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Protection des droits des personnes par la publicité sur téléphone portable (fr)

2009-06-16T17:45:38Z

Valérie Z : /* Liens */

{{ébauche (fr)}}
[[France]] > [[Droit de la publicité (fr)|Droit de la publicité]] >
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[[catégorie:France]][[Catégorie:Droit des médias (fr)]][[Catégorie:Droit de la publicité (fr)]]

=Cadre général=
Le marketing mobile semble aujourd’hui représenter le nouvel eldorado d’une
économie en mal de croissance.
Les nouvelles technologies ont bouleversé le monde de la publicité en permettant aux
annonceurs d’atteindre plus efficacement le public.
Le marketing actuel fait sans cesse preuve d’innovations, qui représentent une
multitude de nouveaux moyens pour diffuser les messages publicitaires.
Les annonceurs aiment la publicité sur mobile, la « m-pub » comme ils l’appellent.
Le marché qui était de 1milliard d’euros en 2007, devrait dépasser les 10 milliards en
2012. Cette tendance devrait sans doute s’accentuer de façon remarquable à l’avenir.
En effet, le téléphone portable est devenu un outil majeur pour les habitants des pays
développés et a acquis véritablement un statut de bien commun.
L’enjeu sur le marché est considérable, en effet plus de 2, 6 milliards de personnes
possèdent un portable de nos jours. Plus de 80 % des français en possèdent un, alors
que 50 % des français sont équipés d’une connexion internet à leur domicile.
Il convient néanmoins de rappeler que l’essor de cet outil de communication s’est
opéré principalement grâce aux échanges vocaux et par l’inattendu boom des sms,
technologie minimale plébiscitée par les utilisateurs.
Historiquement, le premier sms (short message system) commercial aurait été envoyé
en décembre 1992 par un employé de Sema Group, Neil Papworth, à partir de son
ordinateur personnel vers un téléphone mobile sur le réseau GSM de Vodafone au
Royaume-Uni. De 1992 à 2008, le succès est frappant, puisque en 2008, le trafic
mondial sms et mms a atteint les 23 003 milliards de messages envoyés. Quant à la
situation en France, le trafic atteignait 8,6 millions de SMS échangés en septembre
2008 et le trafic SMS/MMS, représentait 459 millions d'euros au premier trimestre
2008.
C'est donc tout naturellement que les marques se sont emparées du SMS pour
l'intégrer dans leur stratégie de communication au coté des autres canaux offert par le
mobile tel que les mms, le Bluetooth et l'internet mobile.
Le marketing se définit comme la science qui consiste à concevoir l'offre d'un produit
en fonction de l'analyse des attentes des consommateurs (consumer marketing), et en
tenant compte des capacités de l'entreprise ainsi que de toutes les contraintes de
l'environnement (sociodémographique, concurrentiel, légal, culturel…) dans lequel
elle évolue.
Le marketing mobile consiste à utiliser le téléphone mobile pour atteindre le
consommateur et le faire réagir de façon ciblée, à tout moment, où qu'il se trouve.
Grâce au marketing mobile il s’agit pour les marques de se différencier et d’établir
une relation quasi-intime avec les consommateurs, notamment grâce aux différents
canaux mis à leur disposition.
L'ensemble des objectifs marketing d'un annonceur peut être atteint par le biais du
mobile. Notamment le fait d’associer communication et image, puis assurer une
gestion de la relation client. De plus, permettre promotion et interactivité à la fois.
Mais également assurer un coût très faible des campagnes réalisés. Puisque l‘envoi de
30 000 sms publicitaires coûtent approximativement 10 000 euros, ce qui comparé
aux coûts associés aux autres moyens de diffusion comme les campagnes postales ou
internet apparaît comme dérisoire.
Le marketing mobile n'a cependant pas que des atouts et son principal handicap réside
sans doute dans la nouveauté de la méthode qui n'est pas encore entrée dans les
moeurs. Malgré cela la possibilité de communiquer par la voie du mobile n'en reste pas
moins un atout considérable pour les marque mais aussi pour certains consommateurs
qui apprécient de recevoir des offres personnalisées.
C’est pourquoi, il s’agira d’analyser l’étendue de la protection dont bénéficie les
destinataires de cette nouvelles forme spécifique de publicité. Par conséquent, cela
revient à étudier le cadre de la législation mise en place, afin d’encadrer cette pratique
et en limiter les abus.
Il apparaît alors au regard des différentes formes et moyens pratiqués pour la publicité
diffusées par téléphone portable qu’une protection réelle et croissante est mise en
place, malgré la présence de limites, liées à la nature même du support.
=La diversité des formes de la publicité sur le téléphone portable=
La multiplicité des formes que peuvent prendre les messages commerciaux montre à
la fois le panel de possibilité laissé aux annonceurs, et par extension cela prouve le
besoin croissant de protection des destinataires. En effet, ces derniers peuvent être la
cible de publicité sur leurs mobiles par l’envoi de publicités sous formes de sms, de la
version améliorée qui est le sms +, mais également de mms. De plus, l’arrivée
de l’internet mobile sur le portable avec le wap, et l’utilisation du système Bluetooth,
contribuent à renforcer la nécessité de protection.
==L’utilisation traditionnelle du sms et de ses déclinaisons==
Le service de messagerie sms, permet de transmettre de courts messages textuels.
C’est un service proposé conjointement à la téléphonie mobile.
Le sms permet ainsi de transmettre des messages de taille maximale comprise entre 70
et 818 caractères suivant la langue utilisée.
Aujourd’hui, le sms est un marché à part entière. En effet, de nouvelles utilisations
sont découvertes chaque jour (par exemple le vote dans les émissions télévisées) que
ce soit pour l’utilisateur particulier ou, le professionnel spécialisé.
Des sociétés ont dédié intégralement leur activité à ce moyen de communication, c’est
ainsi le cas des publicitaires.
Ces derniers conscients de l’impact et des retombées marketing de ce dernier, n’ont
donc pas hésités à utiliser la version améliorée de ce dernier, le mms ou multimedia
message service. Il permet de transmettre des messages plus longs et au contenu riche,
comme par exemple des photos, messages vocaux ou vidéo, offrant ainsi encore plus
de moyens d’atteindre le consommateur.
Enfin, le sms +, désigné aussi sous l’appellation de sms premium permet à un
opérateur de facturer selon différents paliers l'utilisation d'un service dont les requêtes
et les réponses sont obtenues via sms. L'utilisateur paye ainsi le prix d'envoi d'un SMS
simple plus une surtaxe pour accéder au service par le biais d'un numéro court à cinq
chiffres en France.
Le SMS a littéralement boosté le marché de l’échange. En effet, le SMS s’est imposé
naturellement comme le médium du marché de la mobilité.
C’est pourquoi, les acteurs du marketing mobile n’ont pas hésité à utiliser l’internet
mobile, lorsque ce dernier a commencé à se développer sur les téléphones portables.
==L’arrivée significative de l’internet mobile==
L’invention du wap, conforté par l’apparition récente des smart phones, a permis
d’ouvrir encore de nouveaux horizons aux annonceurs. En effet, le wap permet
d´accéder à Internet et à d´autres services électroniques grâce à un terminal mobile et
de petite taille, notamment le téléphone mobile.
Le WAP (wireless application protocole), soit « protocole d´applications aux
téléphones sans fil », a donc été développé pour permettre le développement de
l´Internet mobile.
Le WAP, et ses retombées marketing sont déjà décelables à l’heure actuelle, et seront
de façon évidente de plus en plus présents à l’avenir, notamment grâce au GPRS, à
l’UMTS ou encore à la technologie EDGE voir la 3G.
Le panel des formes de publicité via téléphone portable semble sans fin, puisque il est
apparu il y a peu la publicité par Bluetooth sur téléphone mobile. Ainsi, les nouveaux
panneaux électroniques de publicité urbaine sont de plus en plus équipés d'un
dispositif d'envoi Bluetooth. En pratique, dès qu’une personne s’approche de ce type
d’affiche, elle reçoit un message l’invitant à accepter la réception d’une publicité sur
son téléphone, dès lors que la fonctionnalité Bluetooth de celui-ci est activée.

