des conflits apparaissent souvent dans le couple à partir du moment où l’enfant naît, perturbant l’équilibre qui préexistait dans le couple, et l’engagement auprès de l’enfant se faisant très souvent dans la rivalité. Il en résulte que les pères qui se sont beaucoup investis auprès de leurs jeunes enfants veulent continuer à jouer le même rôle, et refusent de ne devoir s’investir que comme pourvoyeur à travers la pension.

Enfin, les normes psychologiques ont également évolué, sous l’influence lacanienne en France. Il en ressort que le bon développement de l’enfant nécessite l’intervention d’un tiers dans le lien entre lui-même et sa mère, cette dernière étant tentée par la toute-puissance maternelle ; autrement dit, l’enfant a besoin de son père. La référence fondatrice serait donc le couple avec les deux parents, même si ceux-ci sont séparés.

C’est ainsi que l’on peut parler d’une prise de conscience sociale du problème de la perte du lien avec le père. En effet, la monoparentalité représente un risque social important, dans la mesure où elle s’accompagne en général de problèmes financiers ; le défaut de versement d’une pension alimentaire est souvent la conséquence d’une perte de lien avec le père. Si le père ne verse pas la pension, la mère ne veut pas qu'il voit l'enfant, et ne voyant pas l'enfant, le père refuse de verser la pension.

Par ailleurs, les recompositions familiales se font avec des parents de plus en plus jeunes, ce qui aboutit à une concurrence entre ces deux familles entre lesquelles l’enfant circule.

En termes statistiques, il apparaît ainsi que 40 % des enfants de moins de 25 ans, de parents séparés, voient leur père moins d’une fois par mois ; alors que 15 % des enfants de moins de 25 ans, voient leur mère moins d’une fois par mois. La perte du lien avec le père est donc proportionnellement plus importante que la perte du lien avec la mère.

Le nouveau modèle est donc la famille bifocale, qui doit gérer au mieux ces conflits. L’inconditionnalité entre les parents est le lien à l’enfant. L’enfant souffrant tant de la perte d’un parent que du conflit parental, il est évident que la meilleure adaptation de ce modèle est celle d’un climat familial apaisé entre les parents.

Face à tout cela, il faut malheureusement relever que la justice se trouve, engorgée d’une part, et embarrassée d’autre part. En effet, force est de constater que les juges ne veulent plus juger, et que l’idéal, pour les juges, consiste dans le divorce consensuel, tout divorce étant en général considéré comme une faillite commune, sans victime, et sans torts, pour lequel son rôle se limite à homologuer les conventions. Tout conflit persistant entre les divorçants est soupçonné d’être un symptôme psychologique d’une crise conjugale non surmontée, d’un désir de vengeance, d’une possessivité pathologique… Il existe ainsi une véritable pression à l'accord qui pèse sur les divorçants et qui s'accompagne d'un discours moralisateur à leur égard de la part des juges.

Le problème qui se pose alors est que, lorsque les époux se sentent privés d’une véritable décision de justice reconnaissant la légitimité de leurs griefs, nombreux sont ceux qui se retournent vers leurs enfants, qui apparaissent comme les seuls à pouvoir reconnaître leur qualité de victime. Il s’ensuit que, inconsciemment, ils chargent l’enfant de punir le coupable.

Or, il faut reconnaître que certains conflits sont légitimes, car il s’agit de conflits entre parents, et portant sur l’intérêt de l’enfant. Très souvent, ces conflits ne sont pas pris en compte, et sont disqualifiés et stigmatisés par les juges, alors que les divorçants attendent un arbitre.

Il faut ajouter que la société d’aujourd’hui attend beaucoup plus des parents qu’autrefois, à savoir un dévouement de tous les instants, une véritable compétence éducative, et qu’ils sachent exercer l’autorité avec douceur. Ils doivent associer l'enfant à toutes les décisions qui le concernent en fonction de sa maturité. On parle à l'enfant de ses droits et l'adolescent ne comprend pas pourquoi on l'oblige à voir un parent qu'il ne veut plus voir, souvent parce qu'il le juge sévèrement. Il en résulte que les parents finissent par être jugés par leurs enfants, lesquels peut alors décider de ne plus voir un de leur parent.

=2. Le regard d’un psychanalyste=
'''Myriam Illouz, psychanalyste '''

A titre préliminaire, il convient d’exclure du sujet abordé le cas des enfants maltraités refusant de voir l’un de leur parent.

La question de la coparentalité est présente depuis toujours en psychanalyse et repose sur la question du complexe d’oedipe. Dans son ouvrage « Totem et tabou », dont on a fêté en 2013 le centenaire de sa publication, Freud s’est approprié des analyses ethnologiques qu’il a retraduit en termes de psychanalyse, afin de prouver que le complexe d’oedipe, et plus précisément le tabou, l’interdit de l’inceste est constitutif d’une société organisée. Autrement dit, une société qui consommerait ses propres enfants serait vouée à disparaître. L’interdit entre les géniteurs et les enfants est donc indispensable à la préservation de la société.

Cette question du complexe d’oedipe est centrale dans la psychanalyse d’enfant, et reste, avant tout, ce qui doit interpeller aujourd’hui les professionnels quand un enfant refuse de voir l’un de ses parents. Mais il convient alors d’analyser, non pas la relation duelle, c’est-à-dire entre l’enfant et le parent qu’il refuse de voir, mais la relation triangulaire, entre l’enfant et chacun de ses deux parents. C’est une question que doivent se poser tous les intervenants auprès de l’enfant.

Outre une éventuelle vengeance, ce qui est compliqué est que l’enfant agit parfois de façon inconsciente dans cette dialectique triangulaire. Prenant l’exemple d’un enfant âgé de cinq ans, qui refusait violemment de voir son père, dans un contexte apparemment très sain, une séparation totalement consensuelle, Myriam Illouz a expliqué qu’il s’était avéré que l’enfant avait compris que ses parents s’étaient séparés, parce que son père était absent, et en avait alors déduit que, s’il laissait sa mère seule, elle finirait par l’abandonner.

Il faut ainsi bien comprendre que, ce qui relève d’une évidence pour les adultes, -à savoir que, si les parents ne sont pas éternellement liés, ils le sont indéfectiblement avec les enfants-, ne l’est pas forcément pour un enfant. En effet, à sa naissance, le lien existant entre l’enfant, son père et sa mère, est a priori un lien indéfectible. Aussi, quand ce lien est rompu, le cataclysme de la rupture du lien, sans même évoquer le conflit ou les conditions de la séparation, constitue en soi en bouleversement psychique terrible -même s’il n’est pas insurmontable- pour l’enfant. L’enfant imagine alors que ses parents peuvent se séparer d’eux, ainsi qu’ils ont pu le faire entre eux. C’est ainsi qu’il est primordial que les parents expliquent une telle évidence à leur enfant.

L’exemple évoqué permet ainsi de comprendre que le refus de l’enfant de voir son père tenait finalement à l’intimité psychique de l’enfant, et à son niveau de compréhension de la situation. Il constitue une illustration précise de ce que permet la psychanalyse d’enfant.

Aussi, à la question de savoir comment réagir lorsqu’un enfant refuse de voir l’un de ses parents, il faut savoir que tout dépend de l’âge de l’enfant.

Très schématiquement, il faut retenir qu’à partir de trois ans, l’enfant entre dans la question oedipienne, c’est-à-dire qu’il éprouve une attirance tendre pour le parent du sexe opposé et développe une rivalité à l’égard du parent du même sexe.

Les tensions qui apparaissent dans la cellule familiale et au sein du couple parental entre trois et six ans, sont en règle générale, liées aux résurgences oedipiennes qui ne sont pas traitées comme telles par les deux parents.

Entre cinq et six ans, l’enfant sort de cette période ; il s’agit alors de la résolution. L’enfant commence à vouloir ressembler au parent du même sexe.

Ainsi, entre six ans et l’adolescence, on parle d’une période de latence, donc relativement calme.

L’adolescence constitue ensuite, en général, la réactivitation de ce que l’enfant a vécu à cinq ou six ans. L’enfant a alors pour priorité absolue la séparation avec ses parents, ce qui passe par un besoin d’affirmation, d’expression exclusive de lui-même, autrement dit très égoïste.

On voit ainsi, qu’en fonction de l’âge, on se trouve confronté à des niveaux différents d’interrogation psychique, et à des besoins différents pour un enfant de voir ou ne pas voir un parent.

Face à un adolescent, la tendance est de le laisser faire ce qu’il veut, de ne pas le forcer. Pour autant, selon la phychanalyste, c’est justement à cette période qu’il ne faudrait pas céder à la volonté des enfants, et veiller à la stricte application de la décision du juge ayant défini les modalités d’exercice de l’autorité parentale. L’idée n’est pas celle d’une exigence impérieuse pour l’enfant de voir ses deux parents, mais plutôt de ne pas céder à la parole de l’enfant.

C’est en ce sens que l’avocat d’enfant doit bien comprendre et déceler ce qui se cache derrière le discours d’un enfant ; en effet, la réalité psychique de l’enfant n’est pas la vérité effective, factuelle. Et ces deux réalités différentes doivent, autant l’une que l’autre, être parfaitement comprises par l’avocat.

C’est ainsi que l’adulte extérieur à l’enfant doit adopter comme position de principe (en dehors, bien entendu, des cas de maltraitance), qu’il ne doit jamais accepter qu’un enfant cesse de voir l’un de ses deux parents.

Très souvent, le refus d’un enfant de voir l’un de ses deux parents traduit davantage le désir de ne pas se séparer de l’autre, ce dernier étant très vulnérable psychiquement ; l’enfant se sent alors guidé par un devoir de secours, et pris d’une angoisse lorsqu’il en est séparé et qu’il ne peut pas alors le surveiller. Très souvent également, le refus de l’enfant de voir l’un de ses parents correspond à une blessure oedipienne mal gérée. C’est la raison pour laquelle la position des intervenants autour de l’enfant doit être de l’aider à gérer sa souffrance, mais en aucun cas de cautionner son choix de ne plus voir l’un de ses parents.

Car il faut savoir que les dommages occasionnés par une rupture radicale à l’un des deux parents sera d’autant plus dommageable si c’est l’enfant lui-même qui a décidé de cette rupture et qu’il doit en assumer les conséquences, puisqu’il devra alors supporter le poids de la responsabilité et de la culpabilité. Il est donc fondamental de ne jamais leur donner le sentiment qu’ils ont cessé de voir un de leurs parents de leur propre gré.

=3. L’état du droit et de la jurisprudence=
'''Laurence Tartour, avocat au barreau de Paris '''

D’un point de vue juridique, il apparaît très difficile pour un enfant, au regard des textes du Code civil, de rompre le lien avec l’un de ses parents ; en effet, la loi impose ce lien et la Cour de cassation veille à l’application stricte de ce principe, selon une jurisprudence constante.

Ainsi, par exemple, dans un arrêt du 6 mars 2013, la Cour de cassation rappelle fermement que les juges, lorsqu'ils fixent les modalités d'exercice de l'autorité parentale d'un parent à l'égard de son enfant, ne peuvent déléguer les pouvoirs que la loi leur confère ; aussi, la Haute juridiction a censuré la décision qui subordonnait l’exercice du droit de visite à la volonté de l’enfant (Cass. civ. 1, 6 mars 2013, n° 11-22.770, F-D [LXB=A3089I9B]).

Mais force est de constater que les juges du fond continuent d’adopter une position dissidente ainsi que cela a également pu donner lieu à un arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 29 janvier 2014 (Cass. civ. 1, 29 janvier 2014, n° 12-23.629, F-D [LXB=A4406MDK] ; rejet du pourvoi devenu sans objet, les enfants étant devenus majeurs, formé contre : CA Riom, 11 octobre 2011, n° 10/01989 [LXB=A4406MDK], arrêt par lequel les juges avaient décidé que le droit de visite et d'hébergement du père s'exercerait «librement») (cf. également : CA Paris, 17 septembre 2013, n° 12/18382 [LXB=A2399KLG] et CA Agen, 3 octobre 2013, n° 12/02055 [LXB=A3150KMM]).

La difficulté s’est accrue depuis la modification de l’article 373-2-9 du Code civil, et la loi du 5 mars 2007 qui, à travers l’article 388 du même code, permet à l’enfant capable de discernement d’être entendu. Si l’adolescent auditionné affirme avec force qu’il ne veut pas voir l’un de ses parents, que peut faire le JAF quand le refus exprimé ne relève pas du caprice ? Doit-il auditionner l’enfant et prendre en compte ses sentiments exprimés ? Doit-il seulement procéder à une audition qui, ensuite, n’emporte aucune conséquence ? Les deux arrêts précités du 17 septembre 2013 et du 3 octobre 2013, rendus respectivement par les cours d’appel de Paris et d’Agen, privilégient la première solution ; ainsi, dans la première espèce, on peut lire « qu’il convient, dans l’intérêt de l’enfant âgé de 15 ans et demie, pris dans un conflit de loyauté sévère, de dire que le droit de visite et d’hébergement de sa mère s’exercera librement selon la volonté de l’enfant » ; et dans la seconde décision «qu’il n'est pas question de contraindre D. à rencontrer son père dans un espace médiatisé. D. est en possession de l'adresse et du numéro de téléphone de son père. C'est à lui maintenant de choisir le moment où il souhaitera reprendre le contact avec lui.[…] M. F. imaginait dans ses conclusions que son fils était manipulé pour sa mère. L'audition de ce jeune garçon très sûr de lui, très mature a démontré qu'il n'en était rien. Il appartient désormais à M. F. de faire le chemin lui permettant de renouer le lien avec son fils ».

On constate également que l’audition de l’enfant peut être refusée au prétexte que ce dernier serait sous l’emprise de l’un de ses parents. Ainsi, dans un arrêt en date du 5 mars 2014, la Cour de cassation relève « qu’il ressort du dossier et des différentes mesures d’investigations que la parole de l’enfant est ‘inféodée’ à celle de sa mère, l’emprise de celle-ci ayant constitué le motif essentiel du placement, faisant ainsi ressortir l’absence de discernement de la mineure » (Cass. civ. 1, 5 mars 2014 n° 13-13.530, F-D [LXB=A3994MGZ]).

Dans le même sens, la Cour de cassation, dans un arrêt du 12 juin 2013 (Cass. civ. 1, 12 juin 2013, n° 12-13.402, F-D [LXB=A5727KG9]), a indiqué que « la capacité de discernement d'un enfant se trouvait assez facilement altérée par son environnement comme par des événements traumatiques et, d'une part, que S. et L., la première, compte tenu de son âge et de sa maturité, davantage que la seconde, étaient manifestement prises dans un conflit de loyauté envers chacun de leurs parents, que la multiplication des procédures ne faisait qu'aviver, d'autre part, que les différentes lettres de S., qu'elles aient exprimé son souhait de vivre plutôt avec sa mère ou avec son père, n'étaient que le reflet de sa difficulté à s'exprimer librement, la cour d'appel en a souverainement déduit que les enfants n'étaient pas capables de discernement ; d'où il suit que le moyen n'est pas fondé».

Ces décisions sont éminemment critiquables. Il est important que l’enfant puisse être entendu par le juge sans que ce dernier ne préjuge de son état d’emprise ou d’aliénation. Les expertises ne sont pas fiables et il est possible qu’un enfant puisse être considéré comme totalement aliéné à la parole de l’un de ses parents et qu’un autre expert considère le contraire.

C’est la raison pour laquelle il apparaît important de ne pas ajouter de filtre à l’audition d’enfant à l’exception de ceux posés par la loi.

La loi pose le cadre, et impose que l’enfant ne soit pas le décideur ; que la décision du juge soit exécutée ou non par la suite est un autre problème, mais il est impératif que les juges respectent la loi, sauf, comme le rappelle l’article 373-2-1 du Code civil, s’il existe des motifs graves qui justifient la suppression des droits de visite et d’hébergement.

La Cour européenne des droits de l’Homme veille également à l’application de ce cadre ; la Cour a ainsi pu condamner la France pour ne pas avoir mis en œuvre les moyens effectifs permettant à une mère de rencontrer sa fille dans les points-rencontres qui avaient été fixés dans la décision (CEDH, 28 février 2006, Req. 21324/02, P.-B. c/ France [LXB=A2079DNC]).

Dans une autre décision rendue le 12 février 2013, la CEDH précise que l’intérêt de l’enfant justifie une protection, mais que seules des circonstances exceptionnelles peuvent légitimer une mesure aussi radicale que la suppression de tout lien entre un père et son enfant. L’affaire concernait la suppression totale du droit de visite accordé à un père au motif que ses convictions religieuses étaient préjudiciables à l’éducation de son fils. Elle regrette que les tribunaux hongrois n’aient pas envisagé d’autres solutions comme un droit de visite assorti de mesures de contrôle (CEDH, 12 février 2013, Req. 29617/07, V. c/ Hongrie, en anglais, http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-116409 ).

=Voir aussi=
{{moteur (fr)|parent enfant refus rencontre}}

Refus d’un enfant de conserver des liens avec l’un de ses parents : des professionnels en difficulté (fr)

2014-04-22T09:45:12Z

Todos : Nouvelle page : {{GBD}} France > Droit civil > Droit de la famille framed| Catégorie:FranceCatégorie: Droit...

Modèle:Actualités

2014-04-22T09:43:21Z

Todos :

Secret professionnel et médecin traitant (fr)

2014-04-22T09:41:12Z

Todos :

{{GBD}}
[[France]] > [[Droit civil (fr)|Droit civil]] > [[Droit des personnes (fr)|Droit des personnes]] > [[Incapacités(fr)|Incapacités]] > [[Secret professionnel(fr)|Secret professionnel]]
[[Image:fr_flag.png|framed|]]
[[Catégorie:France]][[Catégorie:Droit civil (fr)]][[Catégorie:Droit des personnes (fr)]][[Catégorie:Incapacités (fr)]]

'''Compte-rendu de la réunion du 12 mars 2013 de la Commission Famille'''

Commission : Famille 
Responsable : Hélène Poivey-Leclercq, avocat au barreau de Paris

Sous commission : Protection des majeurs vulnérables 
Responsable : Marie-Hélène Isern Réal, avocat au barreau de Paris

Intervenant : Docteur Faroudja, Président de la section éthique et déontologie du Conseil National de l’Ordre des Médecins.

=A titre préliminaire=

Rappel de l’article 226-14 alinéa 2 du Code Pénal qui réserve au Procureur de la République le signalement d’une maltraitance dans les termes suivants :

L’article 226-13 n’est pas applicable dans les cas où la loi impose ou autorise la révélation du secret.

En outre, il n’est pas applicable :

'''1-''' à celui qui informe les autorités judiciaires médicales ou administratives des privations ou des sévices, y compris lorsqu’il s’agit d’atteintes ou mutilations sexuelles dont il a eu connaissance et qui ont été infligées à un mineur ou à une personne qui n’est pas en mesure de se protéger en raison de son âge ou de son incapacité physique ou psychique ;

'''2-''' au médecin qui, avec l’accord de la victime, porte à la connaissance du Procureur de la République les sévices ou privations qu’il a constatés, sur le plan physique ou psychique, dans l’exercice de sa profession et qui lui permettent de présumer que des violences physiques, sexuelles ou psychiques de toute nature ont été commises. Lorsque la victime est un mineur ou une personne qui n’est pas en mesure de se protéger en raison de son âge ou de son incapacité physique ou psychique, son accord n’est pas nécessaire ;

'''3-''' aux professionnels de la santé ou de l’action sociale qui informent le Préfet et à Paris le Préfet de Police du caractère dangereux pour elle-même ou pour autrui des personnes qui les consultent et dont ils savent qu’elles détiennent une arme ou qu’elles ont manifesté leur intention d’en acquérir une.

'''4-''' Le signalement aux autorités compétentes effectué dans les conditions prévues au présent article ne peut faire l’objet d’aucune sanction disciplinaire.

Ce qui conduit à poser trois questions pratiques :

'''1-''' l’état de faiblesse peut être allégué par un certificat médical à la demande du patient ou d’un tiers autorisé (tuteur), il peut faire l’objet d’un signalement au Procureur. Un signalement n’est pas un certificat. Le certificat est remis en main propre à la demande du patient pour faire valoir un droit. Le signalement est adressé directement au Procureur. A la CRIP (pour les mineurs) c’est une information .