=La multiplicité des modes de campagnes de la publicité sur téléphone portable=
Il existe principalement deux types de campagne mobiles.
D’une part, les campagnes push, où le push désigne un processus et un ensemble de
technologies associées, par lesquels des informations ciblées par, ou pour un usager
d’Internet (ou d’un réseau), sont acheminées jusqu’à lui.
D’autre part, dans les campagnes pull l’annonceur souhaite recruter ou animer via des
jeux, quiz et collecte des numéros par ses plateformes. Le consommateur va de son
propre chef aller chercher les informations dont il a besoin. Il est alors acteur à part
entière de la campagne.
Il existe alors différentes catégories de sms associés à ces types de campagne.
D’abord le sms push, où l'annonceur diffuse un message à ses clients pour promouvoir
un produit, lancer des invitations, des offres promotionnelles.
Puis, le sms pull, où dans ce cas le client envoie un message à la marque pour avoir
des informations, un code promo, participer à un jeu.
Enfin avec les sms Push Pull et Push Wap, le destinataire est invité à répondre au
message par sms.
Les campagnes pull sont désormais poussées à leur extrême, puisque le marketing
viral, déjà fortement présent sur le web, commence à s’ancrer sur les téléphones
mobiles. La caractéristique essentielle de cette dernière tient dans la viralité.
Le marketing viral se définit comme une action menée par une entreprise afin de se
faire connaître, d'améliorer ou de repositionner son image ou celle de ses produits
auprès d'un public cible.
La spécificité de ce type de marketing est que les consommateurs deviennent les
principaux vecteurs de la communication de la marque. Alors, par intérêt, curiosité ou
amusement, ils diffusent l'information à leur réseau de connaissance.
Le marketing mobile étant une activité ayant pour cible principale les consommateurs,
tout ne saurait être permis aux entreprises qui y ont recours et un certains nombre de
règles ont été édictées afin de poser un cadre et éviter certains abus.
Néanmoins, des limites réelles sont aujourd’hui encore décelables, qui montrent que
de nouveaux moyens doivent être mis en place afin d’assurer une protection effective
des droits des personnes, lors d’envoi de publicités sur le téléphone portable.
=Un dispositif de protection en plein essor=
Le constat d’une protection réelle des droits des personnes ne peut être aujourd’hui
remis en cause. Ce constat est illustré à la fois par le rôle actif d’un grand nombre
d’institutions, mais également par un cadre juridique et spécifique mis en place pour
ce type particulier de publicité.
==Le rôle actif des institutions existantes==
Une action globale de protection du consommateur est menée de concert par trois
types d’institutions. D’abord, il y a des institutions composés de professionnels de la
communication, puis des associations protectrices des droits des consommateurs.
Enfin, des institutions générales, qui tentent de réguler les différents services.
===L’apport déontologique des institutions de professionnels===
On dénombre plusieurs groupements de professionnels, dont l’association sms plus.
L'Association, connue sous le sigle « SMS+ » est une association fondée par les trois
opérateurs mobiles Bouygues Telecom, Orange France et SFR.
Elle a pour objet de gérer les numéros disponibles de manière coordonnée avec
l'ensemble des opérateurs mobiles adhérents à l'association SMS+ . Puis, de traiter les
demandes de réservation de numéros courts issues des éditeurs de services, vérifier la
bonne utilisation de la Charte de communication des services SMS+ , et enfin de
promouvoir l'offre SMS+ .
Il existe de nombreux membres consultatifs de cette association, dont l'ACSEL
(Association pour le Commerce et les Services En Ligne), qui est l’organisation
française représentative du domaine des services en ligne et du commerce
électronique.
L’ACSEL se définit comme un club d’entreprises qui tirant leur puissance de la
diversité et de la richesse de ses adhérents, proposent des propositions d’actions, qui
sont écoutées et contribuent à faire évoluer le contexte français des services en ligne,
principalement l’Internet et les mobiles.
Fondée en 1980, l’ACSEL a accompagné toutes les évolutions qui ont marqué l’entrée
de la France dans la société de l’Information et les a souvent devancées, remplissant
ainsi son rôle : éclairer les professionnels engagés dans les services en ligne, et
notamment dans le commerce électronique.
Le GESTE (Groupement des Editeurs de Services en Ligne), fondé également dans les
années 1980 poursuit les objectifs définis par l’ASCEL. Tout comme la MMA France
(Mobile Marketing Association), qui s'inscrit dans la continuité du travail déjà
accompli. C’est-à-dire, oeuvre pour le développement du marché du marketing mobile,
en définissant des positions communes sur des points clés de l'activité et en proposant
des critères normatifs de bonne conduite pour les professionnels.
Malgré une autorégulation voulue par les professionnels, les associations jouent un
rôle dynamique dans la défense de la protection des droits des consommateurs.
===Une défense active mise en oeuvre pour les consommateurs===
La Dgccrf (la direction de la concurrence de la consommation et de la répression des
fraudes) a pour mission principale de constater les fraudes au droit de la concurrence
et de la consommation. Elle a parmi ses organes consultatifs une commission des
clauses abusives qui joue un rôle particulièrement dynamique.
Dans la visée de cette mission générale, les actions menées par les associations de
consommateurs, constitue un élément essentiel pour la défense des consommateurs.
Notamment grâce aux pouvoirs qui leurs sont reconnus suite à la loi de 1901, qui leur
permet de défendre les intérêts collectifs des consommateurs. Leur rôle joué dans la
défense des intérêts collectifs des destinataires de marketing mobile, ne fait aucun
doute, malgré l’apparition tardive de cette forme particulière de publicité. En effet,
L'Affut (Association française des utilisateurs de télécommunications) confirme
l’augmentation du phénomène dans son observatoire des plaintes et réclamations de
2007, elle enregistre une croissance de 98 % des récriminations à ce sujet par rapport à
l'année dernière.
Enfin, les instances générales ont également des missions non-négligeables.
===Une régulation effective assurée par des autorités indépendantes===
Parmi les autorités indépendantes, la CNIL (la Commission Nationale Informatique et
Libertés) et l’ARCEP (Autorité de Régulation des Communications Électroniques et
des Postes) jouent un rôle particulièrement notable.
Créée par la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et
aux libertés, la CNIL est une autorité administrative indépendante chargée de veiller à
la protection des données personnelles.
Face aux dangers que l'informatique peut faire peser sur les libertés, la CNIL a pour
mission essentielle de protéger la vie privée et les libertés individuelles ou publiques.
Intense et multiforme, l’activité de la CNIL est le reflet de la diversité des missions
qui lui sont dévolues. Ainsi, la CNIL joue un rôle actif dans la dénonciation d’envoi
abusif de sms. Elle s’adresse alors, au Parquet pour dénoncer des cas abusifs d'envoi
de sms en masse, à des fins commerciales.
L’ARCEP (Autorité de Régulation des Communications Électroniques et des Postes )
en tant qu’autorité de régulation indépendante, peut également intervenir et agir
directement sur les opérateurs de communications électroniques et faire cesser certains
abus en matière de données jugées personnelles.
Toutes ces institutions malgré leur apparent antagonisme, servent à faires respecter le
cadre juridique actuel, voir à l’améliorer.
==Un cadre juridique réel pour une protection effective==
La publicité exercée sur le téléphone portable comporte des règles à la fois générales,
et spécifiques du fait du support employé.
===L’application du régime général de la publicité===
Malgré le fait que la publicité analysée, s’effectue sur un support qui peut paraître
inhabituel du fait de sa diffusion via le terminal mobile d’une personne, elle doit
respecter des règles générales, applicables à toute publicité. Ainsi elle doit respecter
les règles édictées dans un but de protection du concurrent, mais également celles qui
le sont pour la protection du consommateur.
C‘est pourquoi, la publicité sur le téléphone portable se doit de respecter l’interdiction
de publicités fausses ou de nature à induire en erreur le consommateur. Elle se doit
également d’être rédigé en français, ou l’emploi de la langue de Molière a été rendu
obligatoire par la loi Toubon.
Enfin, les annonceurs ne sont pas exonérés des régimes spécifiques liés à la promotion
de certains produits et des obligations qui en découlent. De ce fait, la publicité pour
des produits médicaux, pour le tabac et l’alcool, ou encore en faveur d’une activité de
casino ou d’un cercle ou maison de jeux de hasard non autorisée, sont applicables.
La particularité du support mobile, engendre l’application de règles particulières.
===La mise en oeuvre d’un régime spécial===
En matière de prospection électronique, c'est-à-dire ce qui concerne les adresses de
messageries électroniques mais également les sms et mms, toute opération est soumise
à un double cadre juridique, qui entraîne de nombreuses obligations, mises à la charge
du responsable d’un traitement.
Le responsable d’un traitement est tenu à une série d’obligations légales visées par la
loi Informatique et Libertés. Il doit notamment déclarer son fichier et procéder à la
collecte loyale des données à caractère personnel. A ce titre, il doit informer les
personnes concernées, lors de la collecte de leurs données, de l’utilisation qui va en
être faite. Il doit, ainsi lors de sms mailing faire mention du caractère de prospection
commerciale du message dans l’objet du courrier. Cette prérogative semble d’ailleurs
difficile à appliquer au vu des contraintes techniques, pour l’envoi de sms
publicitaires simples.
Par ailleurs, la personne physique ou morale pour le compte de laquelle le message est
envoyé doit être clairement identifiable dans le message.
Enfin, il est interdit d’utiliser les données personnelles d’une personne physique à des
fins de prospection commerciale sans avoir préalablement obtenu son consentement et
sans offrir au destinataire une faculté de désinscription.
Il s’agit du principe de l’opt-in, qui s’il n’est pas respecté peut être pénalement
sanctionné.
La Cnil préconise à ce titre un consentement « libre, spécifique et informé » qui ne
soit pas « dilué dans une acceptation de conditions générales ou couplé à une demande
de bons de réduction ». Pour la prospection sur internet, la Cnil recommande qu’il soit
coché une case non pré-remplie. Pour le sms, dans la pratique c’est le système de
double l’opt-in qui s’applique, lorsque le propriétaire du numéro valide son premier
accord par une réponse sms par exemple.
La LCEN (Loi pour la confiance dans l‘économie numérique), en date du 21 juin 2004
est venue compléter ce dispositif, notamment par l'article 22 de la LCEN, codifié à
l'article L. 34-5 du Codes des postes et des communications électroniques.
Bien que le marketing mobile soit aujourd'hui encadré, donc autorisé, des abus sont
encore notables.

=Le spam ou la limite réelle à une protection intégrale=
Comme pour le fax en son temps, chaque nouvelle technologie est la cible des
spécialistes. Les spams ne se contentent plus d'inonder les ordinateurs, la pratique s'est
étendue à d'autres supports et notamment le téléphone mobile.
Si la méthode d'approche est la même que sur ordinateur, son contournement est plus
difficile puisque, leur origine est souvent inconnue.
Ajoutés aux sms simples, les consommateurs peuvent aussi être victimes de spit
(spam over IP telephony). Cela consiste pour des sociétés intéresser par l’envoi de
publicités non-sollicitées à appeler massivement des téléphones portables, ainsi un
message, ou simplement le numéro affiché sur le portable du destinataire, invite ce
dernier à rappeler l'émetteur de l'appel.
La victime va donc rappeler ce numéro qui, bien évidemment, est surtaxé, mais
néanmoins ne portera pas plainte.
C’est pourquoi, dès 2003, en France, la Cnil s'est inquiétée de l'émergence du Spit et a
veillé à anticiper son arrivée dans notre pays. Par exemple, elle a préparé une
campagne de sensibilisation en direction notamment des jeunes, souvent liés aux
portables et aux SMS.
La jurisprudence a aussi été concernée par le problème. En effet, le tribunal
correctionnel de Nanterre le 13 janvier 2006 a condamné la société Media Consulting,
devenue depuis CellCast, qui était à l'origine d’une opération de spit, à 50 000 euros
d'amende par le tribunal, à la suite d'une plainte de la Dgccrf.
Elle a aussi dû verser 30 000 euros de dommages et intérêts à l'UFC-Que-Choisir, qui
s'était portée partie civile.
Au-delà des mesures préventives encadrées par le régime juridique actuel (4.), le
numéro 33 700 apparaît comme une solution alternative satisfaisante.
En effet, Luc Châtel, secrétaire d'État à la Consommation, a ainsi annoncé en
octobre 2008, un dispositif de lutte contre le spam mobile.
Concrètement, il s'agit d'une plate-forme joignable par le biais d'un sms au 33700 à
laquelle il suffit d'envoyer une copie du spam et qui se charge alors de prévenir les
opérateurs qui pourront ensuite prendre des mesures adéquates à l'encontre des
numéros signalés, allant même jusqu'à la fermeture pure et simple de certains
numéros.
Devant le succès du procédé (28 500 signalements le jour même du lancement), le
système parait désormais fonctionnel, assurant une protection des droits des personnes
effective, lors d’envoi de messages publicitaires vers leurs téléphones portables, sous
réserve d’une action de concert avec les opérateurs de téléphonie mobile…

=Liens=
*[http://www.e-marketing.fr e-marketing définitions]
*[http://www.pro.gallery.fr Lexique juridique]
*[http://www.wikipedia.fr Wikipedia]
*[http://www.journaldunet.com Journal du net]
*[http://www.smsplus.org Association sms plus]
*[http://www.geste.fr Association geste]

=Sources=
*Lamy, Droit des Médias et des télécommunications, 2008
*Dalloz, Lexique des termes juridiques, 2007

Protection des droits des personnes par la publicité sur téléphone portable (fr)