'''2-''' le certificat médical peut permettre d’attester que les troubles constatés peuvent « altérer le jugement » par exemple dans le cadre d’une demande de mise sous sauvegarde de Justice. C’est le Juge des Tutelles qui, au vu du certificat du médecin inscrit sur la liste décidera du statut (curatelle, curatelle renforcée, tutelle…). Pour un acte juridique il peut attester que les troubles ne constituent pas une altération du jugement pour garantir la capacité de la personne à signer un mandat de protection future ou rédiger un testament ;

'''3-''' le certificat médical du médecin inscrit sur la liste du procureur de la République bénéficie d’un traitement particulier. Outre les spécialistes, psychiatres, gériatres et psycho gériatres, peuvent être inscrits sur la liste des médecins généralistes disposant de certaines compétences reconnues, orientation gériatrie par exemple. L’avis du conseil départemental de l’Ordre est sollicité.

=1/ L’article 4 du code déontologie médicale rappelé dans l’article R.4127-4 du Code de la Santé Publique=

Le secret professionnel, institué dans l’intérêt du patient, s’impose à tout médecin dans les conditions établies par la loi. Le secret couvre tout ce qui est venu à la connaissance du médecin dans l’exercice de sa profession, c'est-à-dire non seulement ce qui lui a été confié, mais aussi ce qu’il a vu, entendu ou compris.

Tous les médecins sont soumis aux mêmes obligations de respect du secret médical sauf dérogations prévues par la Loi.
Il a été précisé que le médecin expert judiciaire est tenu au secret médical dans le cadre de l’expertise civile par le code de procédure.

Il en est de même du médecin du travail comme du médecin scolaire pour lequel il existe des textes particuliers de l’Education Nationale permettant au médecin de signaler au Directeur de l’établissement des faits nécessitant des mesures particulières.

Les médecins qui sont poursuivis par la juridiction disciplinaire sont ceux qui déclarent dans leurs certificats ou signalements au Procureur de la République des faits ou des circonstances qu’ils n’ont pas pu constater personnellement ou qui dénoncent l’auteur présumé des faits.

=2/ Article 44 du Code de déontologie médicale rappelé par l’article R.4127-44 du Code de la Santé Publique=

Lorsqu’un médecin discerne qu’une personne auprès de laquelle il est appelé est victime de sévices ou de privations, il doit mettre en oeuvre les moyens les plus adéquats pour la protéger en faisant preuve de prudence et de circonspection.

Lorsqu’il s’agit d’un mineur ou d’une personne qui n’est pas en mesure de se protéger en raison de son âge ou de son état physique ou psychique, il alerte les autorités judiciaires ou administratives, sauf circonstance particulière qu’il apprécie en conscience.

Ainsi, l’article 44 du Code de déontologie médicale ouvre une possibilité d’information des services judiciaires et administratifs, dont on peut penser qu’il s’agit aussi des services sociaux, à propos d’une maltraitance.
Avec prudence et circonspection, le médecin doit alerter, sauf circonstance particulière qu’il apprécie en conscience.

La situation du médecin est par conséquent particulièrement délicate d’autant qu’il ne doit pas s’immiscer dans les affaires de famille, qu’il doit privilégier le soin ainsi que la prévention, tout en respectant le secret…

=3/ Collaboration et de information de la victime, qui, par définition n’est pas en mesure de se défendre=

Parmi les questions, ont été évoquées certaines dénonciations de faits concernant des mineurs qui auraient empêché que, par la suite, le mineur puisse bénéficier de la thérapie adaptée à son état.

Il faut avoir présent à l’esprit ce que l’association ALMA appelle « les effets collatéraux » d’un signalement ou de la transmission d’une information préoccupante. Que ce soit pour les mineurs ou pour les majeurs vulnérables (personnes âgées ou handicapées) toute intervention doit être faite après avoir apprécié les conséquences que le signalement ou la transmission d’une information à des tiers autorisés pourra avoir sur la relation familiale, les risques de destruction d’un lien déjà fragile, ou une recrudescence de la maltraitance. En cas d’information à la CRIP, le médecin doit informer les parents de sa démarche sauf s’il estime que cette mesure peut être préjudiciable à l’enfant.

Il appartiendra à la CRIP, si elle l’estime utile, de faire elle-même le signalement au Procureur. De même, si le Procureur destinataire d’un signalement estime inopportun de « poursuivre », il pourra renvoyer à la CRIP la charge d’enquêter sur les faits et d’orienter la famille vers des solutions adaptées : thérapies familiales, placement de l’enfant, etc.

C’est ainsi que dans un deuxième temps, à propos du signalement officiel ou de la transmission d’informations préoccupantes, se pose le problème de la collaboration de la personne qui, parfois, se trouve dans un état de vulnérabilité tel qu’elle ne peut pas participer à la prévention ou au traitement de la maltraitance qu’elle subit.

Le certificat ne peut être déposé qu’entre les mains du patient lui-même ou de son représentant légal. Le signalement (qui n’est pas un certificat) ne doit être adressé qu’au Procureur. Il n’est jamais remis à un tiers. En revanche, un certificat peut accompagner le signalement adressé par un avocat ou les services sociaux afin de saisine du juge des tutelles.

Il a cependant indiqué que les CRIP, (cellules de recueil, de traitement et d’évaluation des informations préoccupantes dont le Président est le Président du Conseil Général) au 119, recueillent les informations sur les situations supposées de maltraitance ou de risques de maltraitance concernant les mineurs. En cas de difficultés rencontrées par un médecin, ce dernier peut toujours s’entretenir avec le médecin de la CRIP.

Au profit des personnes âgées et handicapées il est prévu de créer, sur le même modèle, des coordinations départementales de recueil des informations préoccupantes (CODIP PA-PH) qui, en liaison avec le 3977, permettront de recueillir les informations concernant d’éventuelles maltraitances d’adultes vulnérables dans le cadre de l’article 44 du Code de déontologie médicale dans un esprit de prévention et un fonctionnement pluridisciplinaire.

Lorsqu’une personne n’est pas en état de se protéger elle-même, il est préférable d’organiser sa protection judiciaire afin qu’elle puisse bénéficier d’un représentant légal qui pourra recevoir les certificats médicaux nécessaires à la mise en oeuvre de sa protection et de sa prise en charge.

Il a été rappelé que lorsqu’un tuteur est désigné, la désignation d’une personne de confiance devient caduque. Le juge peut nommer un mandataire à la personne qui prendra en charge l’accompagnement médical et donnera le consentement aux soins si cette personne est dans l’incapacité de le faire.

En aucun cas, l’avocat ne peut recevoir directement un certificat médical pour son client, sauf celui qui est nécessairement remis, sous pli cacheté, à l’attention du juge des tutelles ou du procureur de la République afin de déposer une requête en protection d’un majeur, puisqu’il s’agit d’une condition de recevabilité de la requête.

=4/ Distinction entre certificat médical et signalement au Procureur de la République=

Il faut souligner l’importance de la différence entre le certificat médical, simple moyen de preuve et le signalement au Procureur de la République, signalement pouvant avoir des conséquences juridiques puisqu’il peut déclencher une enquête pénale débouchant sur d’éventuelles sanctions.

Sur le contenu du certificat : le médecin ne peut décrire que ce qu’il voit et ce qu’il a constaté à un moment donné.

Il n’est en aucun cas le témoin du contexte dans lequel la maltraitance ou les violences ont pu être commises. Il ne peut les décrire. Tout au plus, s’il l’estime vraiment opportun ou indispensable, et avec prudence et circonspection, il peut rapporter les dires du patient en précisant qu’il s’agit d’une citation de ses propos et usant du conditionnel, les deux points et guillemets (X …. m’a dit : « …. »). Ces propos éventuellement rapportés ne peuvent en aucune manière paraître être ceux du médecin.

=5/ Rappel des textes à propos de la non-assistance à personne en danger=

Article 223-1 du Code Pénal : le fait d’exposer directement autrui à un risque immédiat de mort ou blessure de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente par la violation délibérée d’une obligation particulière de sécurité et de prudence est puni d’un an de prison ou 1.500 euros d’amende.

Rappel qui serait utile aux médecins coordonnateurs des maisons de retraite et aux familles. Ces médecins, comme tous les autres doivent absolument intervenir. Des médecins ont été condamnés disciplinairement pour ne pas avoir signalé des faits de maltraitance.

Article 223-6 : Quiconque pouvant empêcher, par son action immédiate, sans risque pour lui ou les tiers, soit un crime, soit un délit contre l’intégrité corporelle de la personne, s’abstient volontairement de le faire, est puni de 5 ans de prison et 75.000 euros d’amende.

La même peine est prévue pour tout défaut d’apporter assistance ou provoquer un secours.

Sur ce texte, il n’y a pas de différence entre le médecin et les autres citoyens.

Mais aussi, l’article 434-1 : le fait pour quiconque ayant connaissance d’un crime dont il est encore possible de prévenir ou limiter les effets ou dont les auteurs sont susceptibles de commettre de nouveaux crimes qui pourraient être empêchés, de ne pas en informer les autorités judiciaires ou administratives est puni de 3 ans d’emprisonnement et de 45.000 euros d’amende.

Enfin, l’article 434-3 : le fait pour quiconque ayant eu connaissance de privations, de mauvais traitements ou d’atteintes sexuelles infligés à une personne vulnérable de ne pas en informer les autorités judiciaires ou administratives est puni de la même peine.

Il est rappelé que l’article 226-13 sur le secret professionnel ne prévoit qu’une peine de 1 an et 15.000 euros d’amende.

Comme l’indique Monsieur ROSENCVEIG, Président du Tribunal pour Enfants de Bobigny (Cahiers de l’ACTIF N° 362, 363 Attention le secret professionnel bouge encore) : « il n’y a pas photo ». La sanction de la non dénonciation est autrement plus sanctionnée que celle de la violation du secret professionnel.

Sans oublier l’article 223-15-2 du Code Pénal : est puni de 3 ans d’emprisonnement et de 375.000 euros d’amende l’abus frauduleux de l’état d’ignorance ou de la situation de faiblesse soit d’un mineur soit d’une personne dont la particulière vulnérabilité due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse, est apparente ou connue de son auteur, soit d’une personne en état de suggestion psychologique ou physique résultant de pressions graves ou réitérées ou de techniques propres à altérer son jugement pour conduire ce mineur ou cette personne à une acte ou une abstention qui lui sont gravement préjudiciables.

On pourrait y voir une complicité d’abus de faiblesse.

=6/ Il a été signalé la difficulté des familles à s’opposer aux traitements abusifs des personnes âgées dans les maisons de retraite=

Plutôt que de se focaliser sur la bientraitance ou la maltraitance qui, après tout, peuvent relever tout simplement de l’appréciation subjective de la victime, des familles, du personnel ou du médecin, le médecin devra vérifier si les pratiques qu’il constate, que ce soit en établissement ou en famille, sont bien respectueuses de la dignité et de la volonté de la personne.

Il faut insister sur ce point qui paraît d’une meilleure efficacité pour obtenir de bonnes pratiques et améliorer le quotidien des patients plutôt que de chercher à sanctionner l’auteur.

L’article 226-14 : c’est en conscience que le médecin apprécie s’il doit signaler ; on ne sanctionnera pas un signalement excessif qui n’a pas eu de conséquence, même s’il s’avère mal fondé ; disciplinairement on ne tiendra pas compte non plus de l’absence de signalement s’il y a eu mesure de prévention et de protection de la victime par le biais d’une hospitalisation immédiate de sécurité.

Il appartient aux avocats de rappeler aux médecins et aux familles, le dernier alinéa de l’article 226-14 du code pénal :
l’avis à propos d’une information préoccupante ou un signalement au procureur de la République ne peuvent être sanctionnés s’ils ont été faits par simple excès de protection ou erreur alors qu’il n’y a pas volonté de nuire assimilable à la dénonciation calomnieuse. Le professionnel qui, de bonne foi et par précaution, attire l’attention sur une maltraitance ne peut être professionnellement sanctionné.

D’autant, que, dans un esprit de prévention, il est nécessaire d’agir avant que le préjudice soit avéré, dès que le médecin le sent venir.

=7/ Les conditions d’élaboration du certificat médical du médecin inscrit sur la liste du procureur=

- degré de confidentialité tout à fait particulier puisqu’il doit être remis sous pli cacheté à l’intention du juge des tutelles.

- si l’avocat du majeur protégé a la possibilité d’en recevoir une copie, c’est pour son strict usage personnel. Le Code de Procédure Civile instaure une interdiction absolue de le communiquer à quiconque, pas même au Conseil de l’Ordre des médecins dans la mesure où la procédure disciplinaire est contradictoire.

- Cependant, l’Ordre des médecins estime que la communication au médecin traitant du certificat de l’expert ayant donné lieu à mesure de protection permettrait de faciliter la reconduction de la mesure dans les cas où la situation du patient n’a pas évolué. Le médecin traitant ne peut être à la fois expert et partie. Il ne peut se substituer à l’expert mais on peut accepter qu’il certifie qu’il n’y a pas eu de changement dans l’état du patient par rapport au premier certificat de l’expert.

- La circulaire N° NOR : JUSC0901677C N° CIRCULAIRE : CIV/01/09 REFERENCE DE CLASSEMENT : 8-09/ C1/ 2-1-2 / MCD rappelle que seule l’aggravation de la mesure exige une requête accompagnée du certificat du
médecin inscrit sur la liste du procureur. Ceci signifie que tout aménagement, levée ou diminution de la gravité de la mesure peut se faire au vu du certificat du médecin traitant.

Seule la voie de la contre-expertise est possible en cas de contestation des conditions dans lesquelles le certificat médical circonstancié est établi. En cas d’abus du médecin expert, le procureur de la République exerce son contrôle.

=Voir aussi=
{{moteur (fr)|majeur vulnérable médecin "secret professionnel" }}

Secret professionnel et médecin traitant (fr)

2014-04-22T09:40:43Z

Todos : A protégé « Secret professionnel et médecin traitant (fr) » ([Éditer=Administrateurs uniquement] (infini) [Déplacer=Administrateurs uniquement] (infini))

[[France]] > [[Droit civil (fr)|Droit civil]] > [[Droit des personnes (fr)|Droit des personnes]] > [[Incapacités(fr)|Incapacités]] > [[Secret professionnel(fr)|Secret professionnel]]
[[Image:fr_flag.png|framed|]]
[[Catégorie:France]][[Catégorie:Droit civil (fr)]][[Catégorie:Droit des personnes (fr)]][[Catégorie:Incapacités (fr)]]

'''Compte-rendu de la réunion du 12 mars 2013 de la Commission Famille'''

Commission : Famille 
Responsable : Hélène Poivey-Leclercq, avocat au barreau de Paris

Sous commission : Protection des majeurs vulnérables 
Responsable : Marie-Hélène Isern Réal, avocat au barreau de Paris

Intervenant : Docteur Faroudja, Président de la section éthique et déontologie du Conseil National de l’Ordre des Médecins.

=A titre préliminaire=

Rappel de l’article 226-14 alinéa 2 du Code Pénal qui réserve au Procureur de la République le signalement d’une maltraitance dans les termes suivants :

L’article 226-13 n’est pas applicable dans les cas où la loi impose ou autorise la révélation du secret.

En outre, il n’est pas applicable :

'''1-''' à celui qui informe les autorités judiciaires médicales ou administratives des privations ou des sévices, y compris lorsqu’il s’agit d’atteintes ou mutilations sexuelles dont il a eu connaissance et qui ont été infligées à un mineur ou à une personne qui n’est pas en mesure de se protéger en raison de son âge ou de son incapacité physique ou psychique ;

'''2-''' au médecin qui, avec l’accord de la victime, porte à la connaissance du Procureur de la République les sévices ou privations qu’il a constatés, sur le plan physique ou psychique, dans l’exercice de sa profession et qui lui permettent de présumer que des violences physiques, sexuelles ou psychiques de toute nature ont été commises. Lorsque la victime est un mineur ou une personne qui n’est pas en mesure de se protéger en raison de son âge ou de son incapacité physique ou psychique, son accord n’est pas nécessaire ;

'''3-''' aux professionnels de la santé ou de l’action sociale qui informent le Préfet et à Paris le Préfet de Police du caractère dangereux pour elle-même ou pour autrui des personnes qui les consultent et dont ils savent qu’elles détiennent une arme ou qu’elles ont manifesté leur intention d’en acquérir une.

'''4-''' Le signalement aux autorités compétentes effectué dans les conditions prévues au présent article ne peut faire l’objet d’aucune sanction disciplinaire.

Ce qui conduit à poser trois questions pratiques :

'''1-''' l’état de faiblesse peut être allégué par un certificat médical à la demande du patient ou d’un tiers autorisé (tuteur), il peut faire l’objet d’un signalement au Procureur. Un signalement n’est pas un certificat. Le certificat est remis en main propre à la demande du patient pour faire valoir un droit. Le signalement est adressé directement au Procureur. A la CRIP (pour les mineurs) c’est une information .

'''2-''' le certificat médical peut permettre d’attester que les troubles constatés peuvent « altérer le jugement » par exemple dans le cadre d’une demande de mise sous sauvegarde de Justice. C’est le Juge des Tutelles qui, au vu du certificat du médecin inscrit sur la liste décidera du statut (curatelle, curatelle renforcée, tutelle…). Pour un acte juridique il peut attester que les troubles ne constituent pas une altération du jugement pour garantir la capacité de la personne à signer un mandat de protection future ou rédiger un testament ;

'''3-''' le certificat médical du médecin inscrit sur la liste du procureur de la République bénéficie d’un traitement particulier. Outre les spécialistes, psychiatres, gériatres et psycho gériatres, peuvent être inscrits sur la liste des médecins généralistes disposant de certaines compétences reconnues, orientation gériatrie par exemple. L’avis du conseil départemental de l’Ordre est sollicité.

=1/ L’article 4 du code déontologie médicale rappelé dans l’article R.4127-4 du Code de la Santé Publique=

Le secret professionnel, institué dans l’intérêt du patient, s’impose à tout médecin dans les conditions établies par la loi. Le secret couvre tout ce qui est venu à la connaissance du médecin dans l’exercice de sa profession, c'est-à-dire non seulement ce qui lui a été confié, mais aussi ce qu’il a vu, entendu ou compris.

Tous les médecins sont soumis aux mêmes obligations de respect du secret médical sauf dérogations prévues par la Loi.
Il a été précisé que le médecin expert judiciaire est tenu au secret médical dans le cadre de l’expertise civile par le code de procédure.

Il en est de même du médecin du travail comme du médecin scolaire pour lequel il existe des textes particuliers de l’Education Nationale permettant au médecin de signaler au Directeur de l’établissement des faits nécessitant des mesures particulières.

Les médecins qui sont poursuivis par la juridiction disciplinaire sont ceux qui déclarent dans leurs certificats ou signalements au Procureur de la République des faits ou des circonstances qu’ils n’ont pas pu constater personnellement ou qui dénoncent l’auteur présumé des faits.

=2/ Article 44 du Code de déontologie médicale rappelé par l’article R.4127-44 du Code de la Santé Publique=

Lorsqu’un médecin discerne qu’une personne auprès de laquelle il est appelé est victime de sévices ou de privations, il doit mettre en oeuvre les moyens les plus adéquats pour la protéger en faisant preuve de prudence et de circonspection.

Lorsqu’il s’agit d’un mineur ou d’une personne qui n’est pas en mesure de se protéger en raison de son âge ou de son état physique ou psychique, il alerte les autorités judiciaires ou administratives, sauf circonstance particulière qu’il apprécie en conscience.

Ainsi, l’article 44 du Code de déontologie médicale ouvre une possibilité d’information des services judiciaires et administratifs, dont on peut penser qu’il s’agit aussi des services sociaux, à propos d’une maltraitance.
Avec prudence et circonspection, le médecin doit alerter, sauf circonstance particulière qu’il apprécie en conscience.

La situation du médecin est par conséquent particulièrement délicate d’autant qu’il ne doit pas s’immiscer dans les affaires de famille, qu’il doit privilégier le soin ainsi que la prévention, tout en respectant le secret…

=3/ Collaboration et de information de la victime, qui, par définition n’est pas en mesure de se défendre=

Parmi les questions, ont été évoquées certaines dénonciations de faits concernant des mineurs qui auraient empêché que, par la suite, le mineur puisse bénéficier de la thérapie adaptée à son état.