2009-06-16T17:44:54Z

Valérie Z : /* Sources */

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=Cadre général=
Le marketing mobile semble aujourd’hui représenter le nouvel eldorado d’une
économie en mal de croissance.
Les nouvelles technologies ont bouleversé le monde de la publicité en permettant aux
annonceurs d’atteindre plus efficacement le public.
Le marketing actuel fait sans cesse preuve d’innovations, qui représentent une
multitude de nouveaux moyens pour diffuser les messages publicitaires.
Les annonceurs aiment la publicité sur mobile, la « m-pub » comme ils l’appellent.
Le marché qui était de 1milliard d’euros en 2007, devrait dépasser les 10 milliards en
2012. Cette tendance devrait sans doute s’accentuer de façon remarquable à l’avenir.
En effet, le téléphone portable est devenu un outil majeur pour les habitants des pays
développés et a acquis véritablement un statut de bien commun.
L’enjeu sur le marché est considérable, en effet plus de 2, 6 milliards de personnes
possèdent un portable de nos jours. Plus de 80 % des français en possèdent un, alors
que 50 % des français sont équipés d’une connexion internet à leur domicile.
Il convient néanmoins de rappeler que l’essor de cet outil de communication s’est
opéré principalement grâce aux échanges vocaux et par l’inattendu boom des sms,
technologie minimale plébiscitée par les utilisateurs.
Historiquement, le premier sms (short message system) commercial aurait été envoyé
en décembre 1992 par un employé de Sema Group, Neil Papworth, à partir de son
ordinateur personnel vers un téléphone mobile sur le réseau GSM de Vodafone au
Royaume-Uni. De 1992 à 2008, le succès est frappant, puisque en 2008, le trafic
mondial sms et mms a atteint les 23 003 milliards de messages envoyés. Quant à la
situation en France, le trafic atteignait 8,6 millions de SMS échangés en septembre
2008 et le trafic SMS/MMS, représentait 459 millions d'euros au premier trimestre
2008.
C'est donc tout naturellement que les marques se sont emparées du SMS pour
l'intégrer dans leur stratégie de communication au coté des autres canaux offert par le
mobile tel que les mms, le Bluetooth et l'internet mobile.
Le marketing se définit comme la science qui consiste à concevoir l'offre d'un produit
en fonction de l'analyse des attentes des consommateurs (consumer marketing), et en
tenant compte des capacités de l'entreprise ainsi que de toutes les contraintes de
l'environnement (sociodémographique, concurrentiel, légal, culturel…) dans lequel
elle évolue.
Le marketing mobile consiste à utiliser le téléphone mobile pour atteindre le
consommateur et le faire réagir de façon ciblée, à tout moment, où qu'il se trouve.
Grâce au marketing mobile il s’agit pour les marques de se différencier et d’établir
une relation quasi-intime avec les consommateurs, notamment grâce aux différents
canaux mis à leur disposition.
L'ensemble des objectifs marketing d'un annonceur peut être atteint par le biais du
mobile. Notamment le fait d’associer communication et image, puis assurer une
gestion de la relation client. De plus, permettre promotion et interactivité à la fois.
Mais également assurer un coût très faible des campagnes réalisés. Puisque l‘envoi de
30 000 sms publicitaires coûtent approximativement 10 000 euros, ce qui comparé
aux coûts associés aux autres moyens de diffusion comme les campagnes postales ou
internet apparaît comme dérisoire.
Le marketing mobile n'a cependant pas que des atouts et son principal handicap réside
sans doute dans la nouveauté de la méthode qui n'est pas encore entrée dans les
moeurs. Malgré cela la possibilité de communiquer par la voie du mobile n'en reste pas
moins un atout considérable pour les marque mais aussi pour certains consommateurs
qui apprécient de recevoir des offres personnalisées.
C’est pourquoi, il s’agira d’analyser l’étendue de la protection dont bénéficie les
destinataires de cette nouvelles forme spécifique de publicité. Par conséquent, cela
revient à étudier le cadre de la législation mise en place, afin d’encadrer cette pratique
et en limiter les abus.
Il apparaît alors au regard des différentes formes et moyens pratiqués pour la publicité
diffusées par téléphone portable qu’une protection réelle et croissante est mise en
place, malgré la présence de limites, liées à la nature même du support.
=La diversité des formes de la publicité sur le téléphone portable=
La multiplicité des formes que peuvent prendre les messages commerciaux montre à
la fois le panel de possibilité laissé aux annonceurs, et par extension cela prouve le
besoin croissant de protection des destinataires. En effet, ces derniers peuvent être la
cible de publicité sur leurs mobiles par l’envoi de publicités sous formes de sms, de la
version améliorée qui est le sms +, mais également de mms. De plus, l’arrivée
de l’internet mobile sur le portable avec le wap, et l’utilisation du système Bluetooth,
contribuent à renforcer la nécessité de protection.
==L’utilisation traditionnelle du sms et de ses déclinaisons==
Le service de messagerie sms, permet de transmettre de courts messages textuels.
C’est un service proposé conjointement à la téléphonie mobile.
Le sms permet ainsi de transmettre des messages de taille maximale comprise entre 70
et 818 caractères suivant la langue utilisée.
Aujourd’hui, le sms est un marché à part entière. En effet, de nouvelles utilisations
sont découvertes chaque jour (par exemple le vote dans les émissions télévisées) que
ce soit pour l’utilisateur particulier ou, le professionnel spécialisé.
Des sociétés ont dédié intégralement leur activité à ce moyen de communication, c’est
ainsi le cas des publicitaires.
Ces derniers conscients de l’impact et des retombées marketing de ce dernier, n’ont
donc pas hésités à utiliser la version améliorée de ce dernier, le mms ou multimedia
message service. Il permet de transmettre des messages plus longs et au contenu riche,
comme par exemple des photos, messages vocaux ou vidéo, offrant ainsi encore plus
de moyens d’atteindre le consommateur.
Enfin, le sms +, désigné aussi sous l’appellation de sms premium permet à un
opérateur de facturer selon différents paliers l'utilisation d'un service dont les requêtes
et les réponses sont obtenues via sms. L'utilisateur paye ainsi le prix d'envoi d'un SMS
simple plus une surtaxe pour accéder au service par le biais d'un numéro court à cinq
chiffres en France.
Le SMS a littéralement boosté le marché de l’échange. En effet, le SMS s’est imposé
naturellement comme le médium du marché de la mobilité.
C’est pourquoi, les acteurs du marketing mobile n’ont pas hésité à utiliser l’internet
mobile, lorsque ce dernier a commencé à se développer sur les téléphones portables.
==L’arrivée significative de l’internet mobile==
L’invention du wap, conforté par l’apparition récente des smart phones, a permis
d’ouvrir encore de nouveaux horizons aux annonceurs. En effet, le wap permet
d´accéder à Internet et à d´autres services électroniques grâce à un terminal mobile et
de petite taille, notamment le téléphone mobile.
Le WAP (wireless application protocole), soit « protocole d´applications aux
téléphones sans fil », a donc été développé pour permettre le développement de
l´Internet mobile.
Le WAP, et ses retombées marketing sont déjà décelables à l’heure actuelle, et seront
de façon évidente de plus en plus présents à l’avenir, notamment grâce au GPRS, à
l’UMTS ou encore à la technologie EDGE voir la 3G.
Le panel des formes de publicité via téléphone portable semble sans fin, puisque il est
apparu il y a peu la publicité par Bluetooth sur téléphone mobile. Ainsi, les nouveaux
panneaux électroniques de publicité urbaine sont de plus en plus équipés d'un
dispositif d'envoi Bluetooth. En pratique, dès qu’une personne s’approche de ce type
d’affiche, elle reçoit un message l’invitant à accepter la réception d’une publicité sur
son téléphone, dès lors que la fonctionnalité Bluetooth de celui-ci est activée.

=La multiplicité des modes de campagnes de la publicité sur téléphone portable=
Il existe principalement deux types de campagne mobiles.
D’une part, les campagnes push, où le push désigne un processus et un ensemble de
technologies associées, par lesquels des informations ciblées par, ou pour un usager
d’Internet (ou d’un réseau), sont acheminées jusqu’à lui.
D’autre part, dans les campagnes pull l’annonceur souhaite recruter ou animer via des
jeux, quiz et collecte des numéros par ses plateformes. Le consommateur va de son
propre chef aller chercher les informations dont il a besoin. Il est alors acteur à part
entière de la campagne.
Il existe alors différentes catégories de sms associés à ces types de campagne.
D’abord le sms push, où l'annonceur diffuse un message à ses clients pour promouvoir
un produit, lancer des invitations, des offres promotionnelles.
Puis, le sms pull, où dans ce cas le client envoie un message à la marque pour avoir
des informations, un code promo, participer à un jeu.
Enfin avec les sms Push Pull et Push Wap, le destinataire est invité à répondre au
message par sms.
Les campagnes pull sont désormais poussées à leur extrême, puisque le marketing
viral, déjà fortement présent sur le web, commence à s’ancrer sur les téléphones
mobiles. La caractéristique essentielle de cette dernière tient dans la viralité.
Le marketing viral se définit comme une action menée par une entreprise afin de se
faire connaître, d'améliorer ou de repositionner son image ou celle de ses produits
auprès d'un public cible.
La spécificité de ce type de marketing est que les consommateurs deviennent les
principaux vecteurs de la communication de la marque. Alors, par intérêt, curiosité ou
amusement, ils diffusent l'information à leur réseau de connaissance.
Le marketing mobile étant une activité ayant pour cible principale les consommateurs,
tout ne saurait être permis aux entreprises qui y ont recours et un certains nombre de
règles ont été édictées afin de poser un cadre et éviter certains abus.
Néanmoins, des limites réelles sont aujourd’hui encore décelables, qui montrent que
de nouveaux moyens doivent être mis en place afin d’assurer une protection effective
des droits des personnes, lors d’envoi de publicités sur le téléphone portable.
=Un dispositif de protection en plein essor=
Le constat d’une protection réelle des droits des personnes ne peut être aujourd’hui
remis en cause. Ce constat est illustré à la fois par le rôle actif d’un grand nombre
d’institutions, mais également par un cadre juridique et spécifique mis en place pour
ce type particulier de publicité.
==Le rôle actif des institutions existantes==
Une action globale de protection du consommateur est menée de concert par trois
types d’institutions. D’abord, il y a des institutions composés de professionnels de la
communication, puis des associations protectrices des droits des consommateurs.
Enfin, des institutions générales, qui tentent de réguler les différents services.
===L’apport déontologique des institutions de professionnels===
On dénombre plusieurs groupements de professionnels, dont l’association sms plus.
L'Association, connue sous le sigle « SMS+ » est une association fondée par les trois
opérateurs mobiles Bouygues Telecom, Orange France et SFR.
Elle a pour objet de gérer les numéros disponibles de manière coordonnée avec
l'ensemble des opérateurs mobiles adhérents à l'association SMS+ . Puis, de traiter les
demandes de réservation de numéros courts issues des éditeurs de services, vérifier la
bonne utilisation de la Charte de communication des services SMS+ , et enfin de
promouvoir l'offre SMS+ .
Il existe de nombreux membres consultatifs de cette association, dont l'ACSEL
(Association pour le Commerce et les Services En Ligne), qui est l’organisation
française représentative du domaine des services en ligne et du commerce
électronique.
L’ACSEL se définit comme un club d’entreprises qui tirant leur puissance de la
diversité et de la richesse de ses adhérents, proposent des propositions d’actions, qui
sont écoutées et contribuent à faire évoluer le contexte français des services en ligne,
principalement l’Internet et les mobiles.
Fondée en 1980, l’ACSEL a accompagné toutes les évolutions qui ont marqué l’entrée
de la France dans la société de l’Information et les a souvent devancées, remplissant
ainsi son rôle : éclairer les professionnels engagés dans les services en ligne, et
notamment dans le commerce électronique.
Le GESTE (Groupement des Editeurs de Services en Ligne), fondé également dans les
années 1980 poursuit les objectifs définis par l’ASCEL. Tout comme la MMA France
(Mobile Marketing Association), qui s'inscrit dans la continuité du travail déjà
accompli. C’est-à-dire, oeuvre pour le développement du marché du marketing mobile,
en définissant des positions communes sur des points clés de l'activité et en proposant
des critères normatifs de bonne conduite pour les professionnels.
Malgré une autorégulation voulue par les professionnels, les associations jouent un
rôle dynamique dans la défense de la protection des droits des consommateurs.
===Une défense active mise en oeuvre pour les consommateurs===
La Dgccrf (la direction de la concurrence de la consommation et de la répression des
fraudes) a pour mission principale de constater les fraudes au droit de la concurrence
et de la consommation. Elle a parmi ses organes consultatifs une commission des
clauses abusives qui joue un rôle particulièrement dynamique.
Dans la visée de cette mission générale, les actions menées par les associations de
consommateurs, constitue un élément essentiel pour la défense des consommateurs.
Notamment grâce aux pouvoirs qui leurs sont reconnus suite à la loi de 1901, qui leur
permet de défendre les intérêts collectifs des consommateurs. Leur rôle joué dans la
défense des intérêts collectifs des destinataires de marketing mobile, ne fait aucun
doute, malgré l’apparition tardive de cette forme particulière de publicité. En effet,
L'Affut (Association française des utilisateurs de télécommunications) confirme
l’augmentation du phénomène dans son observatoire des plaintes et réclamations de
2007, elle enregistre une croissance de 98 % des récriminations à ce sujet par rapport à
l'année dernière.
Enfin, les instances générales ont également des missions non-négligeables.
===Une régulation effective assurée par des autorités indépendantes===
Parmi les autorités indépendantes, la CNIL (la Commission Nationale Informatique et
Libertés) et l’ARCEP (Autorité de Régulation des Communications Électroniques et
des Postes) jouent un rôle particulièrement notable.
Créée par la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et
aux libertés, la CNIL est une autorité administrative indépendante chargée de veiller à
la protection des données personnelles.
Face aux dangers que l'informatique peut faire peser sur les libertés, la CNIL a pour
mission essentielle de protéger la vie privée et les libertés individuelles ou publiques.
Intense et multiforme, l’activité de la CNIL est le reflet de la diversité des missions
qui lui sont dévolues. Ainsi, la CNIL joue un rôle actif dans la dénonciation d’envoi
abusif de sms. Elle s’adresse alors, au Parquet pour dénoncer des cas abusifs d'envoi
de sms en masse, à des fins commerciales.
L’ARCEP (Autorité de Régulation des Communications Électroniques et des Postes )
en tant qu’autorité de régulation indépendante, peut également intervenir et agir
directement sur les opérateurs de communications électroniques et faire cesser certains
abus en matière de données jugées personnelles.
Toutes ces institutions malgré leur apparent antagonisme, servent à faires respecter le
cadre juridique actuel, voir à l’améliorer.
==Un cadre juridique réel pour une protection effective==
La publicité exercée sur le téléphone portable comporte des règles à la fois générales,
et spécifiques du fait du support employé.
===L’application du régime général de la publicité===
Malgré le fait que la publicité analysée, s’effectue sur un support qui peut paraître
inhabituel du fait de sa diffusion via le terminal mobile d’une personne, elle doit
respecter des règles générales, applicables à toute publicité. Ainsi elle doit respecter
les règles édictées dans un but de protection du concurrent, mais également celles qui
le sont pour la protection du consommateur.
C‘est pourquoi, la publicité sur le téléphone portable se doit de respecter l’interdiction
de publicités fausses ou de nature à induire en erreur le consommateur. Elle se doit
également d’être rédigé en français, ou l’emploi de la langue de Molière a été rendu
obligatoire par la loi Toubon.
Enfin, les annonceurs ne sont pas exonérés des régimes spécifiques liés à la promotion
de certains produits et des obligations qui en découlent. De ce fait, la publicité pour
des produits médicaux, pour le tabac et l’alcool, ou encore en faveur d’une activité de
casino ou d’un cercle ou maison de jeux de hasard non autorisée, sont applicables.
La particularité du support mobile, engendre l’application de règles particulières.
===La mise en oeuvre d’un régime spécial===
En matière de prospection électronique, c'est-à-dire ce qui concerne les adresses de
messageries électroniques mais également les sms et mms, toute opération est soumise
à un double cadre juridique, qui entraîne de nombreuses obligations, mises à la charge
du responsable d’un traitement.
Le responsable d’un traitement est tenu à une série d’obligations légales visées par la
loi Informatique et Libertés. Il doit notamment déclarer son fichier et procéder à la
collecte loyale des données à caractère personnel. A ce titre, il doit informer les
personnes concernées, lors de la collecte de leurs données, de l’utilisation qui va en
être faite. Il doit, ainsi lors de sms mailing faire mention du caractère de prospection
commerciale du message dans l’objet du courrier. Cette prérogative semble d’ailleurs
difficile à appliquer au vu des contraintes techniques, pour l’envoi de sms
publicitaires simples.
Par ailleurs, la personne physique ou morale pour le compte de laquelle le message est
envoyé doit être clairement identifiable dans le message.
Enfin, il est interdit d’utiliser les données personnelles d’une personne physique à des
fins de prospection commerciale sans avoir préalablement obtenu son consentement et
sans offrir au destinataire une faculté de désinscription.
Il s’agit du principe de l’opt-in, qui s’il n’est pas respecté peut être pénalement
sanctionné.
La Cnil préconise à ce titre un consentement « libre, spécifique et informé » qui ne
soit pas « dilué dans une acceptation de conditions générales ou couplé à une demande
de bons de réduction ». Pour la prospection sur internet, la Cnil recommande qu’il soit
coché une case non pré-remplie. Pour le sms, dans la pratique c’est le système de
double l’opt-in qui s’applique, lorsque le propriétaire du numéro valide son premier
accord par une réponse sms par exemple.
La LCEN (Loi pour la confiance dans l‘économie numérique), en date du 21 juin 2004
est venue compléter ce dispositif, notamment par l'article 22 de la LCEN, codifié à
l'article L. 34-5 du Codes des postes et des communications électroniques.
Bien que le marketing mobile soit aujourd'hui encadré, donc autorisé, des abus sont
encore notables.

=Le spam ou la limite réelle à une protection intégrale=
Comme pour le fax en son temps, chaque nouvelle technologie est la cible des
spécialistes. Les spams ne se contentent plus d'inonder les ordinateurs, la pratique s'est
étendue à d'autres supports et notamment le téléphone mobile.
Si la méthode d'approche est la même que sur ordinateur, son contournement est plus
difficile puisque, leur origine est souvent inconnue.
Ajoutés aux sms simples, les consommateurs peuvent aussi être victimes de spit
(spam over IP telephony). Cela consiste pour des sociétés intéresser par l’envoi de
publicités non-sollicitées à appeler massivement des téléphones portables, ainsi un
message, ou simplement le numéro affiché sur le portable du destinataire, invite ce
dernier à rappeler l'émetteur de l'appel.
La victime va donc rappeler ce numéro qui, bien évidemment, est surtaxé, mais
néanmoins ne portera pas plainte.
C’est pourquoi, dès 2003, en France, la Cnil s'est inquiétée de l'émergence du Spit et a
veillé à anticiper son arrivée dans notre pays. Par exemple, elle a préparé une
campagne de sensibilisation en direction notamment des jeunes, souvent liés aux
portables et aux SMS.
La jurisprudence a aussi été concernée par le problème. En effet, le tribunal
correctionnel de Nanterre le 13 janvier 2006 a condamné la société Media Consulting,
devenue depuis CellCast, qui était à l'origine d’une opération de spit, à 50 000 euros
d'amende par le tribunal, à la suite d'une plainte de la Dgccrf.
Elle a aussi dû verser 30 000 euros de dommages et intérêts à l'UFC-Que-Choisir, qui
s'était portée partie civile.
Au-delà des mesures préventives encadrées par le régime juridique actuel (4.), le
numéro 33 700 apparaît comme une solution alternative satisfaisante.
En effet, Luc Châtel, secrétaire d'État à la Consommation, a ainsi annoncé en
octobre 2008, un dispositif de lutte contre le spam mobile.
Concrètement, il s'agit d'une plate-forme joignable par le biais d'un sms au 33700 à
laquelle il suffit d'envoyer une copie du spam et qui se charge alors de prévenir les
opérateurs qui pourront ensuite prendre des mesures adéquates à l'encontre des
numéros signalés, allant même jusqu'à la fermeture pure et simple de certains
numéros.
Devant le succès du procédé (28 500 signalements le jour même du lancement), le
système parait désormais fonctionnel, assurant une protection des droits des personnes
effective, lors d’envoi de messages publicitaires vers leurs téléphones portables, sous
réserve d’une action de concert avec les opérateurs de téléphonie mobile…