Il faut avoir présent à l’esprit ce que l’association ALMA appelle « les effets collatéraux » d’un signalement ou de la transmission d’une information préoccupante. Que ce soit pour les mineurs ou pour les majeurs vulnérables (personnes âgées ou handicapées) toute intervention doit être faite après avoir apprécié les conséquences que le signalement ou la transmission d’une information à des tiers autorisés pourra avoir sur la relation familiale, les risques de destruction d’un lien déjà fragile, ou une recrudescence de la maltraitance. En cas d’information à la CRIP, le médecin doit informer les parents de sa démarche sauf s’il estime que cette mesure peut être préjudiciable à l’enfant.

Il appartiendra à la CRIP, si elle l’estime utile, de faire elle-même le signalement au Procureur. De même, si le Procureur destinataire d’un signalement estime inopportun de « poursuivre », il pourra renvoyer à la CRIP la charge d’enquêter sur les faits et d’orienter la famille vers des solutions adaptées : thérapies familiales, placement de l’enfant, etc.

C’est ainsi que dans un deuxième temps, à propos du signalement officiel ou de la transmission d’informations préoccupantes, se pose le problème de la collaboration de la personne qui, parfois, se trouve dans un état de vulnérabilité tel qu’elle ne peut pas participer à la prévention ou au traitement de la maltraitance qu’elle subit.

Le certificat ne peut être déposé qu’entre les mains du patient lui-même ou de son représentant légal. Le signalement (qui n’est pas un certificat) ne doit être adressé qu’au Procureur. Il n’est jamais remis à un tiers. En revanche, un certificat peut accompagner le signalement adressé par un avocat ou les services sociaux afin de saisine du juge des tutelles.

Il a cependant indiqué que les CRIP, (cellules de recueil, de traitement et d’évaluation des informations préoccupantes dont le Président est le Président du Conseil Général) au 119, recueillent les informations sur les situations supposées de maltraitance ou de risques de maltraitance concernant les mineurs. En cas de difficultés rencontrées par un médecin, ce dernier peut toujours s’entretenir avec le médecin de la CRIP.

Au profit des personnes âgées et handicapées il est prévu de créer, sur le même modèle, des coordinations départementales de recueil des informations préoccupantes (CODIP PA-PH) qui, en liaison avec le 3977, permettront de recueillir les informations concernant d’éventuelles maltraitances d’adultes vulnérables dans le cadre de l’article 44 du Code de déontologie médicale dans un esprit de prévention et un fonctionnement pluridisciplinaire.

Lorsqu’une personne n’est pas en état de se protéger elle-même, il est préférable d’organiser sa protection judiciaire afin qu’elle puisse bénéficier d’un représentant légal qui pourra recevoir les certificats médicaux nécessaires à la mise en oeuvre de sa protection et de sa prise en charge.

Il a été rappelé que lorsqu’un tuteur est désigné, la désignation d’une personne de confiance devient caduque. Le juge peut nommer un mandataire à la personne qui prendra en charge l’accompagnement médical et donnera le consentement aux soins si cette personne est dans l’incapacité de le faire.

En aucun cas, l’avocat ne peut recevoir directement un certificat médical pour son client, sauf celui qui est nécessairement remis, sous pli cacheté, à l’attention du juge des tutelles ou du procureur de la République afin de déposer une requête en protection d’un majeur, puisqu’il s’agit d’une condition de recevabilité de la requête.

=4/ Distinction entre certificat médical et signalement au Procureur de la République=

Il faut souligner l’importance de la différence entre le certificat médical, simple moyen de preuve et le signalement au Procureur de la République, signalement pouvant avoir des conséquences juridiques puisqu’il peut déclencher une enquête pénale débouchant sur d’éventuelles sanctions.

Sur le contenu du certificat : le médecin ne peut décrire que ce qu’il voit et ce qu’il a constaté à un moment donné.

Il n’est en aucun cas le témoin du contexte dans lequel la maltraitance ou les violences ont pu être commises. Il ne peut les décrire. Tout au plus, s’il l’estime vraiment opportun ou indispensable, et avec prudence et circonspection, il peut rapporter les dires du patient en précisant qu’il s’agit d’une citation de ses propos et usant du conditionnel, les deux points et guillemets (X …. m’a dit : « …. »). Ces propos éventuellement rapportés ne peuvent en aucune manière paraître être ceux du médecin.

=5/ Rappel des textes à propos de la non-assistance à personne en danger=

Article 223-1 du Code Pénal : le fait d’exposer directement autrui à un risque immédiat de mort ou blessure de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente par la violation délibérée d’une obligation particulière de sécurité et de prudence est puni d’un an de prison ou 1.500 euros d’amende.

Rappel qui serait utile aux médecins coordonnateurs des maisons de retraite et aux familles. Ces médecins, comme tous les autres doivent absolument intervenir. Des médecins ont été condamnés disciplinairement pour ne pas avoir signalé des faits de maltraitance.

Article 223-6 : Quiconque pouvant empêcher, par son action immédiate, sans risque pour lui ou les tiers, soit un crime, soit un délit contre l’intégrité corporelle de la personne, s’abstient volontairement de le faire, est puni de 5 ans de prison et 75.000 euros d’amende.

La même peine est prévue pour tout défaut d’apporter assistance ou provoquer un secours.

Sur ce texte, il n’y a pas de différence entre le médecin et les autres citoyens.

Mais aussi, l’article 434-1 : le fait pour quiconque ayant connaissance d’un crime dont il est encore possible de prévenir ou limiter les effets ou dont les auteurs sont susceptibles de commettre de nouveaux crimes qui pourraient être empêchés, de ne pas en informer les autorités judiciaires ou administratives est puni de 3 ans d’emprisonnement et de 45.000 euros d’amende.

Enfin, l’article 434-3 : le fait pour quiconque ayant eu connaissance de privations, de mauvais traitements ou d’atteintes sexuelles infligés à une personne vulnérable de ne pas en informer les autorités judiciaires ou administratives est puni de la même peine.

Il est rappelé que l’article 226-13 sur le secret professionnel ne prévoit qu’une peine de 1 an et 15.000 euros d’amende.

Comme l’indique Monsieur ROSENCVEIG, Président du Tribunal pour Enfants de Bobigny (Cahiers de l’ACTIF N° 362, 363 Attention le secret professionnel bouge encore) : « il n’y a pas photo ». La sanction de la non dénonciation est autrement plus sanctionnée que celle de la violation du secret professionnel.

Sans oublier l’article 223-15-2 du Code Pénal : est puni de 3 ans d’emprisonnement et de 375.000 euros d’amende l’abus frauduleux de l’état d’ignorance ou de la situation de faiblesse soit d’un mineur soit d’une personne dont la particulière vulnérabilité due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse, est apparente ou connue de son auteur, soit d’une personne en état de suggestion psychologique ou physique résultant de pressions graves ou réitérées ou de techniques propres à altérer son jugement pour conduire ce mineur ou cette personne à une acte ou une abstention qui lui sont gravement préjudiciables.

On pourrait y voir une complicité d’abus de faiblesse.

=6/ Il a été signalé la difficulté des familles à s’opposer aux traitements abusifs des personnes âgées dans les maisons de retraite=

Plutôt que de se focaliser sur la bientraitance ou la maltraitance qui, après tout, peuvent relever tout simplement de l’appréciation subjective de la victime, des familles, du personnel ou du médecin, le médecin devra vérifier si les pratiques qu’il constate, que ce soit en établissement ou en famille, sont bien respectueuses de la dignité et de la volonté de la personne.

Il faut insister sur ce point qui paraît d’une meilleure efficacité pour obtenir de bonnes pratiques et améliorer le quotidien des patients plutôt que de chercher à sanctionner l’auteur.

L’article 226-14 : c’est en conscience que le médecin apprécie s’il doit signaler ; on ne sanctionnera pas un signalement excessif qui n’a pas eu de conséquence, même s’il s’avère mal fondé ; disciplinairement on ne tiendra pas compte non plus de l’absence de signalement s’il y a eu mesure de prévention et de protection de la victime par le biais d’une hospitalisation immédiate de sécurité.

Il appartient aux avocats de rappeler aux médecins et aux familles, le dernier alinéa de l’article 226-14 du code pénal :
l’avis à propos d’une information préoccupante ou un signalement au procureur de la République ne peuvent être sanctionnés s’ils ont été faits par simple excès de protection ou erreur alors qu’il n’y a pas volonté de nuire assimilable à la dénonciation calomnieuse. Le professionnel qui, de bonne foi et par précaution, attire l’attention sur une maltraitance ne peut être professionnellement sanctionné.

D’autant, que, dans un esprit de prévention, il est nécessaire d’agir avant que le préjudice soit avéré, dès que le médecin le sent venir.

=7/ Les conditions d’élaboration du certificat médical du médecin inscrit sur la liste du procureur=

- degré de confidentialité tout à fait particulier puisqu’il doit être remis sous pli cacheté à l’intention du juge des tutelles.

- si l’avocat du majeur protégé a la possibilité d’en recevoir une copie, c’est pour son strict usage personnel. Le Code de Procédure Civile instaure une interdiction absolue de le communiquer à quiconque, pas même au Conseil de l’Ordre des médecins dans la mesure où la procédure disciplinaire est contradictoire.

- Cependant, l’Ordre des médecins estime que la communication au médecin traitant du certificat de l’expert ayant donné lieu à mesure de protection permettrait de faciliter la reconduction de la mesure dans les cas où la situation du patient n’a pas évolué. Le médecin traitant ne peut être à la fois expert et partie. Il ne peut se substituer à l’expert mais on peut accepter qu’il certifie qu’il n’y a pas eu de changement dans l’état du patient par rapport au premier certificat de l’expert.

- La circulaire N° NOR : JUSC0901677C N° CIRCULAIRE : CIV/01/09 REFERENCE DE CLASSEMENT : 8-09/ C1/ 2-1-2 / MCD rappelle que seule l’aggravation de la mesure exige une requête accompagnée du certificat du
médecin inscrit sur la liste du procureur. Ceci signifie que tout aménagement, levée ou diminution de la gravité de la mesure peut se faire au vu du certificat du médecin traitant.

Seule la voie de la contre-expertise est possible en cas de contestation des conditions dans lesquelles le certificat médical circonstancié est établi. En cas d’abus du médecin expert, le procureur de la République exerce son contrôle.

=Voir aussi=
{{moteur (fr)|majeur vulnérable médecin "secret professionnel" }}

Secret professionnel et médecin traitant (fr)

2014-04-22T09:27:51Z

Todos : Nouvelle page : France > Droit civil > Droit des personnes > Incapacités > Secret professionnel(fr)|Secret professio...

Modèle:Actualités

2014-04-22T09:16:57Z

Todos :

Modèle:Actualités

2014-04-22T09:15:41Z

Todos :

Modèle:Actualités

2014-04-22T09:14:35Z

Todos :

Grande Bibliothèque du Droit (fr)

2014-04-17T09:47:03Z

Todos : A protégé « Grande Bibliothèque du Droit (fr) » ([Éditer=Administrateurs uniquement] (infini) [Déplacer=Administrateurs uniquement] (infini))

{{GBD}}
[[France]] > [[Internet juridique (fr)|Internet juridique]]
[[Image:fr_flag.png|framed|]]
[[Catégorie:France]][[Catégorie:Internet juridique]]

Dès ce mois, vous pourrez avoir accès gratuitement à une nouvelle et ambitieuse bibliothèque juridique numérique.

La Grande Bibliothèque du Droit proposera, à terme, une multitude de modèles d'actes validés par les juridictions, des articles de [[doctrine (fr)|doctrine]], l'intégralité du notre précieux « livre noir », des travaux d'universitaires, les comptes-rendus des réunions des Commissions ouvertes du [[barreau (fr)|barreau]] de Paris, ou encore ceux des colloques de nombreuses associations de référence, sans oublier la [[jurisprudence (fr)|jurisprudence]]. D’ores et déjà, nombre d'entre vous ont accepté que leurs travaux personnels – qu'il s'agisse de blogs incontournables ou de commentaires de décisions - viennent enrichir cette autre bibliothèque d’Alexandrie qui fonctionne sur le principe de Wikipedia.

Le partenariat avec le site JurisPedia, qui utilise la même licence d'utilisation des contenus, permet à ce que que nos deux encyclopédies virtuelles du droit partagent leurs outils de recherche et leurs données ; et ce sont près de 15 000 entrées et articles de référence des 8 versions linguistiques de JurisPedia qui sont ainsi mis d'emblée à notre disposition. Sur la Grande Bibliothèque du Droit, cette abondante manne d'informations juridiques, qui traite de matières très diverses allant du [[droit pénal (fr)|droit pénal]] à celui de l'[[Immeuble (fr)|immobilier]], sera préalablement sélectionnée par un comité scientifique. La Grande Bibliothèque du Droit ne proposera donc que des articles, publications et modèles de référence, actualisés.

Nous sommes désireux de rendre le droit encore plus accessible aux professionnels ainsi qu'aux justiciables, au côté de [[Legifrance (fr)|Légifrance]]- avec qui nous sommes en lien et qui continuera à publier le [[droit positif (fr)|droit positif]]. Nous pensons, en effet, qu'un accès gratuit à de nombreuses données juridiques de haute qualité est aujourd'hui primordial pour l'exercice de la profession juridique mais également pour tout [[citoyen (fr)|citoyen]].

Nous sommes fiers de la Grande Bibliothèque du Droit. Vous le serez aussi en l'utilisant, mais également en l'enrichissant.

=Liens=
* [http://www.lagbd.org/ La Grande Bibliothèque du Droit]
* [http://www.avocatparis.org Ordre des avocats du Barreau de Paris]

=Voir aussi=
{{moteur (fr)|Grande Bibliothèque du Droit}}
{{moteur (www)|Grande Bibliothèque du Droit}}

Diagnostic immobilier : des responsabilités complexes (fr)

2014-04-17T09:46:47Z

Todos : A protégé « Diagnostic immobilier : des responsabilités complexes (fr) » ([Éditer=Administrateurs uniquement] (infini) [Déplacer=Administrateurs uniquement] (infini))

{{GBD}}
[[France]] > [[Droit immobilier (fr)| Droit immobilier]] > [[Vente d'immeuble(fr)| Vente d'immeuble]]
[[Image:fr_flag.png|framed|]]
[[Catégorie:France]][[Catégorie: Droit immobilier (fr)]][[Catégorie: Vente d'immeuble (fr)]]

'''Compte-rendu de la réunion du 22 novembre 2012 de la Commission de droit immobilier du barreau de Paris, réalisé par Anne-Lise Lonné-Clément, Rédactrice en chef de Lexbase Hebdo — édition privée

Commission ouverte : Droit Immobilier 
Co-responsables : Jehan-Denis Barbier et Jean-Marie Moyse, avocats au barreau de Paris

Sous-commission : Responsabilité et assurance des constructeurs 
Responsable : Michel Vauthier, avocat au barreau de Paris

Intervenant : Damien Jost, avocat au barreau de Paris'''

Les diagnostiqueurs ont aujourd'hui un rôle souvent ignoré qui devient de plus en plus important. Le diagnostiqueur répond à la définition d'un "thermomètre", puisqu'il est plongé dans une situation qu'il doit caractériser. La problématique du diagnostiqueur aujourd'hui est que "celui qui révèle le mal est assimilé à celui qui l'a créé". Cette problématique emporte des conséquences juridiques assez importantes.

Si l'on parle souvent de la responsabilité de l'auteur du diagnostic, on s'aperçoit au fil de la jurisprudence qui se construit depuis une quinzaine d'années<ref>Les premiers textes en matière de diagnostics datent de 1996 : amiante, surface "Carrez", puis termites en 1999, etc..</ref>, que le diagnostic impacte toute la chaîne de l'immobilier.

Les diagnostiqueurs viennent de tous horizons ; il s'agit souvent de professionnels du bâtiment, mais pas toujours, ce qui peut donner un sentiment d'incompétence générale.

Il est finalement difficile de cerner ce professionnel et sa prestation. Pour bien comprendre ce concept, qui est né de la volonté de renforcer la protection du consentement de l'acquéreur, il convient de situer le diagnostic dans la perspective contractuelle du contrat de vente, et notamment dans la perspective de la garantie des vices cachés. Le diagnostic s'entend d'un aménagement contemporain du régime de la garantie des vices cachés.

En effet, pour rappel, pendant longtemps, le vendeur non professionnel était autorisé à s'exonérer de la garantie des vices cachés. Cette pratique a perduré jusqu'au début des années 1990. Pour que cette exonération de la garantie des vices cachés puisse continuer à être pratiquée valablement, a été ajoutée une condition relative à la production de diagnostics en cours de validité.

C'est alors que ce dispositif, apparemment simple, vient finalement impacter toute la chaîne du contrat de vente immobilière (agents immobiliers, notaires, architectes, etc.).

Pour bien saisir la problématique, il convient avant tout de revenir à la définition du diagnostic. Le terme de "diagnostic" signifie, en matière médicale, la description de symptômes (et non pas d'une pathologie), et ce à un instant "t". Le diagnostic ne se situe donc ni dans une vision prospective, ni rétroactive.
La première obligation du diagnostiqueur est donc de constater une situation. Au-delà de ce constat, il doit ensuite s'interroger sur le sens des faits constatés, et les relier à des potentialités.

Ainsi donc, bien souvent, contrairement à ce que l'on pourrait croire, on constate que les difficultés apparaissent non pas parce que l'information n'a pas été donnée, mais parce qu'elle a été mal donnée, à savoir mal formulée.

C'est ainsi que se pose le problème du décryptage du rapport du diagnostic par tous les professionnels entrant dans la chaîne du contrat de vente. Le langage utilisé est en général souvent très technique, très abscons, se référant aux termes issus des normes AFNOR. Ainsi, par exemple, dans le cadre d'un diagnostic "termites", lorsque le diagnostiqueur mentionne la présence de "traces", cela peut signifier au regard de la norme, qu'il y a une infestation.
Cela peut se révéler trompeur pour le profane, dès lors que le terme "traces" ne va pas attirer son attention.

Le décryptage du diagnostic est donc essentiel dès lors qu'il peut donner lieu à l'engagement, tant de la responsabilité du diagnostiqueur, que celle de l'agent immobilier ou du notaire.

Voici un exemple d'affaire dans laquelle un premier diagnostic avait signalé la présence d'une infestation de termites, non pas à l'intérieur de la maison, mais à proximité de celle-ci, dans un tas de bois situé à quelques mètres. Le diagnostiqueur avait ainsi décrit l'infestation du tas de bois. Gêné pour la vente de sa maison, le vendeur avait décidé d'enlever le tas de bois et demandé au diagnostiqueur de revenir afin d'établir un deuxième rapport. Dans ce rapport, il indiquait ne rien constater, mais mentionnait l'infestation du tas de bois constatée quinze jours auparavant.

Face à ces deux diagnostics divergents, le notaire chargé d'établir l'acte de vente avait commenté le contenu du diagnostic. Il faisait référence aux deux rapports en indiquant que ces ceux-ci signalaient un autre élément accessoire, mais ne faisait aucun état de l'infestation du tas de bois.
Il est difficilement soutenable que le notaire ait pu en conclure la disparition totale des termites.

Tous les professionnels sont censés savoir que l'on ne peut préjuger de l'éradication du phénomène des termites.

Pour résumer l'état de la jurisprudence en matière de diagnostics "''termites''", s'agissant du notaire en particulier, il faut savoir que le juge considère que, dès lors que le notaire a disposé d'une information, à un instant donné, dans le passé (même cinq ans auparavant, lors d'une vente portant sur le même immeuble), il se trouve dans l'obligation d'en faire état. Cette solution mérite d'être approuvée, dans la mesure où il est question de pathologies vivantes, dont on ne peut jamais préjuger qu'elles ont cessé, et ce encore moins en l'absence de preuve d'un traitement.

De façon identique, en matière d'''amiante'', le juge considère que, si le notaire a eu connaissance de la présence d'amiante dans un immeuble lors d'une vente précédente, il est obligé d'en faire état, à moins qu'il dispose de la preuve de l'éradication ou du retrait du matériau. En cas de rapports divergents, un premier rapport mentionnant la présence d'amiante, et un rapport ultérieur concluant à l'absence d'amiante, le notaire ne peut, en aucun cas, se permettre de privilégier le rapport négatif, sous prétexte qu'il est plus récent, sans se demander comment l'amiante a disparu (sachant, d'ailleurs, que la durée d'utilisation du rapport du diagnostic "amiante" est illimitée, contrairement à l'état parasitaire, et qu'ainsi les deux rapports sont autant valables l'un que l'autre)<ref>Nature juridique du délai de validité d'un diagnostic : le délai de validité constitue le délai pendant lequel le vendeur peut valablement utiliser le rapport de diagnostic pour s'exonérer de la garantie des vices cachés. Contrairement au diagnostic amiante dont la durée de validité est illimitée, la durée de validité d'un état parasitaire est limitée à six mois.</ref>.

Il faut dans ce contexte signaler un arrêt très intéressant rendu par la cour d'appel de Rennes le 20 mars 2008 en matière de ''mérule'', en ce qu'il donne une analyse très précise des obligations des différents intervenants (diagnostiqueur, agent immobilier, notaire) (CA Rennes, 20 mars 2008, n˚ 06/04 251 N° Lexbase : A1881HDZ). Dans cette affaire, un compromis de vente établi par un agent immobilier avait été signé sans aucune référence à un état parasitaire. Après signature, l'agent immobilier, pris d'un doute, avait demandé l'établissement d'un état parasitaire, lequel ayant fait été de "pourriture cubique". Ce terme abscons désigne une maladie affectant le bois, dont le principal vecteur est la mérule.

''Sur la responsabilité du diagnostiqueur'', celui-ci se voit reprocher par le juge de ne pas avoir fait état du lien existant entre la pourriture cubique et la mérule, et de ne pas avoir attiré l'attention du client à cet égard.

Il est intéressant de relever les termes employés par le juge "la société X, qui avait été alertée sur la présence d'agents biologiques du bois pour avoir constaté la présence de dégradations dues à un champignon lignivore ainsi que la présence de pourriture cubique qu'elle savait être la manifestation d'une attaque de champignons de type basidiomycète, n'a pas attiré l'attention des lecteurs profanes de son rapport sur le risque sérieux qui existait que le champignon soit également présent dans les parquets recouverts et par suite non visibles et non examinés et ne leur a pas conseillé de faire poursuivre leurs investigations dans cette direction ; or une telle démarche était de l'essence même de sa mission et n'est pas, contrairement à ce que soutient la société X, proscrite par les règles déontologiques de sa profession qui, au terme de la norme dont elle revendique l'application lui interdisent seulement l'activité de conseil, d'offre de service pour le traitement ou la vente de produits de préservation, afin que soit respecté, au-delà même de la recherche de termites, l'esprit de l'article 9 de la loi du 8 juin 1999 qui énonce que les fonctions de diagnostic sont exclusives de toute activité de traitement préventif, curatif ou d'entretien. C'est donc à juste titre que le premier Juge a considéré que la société X n'avait pas correctement rempli ses obligations et qu'elle a retenu qu'elle avait engagé sa responsabilité à l'égard des époux X en application de l'article 1382 du Code civil ».

En tout état de cause, il faut savoir que, avant d'engager la responsabilité des diagnostiqueurs, il convient de replacer sa prestation dans son cadre contractuel, en se référant au contenu de sa mission.

''S'agissant de la responsabilité de l'agent immobilier'', le juge estime que l'agent immobilier a manqué à son obligation de conseil, faute d'avoir attiré l'attention de son client sur l'existence d'un risque, qu'il était censé mesurer en tant que professionnel de l'immobilier "alors qu'elle avait en mains un rapport qui employait des termes, opaques pour un profane, mais transparents pour un professionnel, elle s'est contentée de le transmettre aux acheteurs sans le moindre commentaire, alors qu'elle aurait dû attirer leur attention sur les deux lignes du rapport dont il résultait que la présence du champignon était certaine et sans leur conseiller de faire réaliser des investigations complémentaires pour déterminer l'étendue de l'infestation et ses conséquences en terme de coût de remise en état ; le fait que les acheteurs se soient rapprochés téléphoniquement de la société X ne dispensait pas Mme G d'exécuter sa propre obligation de conseil, qui perdurait quand bien même le délai de rétractation était passé dès lors que, l'acte authentique de vente n'étant pas encore signé, les acheteurs conservaient, pour le cas où un vice d'ampleur serait révélé, la faculté de rechercher avec les venderesses une solution amiable à la difficulté ou de renoncer à la vente en payant la clause pénale prévue à la promesse de vente, qui était moins élevée que le montant des travaux de remise en état".

''S'agissant, enfin, de la responsabilité du notaire'', de même que pour l'agent immobilier, "il ne pouvait en particulier se contenter d'annexer le rapport de diagnostic à son acte sans en prendre sérieusement connaissance et sans s'interroger sur les conséquences qu'il pouvait avoir sur la vente qu'il s'apprêtait à authentifier", et donc sans attirer l'attention des parties sur le risque engendré par les faits révélés par le diagnostic.
De même, dans une autre affaire (CA Douai, 1ère ch., sect. 1, 21 mars 2005, n˚ 03/02 139 N° Lexbase : A6335IXW), le notaire disposait, pour la vente litigieuse, d'un rapport d'état parasitaire négatif. Or, cinq ans auparavant, le même notaire avait reçu l'acte de vente antérieur, pour lequel avait été signalée une infestation de mérule. Le juge retient, à juste titre, que le notaire ne pouvait pas supposer légitimement que la pathologie avait disparu sans avoir été informé d'un quelconque traitement.

La responsabilité du notaire est ainsi engagée sur le fondement de l'article 1382 du Code civil.

Si l'argument fréquemment avancé par le notaire pour se défendre tient au fait que, lorsqu'il intervient au niveau de l'acte authentique, l'acquéreur est en tout état de cause engagé dans la vente, et qu'il ne peut donc invoquer la perte de chance de se rétracter, le juge considère toutefois que, quand bien même le compromis a été signé, l'acquéreur informé d'un élément nouveau, peut être tenté de renégocier, voire de renoncer à la vente, quitte à abandonner la clause pénale. Le préjudice indemnisé consiste donc en la perte de chance d'avoir pu renégocier ou renoncer.

Aussi, pour éviter ce type de difficultés, la solution consiste à introduire, dans le compromis de vente, une condition suspensive de rapports de diagnostics négatifs.

S'agissant du moment auquel les diagnostics doivent être fournis à l'acquéreur, ils doivent être produits lors de la formation de la vente, autrement dit lors du compromis de vente, mais cela est rarement le cas.

Lorsque les diagnostics sont fournis entre l'avant-contrat et la réitération de la vente chez le notaire, cela soulève un certain nombre de problèmes, au regard notamment du délai de rétractation de l'acquéreur prévu par la loi SRU. Le notaire doit alors repurger le projet d'acte dans l'hypothèse où le contenu du diagnostic révèle un fait nouveau et remet en cause l'économie de la vente, telle la révélation de désordres structurels liés à une infestation d'insectes xylophages.

Face à un fait nouveau, constitutif d'une modification substantielle de la vente, il pourrait être soutenu que le droit de rétractation n'a pas été valablement purgé, si le projet d'acte n'a pas été notifié une nouvelle fois à l'acquéreur, une fois connu le contenu du diagnostic.

Restent à souligner les difficultés, en matière de responsabilité, liées au diagnostic de performance énergétique "DPE". En effet, il faut savoir que, si ce document n'a qu'une valeur informative, il n'emporte pas moins de conséquences, qui peuvent se révéler désastreuses. Il convient, à cet égard, de signaler un jugement rendu par le TGI de Paris le 7 avril 2011 ayant condamné un diagnostiqueur à payer plus de 40 000 euros de dommages et intérêts pour avoir délivré une "étiquette énergie" erronée (TGI Paris, 7 avril 2011, 5ème ch., n˚ 09/15 353 N° Lexbase : A0095HQL ; l'immeuble avait été classé selon une étiquette énergie plus performante que la réalité).

On peut rester perplexe quant à la motivation de ce jugement, selon lequel "une telle donnée économique (le DPE) ne peut par ailleurs qu'avoir un impact sur la valeur du bien concerné". Le demandeur a établi qu'il lui fallait prévoir une enveloppe de 100 000 euros pour atteindre la performance promise.
Dans le même sens, un arrêt rendu par la cour d'appel d'Angers en 2011, a retenu l'obligation à réparation du diagnostiqueur et du notaire pour un montant de 100 000 euros (CA Angers, 13 décembre 2011, n˚ 10/01 933 N° Lexbase : A3513H8M).

=Notes et références=
<references />

=Voir aussi=
{{moteur (fr)|diagnostic immobilier responsabilité}}

Risques juridiques et financiers de l'entreprise (fr)

2014-04-17T09:46:35Z

Todos : A protégé « Risques juridiques et financiers de l'entreprise (fr) » ([Éditer=Administrateurs uniquement] (infini) [Déplacer=Administrateurs uniquement] (infini))

{{GBD}}
[[France]] > [[Droit commercial (fr)|Droit commercial]] > [[Droit de l'entreprise (fr)|Droit de l'entreprise]]
[[Image:fr_flag.png|framed|]]
[[Catégorie:France]][[Catégorie:Droit commercial (fr)]][[Catégorie:Droit de l'entreprise (fr)]]

'''Compte-rendu de la Conférence « Campus 2013 » réalisé par la rédaction de Lexbase-édition privée, '''

Intervenants : Franck Verdun, avocat au barreau de Paris, Jean-Louis Scaringella, Professeur associé à l'Université́ Paris 2 Panthéon Assas, Bruno Dunoyer de Segonzac, ancien risk manager, 
Campus 2013 

=Les risques financiers=
'''Jean-Louis Scaringella, Professeur associé à l'Université́ Paris 2 Panthéon Assas'''

Le monde progresse par l'innovation, par l'invention et par le mouvement. Cette démarche se vérifie dans tous les domaines, où l'on constate un cycle de vie des idées, des êtres, des cultures, des produits et des choses. Ce mouvement passe par des états, par définition précaires du simple fait que les conditions générales ne cessent de changer. Entre-temps, il existe un état d'apparente stabilité́ où l'on peut discerner des mouvements de changement, de transformation, de mutation qui annoncent un nouvel état précaire. Le mouvement est en fait consubstantiel au monde et aux activités humaines. C'est particulièrement vrai en économie et dans l'entreprise. On ignore, en effet, combien de temps dure tout nouvel ordre. Cette transformation permanente de l'environnement est bien entendu au centre de l'activité́ des chefs d'entreprise. Il y a même un modèle d'analyse stratégique qui s'appelle le modèle PESTEL (politique-économique-social-technique-environnemental-légal), chaque initiale désignant les composantes qui s'imposent à l'entreprise et auxquelles elle doit s'adapter. Le rôle du chef d'entreprise est donc de faire évoluer son offre de services et de produits pour qu'elle soit performante dans un nouvel environnement. Cette évolution de l'offre se conduit dans l'incertitude de ce que sera le nouvel environnement : les décisions de l'entreprise se font nécessairement dans le doute à partir d'une hypothèse sur ce que seront les nouvelles conditions de l'environnement extérieur dans toutes ses composantes.

Elle prend, par conséquent, des risques qui ne sauraient être évités car liés à la démarche stratégique; c'est la condition indispensable pour que l'entreprise ait un temps d'avance, pour qu'elle soit la première à satisfaire le marché. La prise de risque est donc inhérente à l'activité́ de l'entreprise et de l'entrepreneur, comme l'a démontré́ Schumpeter avec sa théorie de la destruction créatrice : le chef d'entreprise ne doit pas craindre d'abandonner
un état pour un autre qui lui semble meilleur. Prendre la mesure des risques, c'est donc faire évoluer l'entreprise.

Lorsque l'on aborde la question de la gestion des risques, les béotiens pourraient penser que le but est de trouver les meilleurs moyens de supprimer les risques. Or, tel n'est pas le cas, puisque sans risque, le rendement ne sera jamais au rendez-vous et sans risque, il n'y aura pas d'innovation. En effet innover, c'est s'écarter des certitudes de l'existant dans une démarche de progrès, vers un monde meilleur. Plus une entreprise s'engage dans une logique de risk management avec l'idée que les risques peuvent être "valorisés", plus elle s'en trouve transformée.

Les entreprises sont un agrégat de risques. Le risque est traditionnellement définit comme un évènement dont l'occurrence est incertaine et dont la réalisation affecte les objectifs de l'entreprise qui le subit. Les risques susceptibles d'affecter l'entreprise sont protéiformes. Tous se traduisent par des effets financiers, c'est-à-dire avec un impact sur le cash-flow, mais tous ne sont pas financiers.

Les risques financiers proprement dits sont, d'abord, le risque de marché, lié à la volatilité́ d'un prix, avec le risque de change, le risque de taux, le risque d'actifs (subis par ceux qui détiennent des actifs volatiles).

Il existe ensuite des risques financiers dus à une décision de gestion :
- le risque de liquidité́, lorsque le besoin en fonds de roulement excède le fonds de roulement ;
- le risque d'impayé́ ;
- le risque "pays", lié aux transformations politiques ;
- le risque technique ;
- le risque de non-conformité́, lié à l'application de normes, notamment concernant la gouvernance.

Comme tous les risques, les risques financiers s'évaluent; c'est le rôle des agences de notation. Les risques financiers se gèrent, soit en diminuant la probabilité́ d'occurrence des risques, c'est le rôle du management financier; soit en tentant de limiter la gravité des conséquences de l'occurrence en utilisant les mécanismes de couverture (couverture des risques de change, couverture des risques de taux, produits dérivés...) et les assurances.

=L'approche de la gestion des risques en entreprise=
'''Bruno Dunoyer de Segonzac, ancien riskmanager'''

Aujourd'hui dans les grandes entreprises, les risques sont gérés par des personnes spécialisées que sont les risk managers ; à défaut ce rôle sera le plus souvent joué par le directeur financier, voire le directeur général. Lorsque le risk manager existe, il s'agit d'une personne de l'ombre qui a pour objectif de faire fonctionner le processus et non de gérer le risque, contrairement à ce que nom indique. "Le risk manager n'est ni Cassandre, ni Madame Irma". Il doit donc, avant tout, mettre en place et animer un dispositif pérenne, transverse aux organisations, de façon à délivrer régulièrement un état global des risques encourus par l'entreprise. Les risques sont protéiformes et multifonctionnels, de sorte que le risk manager ne doit pas être cantonné à l'étude de risques opérationnels.

L'état global des risques est délivré́ de façon régulière (trois fois par an pour une grosse entreprise de télécommunication). La cartographie des risques est une classification des risques par importance.

La notion de risque. Le risque, c'est la perception préalable d'un évènement dont les conséquences, s'il survenait, empêcheraient l'atteinte d'un objectif. Il s'agit d'une perception préalable car dès qu'il se réalise, il ne s'agit plus d'un risque mais d'un évènement. La stratégie globale de l'entreprise est l'atteinte de l'objectif ; tout ce qui peut empêcher sa réalisation devient un risque qu'il convient d'identifier et de gérer. Un objectif est l'espérance d'un résultat à atteindre pour satisfaire un besoin. Une série d'actions sera alors réalisée afin de satisfaire ce besoin. Se présenteront nécessairement des obstacles prévus ou non prévus qui devront être traités les uns après les autres pour atteindre l'objectif.

L’origine des risques. En entreprise, pour générer du chiffre d'affaires qui est l'objectif premier de l'entreprise, il faut une stratégie (idée créative, innovation), un financement et un processus de fonctionnement pour pouvoir créer l'objet du chiffre d'affaires. Les risques se situeront donc dans ces trois éléments : ils seront donc stratégiques, financiers et opérationnels, en fonction de leur origine.

Le contrôle interne et la gestion des risques : risques induits/risques contextuels. Le contrôle interne correspond aux points de contrôle sur les risques inhérents aux processus de l'entreprise.

La gestion des risques correspond quant à elle à l'identification et à l'anticipation des risques contextuels du marché où évolue l'entreprise : l'approche est donc à la fois environnementale et systémique. Un risque est un évènement qui pourrait affecter :
- la capacité́ de l'entreprise à atteindre ses objectifs stratégiques, opérationnels et financiers,
- un processus de l'entreprise qui la conduirait à ne plus maîtriser ses activités.

La gestion de risque n'est pas là pour éviter le risque mais pour l'identifier et le designer.

Le dispositif de gestion des risques. Le processus de gestion des risques se décompose de la façon suivante :
- identification;
- valorisation;
- partage cartographique;
- décisions;
- plans d'actions ;
- communication.

La gestion des risques est faite pour deux ordres : les opérationnels et la gouvernance. En fait, la finalité́ du risk management est de donner une information à l'actionnariat sur les risques connus, gérés, potentiels, afin que celui-ci investisse en toute transparence.

==1. Collecte des éléments==

La collecte des éléments internes s'effectue, en premier lieu, par la réalisation d'interviews des cadres dirigeants en les questionnant sur les éléments qui leur posent des problèmes compte tenu de leurs objectifs. Il s'agit d'une véritable introspection qui peut être parfois très compliquée pour certains. Sont concernés le comité́ de direction de l'entreprise et les managers qui sont nommément identifiés par le contrôle interne comme exerçant dans un secteur plus risqué.

La collecte des éléments internes s'effectue, en second lieu, par un workshop d'acteurs identifiés dans les différentes structures organisationnelles de l'entreprise.

La collecte des éléments externes suppose, quant à elle, d'opérer une veille rigoureuse de l'actualité́, notamment, de surveiller les états de lieux économiques des grands agents économiques qui comptent, comme les banques ou les entreprises du secteur de l'énergie. La collecte des éléments externes impose de veiller également l'évolution politique et notamment les orientations des réformes, les modifications législatives ou réglementaires à venir, mais aussi le contexte culturel, c'est-à-dire les grandes valeurs sociales et morales (risque d'image ou de réputation), ou encore le contexte sociétal afin d'identifier, en particulier, les typologies générationnelles en présence.

==2. Evaluation==

L'évaluation du risque s'effectue à travers quatre points :
- designer le propriétaire du risque dans l'entreprise ;
- évaluer l'impact (montant maximum de destruction possible) ;
- estimer l'occurrence (capacité́ du scénario à se produire, vraisemblance) ;
- définir avec les acteurs un pourcentage de maitrise opérationnelle de chaque scénario, c'est-à-dire se demander s'il existe un plan de secours, une procédure de contrôle, une capacité́ de mobilisation de ressources de traitement rapide en cas d'occurrence.

==3. Partage cartographique==

Les risques sont numérotés et classifiés. Ils évoluent en fonction de leur importance et des volontés de la direction qui peut souhaiter que certains risques n'apparaissent pas et soient donc traités en amont, comme le risque de grève qui impose aux managers concernés de privilégier un dialogue social de grande qualité́ avec les syndicats.

==4. Décisions et plans d'actions==

Les résiduels supérieurs à l'indice d'appétence désigné́ par le management, doivent provoquer une décision de réduction :
- transfert, sous-traitance, cessation d'activité́ ;
- provision ;
- assurance, produit financier de couverture ;
- plan d'actions, plan de secours, PCA ;
- plan de communication prévisionnelle, gestion de crise ;
- acceptation partagée.

La responsabilité́ du traitement du risque et de la mise en œuvre des plans d'actions reste aux mains des opérationnels.

==5. Reporting et communication==

Un reporting est effectué́ à l'exécutif, c'est-à-dire à la direction générale et au management. Les éléments sont communiqués aux organes de gouvernance que sont le comité́ des comptes et le conseil d'administration.
Les risques sont ensuite publiés via un document de référence et le rapport annuel à destination des investisseurs.

=Le management des risques et les risques juridiques=
'''Franck Verdun, avocat au barreau de Paris, Verdun Verniole avocats'''

Définition du risque juridique. La définition du risque juridique est assez controversée puisque, pour certains, ce risque est inexistant, dès lors qu'il ne résulterait que de la transgression de la loi. Par ailleurs, les risques perçus comme juridique résultent souvent de risque opérationnel avec des conséquences juridiques (ex. : un sinistre suivi d'une action en responsabilité́). Cependant, le changement de norme juridique (ex. : revirement de jurisprudence) ou la non-conformité́ à une norme juridique de comportement militent pour une définition, sui generis, du risque juridique.

Le risque juridique a ainsi été́ défini comme la conjonction d'une norme et d'un évènement, l'un et/ou l'autre frappé(s) d'incertitude, générant des conséquences susceptibles d'affecter la valeur de l'entreprise (Christophe Collard, in Risque juridique et conformité́, Lamy)

Le premier évènement à l'origine du risque juridique est donc constitué par le changement de norme. La prévention ou le traitement de ce risque implique la mise en œuvre d'une veille juridique. Le changement de norme nécessite une interprétation de celle-ci qui peut être à l'origine d'un risque de non-conformité́.