=Liens=
*[http://www.e-marketing.fr e-marketing définitions]
*[http://www.pro.gallery.fr Lexique juridique]
*[http://www.wikipedia.fr Wikipedia]
*[http://www.journaldunet.com Journal du net]
*[htpp://www.smsplus.org Association sms plus]
*[htpp://www.geste.fr Association geste]

=Sources=
*Lamy, Droit des Médias et des télécommunications, 2008
*Dalloz, Lexique des termes juridiques, 2007

Protection de la langue française sur l'internet (fr)

2009-06-16T17:32:31Z

Valérie Z : /* Voir aussi */

{{ébauche (fr)}}
[[France]] > [[Droit des médias (fr)|Droit des médias]] > [[Droit de l'internet (fr)|Droit de l'internet]]
[[Image:fr_flag.png|framed|]]
[[Catégorie:France]][[Catégorie:Droit public (fr)]][[Catégorie:Droit des médias (fr)]][[Catégorie:Droit de l'internet (fr)]]

« ''Quand on éprouve le besoin de proclamer ce qui va de soi, c’est que justement, la chose ne va plus de soi.'' »

Jean Dutourd, membre de l’Académie française

=Historique=
L’article 2 de la [[Constitution (fr)|Constitution]] énonce ''la langue de la [[République (fr)|République]] est le français''. C’est donc au plus haut niveau de la [[hiérarchie des normes (fr)|hiérarchie des normes]] que la place du français est reconnue, mais cette [[disposition (fr)|disposition]] constitutionnelle reste un principe, qui implique peu de conséquences juridiques immédiates. Il appartient alors au législateur d’intervenir pour réglementer l’usage de la langue française.

En [[France]], au-delà la portée constitutionnelle d’un tel [[principe constitutionnel (fr)|principe]], l’usage du français est une tradition législative qui remonte à l’[[ordonnance de Villers-Cotterêts (fr)|ordonnance de Villers-Cotterêts]] de 1539, mais également à la [[loi (fr)|loi]] dite « ''loi Bas-Lauriol'' »<ref>[http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;?cidTexte=JORFTEXT000000521788 ''Loi n°75-1349 du 31 décembre 1975 relative à l'emploi de la langue française''], [[Journal officiel (fr)|JORF]] du 4 janvier 1976 page 189</ref> qui a instauré des [[obligation (fr)|obligations]] précises d’utilisation de la langue française. [[Obligation (fr)|Obligations]] désormais abrogées et remplacées par la ''loi n° 94-665 du 4 août 1994, dite « Loi Toubon »''<ref>[[JORF:MCCX9400007L|''Loi n°94-665 du 4 août 1994 relative à l'emploi de la langue française'']], [[Journal officiel (fr)|JORF]] n°180 du 5 août 1994 page 11392</ref>.

Elle précise que l’usage de de la langue française est obligatoire dans toute « ''publicité écrite, parlée ou audiovisuelle'' ».

La [[circulaire (fr)|circulaire]] du [[Premier ministre (fr)|Premier ministre]] du 19 mars 1996<ref>[[JORF:PRMX9601403C|''Circulaire du 19 mars 1996 concernant l'application de la loi n° 94-665 du 4 août 1994 relative à l'emploi de la langue française'']], [[Journal officiel (fr)|JORF]] n°68 du 20 mars 1996 page 4258</ref> précise que la loi Toubon<ref>[[JORF:MCCX9400007L|''Loi n°94-665 du 4 août 1994 relative à l'emploi de la langue française'']], ''op. cit.''</ref> s’étend à la commercialisation des [[bien (fr)|biens]], produits et services sur le [[territoire (fr)|territoire français]] et qu’elle s’applique également aux documents émis à partir de l'étranger, quelle qu’en soit l’origine. La sanction à une violation des dispositions citées entraîne le contrevenant à s’exposer à une [[amende (fr)|amende]] de 4ème classe.

Avec la loi Toubon, l’objectif du législateur est double. En effet, il est de protéger simultanément la langue française et le citoyen-consommateur.

La Loi Toubon, avait fixé 3 objectifs : l’enrichissement de la langue française, l’[[obligation (fr)|obligation]] d’utiliser la langue française et le fait d’en faire la langue de la [[République (fr)|République]]. Le champ d’application de cette [[loi (fr)|loi]] est ainsi très large, puisqu’il concerne à la fois l'information du consommateur, le monde du travail, mais également l'enseignement, l'audiovisuel, les manifestations, colloques et congrès, sans oublier la publicité.

Il apparaît que c’est tout l’environnement quotidien qui est concerné par la loi Toubon. Néanmoins, c’est dans les domaines économique et commercial que les risques d’atteinte sont les plus nombreux. C’est pourquoi, l’analyse de la protection de la langue française sur l’internet s’articulera essentiellement autour du domaine de la publicité. En effet, on relève essentiellement deux domaines où l’internet constitue une sphère à part pour la publicité, les dispositions relatives à la publicité en faveur des boissons alcooliques, et les dispositions relatives à la langue française.

Ainsi, la loi du 4 août 1994<ref>[[JORF:MCCX9400007L|''Loi n°94-665 du 4 août 1994 relative à l'emploi de la langue française'']], ''op. cit.''</ref>, du fait de la généralité de ses termes a eu vocation à régir la publicité en ligne. Mais toutefois son application concrète s’est révélée particulièrement difficile jusqu’à l’adoption de la [[Loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|Loi pour la confiance dans l'économie numérique]] (LCEN) le 21 juin 2004<ref>[[JORF:ECOX0200175L|''Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique'']] : [[Journal officiel (fr)|JORF]] n° 143 du 22 juin 2004 p. 11168</ref> qui a clairement exclut l’application de la loi Toubon au réseau Internet. En effet, l’article 1er de cette [[loi (fr)|loi]] définit et distingue la communication audiovisuelle, à laquelle s’applique la loi du 4 août 1994, de la communication au public par voie électronique.

Ainsi, on peut se demander, si dans un but de protection optimale de la langue française sur l’internet, la loi Toubon pourrait s’adapter aux réseaux numériques?

Cela revient à analyser ''a contrario'', le maintien du cadre légal existant , et de renoncer par conséquent à l’application de la loi Toubon sur internet, en rappelant qu’à l’époque de son adoption, l'internet était encore inconnu en France. En d’autres termes, la loi Toubon trouve t’elle une application satisfaisante dans son objectif poursuivi de protection de la langue française, notamment face aux évolutions technologiques?

Ainsi, il apparaît une protection manifestement limitée de la langue française sur l'internet face à l’applicabilité restreinte de la loi Toubon, néanmoins éventuellement extensive, créatrice d’une protection alors envisageable de la langue française sur internet.

=La protection manifestement limitée de la langue française sur internet=
Le constat actuel d’un manque de protection de la langue française sur Internet, liée à l’obsolète apparence de la loi Toubon, pouvait être prévisible au regard de la remise en cause d’une part du [[Conseil constitutionnel (fr)|Conseil constitutionnel]], et d’autre part du [[droit (eu)|droit communautaire]], antérieurement à l’arrivée de l’internet en France.

Cet aspect était également décelable par le fait que durant la période où la loi du 4 août 1994 a été applicable aux réseaux numériques, c’est-à-dire avant que la [[Loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|Loi pour la confiance dans l'économie numérique]] entre en vigueur, il y a eu très peu d’illustrations jurisprudentielles.
==Des limites prévisibles à la protection limitée actuelle==
===La caractéristique historique d’un texte législatif controversé===
La polémique, qui a entouré la loi Toubon dés sa mise en œuvre était révélateur de son incompatibilité future coïncidant avec l’arrivée de l’internet, notamment par les positions prises successivement par le [[Conseil constitutionnel (fr)|Conseil constitutionnel]], et par le [[droit (eu)|droit communautaire]].

'''Une remise en cause originelle par le Conseil constitutionnel''':

Avant son entrée en vigueur, concernant la disposition de la loi Toubon « ''le recours à tout terme étranger est prohibé lorsqu’il existe une expression ou un terme français de même sens approuvés dans les conditions prévues par les dispositions relatives à l’enrichissement de la langue française'' » a été censuré par le [[Conseil constitutionnel (fr)|Conseil constitutionnel]]. En effet, il a considéré que « ''s’il incombe au législateur d’édicter des règles concernant l’exercice du droit de libre communication et de la liberté de parler, il ne saurait le faire qu’en vue d’en rendre l’exercice plus effectif ou de le concilier avec d’autres règles ou principes de valeur constitutionnelle'' ». Que de plus, la liberté d’expression proclamée par la DDHC implique le droit « ''pour chacun de choisir les termes jugés par lui les mieux appropriés à l’expression de sa pensée ; que la langue française évolue, comme toute langue vivante, en intégrant dans le vocabulaire usuel des termes de différentes sources, qu’il s’agisse de termes étrangers, d’expressions en langue régionale ou de vocable dit populaire'' »<ref>[[JORF:|Conseil constitutionnel, ''Décision no 94-345 DC du 29 juillet 1994'']], [[Journal officiel (fr)|JORF]] n°177 du 2 août 1994 page 11240</ref>.