L'autre évènement à l'origine du risque juridique est constitué́ par la transgression d'une norme juridique de comportement. Il s'agit ici du risque de non-conformité́ à l'origine de mise cause de la responsabilité́ juridique civile, pénale, etc.

L'intérêt de définir le risque juridique est d'identifier les propriétaires du risque, c'est-à-dire les personnes ou entité́ ayant la responsabilité́ du risque et ayant autorité́ pour le gérer (définition ISO 31 000). Ainsi, pour tout ce qui concerne le risque lié à l'identification du changement de norme juridique et à l'interprétation de celle-ci, on peut considérer les juristes et la direction juridique comme propriétaire du risque.

La non-conformité́ provient pour l'essentiel du non-respect de la norme juridique, par exemple un contrat par les opérationnels. Les propriétaires du risque de conformité́ (ou de non-conformité́) sont donc les opérationnels. Les juristes apporteront leur expertise aux opérationnels pour prévenir et traiter ce risque.

Méthodologie de gestion du risque juridique. La gestion du risque juridique reprend la méthodologie classique du risk management, telle qu'elle a été́ présentée précédemment, à savoir :
- identifier les risques juridiques ;
- évaluer les risques ;
- cartographier les risques ;
- traiter les risques.

==1. Identification des risques juridiques==

L'identification des risques juridiques s'effectue donc par des audits, des interviews des opérationnels et des juristes. Les avocats ont un rôle essentiel à jouer dans cette phase d'identification des risques juridiques puisque, tenus par la confidentialité́, ils pourront protéger les informations recueillies, notamment en droit de la concurrence. L'identification du risque juridique nécessite l'analyse de pièces "juridiques", telles que les mises en demeure d'autorités de contrôle, comme l'inspection du travail, ou les décisions judiciaires rendues à l'encontre de l'entreprise.

Il est également possible d'utiliser des outils issus de l'analyse stratégique, notamment la chaine de valeur proposée par Michael Porter. Cette approche permet de distinguer les activités de l'entreprise et leur contribution à la création de valeur et de marge de l'entreprise. L'utilisation de la chaîne de valeur de l'entreprise permet d'identifier les risques qui peuvent impacter chacun de ses segments et donc empêcher ou diminuer la création de valeur.

==2. L'évaluation du risque juridique==

L'évaluation du risque juridique nécessite de définir des critères de risque afin de déterminer les risques les plus graves pour l'entreprise. Chaque entreprise a des risques propres qui peuvent impacter sa stratégie. Ainsi, seront notamment identifiés les risques qui menacent la continuité́ de l'exploitation (ex. : un arrêt de chantier par l'inspection du travail), qui impactent des ressources (ex. : une condamnation en droit de la concurrence ou l'exercice d'une class action) ou qui compromettent sa stratégie (ex. : avantage concurrentiel lié à la possession d'un brevet).

Si la plupart des risques ont des répercussions financières directes, certains risques juridiques atteignent le capital immatériel de l'entreprise. C'est tout particulièrement le cas du risque de réputation, qui pourra par exemple provenir d'une condamnation pour faits de corruption ou pour entente. Or, le capital immatériel de l'entreprise est de plus en plus pris en compte dans sa valorisation. Ce risque a donc un impact financier certes indirect mais qui peut se révéler très important.

==3. La cartographie du risque juridique==

Une fois l'évaluation effectuée, les risques sont cartographies en fonction de leur gravité et de la probabilité́ d'occurrence. Il est également possible de mettre en exergue, par l'utilisation de pictogrammes, le risque pénal, le risque d'image ou de réputation, ainsi qu'un risque dont la gravité est en croissance et qu'il y a lieu de surveiller particulièrement.

==4. Le traitement du risque==

La cartographie des risques juridiques permet de vérifier l'adéquation des ressources de la direction juridique aux risques identifiés, et notamment les plus graves. Elle peut donc conduire à définir une politique de formation, de recrutement de juristes ou le choix de prestataires externes, comme les avocats.

Elle aide également à la direction juridique à piloter les plans de traitement des risques avec les opérationnels : mettre en œuvre des dispositifs de conformité́ (compliance) sur les risques les plus graves (ex. : concurrence, corruption, environnement, RPS). L'identification des risques et des propriétaires des risques permet également de construire une architecture de délégations de pouvoirs adaptée et des formations associées.

Cette approche permet aux juristes de participer activement à la gestion globale des risques de l'entreprise en collaboration avec le risk manager et d'alimenter le comité́ d'audit qui est obligatoire dans les sociétés cotées.

Les avocats ont un rôle important à jouer dans cette démarche vis-à-vis des directions juridiques. Ils pourront notamment fournir un apport méthodologique et pratique, tout particulièrement dans la phase d'identification des risques en procédant aux interviews des directions juridiques et des opérationnels, mais également dans la formation des opérationnels, en collaborant à la rédaction de codes de bonne conduite, et des délégations de pouvoir... Ils apportent, en outre, une appréciation concrète de la dimension judiciaire du risque juridique.

=Voir aussi=
{{moteur (fr)|entreprise risque juridique financier}}

Modèle:Actualités

2014-04-17T09:46:22Z

Todos :

[[Image:Lgbd.jpg|40px|]] [[Grande Bibliothèque du Droit (fr)|La Grande Bibliothèque du Droit]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[Rupture conventionelle et transaction (fr)|Rupture conventionelle et transaction]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[Risques juridiques et financiers de l'entreprise (fr)|Risques juridiques et financiers de l'entreprise]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[Diagnostic immobilier : des responsabilités complexes (fr)|Diagnostic immobilier : des responsabilités complexes]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[La vente d'un fonds de commerce emporte-elle systématiquement la cession des fichiers clients ? (fr)|La vente d'un fonds de commerce emporte-elle systématiquement la cession des fichiers clients ?]], [[France]] 
[[Image:Mx_flag.png|20px|]] [[Droit constitutionnel (mx)|Droit constitutionnel]], [[Mexique]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[Conflit entre une marque et un nom de domaine : le choix du recours à la procédure extrajudiciaire (int)|Conflit entre une marque et un nom de domaine : le choix du recours à la procédure extrajudiciaire]] 
[[Image:lu_flag.png|20px|]] [[Droit des sûretés et de la faillite (lu)|Droit des sûretés et de la faillite]], [[Luxembourg]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[Cryptologie : une réglementation qui reste encadrée (fr)|Cryptologie : une réglementation qui reste encadrée]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[ERP : indemnisation des préjudices du client en cas d'échec du projet (fr)|ERP : indemnisation des préjudices du client en cas d'échec du projet]], [[France]] 
[[Image:International.png|20px|]] L'[[Organisation des Nations unies et ses principes (int)|Organisation des Nations unies et ses principes]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] La [[protection juridique du flacon de parfum par la propriété intellectuelle (fr)|protection juridique du flacon de parfum par la propriété intellectuelle]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[Œuvres transformatrices (fr)|Les œuvres transformatrices]], [[France]] 
[[Image:De_flag.png|20px|]] [[Karl Salomo Zachariä]] 
[[Image:Ma_flag.png|20px|]] [[Instrumentalisation de la société de personnes à des fins d’optimisation fiscale dans les groupes de sociétés (ma)|L'instrumentalisation de la société de personnes à des fins d’optimisation fiscale dans les groupes de sociétés]], [[Maroc]] 
[[Image:Dz_flag.png|20px|]] La [[Révocation des fonctionnaires (dz)|révocation des fonctionnaires]], [[Algérie]] 
[[Image:International.png|20px|]] [[Principes constitutionnels herméneutiques : le problème herméneutique, la hiérarchie des sources]] 
[[Image:cd_flag.png|20px|]] [[Adoption (cd)|L'adoption]], [[République démocratique du Congo]] 
[[Image:fr_flag.png|20px|]] [[Victor Hugo et le concept de la conscience intérieure du législateur (fr)|Victor Hugo et le concept de la conscience intérieure du législateur]] 
[[Image:Uk_flag.png|20px|]] [[Austin, John|John Austin]] 
[[Image:fr_flag.png|20px|]] [[Droit de l'archéologie préventive (fr)|Droit de l'archéologie préventive]], [[France]] 
[[Image:De_flag.png|20px|]] [[Déclaration de volonté (de)|La déclaration de volonté]], [[Allemagne]] 
[[Image:Ch_flag.png|20px|]] [[Vattel, Emer de|Emer de Vattel]], [[Suisse]] 
[[Image:eu_flag.png|20px|]] [[Double imposition (eu)|Double imposition]] [[Union européenne]] 
[[Image:International.png|20px|]] [[Arbitrage commercial international (int)|Arbitrage commercial international]] 
[[Image:Ma_flag.png|20px|]] [[Fiancailles (ma)|Les fiançailles]], [[Maroc]] 
[[Image:Id_flag.png|20px|]] [[Code civil (id)|Le Code civil indonésien]], [[Indonésie]] 
[[Image:Ua_flag.png|20px|]] [[Interprétation de la Constitution par le juge constitutionnel (ua)|L'interprétation de la Constitution par le juge constitutionnel]], [[Ukraine]] 
[[Image:Ch_be_flag.png|20px|]] [[Berne|Le canton de Berne]], [[Suisse]] 
[[Image:cs_flag.png|20px|]] La [[Constitution (cs)|Constitution serbe]], [[Serbie]] 
[[Image:cn_flag.png|20px|]] [[Bibliographie_%28cn%29#Droit_du_travail|Bibliographie du droit du travail]], [[Chine]] 
[[Image:Ht_flag.png|20px|]] [[Droit fondamental (ht)|Droits fondamentaux]], [[Haïti]] 
[[Image:be_flag.png|20px|]] [[Droit fiscal (be)|Droit fiscal]], [[Droits d'enregistrement (be)|droits d'enregistrement]], [[Belgique]] 
[[Image:Cm_flag.png|20px|]] [[Droit des dessins et modèles industriels (cm)|Dessins et modèles industriels]], [[Cameroun]] 
[[Image:Ca_flag.png|20px|]] [[Bijuridisme (ca)|Le bijuridisme]], [[Canada]] 
[[Image:Sn_flag.png|20px|]] [[Droit constitutionnel (sn)|Droit constitutionnel]], [[Sénégal]] 
[[Image:Vn_flag.png|20px|]] [[Pluralité des approches juridiques de la pluriculturalité au regard de la conception du patrimoine en droit vietnamien|La conception du patrimoine en droit vietnamien]]

Modèle:Actualités

2014-04-17T09:45:02Z

Todos :

[[Image:Lgbd.jpg|40px|]] [[Grande Bibliothèque du Droit (fr)|La Grande Bibliothèque du Droit]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[Rupture conventionnelle et transaction (fr)|Rupture conventionnelle et transaction]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[Risques juridiques et financiers de l'entreprise (fr)|Risques juridiques et financiers de l'entreprise]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[Diagnostic immobilier : des responsabilités complexes (fr)|Diagnostic immobilier : des responsabilités complexes]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[La vente d'un fonds de commerce emporte-elle systématiquement la cession des fichiers clients ? (fr)|La vente d'un fonds de commerce emporte-elle systématiquement la cession des fichiers clients ?]], [[France]] 
[[Image:Mx_flag.png|20px|]] [[Droit constitutionnel (mx)|Droit constitutionnel]], [[Mexique]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[Conflit entre une marque et un nom de domaine : le choix du recours à la procédure extrajudiciaire (int)|Conflit entre une marque et un nom de domaine : le choix du recours à la procédure extrajudiciaire]] 
[[Image:lu_flag.png|20px|]] [[Droit des sûretés et de la faillite (lu)|Droit des sûretés et de la faillite]], [[Luxembourg]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[Cryptologie : une réglementation qui reste encadrée (fr)|Cryptologie : une réglementation qui reste encadrée]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[ERP : indemnisation des préjudices du client en cas d'échec du projet (fr)|ERP : indemnisation des préjudices du client en cas d'échec du projet]], [[France]] 
[[Image:International.png|20px|]] L'[[Organisation des Nations unies et ses principes (int)|Organisation des Nations unies et ses principes]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] La [[protection juridique du flacon de parfum par la propriété intellectuelle (fr)|protection juridique du flacon de parfum par la propriété intellectuelle]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[Œuvres transformatrices (fr)|Les œuvres transformatrices]], [[France]] 
[[Image:De_flag.png|20px|]] [[Karl Salomo Zachariä]] 
[[Image:Ma_flag.png|20px|]] [[Instrumentalisation de la société de personnes à des fins d’optimisation fiscale dans les groupes de sociétés (ma)|L'instrumentalisation de la société de personnes à des fins d’optimisation fiscale dans les groupes de sociétés]], [[Maroc]] 
[[Image:Dz_flag.png|20px|]] La [[Révocation des fonctionnaires (dz)|révocation des fonctionnaires]], [[Algérie]] 
[[Image:International.png|20px|]] [[Principes constitutionnels herméneutiques : le problème herméneutique, la hiérarchie des sources]] 
[[Image:cd_flag.png|20px|]] [[Adoption (cd)|L'adoption]], [[République démocratique du Congo]] 
[[Image:fr_flag.png|20px|]] [[Victor Hugo et le concept de la conscience intérieure du législateur (fr)|Victor Hugo et le concept de la conscience intérieure du législateur]] 
[[Image:Uk_flag.png|20px|]] [[Austin, John|John Austin]] 
[[Image:fr_flag.png|20px|]] [[Droit de l'archéologie préventive (fr)|Droit de l'archéologie préventive]], [[France]] 
[[Image:De_flag.png|20px|]] [[Déclaration de volonté (de)|La déclaration de volonté]], [[Allemagne]] 
[[Image:Ch_flag.png|20px|]] [[Vattel, Emer de|Emer de Vattel]], [[Suisse]] 
[[Image:eu_flag.png|20px|]] [[Double imposition (eu)|Double imposition]] [[Union européenne]] 
[[Image:International.png|20px|]] [[Arbitrage commercial international (int)|Arbitrage commercial international]] 
[[Image:Ma_flag.png|20px|]] [[Fiancailles (ma)|Les fiançailles]], [[Maroc]] 
[[Image:Id_flag.png|20px|]] [[Code civil (id)|Le Code civil indonésien]], [[Indonésie]] 
[[Image:Ua_flag.png|20px|]] [[Interprétation de la Constitution par le juge constitutionnel (ua)|L'interprétation de la Constitution par le juge constitutionnel]], [[Ukraine]] 
[[Image:Ch_be_flag.png|20px|]] [[Berne|Le canton de Berne]], [[Suisse]] 
[[Image:cs_flag.png|20px|]] La [[Constitution (cs)|Constitution serbe]], [[Serbie]] 
[[Image:cn_flag.png|20px|]] [[Bibliographie_%28cn%29#Droit_du_travail|Bibliographie du droit du travail]], [[Chine]] 
[[Image:Ht_flag.png|20px|]] [[Droit fondamental (ht)|Droits fondamentaux]], [[Haïti]] 
[[Image:be_flag.png|20px|]] [[Droit fiscal (be)|Droit fiscal]], [[Droits d'enregistrement (be)|droits d'enregistrement]], [[Belgique]] 
[[Image:Cm_flag.png|20px|]] [[Droit des dessins et modèles industriels (cm)|Dessins et modèles industriels]], [[Cameroun]] 
[[Image:Ca_flag.png|20px|]] [[Bijuridisme (ca)|Le bijuridisme]], [[Canada]] 
[[Image:Sn_flag.png|20px|]] [[Droit constitutionnel (sn)|Droit constitutionnel]], [[Sénégal]] 
[[Image:Vn_flag.png|20px|]] [[Pluralité des approches juridiques de la pluriculturalité au regard de la conception du patrimoine en droit vietnamien|La conception du patrimoine en droit vietnamien]]

Rupture conventionelle et transaction (fr)

2014-04-17T09:43:59Z

Todos : A protégé « Rupture conventionelle et transaction (fr) » ([Éditer=Administrateurs uniquement] (infini) [Déplacer=Administrateurs uniquement] (infini))

{{GBD}}
[[France]] > [[Droit social (fr)|Droit social]] > [[Droit du travail (fr)|Droit du travail]]
[[Image:fr_flag.png|framed|]]
[[Catégorie:France]][[Catégorie:Droit social (fr)]][[Catégorie:Contrat de travail (fr)]]

'''Compte-rendu de la réunion du 22 avril 2013 de la Commission de droit social du barreau de Paris, réalisé par Grégory Singer, Rédacteur en chef de Lexbase Hebdo — édition privée '''

Commission ouverte : Social 
Co-responsables : Paul Bouaziz et Alain Sutra, avocats au Barreau de Paris

Intervenants : Jean-Louis Magnier, ancien membre du conseil de l’Ordre, Alain Sutra, Rachid Brihi, avocats au Barreau de Paris

La logique juridique voudrait qu'en amont de la rupture du contrat, la rupture conventionnelle intervienne et qu'en aval, il y ait possibilité de conclure une transaction. La pratique est cependant parfois un peu plus complexe : les parties, sans appliquer les règles de la rupture conventionnelle, vont opter pour une rupture du contrat de travail suivie d'une transaction tout en aménageant en amont les effets de cette rupture. La rupture conventionnelle présente l'avantage d'organiser la rupture en amont mais l'inconvénient de ne régler que la rupture et non les litiges annexes à la rupture.

=I — La transaction=

La transaction doit permettre d'identifier l'ensemble des risques juridiques portant sur les litiges entre employeur et salarié. En effet, la transaction se replie sur son objet. L'employeur et son conseil doivent identifier l'ensemble des risques judiciaires pouvant intervenir. Lorsqu'une transaction est conclue, tous les litiges qui ne sont pas réglés dans la transaction pourront faire l'objet d'un contentieux ultérieur.

Dans l'hypothèse où il existe plusieurs litiges, il est opportun de les identifier et de ne pas prévoir une indemnité transactionnelle globale mais plusieurs indemnités réglant chacun des litiges exposés. Par ailleurs il convient de ne pas mélanger les indemnités versées au salarié dont le régime fiscal et social est différent.

La transaction est toujours postérieure à la rupture du contrat. Dernièrement, la Chambre sociale de la Cour de cassation a rappelé l'articulation entre celle-ci et la résiliation judiciaire. Dans un arrêt du 5 décembre 2012<ref>Cass. soc., 5 décembre 2012, n˚ 11-15.471, FP-P+B (N° Lexbase : A5534IYM). p. 4 Lexbook généré le 20 juin 2013. Lexbook - Revues</ref>, la Cour précise qu'une transaction ne peut avoir pour objet de mettre fin à un contrat de travail, et ce même si un accord existe prévoyant le départ négocié du salarié, intervenu avec le concours des avocats, dans des conditions assurant aux parties le respect de leurs droits respectifs et alors que le salarié avait bien eu l'intention de rompre son contrat de travail dans la mesure où il donne à cet acte la portée juridique d'une rupture du contrat de travail en ne poursuivant plus à titre principal la résiliation judiciaire du contrat de travail. En effet, si l'on décide dans la transaction, elle-même, de rompre le contrat, celle-ci ne peut être qu'annulée. Ainsi, en l'espèce, aucune notification formelle de la rupture, notamment par l'envoi d'une lettre de licenciement, n'avait eu lieu. Cet arrêt est important car il encadre strictement la chronologie permettant la conclusion d'une transaction.

Cette jurisprudence se situe dans le prolongement de l'arrêt du 4 avril 2007<ref>Cass. soc., 4 avril 2007, n˚ 05-42.856, F-D (N° Lexbase : A8998DUS).</ref> qui énonce qu'est nulle la transaction signée postérieure au licenciement mais dont le projet avait été envoyé à la salariée et accepté par celle-ci avant la rupture. La Chambre sociale considérait ainsi que lorsque des pourparlers ont été finalisés en amont de la rupture, la transaction conclue postérieurement est nulle. La transaction ayant pour objectif de régler le différend à la suite de la rupture, le fait que les parties se soient mises d'accord en préalable de la rupture entraîne la nullité de ladite transaction.

La validité de la transaction dépend des conditions de sa conclusion. Le secret professionnel, la confidentialité ne permet pas d'échapper aux règles dégagées par la Cour de cassation. Or, l'on rencontre parfois des pratiques, des montages, effectués par des confrères qui bâtissent un arrangement avec, parfois, la création d'un scénario et de fausses lettres de conflits qui sont contraires à la déontologie. La foi du palais, la confidentialité, ne sauraient couvrir ce genre de pratique d'autant que le client n'est pas tenu par cette confidentialité. Il existe un mode légal de rupture conventionnelle autonome mais il n'existe pas de rupture transactionnelle en dehors du contexte du licenciement notifié ce qui créé un risque d’engagement de la responsabilité civile professionnelle en cas de nullité d’une transaction. De plus, il y a un réel danger d’une confusion entre la responsabilité d’un avocat envers son client et la responsabilité vis-à-vis d’un autre confrère. Les règles déontologiques et les responsabilités professionnelles de l'avocat ne se mélangent pas.

En dehors de ce problème de forme précédemment évoqué, dès lors que la transaction est postérieure à la rupture du contrat de travail, elle est en principe valable. Les pouvoirs du juge sont limités. Il peut cependant toujours apprécier le bien-fondé d'une qualification énoncée dans une transaction pour en apprécier les concessions réciproques. L'absence de motif de licenciement ou un "mauvais" motif de licenciement énoncés dans la lettre de licenciement peut ainsi entraîner l'annulation de la transaction si le montant de l'indemnité transactionnelle s'avère inférieure aux droits du salarié.

Dans l'hypothèse spécifique d'une prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, les parties ont-elles la possibilité de conclure une transaction ? Elles peuvent décider de négocier une transaction en maintenant chacune leurs positions, auquel cas les indemnités transactionnelles versées sont fiscalisées et chargées. En revanche, l'employeur peut également reconnaître dans la transaction que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Mais, dans ce cas, si le salarié a au moins deux ans d'ancienneté dans une entreprise de onze salariés et plus, pour que la transaction soit valable, il doit alors verser au salarié une indemnité de préavis, une indemnité de licenciement et au minimum six mois de salaire au titre des dommages-intérêts. L'employeur ne peut verser moins au titre des concessions réciproques. La question se pose cependant de savoir si ces sommes versées sont fiscalisables et chargeables.

Au regard de la loi de sécurisation de l'emploi instituant un barème sur l'évaluation future des concessions réciproques, en cas de litige, lors de la conciliation prévue à l'article L. 1411-1 du Code du travail, l'employeur et le salarié peuvent convenir ou le bureau de conciliation proposer d'y mettre un terme par accord. Cet accord prévoit le versement par l'employeur au salarié d'une indemnité forfaitaire dont le montant est déterminé, sans préjudice des indemnités légales, conventionnelles ou contractuelles, en référence à un barème fixé par décret en fonction de l'ancienneté du salarié<ref> Sur ce point, lire Sécurisation de l'emploi : les points clés de la réforme — Compte-rendu d'un petit-déjeuner du cabinet Coblence & Associés, Lexbase Hebdo n˚ 526 du 1 mai 2013 — édition sociale (N° Lexbase : N6889BTC) et les obs. de S. Tournaux, Commentaire des articles 18 à 21 et article 25 de l'Accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013, pour un nouveau modèle économique et social au service de la compétitivité des entreprises et de la sécurisation de l'emploi et des parcours professionnels des salariés, Lexbase Hebdo n˚ 514 du 31 janvier
2013 — édition sociale (N° Lexbase : N6889BTC).
</ref>.

Les partenaires sociaux avaient prévu dans l'Accord national interprofessionnel certains seuils :

— entre zéro et deux ans d'ancienneté, deux mois de salaire ;

— entre deux et huit ans d'ancienneté, quatre mois ;

— entre huit et quinze ans d'ancienneté, huit mois ;

— entre quinze et vingt-cinq ans d'ancienneté, dix mois ;

— au-delà de vingt-cinq ans d'ancienneté, quatorze mois de salaire.

Ne risque-t-on pas de voir apparaître une jurisprudence de la Chambre sociale qui énoncera que des sommes versées en-deçà de ces montants ne constitueraient pas des concessions réciproques...

Les effets de la transaction dépendent du moment de sa conclusion. Si elle est conclue après la rupture mais en amont d'un contentieux, elle se replie sur son objet. Son existence n'empêche pas des demandes concernant des litiges même nés antérieurement. Lorsqu'une instance est déjà engagée, la transaction aura les mêmes effets que la chose jugée. Le principe de l'unicité de l'instance va ainsi s'appliquer à la transaction. Les parties ne pourront plus alors faire de demandes devant le conseil des prud'hommes, même si elles excèdent l'objet de la transaction, pour des faits connus antérieurement à la signature de la transaction. Cette transaction n'interdit pas cependant d'engager, par la suite, une nouvelle procédure portant sur des prétentions dont le fondement est né ou s'est révélé postérieurement à sa conclusion<ref>Cass. soc., 13 juin 2012, n˚ 10-26.857, FS-P+B (N° Lexbase : A8796IN4).</ref>. La jurisprudence a donné à la transaction les mêmes effets qu'un jugement sur le fond.

Quid de la validité d'une transaction après l'annulation d'un licenciement ? La nullité du licenciement (notamment, en cas de PSE) entraîne la nullité des effets du licenciement, notamment de la transaction.

La particularité du statut du salarié protégé apporte quelques aménagements au régime de la transaction. Dès que l'employeur obtient l'autorisation par l'administration de licencier son salarié, il peut conclure avec celui-ci une transaction. Dans cette transaction, il ne peut cependant être mentionné que le salarié s'engage à ne pas contester la décision d'autorisation de licenciement. Toute renonciation par le salarié à la possibilité d'utiliser ce recours de deux mois est nulle.

Depuis un arrêt de 1996, la Chambre sociale estime, en revanche, qu'une transaction conclue postérieurement à l'annulation d'un licenciement est possible<ref>Cass. soc., 15 avril 1996, n˚ 92-44.826, publié (N° Lexbase : A3961AAX).</ref>. Si le salarié ne souhaite pas sa réintégration, il peut transiger.

Par un arrêt de 2013<ref>Cass. soc., 29 janvier 2013, n˚ 11-23.743, F-D (N° Lexbase : A6261I4N).</ref>, la Cour de cassation revient sur l'hypothèse d'une transaction conclue avec un salarié protégé durant l'exécution du contrat de travail. Dans cette affaire, un salarié, ayant la qualité de délégué du personnel et de membre du comité d'entreprise, a démissionné de ce dernier mandat et a conclu un protocole transactionnel avec l'employeur aux termes duquel il était promu au poste de chef d'équipe, confirmait sa démission de membre du comité d'entreprise et recevait une indemnité transactionnelle et, en contrepartie, renonçait à l'exercice de toute action judiciaire. La cour d'appel qui a constaté que la transaction, intervenue après démission du salarié de son mandat de membre élu du comité d'entreprise en raison de difficultés dues à des rivalités syndicales au sein de cette institution, avait pour objet de mettre fin à un litige relatif à un rappel de salaire et à la modification de son contrat de travail et fait ressortir qu'elle n'affectait pas la protection dont il continuait à bénéficier, a pu débouté le salarié de sa demande d'annulation du protocole transactionnel. A l'instar de salariés dits "ordinaires", une transaction peut être conclue avec un salarié protégé durant l'exécution du contrat de travail mais celle-ci ne devra pas porter sur la rupture.

=II — La rupture conventionnelle=

La rupture conventionnelle, illustration d'un monde sans conflit et d'un "consensualisme individuel", tente d'organiser un mode de départ pacifié du salarié. En effet, la rupture conventionnelle a été instaurée afin de sortir les conflits individuels de la sphère judiciaire et de sécuriser la rupture de la relation de travail par un processus contractualisé sous l'égide de l'Administration.

Mais après cinq années de mise en pratique, la sécurisation, tant attendue, n'existe pas totalement, ce qui n'empêche pas ce nouveau mode de rupture de rencontrer un vif succès. L'on constate un effet pervers inflationniste dans les montants versés plus importants que l'indemnité prévue par la loi ou la convention.

Il est d'ailleurs à souligner que plus le montant de l'indemnité spécifique versée est important, plus l'administration examine attentivement cette rupture. En effet cette "faveur" consentie par l'employeur pourrait dissimuler un moyen de pression très incitative pour pousser le salarié à conclure une rupture conventionnelle et de ce fait constituer un vice du consentement. Dans la pratique c'est le salarié qui apparaît bien souvent comme étant à l'initiative de la rupture conventionnelle, l'employeur ne souhaitant pas formellement en être l'instigateur. En effet, la volonté pour l'employeur de rompre le contrat d'un salarié pourrait bien être assimilée à une volonté de licencier ce salarié.

Après la signature de la rupture, il est important de préciser qu'un exemplaire de la convention doit être remis au salarié. Ainsi, si un exemplaire de la convention n'a pas été remis au salarié, la rupture conventionnelle du contrat de travail est nulle. En effet, cette remise est nécessaire à la fois pour que chacune des parties puisse demander l'homologation de la convention et pour garantir le libre consentement du salarié en lui permettant d'exercer ensuite son droit de rétractation en connaissance de cause<ref>Cass. soc., 6 février 2013, n˚ 11-27.000, FS-P+B+R (N° Lexbase : A5796I7S).</ref>.

En ce qui concerne la répartition des compétences entre le juge administratif et le juge judiciaire en cas de recours contre la décision de l'administration, la cour d'appel de Versailles, dans un arrêt du 14 juin 2011<ref>CA Versailles, 14 juin 2011, n˚ 10/01 005 (N° Lexbase : A8277HTQ), v. La validation d'une rupture conventionnelle par le conseil de prud'hommes — Questions à Maître Karen Durand-Hakim, Avocat au barreau de Paris, DDLC — Société d'avocats, Lexbase Hebdo n˚ 450 du 28 juillet 2011 - édition sociale (N° Lexbase : N7195BSB).</ref>, tranche nettement en faveur d'une compétence globale du juge judiciaire. Le juge prud'homal est ainsi compétent, non seulement sur la vérification des règles liées à l'homologation mais également sur le fond de la rupture. Pour la cour administrative d'appel de Marseille, dès lors qu'il y a, pour un salarié protégé, une demande d'autorisation administrative de rompre le contrat, il y a un contrôle total de la rupture conventionnelle par la juridiction administrative (CAA Marseille 7ème ch., 29 mai 2012, n˚ 12MA00 043 N° Lexbase : A4221IRR).

La jurisprudence est également très ferme sur le respect du délai de prescription d'un an. Dans un arrêt du 10 avril 2013, la Chambre sociale considère qu'au-delà du délai prévu par l'article L. 1237-14 du Code du travail (N° Lexbase: L8504IA9), aucun recours en annulation ne peut être admis pour contester la rupture<ref>Cass. soc., 10 avril 2013, n˚ 11-15.651, FS-P+B (N° Lexbase : A0813KC4), v. les obs. de S. Tournaux, Articulation entre rupture conventionnelle et résiliation judiciaire du contrat de travail, Lexbase Hebdo n˚ 525 du 25 avril 2013— édition sociale (N° Lexbase : N6799BTY).</ref>. Aussi il n'y avait plus lieu de statuer sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail antérieure à la rupture conventionnelle.

Le droit commun des vices du consentement (dol, erreur, violence) s'applique au régime de la rupture conventionnelle. Par exemple, la Haute juridiction a considéré que la situation de violence morale résultant d'un harcèlement moral subi par le salarié au moment de la conclusion de la rupture conventionnelle caractérise un vice du consentement permettant l'annulation de la rupture conventionnelle<ref>Cass. soc., 29 janvier 2013, n˚ 11-22.332, FS-P+B+R (N° Lexbase : A6245I43), v. les obs. de S. Tournaux, Rupture conventionnelle : consécration de la prééminence du consentement, Lexbase Hebdo n˚ 516 du 14 février 2013 — édition sociale (N° Lexbase : N5793BTQ).</ref>.

En revanche, l'existence d'un différend entre les parties n'interdit pas en soi de conclure une convention de rupture conventionnelle, sauf à ce que ce différend puisse être considéré par le juge comme la manifestation que l'employeur a voulu imposer ce mode de rupture au salarié.

Le législateur a eu le souci d'anticiper les abus pouvant résulter de l'exercice de la rupture conventionnelle. Quelques décisions encadrent ces effets pervers. En matière de plan de sauvegarde de l'emploi, la Chambre sociale de la Cour de cassation a estimé que, lorsqu'elles ont une cause économique et s'inscrivent dans un processus de réduction des effectifs dont elles constituent la ou l'une des modalités, les ruptures conventionnelles doivent être prises en compte pour déterminer la procédure d'information et de consultation des représentants du personnel applicable ainsi que les obligations de l'employeur en matière de plan de sauvegarde de l'emploi<ref> Cass. soc., 9 mars 2011, n˚ 10-11.581, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A3242G79), v. les obs. de Ch. Willmann, La Cour de cassation assimile les ruptures conventionnelles à des licenciements pour motif économique, Lexbase Hebdo n˚ 433 du 24 mars 2011 — édition sociale (N° Lexbase : N7642BRH).</ref>. Il n'y a pas d'automaticité entre la rupture conventionnelle intégrée dans le nombre de licenciements envisagés et les conséquences en termes de qualification de la rupture. L'employeur peut donc procéder à une rupture conventionnelle sans remplacer ensuite le salarié dans l'entreprise, sans qu'il s'agisse automatiquement d'une rupture pour motif économique.

La position de la Cour de cassation pourrait évoluer sur cette question. Dès lors qu'il n'y aura pas de remplacement du salarié quittant l'entreprise par le biais d'une rupture conventionnelle, ladite rupture pourrait à la fois être décomptée mais aussi traitée comme un licenciement pour motif économique.

La loi n˚ 2008-596 du 25 juin 2008, de modernisation du marché du travail (N° Lexbase : L4999H7B), ainsi que l'ANI du 11 janvier 2008 interdisent que les PSE ou des accords de GPEC intègrent des modalités de départ par le mécanisme de la rupture conventionnelle.

La jurisprudence et l'administration sont également très vigilantes sur la conclusion de ruptures conventionnelles lorsque la santé du salarié pose quelques interrogations. Par exemple, les juridictions du fond ont annulé des ruptures conventionnelles régularisées en période de suspension du contrat de travail<ref>La rupture conventionnelle, intervenue en période de suspension de contrat de travail sans que la salariée soit mise en mesure de se faire assister, caractérisant la précipitation affectant la liberté de consentir, doit être annulée (CA Amiens, 11 janvier 2012, n˚ 11/00 555 N° Lexbase : A2682IAL).</ref>. Si l'interdiction de conclure une rupture conventionnelle durant une suspension du contrat en cas d'accident du travail ou de maladie professionnelle paraît claire, l'hypothèse de la suspension du contrat pour une maladie non-professionnelle soulève toutefois quelques incertitudes.

La transaction est antinomique de la rupture conventionnelle. Mais n'y aurait-il pas la possibilité de conclure une transaction postérieurement à la conclusion d'une rupture conventionnelle? Cette hypothèse pourrait être envisagée si l'une des deux parties conteste cette rupture.

=Notes et références=
<references />

=Voir aussi=
{{moteur (fr)|contrat de travail transaction "rupture conventionnelle"}}

Rupture conventionelle et transaction (fr)

2014-04-17T09:43:51Z

Todos : Nouvelle page : {{GBD}} France > Droit social > Droit du travail framed| Catégorie:FranceCatégorie:Droit social...

Modèle:Actualités

2014-04-17T09:25:11Z

Todos :

[[Image:Lgbd.jpg|40px|]] [[Grande Bibliothèque du Droit (fr)|La Grande Bibliothèque du Droit]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[Risques juridiques et financiers de l'entreprise (fr)|Risques juridiques et financiers de l'entreprise]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[Diagnostic immobilier : des responsabilités complexes (fr)|Diagnostic immobilier : des responsabilités complexes]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[La vente d'un fonds de commerce emporte-elle systématiquement la cession des fichiers clients ? (fr)|La vente d'un fonds de commerce emporte-elle systématiquement la cession des fichiers clients ?]], [[France]] 
[[Image:Mx_flag.png|20px|]] [[Droit constitutionnel (mx)|Droit constitutionnel]], [[Mexique]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[Conflit entre une marque et un nom de domaine : le choix du recours à la procédure extrajudiciaire (int)|Conflit entre une marque et un nom de domaine : le choix du recours à la procédure extrajudiciaire]] 
[[Image:lu_flag.png|20px|]] [[Droit des sûretés et de la faillite (lu)|Droit des sûretés et de la faillite]], [[Luxembourg]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[Cryptologie : une réglementation qui reste encadrée (fr)|Cryptologie : une réglementation qui reste encadrée]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[ERP : indemnisation des préjudices du client en cas d'échec du projet (fr)|ERP : indemnisation des préjudices du client en cas d'échec du projet]], [[France]] 
[[Image:International.png|20px|]] L'[[Organisation des Nations unies et ses principes (int)|Organisation des Nations unies et ses principes]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] La [[protection juridique du flacon de parfum par la propriété intellectuelle (fr)|protection juridique du flacon de parfum par la propriété intellectuelle]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[Œuvres transformatrices (fr)|Les œuvres transformatrices]], [[France]] 
[[Image:De_flag.png|20px|]] [[Karl Salomo Zachariä]] 
[[Image:Ma_flag.png|20px|]] [[Instrumentalisation de la société de personnes à des fins d’optimisation fiscale dans les groupes de sociétés (ma)|L'instrumentalisation de la société de personnes à des fins d’optimisation fiscale dans les groupes de sociétés]], [[Maroc]] 
[[Image:Dz_flag.png|20px|]] La [[Révocation des fonctionnaires (dz)|révocation des fonctionnaires]], [[Algérie]] 
[[Image:International.png|20px|]] [[Principes constitutionnels herméneutiques : le problème herméneutique, la hiérarchie des sources]] 
[[Image:cd_flag.png|20px|]] [[Adoption (cd)|L'adoption]], [[République démocratique du Congo]] 
[[Image:fr_flag.png|20px|]] [[Victor Hugo et le concept de la conscience intérieure du législateur (fr)|Victor Hugo et le concept de la conscience intérieure du législateur]] 
[[Image:Uk_flag.png|20px|]] [[Austin, John|John Austin]] 
[[Image:fr_flag.png|20px|]] [[Droit de l'archéologie préventive (fr)|Droit de l'archéologie préventive]], [[France]] 
[[Image:De_flag.png|20px|]] [[Déclaration de volonté (de)|La déclaration de volonté]], [[Allemagne]] 
[[Image:Ch_flag.png|20px|]] [[Vattel, Emer de|Emer de Vattel]], [[Suisse]] 
[[Image:eu_flag.png|20px|]] [[Double imposition (eu)|Double imposition]] [[Union européenne]] 
[[Image:International.png|20px|]] [[Arbitrage commercial international (int)|Arbitrage commercial international]] 
[[Image:Ma_flag.png|20px|]] [[Fiancailles (ma)|Les fiançailles]], [[Maroc]] 
[[Image:Id_flag.png|20px|]] [[Code civil (id)|Le Code civil indonésien]], [[Indonésie]] 
[[Image:Ua_flag.png|20px|]] [[Interprétation de la Constitution par le juge constitutionnel (ua)|L'interprétation de la Constitution par le juge constitutionnel]], [[Ukraine]] 
[[Image:Ch_be_flag.png|20px|]] [[Berne|Le canton de Berne]], [[Suisse]] 
[[Image:cs_flag.png|20px|]] La [[Constitution (cs)|Constitution serbe]], [[Serbie]] 
[[Image:cn_flag.png|20px|]] [[Bibliographie_%28cn%29#Droit_du_travail|Bibliographie du droit du travail]], [[Chine]] 
[[Image:Ht_flag.png|20px|]] [[Droit fondamental (ht)|Droits fondamentaux]], [[Haïti]] 
[[Image:be_flag.png|20px|]] [[Droit fiscal (be)|Droit fiscal]], [[Droits d'enregistrement (be)|droits d'enregistrement]], [[Belgique]] 
[[Image:Cm_flag.png|20px|]] [[Droit des dessins et modèles industriels (cm)|Dessins et modèles industriels]], [[Cameroun]] 
[[Image:Ca_flag.png|20px|]] [[Bijuridisme (ca)|Le bijuridisme]], [[Canada]] 
[[Image:Sn_flag.png|20px|]] [[Droit constitutionnel (sn)|Droit constitutionnel]], [[Sénégal]] 
[[Image:Vn_flag.png|20px|]] [[Pluralité des approches juridiques de la pluriculturalité au regard de la conception du patrimoine en droit vietnamien|La conception du patrimoine en droit vietnamien]]

Risques juridiques et financiers de l'entreprise (fr)

2014-04-17T09:23:48Z

Todos : Nouvelle page : {{GBD}} France > Droit commercial > Droit de l'entreprise framed| Catégorie:FranceCaté...