Le problème de la conformité de la loi Toubon au [[droit (eu)|droit communautaire]] s’est également posé et se pose toujours.

'''Une remise en cause perpétuelle par la Cour de justice des Communautés européennes''':
Par un [[arrêt (eu)|arrêt]] du 12 septembre 2000<ref>[[CELEX:61998J0366|''CJCE, Affaire C-366/98, 12 septembre 2000'']], [[Recueil de jurisprudence (eu)|Recueil de jurisprudence]] 2000 page I-06251</ref>, la [[Cour de justice des Communautés européennes (eu)|Cour de justice des Communautés européennes]] s’est prononcée à la demande de la [[Cour d'appel (fr)|Cour d'appel]] de Lyon, sur une [[question préjudicielle (fr)|question préjudicielle]] en interprétation de certaines dispositions du [[droit (eu)|droit communautaire]] susceptibles de s’opposer à l’application de la législation française en matière d’étiquetage des denrées alimentaires.

Sur le [[décret (fr)|décret]] n° 84-1147<ref>[http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000006064339 ''Décret n°84-1147 du 7 décembre 1984 portant application de la loi du 1er août 1905 sur les fraudes et falsifications en matière de produits ou de services en ce qui concerne l'étiquetage et la présentation des denrées alimentaires''], [[Journal officiel (fr)|JORF]] du 21 décembre 1984 page 3925</ref> qui impose l’utilisation d’une langue déterminée pour l’étiquetage des denrées alimentaires, la [[Cour de justice des Communautés européennes (eu)|Cour de justice des Communautés européennes]] s’oppose « ''à ce qu’une règlementation nationale [ … ] impose l’utilisation d’une langue déterminée pour l’étiquetage des denrées alimentaires, sans retenir la possibilité qu’une autre langue, facilement comprise par les acheteurs, soit utilisée ou que l’information de l’acheteur soit assurée par d’autres mesures'' ». La [[Cour de justice des Communautés européennes (eu)|Cour de justice des Communautés européennes]] se prononçant: dans le même temps sur la loi Toubon, observe que des règles communautaires ont été édictées dans le domaine de la présentation des produits, visant à rapprocher les législations des [[État (eu)|États]] membres. Aussi en imposant l’emploi de la langue française pour « ''la désignation, l’offre, la présentation, le mode d’emploi ou d’utilisation, la description de l’étendue et des conditions de garantie d’un bien, d’un produit ou d’un service, ainsi que dans les factures et les quittances'' », elle considère que la loi française est contraire au texte communautaire.

Une circulaire de 2001 a affirmé cette possibilité pour se conformer au droit communautaire, mais elle a été annulée en partie par la [[Conseil d'État (fr)|Conseil d'État]], ce qui a relancé la question de la conformité avec le droit communautaire.

La perception d’un texte législatif « en sursis », ne peut être que confirmé devant le faible nombre d’applications jurisprudentielles, alors que la ''[[loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|loi pour la confiance dans l'économie numérique]]'' n’était pas encore en vigueur.

===L’appréhension tangible de la jurisprudence française===
Les espèces où la [[jurisprudence (fr)|jurisprudence française]] a dû se prononcer sur la protection de la langue de Molière sur l’internet, alors que la loi Toubon n’avait pas encore été définitivement écartée par la ''[[loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|loi pour la confiance dans l'économie numérique]]'', sont rares.

Le premier litige sur la question de la langue d’un site internet, dont la [[jurisprudence (fr)|jurisprudence]] a eu à traiter, n’a pas permis de trancher la question, puisque l’action engagée a été rejetée sur un point de procédure.

En l’espèce deux associations, “Défense de la langue française” et “Avenir de la langue française” reprochaient à une filiale européenne du Georgia Institute of Technology d’Atlanta d’éditer uniquement en anglais un site internet hébergé sur un serveur français et présentant des renseignements relatifs aux modalités d’inscription et aux tarifs des cours d’anglais dispensés.
Le directeur de cet établissement réfutait l’accusation en mettant notamment en avant une exception de la loi Toubon qui n’impose pas l’établissement de la langue française aux établissements d’enseignement. Malheureusement, le [[tribunal (fr)|tribunal]] ne s’est pas prononcé au fond<ref>Trib. police Paris, 9 juin 1997, N° 96/10-3618, ''association “Avenir de la langue française”, association “Défense de la langue française” et Ministère public'' c. ''S.A.R.L. GW Management France, Soc. Interdiscount France'' (Jugement confirmé le 29 avril 1998 par la [[Cour d'appel (fr)|Cour d'appel]] de Paris), Note Dreyfus-Weill, Nathalie, [[Les petites affiches (fr)|Les petites affiches]], 6 octobre 1997, n° 120, p. 11-13 Note Rojinski, Cyril, [[Gazette du Palais (fr)|Gazette du Palais]], 19-21 octobre 1997, p. 12</ref>, puisque l’affaire a été jugée sur une question de [[procédure (fr)|procédure]]. Toutefois, le site avait finalement décidé de mettre une traduction française à disposition des internautes.

Devant ce manque d’adéquation de la loi Toubon, le [[sénateur (fr)|sénateur]] Marini a été amené à se prononcer sur cette dernière. Selon lui, la loi Toubon « ''a permis tout à la fois de renforcer l’information des consommateurs et des salariés et de donner une traduction concrète au principe inscrit à l’article 2 de la [[Constitution (fr)|Constitution]] selon lequel le français est la langue de la [[République (fr)|République]] [ … ], la pratique des dix années écoulées a démontré que tous les objectifs de la loi n’étaient pas encore atteints, soit parce qu’elle était incomplète, soit parce que son application devrait être mieux assurée'' »<ref>[[Sénat (fr)|Sénat]], ''[[Proposition de loi (fr)|Proposition de loi]] complétant la [[JORF:MCCX9400007L|loi n°94-665 du 4 août 1994 relative à l'emploi de la langue française]]'' présentée par M. Philippe Marini, Sénateur, [http://www.senat.fr/leg/ppl04-059.html Annexe au procès-verbal de la séance du 10 novembre 2004]</ref>. L’aspect inachevé soulevé, est concrètement traduit par la mise en oeuvre de la ''[[loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|loi pour la confiance dans l'économie numérique]]''.
==La LCEN, révélatrice de l’ineffectivité de la loi Toubon sur internet==
L’article 1er de la ''[[loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|loi pour la confiance dans l'économie numérique]]'', distinguent la communication audiovisuelle, de la communication au public par voie électronique, et exclue ainsi de manière explicite l’application de la loi du 4 août 2004 à cette dernière.

Le critère d’ineffectivité de ce texte législatif concernant la protection de la langue française sur internet, est d’autant plus marqué, lorsqu’il est constaté des exceptions justifiant ce manque d’adaptation.

===L’apparition de limites réelles consécutives à la mise en oeuvre de la LCEN===
La Commission des affaires culturelles a rédigé un rapport sur la loi Toubon, le rapport Jacques Legendre<ref>[[Sénat (fr)|Sénat]], ''[[Proposition de loi (fr)|Proposition de loi]] complétant la [[JORF:MCCX9400007L|loi n°94-665 du 4 août 1994 relative à l'emploi de la langue française]]'', « [http://www.senat.fr/rap/l05-027/l05-027.html Rapport n° 27 (2005-2006) de M. Jacques Legendre, fait au nom de la commission des affaires culturelles, déposé le 19 octobre 2005] »</ref>. Ce dernier, malgré la constance d’obstacles liés principalement à la croissance constante des progrès techniques, et à la mondialisation des échanges, montre la bonne application du texte, plébiscité par les citoyens et accepté par les professionnels.
La loi vise à la fois toutes les formes de publicité et tous les modes de diffusion excepté un, les communications par voie électronique. Adoptée avant la ''[[loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|loi pour la confiance dans l'économie numérique]]'', la loi Toubon envisageait la communication par voie électronique, comprise dans la communication audiovisuelle. Néanmoins, l’arrivée de la ''[[loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|LCEN]]'' a changé le contexte juridique. Bien que la [[doctrine (fr)|doctrine]] soit favorable à une application extensive de la loi Toubon à l'internet, le principe de légalité des [[délit (fr)|délits]] et des [[peine (fr)|peines]], semble empêcher une telle interprétation. Ainsi, le principe d’une application extensive de la loi Toubon à l'internet, semble être controversé. D’autant, qu’il existe des exceptions à cette dernière, justifiées par la visée initiale et restreinte de la loi Toubon.