Modèle:Actualités

2014-04-17T09:14:57Z

Todos :

[[Image:Lgbd.jpg|40px|]] [[Grande Bibliothèque du Droit (fr)|La Grande Bibliothèque du Droit]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[Diagnostic immobilier : des responsabilités complexes (fr)|Diagnostic immobilier : des responsabilités complexes]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[La vente d'un fonds de commerce emporte-elle systématiquement la cession des fichiers clients ? (fr)|La vente d'un fonds de commerce emporte-elle systématiquement la cession des fichiers clients ?]], [[France]] 
[[Image:Mx_flag.png|20px|]] [[Droit constitutionnel (mx)|Droit constitutionnel]], [[Mexique]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[Conflit entre une marque et un nom de domaine : le choix du recours à la procédure extrajudiciaire (int)|Conflit entre une marque et un nom de domaine : le choix du recours à la procédure extrajudiciaire]] 
[[Image:lu_flag.png|20px|]] [[Droit des sûretés et de la faillite (lu)|Droit des sûretés et de la faillite]], [[Luxembourg]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[Cryptologie : une réglementation qui reste encadrée (fr)|Cryptologie : une réglementation qui reste encadrée]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[ERP : indemnisation des préjudices du client en cas d'échec du projet (fr)|ERP : indemnisation des préjudices du client en cas d'échec du projet]], [[France]] 
[[Image:International.png|20px|]] L'[[Organisation des Nations unies et ses principes (int)|Organisation des Nations unies et ses principes]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] La [[protection juridique du flacon de parfum par la propriété intellectuelle (fr)|protection juridique du flacon de parfum par la propriété intellectuelle]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[Œuvres transformatrices (fr)|Les œuvres transformatrices]], [[France]] 
[[Image:De_flag.png|20px|]] [[Karl Salomo Zachariä]] 
[[Image:Ma_flag.png|20px|]] [[Instrumentalisation de la société de personnes à des fins d’optimisation fiscale dans les groupes de sociétés (ma)|L'instrumentalisation de la société de personnes à des fins d’optimisation fiscale dans les groupes de sociétés]], [[Maroc]] 
[[Image:Dz_flag.png|20px|]] La [[Révocation des fonctionnaires (dz)|révocation des fonctionnaires]], [[Algérie]] 
[[Image:International.png|20px|]] [[Principes constitutionnels herméneutiques : le problème herméneutique, la hiérarchie des sources]] 
[[Image:cd_flag.png|20px|]] [[Adoption (cd)|L'adoption]], [[République démocratique du Congo]] 
[[Image:fr_flag.png|20px|]] [[Victor Hugo et le concept de la conscience intérieure du législateur (fr)|Victor Hugo et le concept de la conscience intérieure du législateur]] 
[[Image:Uk_flag.png|20px|]] [[Austin, John|John Austin]] 
[[Image:fr_flag.png|20px|]] [[Droit de l'archéologie préventive (fr)|Droit de l'archéologie préventive]], [[France]] 
[[Image:De_flag.png|20px|]] [[Déclaration de volonté (de)|La déclaration de volonté]], [[Allemagne]] 
[[Image:Ch_flag.png|20px|]] [[Vattel, Emer de|Emer de Vattel]], [[Suisse]] 
[[Image:eu_flag.png|20px|]] [[Double imposition (eu)|Double imposition]] [[Union européenne]] 
[[Image:International.png|20px|]] [[Arbitrage commercial international (int)|Arbitrage commercial international]] 
[[Image:Ma_flag.png|20px|]] [[Fiancailles (ma)|Les fiançailles]], [[Maroc]] 
[[Image:Id_flag.png|20px|]] [[Code civil (id)|Le Code civil indonésien]], [[Indonésie]] 
[[Image:Ua_flag.png|20px|]] [[Interprétation de la Constitution par le juge constitutionnel (ua)|L'interprétation de la Constitution par le juge constitutionnel]], [[Ukraine]] 
[[Image:Ch_be_flag.png|20px|]] [[Berne|Le canton de Berne]], [[Suisse]] 
[[Image:cs_flag.png|20px|]] La [[Constitution (cs)|Constitution serbe]], [[Serbie]] 
[[Image:cn_flag.png|20px|]] [[Bibliographie_%28cn%29#Droit_du_travail|Bibliographie du droit du travail]], [[Chine]] 
[[Image:Ht_flag.png|20px|]] [[Droit fondamental (ht)|Droits fondamentaux]], [[Haïti]] 
[[Image:be_flag.png|20px|]] [[Droit fiscal (be)|Droit fiscal]], [[Droits d'enregistrement (be)|droits d'enregistrement]], [[Belgique]] 
[[Image:Cm_flag.png|20px|]] [[Droit des dessins et modèles industriels (cm)|Dessins et modèles industriels]], [[Cameroun]] 
[[Image:Ca_flag.png|20px|]] [[Bijuridisme (ca)|Le bijuridisme]], [[Canada]] 
[[Image:Sn_flag.png|20px|]] [[Droit constitutionnel (sn)|Droit constitutionnel]], [[Sénégal]] 
[[Image:Vn_flag.png|20px|]] [[Pluralité des approches juridiques de la pluriculturalité au regard de la conception du patrimoine en droit vietnamien|La conception du patrimoine en droit vietnamien]]

Diagnostic immobilier : des responsabilités complexes (fr)

2014-04-17T08:55:38Z

Todos :

Diagnostic immobilier : des responsabilités complexes (fr)

2014-04-17T08:49:27Z

Todos :

[[France]] > [[Droit immobilier (fr)| Droit immobilier]] > [[Vente d'immeuble(fr)| Vente d'immeuble]]
[[Image:fr_flag.png|framed|]]
[[Catégorie:France]][[Catégorie: Droit immobilier (fr)]][[Catégorie: Vente d'immeuble (fr)]]

'''Compte-rendu de la réunion du 22 novembre 2012 de la Commission de droit immobilier du barreau de Paris, réalisé par Anne-Lise Lonné-Clément, Rédactrice en chef de Lexbase Hebdo — édition privée

Commission ouverte : Droit Immobilier 
Co-responsables : Jehan-Denis Barbier et Jean-Marie Moyse, avocats au barreau de Paris

Sous-commission : Responsabilité et assurance des constructeurs 
Responsable : Michel Vauthier, avocat au barreau de Paris

Intervenant : Damien Jost, avocat au barreau de Paris'''

Les diagnostiqueurs ont aujourd'hui un rôle souvent ignoré qui devient de plus en plus important. Le diagnostiqueur répond à la définition d'un "thermomètre", puisqu'il est plongé dans une situation qu'il doit caractériser. La problématique du diagnostiqueur aujourd'hui est que "celui qui révèle le mal est assimilé à celui qui l'a créé". Cette problématique emporte des conséquences juridiques assez importantes.

Si l'on parle souvent de la responsabilité de l'auteur du diagnostic, on s'aperçoit au fil de la jurisprudence qui se construit depuis une quinzaine d'années<ref>Les premiers textes en matière de diagnostics datent de 1996 : amiante, surface "Carrez", puis termites en 1999, etc..</ref>, que le diagnostic impacte toute la chaîne de l'immobilier.

Les diagnostiqueurs viennent de tous horizons ; il s'agit souvent de professionnels du bâtiment, mais pas toujours, ce qui peut donner un sentiment d'incompétence générale.

Il est finalement difficile de cerner ce professionnel et sa prestation. Pour bien comprendre ce concept, qui est né de la volonté de renforcer la protection du consentement de l'acquéreur, il convient de situer le diagnostic dans la perspective contractuelle du contrat de vente, et notamment dans la perspective de la garantie des vices cachés. Le diagnostic s'entend d'un aménagement contemporain du régime de la garantie des vices cachés.

En effet, pour rappel, pendant longtemps, le vendeur non professionnel était autorisé à s'exonérer de la garantie des vices cachés. Cette pratique a perduré jusqu'au début des années 1990. Pour que cette exonération de la garantie des vices cachés puisse continuer à être pratiquée valablement, a été ajoutée une condition relative à la production de diagnostics en cours de validité.

C'est alors que ce dispositif, apparemment simple, vient finalement impacter toute la chaîne du contrat de vente immobilière (agents immobiliers, notaires, architectes, etc.).

Pour bien saisir la problématique, il convient avant tout de revenir à la définition du diagnostic. Le terme de "diagnostic" signifie, en matière médicale, la description de symptômes (et non pas d'une pathologie), et ce à un instant "t". Le diagnostic ne se situe donc ni dans une vision prospective, ni rétroactive.
La première obligation du diagnostiqueur est donc de constater une situation. Au-delà de ce constat, il doit ensuite s'interroger sur le sens des faits constatés, et les relier à des potentialités.

Ainsi donc, bien souvent, contrairement à ce que l'on pourrait croire, on constate que les difficultés apparaissent non pas parce que l'information n'a pas été donnée, mais parce qu'elle a été mal donnée, à savoir mal formulée.

C'est ainsi que se pose le problème du décryptage du rapport du diagnostic par tous les professionnels entrant dans la chaîne du contrat de vente. Le langage utilisé est en général souvent très technique, très abscons, se référant aux termes issus des normes AFNOR. Ainsi, par exemple, dans le cadre d'un diagnostic "termites", lorsque le diagnostiqueur mentionne la présence de "traces", cela peut signifier au regard de la norme, qu'il y a une infestation.
Cela peut se révéler trompeur pour le profane, dès lors que le terme "traces" ne va pas attirer son attention.

Le décryptage du diagnostic est donc essentiel dès lors qu'il peut donner lieu à l'engagement, tant de la responsabilité du diagnostiqueur, que celle de l'agent immobilier ou du notaire.

Voici un exemple d'affaire dans laquelle un premier diagnostic avait signalé la présence d'une infestation de termites, non pas à l'intérieur de la maison, mais à proximité de celle-ci, dans un tas de bois situé à quelques mètres. Le diagnostiqueur avait ainsi décrit l'infestation du tas de bois. Gêné pour la vente de sa maison, le vendeur avait décidé d'enlever le tas de bois et demandé au diagnostiqueur de revenir afin d'établir un deuxième rapport. Dans ce rapport, il indiquait ne rien constater, mais mentionnait l'infestation du tas de bois constatée quinze jours auparavant.

Face à ces deux diagnostics divergents, le notaire chargé d'établir l'acte de vente avait commenté le contenu du diagnostic. Il faisait référence aux deux rapports en indiquant que ces ceux-ci signalaient un autre élément accessoire, mais ne faisait aucun état de l'infestation du tas de bois.
Il est difficilement soutenable que le notaire ait pu en conclure la disparition totale des termites.

Tous les professionnels sont censés savoir que l'on ne peut préjuger de l'éradication du phénomène des termites.

Pour résumer l'état de la jurisprudence en matière de diagnostics "''termites''", s'agissant du notaire en particulier, il faut savoir que le juge considère que, dès lors que le notaire a disposé d'une information, à un instant donné, dans le passé (même cinq ans auparavant, lors d'une vente portant sur le même immeuble), il se trouve dans l'obligation d'en faire état. Cette solution mérite d'être approuvée, dans la mesure où il est question de pathologies vivantes, dont on ne peut jamais préjuger qu'elles ont cessé, et ce encore moins en l'absence de preuve d'un traitement.

De façon identique, en matière d'''amiante'', le juge considère que, si le notaire a eu connaissance de la présence d'amiante dans un immeuble lors d'une vente précédente, il est obligé d'en faire état, à moins qu'il dispose de la preuve de l'éradication ou du retrait du matériau. En cas de rapports divergents, un premier rapport mentionnant la présence d'amiante, et un rapport ultérieur concluant à l'absence d'amiante, le notaire ne peut, en aucun cas, se permettre de privilégier le rapport négatif, sous prétexte qu'il est plus récent, sans se demander comment l'amiante a disparu (sachant, d'ailleurs, que la durée d'utilisation du rapport du diagnostic "amiante" est illimitée, contrairement à l'état parasitaire, et qu'ainsi les deux rapports sont autant valables l'un que l'autre)<ref>Nature juridique du délai de validité d'un diagnostic : le délai de validité constitue le délai pendant lequel le vendeur peut valablement utiliser le rapport de diagnostic pour s'exonérer de la garantie des vices cachés. Contrairement au diagnostic amiante dont la durée de validité est illimitée, la durée de validité d'un état parasitaire est limitée à six mois.</ref>.

Il faut dans ce contexte signaler un arrêt très intéressant rendu par la cour d'appel de Rennes le 20 mars 2008 en matière de ''mérule'', en ce qu'il donne une analyse très précise des obligations des différents intervenants (diagnostiqueur, agent immobilier, notaire) (CA Rennes, 20 mars 2008, n˚ 06/04 251 N° Lexbase : A1881HDZ). Dans cette affaire, un compromis de vente établi par un agent immobilier avait été signé sans aucune référence à un état parasitaire. Après signature, l'agent immobilier, pris d'un doute, avait demandé l'établissement d'un état parasitaire, lequel ayant fait été de "pourriture cubique". Ce terme abscons désigne une maladie affectant le bois, dont le principal vecteur est la mérule.

''Sur la responsabilité du diagnostiqueur'', celui-ci se voit reprocher par le juge de ne pas avoir fait état du lien existant entre la pourriture cubique et la mérule, et de ne pas avoir attiré l'attention du client à cet égard.

Il est intéressant de relever les termes employés par le juge "la société X, qui avait été alertée sur la présence d'agents biologiques du bois pour avoir constaté la présence de dégradations dues à un champignon lignivore ainsi que la présence de pourriture cubique qu'elle savait être la manifestation d'une attaque de champignons de type basidiomycète, n'a pas attiré l'attention des lecteurs profanes de son rapport sur le risque sérieux qui existait que le champignon soit également présent dans les parquets recouverts et par suite non visibles et non examinés et ne leur a pas conseillé de faire poursuivre leurs investigations dans cette direction ; or une telle démarche était de l'essence même de sa mission et n'est pas, contrairement à ce que soutient la société X, proscrite par les règles déontologiques de sa profession qui, au terme de la norme dont elle revendique l'application lui interdisent seulement l'activité de conseil, d'offre de service pour le traitement ou la vente de produits de préservation, afin que soit respecté, au-delà même de la recherche de termites, l'esprit de l'article 9 de la loi du 8 juin 1999 qui énonce que les fonctions de diagnostic sont exclusives de toute activité de traitement préventif, curatif ou d'entretien. C'est donc à juste titre que le premier Juge a considéré que la société X n'avait pas correctement rempli ses obligations et qu'elle a retenu qu'elle avait engagé sa responsabilité à l'égard des époux X en application de l'article 1382 du Code civil ».

En tout état de cause, il faut savoir que, avant d'engager la responsabilité des diagnostiqueurs, il convient de replacer sa prestation dans son cadre contractuel, en se référant au contenu de sa mission.

''S'agissant de la responsabilité de l'agent immobilier'', le juge estime que l'agent immobilier a manqué à son obligation de conseil, faute d'avoir attiré l'attention de son client sur l'existence d'un risque, qu'il était censé mesurer en tant que professionnel de l'immobilier "alors qu'elle avait en mains un rapport qui employait des termes, opaques pour un profane, mais transparents pour un professionnel, elle s'est contentée de le transmettre aux acheteurs sans le moindre commentaire, alors qu'elle aurait dû attirer leur attention sur les deux lignes du rapport dont il résultait que la présence du champignon était certaine et sans leur conseiller de faire réaliser des investigations complémentaires pour déterminer l'étendue de l'infestation et ses conséquences en terme de coût de remise en état ; le fait que les acheteurs se soient rapprochés téléphoniquement de la société X ne dispensait pas Mme G d'exécuter sa propre obligation de conseil, qui perdurait quand bien même le délai de rétractation était passé dès lors que, l'acte authentique de vente n'étant pas encore signé, les acheteurs conservaient, pour le cas où un vice d'ampleur serait révélé, la faculté de rechercher avec les venderesses une solution amiable à la difficulté ou de renoncer à la vente en payant la clause pénale prévue à la promesse de vente, qui était moins élevée que le montant des travaux de remise en état".

''S'agissant, enfin, de la responsabilité du notaire'', de même que pour l'agent immobilier, "il ne pouvait en particulier se contenter d'annexer le rapport de diagnostic à son acte sans en prendre sérieusement connaissance et sans s'interroger sur les conséquences qu'il pouvait avoir sur la vente qu'il s'apprêtait à authentifier", et donc sans attirer l'attention des parties sur le risque engendré par les faits révélés par le diagnostic.
De même, dans une autre affaire (CA Douai, 1ère ch., sect. 1, 21 mars 2005, n˚ 03/02 139 N° Lexbase : A6335IXW), le notaire disposait, pour la vente litigieuse, d'un rapport d'état parasitaire négatif. Or, cinq ans auparavant, le même notaire avait reçu l'acte de vente antérieur, pour lequel avait été signalée une infestation de mérule. Le juge retient, à juste titre, que le notaire ne pouvait pas supposer légitimement que la pathologie avait disparu sans avoir été informé d'un quelconque traitement.

La responsabilité du notaire est ainsi engagée sur le fondement de l'article 1382 du Code civil.

Si l'argument fréquemment avancé par le notaire pour se défendre tient au fait que, lorsqu'il intervient au niveau de l'acte authentique, l'acquéreur est en tout état de cause engagé dans la vente, et qu'il ne peut donc invoquer la perte de chance de se rétracter, le juge considère toutefois que, quand bien même le compromis a été signé, l'acquéreur informé d'un élément nouveau, peut être tenté de renégocier, voire de renoncer à la vente, quitte à abandonner la clause pénale. Le préjudice indemnisé consiste donc en la perte de chance d'avoir pu renégocier ou renoncer.

Aussi, pour éviter ce type de difficultés, la solution consiste à introduire, dans le compromis de vente, une condition suspensive de rapports de diagnostics négatifs.

S'agissant du moment auquel les diagnostics doivent être fournis à l'acquéreur, ils doivent être produits lors de la formation de la vente, autrement dit lors du compromis de vente, mais cela est rarement le cas.

Lorsque les diagnostics sont fournis entre l'avant-contrat et la réitération de la vente chez le notaire, cela soulève un certain nombre de problèmes, au regard notamment du délai de rétractation de l'acquéreur prévu par la loi SRU. Le notaire doit alors repurger le projet d'acte dans l'hypothèse où le contenu du diagnostic révèle un fait nouveau et remet en cause l'économie de la vente, telle la révélation de désordres structurels liés à une infestation d'insectes xylophages.

Face à un fait nouveau, constitutif d'une modification substantielle de la vente, il pourrait être soutenu que le droit de rétractation n'a pas été valablement purgé, si le projet d'acte n'a pas été notifié une nouvelle fois à l'acquéreur, une fois connu le contenu du diagnostic.

Restent à souligner les difficultés, en matière de responsabilité, liées au diagnostic de performance énergétique "DPE". En effet, il faut savoir que, si ce document n'a qu'une valeur informative, il n'emporte pas moins de conséquences, qui peuvent se révéler désastreuses. Il convient, à cet égard, de signaler un jugement rendu par le TGI de Paris le 7 avril 2011 ayant condamné un diagnostiqueur à payer plus de 40 000 euros de dommages et intérêts pour avoir délivré une "étiquette énergie" erronée (TGI Paris, 7 avril 2011, 5ème ch., n˚ 09/15 353 N° Lexbase : A0095HQL ; l'immeuble avait été classé selon une étiquette énergie plus performante que la réalité).

On peut rester perplexe quant à la motivation de ce jugement, selon lequel "une telle donnée économique (le DPE) ne peut par ailleurs qu'avoir un impact sur la valeur du bien concerné". Le demandeur a établi qu'il lui fallait prévoir une enveloppe de 100 000 euros pour atteindre la performance promise.
Dans le même sens, un arrêt rendu par la cour d'appel d'Angers en 2011, a retenu l'obligation à réparation du diagnostiqueur et du notaire pour un montant de 100 000 euros (CA Angers, 13 décembre 2011, n˚ 10/01 933 N° Lexbase : A3513H8M).

=Notes et références=
<references />

=Voir aussi=
{{moteur (fr)|diagnostic immobilier responsabilité}}

Diagnostic immobilier : des responsabilités complexes (fr)

2014-04-17T08:49:03Z

Todos : Nouvelle page : France > Droit immobilier > Vente d'immeuble framed| Catégorie:FranceCatégorie: Droit immo...

[[France]] > [[Droit immobilier (fr)| Droit immobilier]] > [[Vente d'immeuble(fr)| Vente d'immeuble]]
[[Image:fr_flag.png|framed|]]
[[Catégorie:France]][[Catégorie: Droit immobilier (fr)]][[Catégorie: Vente d'immeuble (fr)]]

Compte-rendu de la réunion du 22 novembre 2012 de la Commission de droit immobilier du barreau de Paris, réalisé par Anne-Lise Lonné-Clément, Rédactrice en chef de Lexbase Hebdo — édition privée

Commission ouverte : Droit Immobilier 
Co-responsables : Jehan-Denis Barbier et Jean-Marie Moyse, avocats au barreau de Paris

Sous-commission : Responsabilité et assurance des constructeurs 
Responsable : Michel Vauthier, avocat au barreau de Paris

Intervenant : Damien Jost, avocat au barreau de Paris

Les diagnostiqueurs ont aujourd'hui un rôle souvent ignoré qui devient de plus en plus important. Le diagnostiqueur répond à la définition d'un "thermomètre", puisqu'il est plongé dans une situation qu'il doit caractériser. La problématique du diagnostiqueur aujourd'hui est que "celui qui révèle le mal est assimilé à celui qui l'a créé". Cette problématique emporte des conséquences juridiques assez importantes.

Si l'on parle souvent de la responsabilité de l'auteur du diagnostic, on s'aperçoit au fil de la jurisprudence qui se construit depuis une quinzaine d'années<ref>Les premiers textes en matière de diagnostics datent de 1996 : amiante, surface "Carrez", puis termites en 1999, etc..</ref>, que le diagnostic impacte toute la chaîne de l'immobilier.

Les diagnostiqueurs viennent de tous horizons ; il s'agit souvent de professionnels du bâtiment, mais pas toujours, ce qui peut donner un sentiment d'incompétence générale.

Il est finalement difficile de cerner ce professionnel et sa prestation. Pour bien comprendre ce concept, qui est né de la volonté de renforcer la protection du consentement de l'acquéreur, il convient de situer le diagnostic dans la perspective contractuelle du contrat de vente, et notamment dans la perspective de la garantie des vices cachés. Le diagnostic s'entend d'un aménagement contemporain du régime de la garantie des vices cachés.

En effet, pour rappel, pendant longtemps, le vendeur non professionnel était autorisé à s'exonérer de la garantie des vices cachés. Cette pratique a perduré jusqu'au début des années 1990. Pour que cette exonération de la garantie des vices cachés puisse continuer à être pratiquée valablement, a été ajoutée une condition relative à la production de diagnostics en cours de validité.

C'est alors que ce dispositif, apparemment simple, vient finalement impacter toute la chaîne du contrat de vente immobilière (agents immobiliers, notaires, architectes, etc.).

Pour bien saisir la problématique, il convient avant tout de revenir à la définition du diagnostic. Le terme de "diagnostic" signifie, en matière médicale, la description de symptômes (et non pas d'une pathologie), et ce à un instant "t". Le diagnostic ne se situe donc ni dans une vision prospective, ni rétroactive.
La première obligation du diagnostiqueur est donc de constater une situation. Au-delà de ce constat, il doit ensuite s'interroger sur le sens des faits constatés, et les relier à des potentialités.

Ainsi donc, bien souvent, contrairement à ce que l'on pourrait croire, on constate que les difficultés apparaissent non pas parce que l'information n'a pas été donnée, mais parce qu'elle a été mal donnée, à savoir mal formulée.

C'est ainsi que se pose le problème du décryptage du rapport du diagnostic par tous les professionnels entrant dans la chaîne du contrat de vente. Le langage utilisé est en général souvent très technique, très abscons, se référant aux termes issus des normes AFNOR. Ainsi, par exemple, dans le cadre d'un diagnostic "termites", lorsque le diagnostiqueur mentionne la présence de "traces", cela peut signifier au regard de la norme, qu'il y a une infestation.
Cela peut se révéler trompeur pour le profane, dès lors que le terme "traces" ne va pas attirer son attention.

Le décryptage du diagnostic est donc essentiel dès lors qu'il peut donner lieu à l'engagement, tant de la responsabilité du diagnostiqueur, que celle de l'agent immobilier ou du notaire.

Voici un exemple d'affaire dans laquelle un premier diagnostic avait signalé la présence d'une infestation de termites, non pas à l'intérieur de la maison, mais à proximité de celle-ci, dans un tas de bois situé à quelques mètres. Le diagnostiqueur avait ainsi décrit l'infestation du tas de bois. Gêné pour la vente de sa maison, le vendeur avait décidé d'enlever le tas de bois et demandé au diagnostiqueur de revenir afin d'établir un deuxième rapport. Dans ce rapport, il indiquait ne rien constater, mais mentionnait l'infestation du tas de bois constatée quinze jours auparavant.

Face à ces deux diagnostics divergents, le notaire chargé d'établir l'acte de vente avait commenté le contenu du diagnostic. Il faisait référence aux deux rapports en indiquant que ces ceux-ci signalaient un autre élément accessoire, mais ne faisait aucun état de l'infestation du tas de bois.
Il est difficilement soutenable que le notaire ait pu en conclure la disparition totale des termites.

Tous les professionnels sont censés savoir que l'on ne peut préjuger de l'éradication du phénomène des termites.

Pour résumer l'état de la jurisprudence en matière de diagnostics "''termites''", s'agissant du notaire en particulier, il faut savoir que le juge considère que, dès lors que le notaire a disposé d'une information, à un instant donné, dans le passé (même cinq ans auparavant, lors d'une vente portant sur le même immeuble), il se trouve dans l'obligation d'en faire état. Cette solution mérite d'être approuvée, dans la mesure où il est question de pathologies vivantes, dont on ne peut jamais préjuger qu'elles ont cessé, et ce encore moins en l'absence de preuve d'un traitement.

De façon identique, en matière d'''amiante'', le juge considère que, si le notaire a eu connaissance de la présence d'amiante dans un immeuble lors d'une vente précédente, il est obligé d'en faire état, à moins qu'il dispose de la preuve de l'éradication ou du retrait du matériau. En cas de rapports divergents, un premier rapport mentionnant la présence d'amiante, et un rapport ultérieur concluant à l'absence d'amiante, le notaire ne peut, en aucun cas, se permettre de privilégier le rapport négatif, sous prétexte qu'il est plus récent, sans se demander comment l'amiante a disparu (sachant, d'ailleurs, que la durée d'utilisation du rapport du diagnostic "amiante" est illimitée, contrairement à l'état parasitaire, et qu'ainsi les deux rapports sont autant valables l'un que l'autre)<ref>Nature juridique du délai de validité d'un diagnostic : le délai de validité constitue le délai pendant lequel le vendeur peut valablement utiliser le rapport de diagnostic pour s'exonérer de la garantie des vices cachés. Contrairement au diagnostic amiante dont la durée de validité est illimitée, la durée de validité d'un état parasitaire est limitée à six mois.</ref>.

Il faut dans ce contexte signaler un arrêt très intéressant rendu par la cour d'appel de Rennes le 20 mars 2008 en matière de ''mérule'', en ce qu'il donne une analyse très précise des obligations des différents intervenants (diagnostiqueur, agent immobilier, notaire) (CA Rennes, 20 mars 2008, n˚ 06/04 251 N° Lexbase : A1881HDZ). Dans cette affaire, un compromis de vente établi par un agent immobilier avait été signé sans aucune référence à un état parasitaire. Après signature, l'agent immobilier, pris d'un doute, avait demandé l'établissement d'un état parasitaire, lequel ayant fait été de "pourriture cubique". Ce terme abscons désigne une maladie affectant le bois, dont le principal vecteur est la mérule.

''Sur la responsabilité du diagnostiqueur'', celui-ci se voit reprocher par le juge de ne pas avoir fait état du lien existant entre la pourriture cubique et la mérule, et de ne pas avoir attiré l'attention du client à cet égard.

Il est intéressant de relever les termes employés par le juge "la société X, qui avait été alertée sur la présence d'agents biologiques du bois pour avoir constaté la présence de dégradations dues à un champignon lignivore ainsi que la présence de pourriture cubique qu'elle savait être la manifestation d'une attaque de champignons de type basidiomycète, n'a pas attiré l'attention des lecteurs profanes de son rapport sur le risque sérieux qui existait que le champignon soit également présent dans les parquets recouverts et par suite non visibles et non examinés et ne leur a pas conseillé de faire poursuivre leurs investigations dans cette direction ; or une telle démarche était de l'essence même de sa mission et n'est pas, contrairement à ce que soutient la société X, proscrite par les règles déontologiques de sa profession qui, au terme de la norme dont elle revendique l'application lui interdisent seulement l'activité de conseil, d'offre de service pour le traitement ou la vente de produits de préservation, afin que soit respecté, au-delà même de la recherche de termites, l'esprit de l'article 9 de la loi du 8 juin 1999 qui énonce que les fonctions de diagnostic sont exclusives de toute activité de traitement préventif, curatif ou d'entretien. C'est donc à juste titre que le premier Juge a considéré que la société X n'avait pas correctement rempli ses obligations et qu'elle a retenu qu'elle avait engagé sa responsabilité à l'égard des époux X en application de l'article 1382 du Code civil ».

En tout état de cause, il faut savoir que, avant d'engager la responsabilité des diagnostiqueurs, il convient de replacer sa prestation dans son cadre contractuel, en se référant au contenu de sa mission.

''S'agissant de la responsabilité de l'agent immobilier'', le juge estime que l'agent immobilier a manqué à son obligation de conseil, faute d'avoir attiré l'attention de son client sur l'existence d'un risque, qu'il était censé mesurer en tant que professionnel de l'immobilier "alors qu'elle avait en mains un rapport qui employait des termes, opaques pour un profane, mais transparents pour un professionnel, elle s'est contentée de le transmettre aux acheteurs sans le moindre commentaire, alors qu'elle aurait dû attirer leur attention sur les deux lignes du rapport dont il résultait que la présence du champignon était certaine et sans leur conseiller de faire réaliser des investigations complémentaires pour déterminer l'étendue de l'infestation et ses conséquences en terme de coût de remise en état ; le fait que les acheteurs se soient rapprochés téléphoniquement de la société X ne dispensait pas Mme G d'exécuter sa propre obligation de conseil, qui perdurait quand bien même le délai de rétractation était passé dès lors que, l'acte authentique de vente n'étant pas encore signé, les acheteurs conservaient, pour le cas où un vice d'ampleur serait révélé, la faculté de rechercher avec les venderesses une solution amiable à la difficulté ou de renoncer à la vente en payant la clause pénale prévue à la promesse de vente, qui était moins élevée que le montant des travaux de remise en état".

''S'agissant, enfin, de la responsabilité du notaire'', de même que pour l'agent immobilier, "il ne pouvait en particulier se contenter d'annexer le rapport de diagnostic à son acte sans en prendre sérieusement connaissance et sans s'interroger sur les conséquences qu'il pouvait avoir sur la vente qu'il s'apprêtait à authentifier", et donc sans attirer l'attention des parties sur le risque engendré par les faits révélés par le diagnostic.
De même, dans une autre affaire (CA Douai, 1ère ch., sect. 1, 21 mars 2005, n˚ 03/02 139 N° Lexbase : A6335IXW), le notaire disposait, pour la vente litigieuse, d'un rapport d'état parasitaire négatif. Or, cinq ans auparavant, le même notaire avait reçu l'acte de vente antérieur, pour lequel avait été signalée une infestation de mérule. Le juge retient, à juste titre, que le notaire ne pouvait pas supposer légitimement que la pathologie avait disparu sans avoir été informé d'un quelconque traitement.

La responsabilité du notaire est ainsi engagée sur le fondement de l'article 1382 du Code civil.

Si l'argument fréquemment avancé par le notaire pour se défendre tient au fait que, lorsqu'il intervient au niveau de l'acte authentique, l'acquéreur est en tout état de cause engagé dans la vente, et qu'il ne peut donc invoquer la perte de chance de se rétracter, le juge considère toutefois que, quand bien même le compromis a été signé, l'acquéreur informé d'un élément nouveau, peut être tenté de renégocier, voire de renoncer à la vente, quitte à abandonner la clause pénale. Le préjudice indemnisé consiste donc en la perte de chance d'avoir pu renégocier ou renoncer.

Aussi, pour éviter ce type de difficultés, la solution consiste à introduire, dans le compromis de vente, une condition suspensive de rapports de diagnostics négatifs.

S'agissant du moment auquel les diagnostics doivent être fournis à l'acquéreur, ils doivent être produits lors de la formation de la vente, autrement dit lors du compromis de vente, mais cela est rarement le cas.

Lorsque les diagnostics sont fournis entre l'avant-contrat et la réitération de la vente chez le notaire, cela soulève un certain nombre de problèmes, au regard notamment du délai de rétractation de l'acquéreur prévu par la loi SRU. Le notaire doit alors repurger le projet d'acte dans l'hypothèse où le contenu du diagnostic révèle un fait nouveau et remet en cause l'économie de la vente, telle la révélation de désordres structurels liés à une infestation d'insectes xylophages.

Face à un fait nouveau, constitutif d'une modification substantielle de la vente, il pourrait être soutenu que le droit de rétractation n'a pas été valablement purgé, si le projet d'acte n'a pas été notifié une nouvelle fois à l'acquéreur, une fois connu le contenu du diagnostic.

Restent à souligner les difficultés, en matière de responsabilité, liées au diagnostic de performance énergétique "DPE". En effet, il faut savoir que, si ce document n'a qu'une valeur informative, il n'emporte pas moins de conséquences, qui peuvent se révéler désastreuses. Il convient, à cet égard, de signaler un jugement rendu par le TGI de Paris le 7 avril 2011 ayant condamné un diagnostiqueur à payer plus de 40 000 euros de dommages et intérêts pour avoir délivré une "étiquette énergie" erronée (TGI Paris, 7 avril 2011, 5ème ch., n˚ 09/15 353 N° Lexbase : A0095HQL ; l'immeuble avait été classé selon une étiquette énergie plus performante que la réalité).

On peut rester perplexe quant à la motivation de ce jugement, selon lequel "une telle donnée économique (le DPE) ne peut par ailleurs qu'avoir un impact sur la valeur du bien concerné". Le demandeur a établi qu'il lui fallait prévoir une enveloppe de 100 000 euros pour atteindre la performance promise.
Dans le même sens, un arrêt rendu par la cour d'appel d'Angers en 2011, a retenu l'obligation à réparation du diagnostiqueur et du notaire pour un montant de 100 000 euros (CA Angers, 13 décembre 2011, n˚ 10/01 933 N° Lexbase : A3513H8M).

=Notes et références=
<references />

=Voir aussi=
{{moteur (fr)|diagnostic immobilier responsabilité}}

Modèle:Actualités

2014-03-17T18:15:32Z

Todos :

[[Image:Lgbd.jpg|40px|]] [[Grande Bibliothèque du Droit (fr)|La Grande Bibliothèque du Droit]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[La vente d'un fonds de commerce emporte-elle systématiquement la cession des fichiers clients ? (fr)|La vente d'un fonds de commerce emporte-elle systématiquement la cession des fichiers clients ?]], [[France]] 
[[Image:Mx_flag.png|20px|]] [[Droit constitutionnel (mx)|Droit constitutionnel]], [[Mexique]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[Conflit entre une marque et un nom de domaine : le choix du recours à la procédure extrajudiciaire (int)|Conflit entre une marque et un nom de domaine : le choix du recours à la procédure extrajudiciaire]] 
[[Image:lu_flag.png|20px|]] [[Droit des sûretés et de la faillite (lu)|Droit des sûretés et de la faillite]], [[Luxembourg]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[Cryptologie : une réglementation qui reste encadrée (fr)|Cryptologie : une réglementation qui reste encadrée]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[ERP : indemnisation des préjudices du client en cas d'échec du projet (fr)|ERP : indemnisation des préjudices du client en cas d'échec du projet]], [[France]] 
[[Image:International.png|20px|]] L'[[Organisation des Nations unies et ses principes (int)|Organisation des Nations unies et ses principes]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] La [[protection juridique du flacon de parfum par la propriété intellectuelle (fr)|protection juridique du flacon de parfum par la propriété intellectuelle]], [[France]] 
[[Image:Lgbd.jpg|20px|]] [[Œuvres transformatrices (fr)|Les œuvres transformatrices]], [[France]] 
[[Image:De_flag.png|20px|]] [[Karl Salomo Zachariä]] 
[[Image:Ma_flag.png|20px|]] [[Instrumentalisation de la société de personnes à des fins d’optimisation fiscale dans les groupes de sociétés (ma)|L'instrumentalisation de la société de personnes à des fins d’optimisation fiscale dans les groupes de sociétés]], [[Maroc]] 
[[Image:Dz_flag.png|20px|]] La [[Révocation des fonctionnaires (dz)|révocation des fonctionnaires]], [[Algérie]] 
[[Image:International.png|20px|]] [[Principes constitutionnels herméneutiques : le problème herméneutique, la hiérarchie des sources]] 
[[Image:cd_flag.png|20px|]] [[Adoption (cd)|L'adoption]], [[République démocratique du Congo]] 
[[Image:fr_flag.png|20px|]] [[Victor Hugo et le concept de la conscience intérieure du législateur (fr)|Victor Hugo et le concept de la conscience intérieure du législateur]] 
[[Image:Uk_flag.png|20px|]] [[Austin, John|John Austin]] 
[[Image:fr_flag.png|20px|]] [[Droit de l'archéologie préventive (fr)|Droit de l'archéologie préventive]], [[France]] 
[[Image:De_flag.png|20px|]] [[Déclaration de volonté (de)|La déclaration de volonté]], [[Allemagne]] 
[[Image:Ch_flag.png|20px|]] [[Vattel, Emer de|Emer de Vattel]], [[Suisse]] 
[[Image:eu_flag.png|20px|]] [[Double imposition (eu)|Double imposition]] [[Union européenne]] 
[[Image:International.png|20px|]] [[Arbitrage commercial international (int)|Arbitrage commercial international]] 
[[Image:Ma_flag.png|20px|]] [[Fiancailles (ma)|Les fiançailles]], [[Maroc]] 
[[Image:Id_flag.png|20px|]] [[Code civil (id)|Le Code civil indonésien]], [[Indonésie]] 
[[Image:Ua_flag.png|20px|]] [[Interprétation de la Constitution par le juge constitutionnel (ua)|L'interprétation de la Constitution par le juge constitutionnel]], [[Ukraine]] 
[[Image:Ch_be_flag.png|20px|]] [[Berne|Le canton de Berne]], [[Suisse]] 
[[Image:cs_flag.png|20px|]] La [[Constitution (cs)|Constitution serbe]], [[Serbie]] 
[[Image:cn_flag.png|20px|]] [[Bibliographie_%28cn%29#Droit_du_travail|Bibliographie du droit du travail]], [[Chine]] 
[[Image:Ht_flag.png|20px|]] [[Droit fondamental (ht)|Droits fondamentaux]], [[Haïti]] 
[[Image:be_flag.png|20px|]] [[Droit fiscal (be)|Droit fiscal]], [[Droits d'enregistrement (be)|droits d'enregistrement]], [[Belgique]] 
[[Image:Cm_flag.png|20px|]] [[Droit des dessins et modèles industriels (cm)|Dessins et modèles industriels]], [[Cameroun]] 
[[Image:Ca_flag.png|20px|]] [[Bijuridisme (ca)|Le bijuridisme]], [[Canada]] 
[[Image:Sn_flag.png|20px|]] [[Droit constitutionnel (sn)|Droit constitutionnel]], [[Sénégal]] 
[[Image:Vn_flag.png|20px|]] [[Pluralité des approches juridiques de la pluriculturalité au regard de la conception du patrimoine en droit vietnamien|La conception du patrimoine en droit vietnamien]]

Modèle:Actualités

2014-03-14T14:32:00Z

Todos :

Modèle:Actualités

2014-03-14T14:31:43Z

Todos :

Modèle:Actualités

2014-03-13T17:46:30Z

Todos :

Modèle:Actualités

2014-03-13T17:31:21Z

Todos :

Modèle:Actualités

2014-03-13T16:17:21Z

Todos :