===Le manque d’adaptation de la loi Toubon justifié par des exceptions originelles légitimées===

Plusieurs propositions sont faites depuis longtemps pour inciter à une adaptation de la loi Toubon pour tenir compte de la particularité des services en ligne qui ont vocation à diffuser des messages hors du territoire français. En effet, la grande majorité des messages sur l'internet le sont dans une autre langue que le français, rendant illusoire l’exigence de traduction en langue française à l’ensemble des sites domiciliés en France. À ce titre, la [[délégation générale à la langue française et aux langues de France (fr)|délégation générale à la langue française et aux langues de France]]<ref>http://www.dglf.culture.gouv.fr/</ref> a elle-même préconisé un internet « plurilingue ».

En annexe à un avis du Conseil national de la consommation sur la protection du consommateur, on peut lire que la [[loi (fr)|loi]] est limitée à la [[protection du consommateur (fr)|protection du consommateur]] ou de l’[[utilisateur final (fr)|utilisateur final]] sur le territoire français.

Ainsi, les relations entre professionnels français et étrangers et les opérations d’exportation seraient exonérées de cette obligation. En conséquence, une entreprise précisant sur son site le type de clientèle visée par des mentions du type « site réservé aux professionnels » pourrait à priori bénéficier de cette dérogation.

Les interrogations sur l’application de la loi Toubon aux réseaux numériques et son apparente inadaptation, pourraient néanmoins trouver des solutions.

=L’extension hypothétique de la protection de la langue française sur internet=
Le fait de ne pas viser expressément les communications électroniques constitue une lacune de la loi Toubon. La proposition Marini vise notamment à étendre l’article 2 de la loi Toubon aux « ''publicités par voie électronique'' ». Cette dernière soutenue par des acteurs de la scène juridique reste une solution envisageable pour parvenir à établir une protection de la langue française. Néanmoins, l’éventuelle application de la loi Toubon aux sites étrangers, ajoute une difficulté supplémentaire non-négligeable.

==Le soutien de la proposition Marini vers une éventuelle extension de la loi Toubon à Internet==
Une proposition de loi a été déposée le 10 novembre 2004<ref>[[Sénat (fr)|Sénat]], ''[[Proposition de loi (fr)|Proposition de loi]] complétant la [[JORF:MCCX9400007L|loi n°94-665 du 4 août 1994 relative à l'emploi de la langue française]]'' présentée par M. Philippe Marini, Sénateur, [http://www.senat.fr/leg/ppl04-059.html Annexe au procès-verbal de la séance du 10 novembre 2004]</ref>, par le député Philipe Marini dans le but de compléter la loi Toubon, et en particulier de modifier l’article 2 de cette dernière pour prendre en compte les conséquences de l’entrée en vigueur de la ''[[loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|LCEN]]'' qu’il jugeait incomplète. L’article 1er de ce projet, consiste à appliquer la loi Toubon aux messages d’erreurs pratiquement toujours énoncés en anglais, mais également aux sites internet commerciaux, qui s’adressent à un public français.

De plus, l’une des modifications envisagées concerne le champ d’application de l’article 2 de la loi de 1994, qui dispose que la loi s’applique « ''à toute publicité parlée, écrite ou audiovisuelle ». La solution préconisée, afin de ne pas exclure internet du champ d’application de la loi Toubon, est de compléter la disposition « à toute publicité écrite, parlée ou audiovisuelle », par « ou par voie électronique'' ».

La [[doctrine (fr)|doctrine]] et la [[commission parlementaire (fr)|Commission]] des affaires culturelles, suivent également ce raisonnement, dans la mesure où toute publicité sur l'internet pourra être qualifiée soit d'écrite soit d'audiovisuelle.

Telle est également l'opinion exprimée par la [[Ministre (fr)|Ministre]] de la Culture et de la Communication dans une réponse ministérielle de juin 1998 : « ''Les publicités commerciales répondant à l'obligation d'emploi de la langue française en vertu de la loi n° 94-665 du 4 août 1994 le sont indépendamment du support utilisé pour assurer leur diffusion. Le second alinéa de cet article institue une obligation d'emploi de la langue française (…). En effet, le droit communautaire comme le droit national considèrent que la ou les langues officielles du pays de commercialisation constituent, sauf rares exceptions, le moyen le plus adéquat pour assurer efficacement la protection du consommateur. Le respect de cet objectif conduit donc à ne pas traiter différemment des autres supports, au regard des obligations créées par la loi du 4 août 1994, les publicités diffusées par l'intermédiaire de l'Internet'' »<ref>[[Assemblée Nationale (fr)|Assemblée Nationale]], ''[http://questions.assemblee-nationale.fr/q11/11-12110QE.htm Question parlementaire N°12110]'' (Question publiée au [[Journal officiel (fr)|JORF]] le 23 mars 1998 page 1556, Réponse publiée au [[Journal officiel (fr)|JORF]] le 22 juin 1998 page 3394)</ref>.

La question la plus délicate demeure celle de l’application de la loi Toubon aux sites web conçus en langue étrangère, tous par nature accessibles à partir du [[territoire (fr)|territoire français]].
==Le problème persistant de l’internationalité d’Internet==
Le commerce électronique pose alors une difficulté supplémentaire, en particulier concernant l’applicabilité de la loi Toubon sur des sites étrangers. Certains auteurs ont proposé d’utiliser le critère du « public cible » qui s’il est retenu, favoriserait ainsi la [[protection du consommateur (fr)|protection du consommateur]]. D’autres ont évoqué une solution alternative qui consiste à appliquer par analogie aux sites internet étrangers les exceptions prévues aux articles 12 et 13 de la loi Toubon.
Ce qui est certain, c’est que les échanges internationaux par voie électronique ne facilitent pas la tâche du législateur, élément qui pourrait conduire à une modification législative, qui pourrait alors aboutir à prendre exemple sur les systèmes étrangers.
===Le critère primaire du « public cible »===
Un site étranger accessible par le public français pourrait théoriquement se voir imposer les exigences de la langue française compte tenu du caractère d’ordre public de cette loi relative à l’usage de la langue française ce qui ne paraît pas très réaliste. Antérieurement à l’entrée en vigueur de la ''[[loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|LCEN]]'', le [[Conseil d'État (fr)|Conseil d'État]] avait jugé que la loi Toubon devait s’appliquer suivant le critère de destination du public français, dit encore le critère du « ''public cible'' ». Or la ''[[loi pour la confiance dans l'économie numérique (fr)|loi pour la confiance dans l'économie numérique]]'' pose dorénavant le principe dans son article 17 selon lequel : « ''Le commerce électronique est soumis à la loi de l’État membre sur le territoire duquel la personne qui l’exerce est établie, sous réserve de la commune intention de cette personne et de celle à qui sont destinés les biens et les services'' ».

Ainsi, le [[Sénat (fr)|Sénat]], dans son rapport sur la [[proposition de loi (fr)|proposition de loi]] relative à l’emploi de la langue française, suggère que « ''c’est sans doute cette approche (du critère lié à l’origine du prestataire de services) qu’il convient ( … ) de privilégier'' ». L’application de ce critère ne doit toutefois pas faire oublier que la loi Toubon, d’une part, est une [[loi de police (fr)|loi de police]] destinée à protéger le consommateur français face à un prestataire de services étranger et, d’autre part, aurait sans doute vocation à s’appliquer si l’internaute français était visé par une publicité étrangère. À condition, qu’une coopération transfrontière soit installée entre les deux pays concernés.

Ce critère initialement soutenu, et approuvé par le [[Conseil d'État (fr)|Conseil d'État]], ne pourrait avoir d’avenir, seulement si à terme une modification législative intervenait. C’est pourquoi, ce dernier a progressivement laissé place à un critère alternatif.
===L’émergence d’un critère alternatif===
Une solution alternative a été envisagée. Elle réside dans l’application aux sites internet étrangers, des articles 12 et 13 de la loi Toubon qui disposent que l’obligation d’employer le français n’est pas applicable « aux œuvres cinématographiques et audiovisuelles en version original ni aux programmes ou publicités conçus pour être intégralement diffusés en langue étrangère ».

Mais l’application concrète de cette éventualité apparaît difficile, lorsque le site contient plusieurs langues et n’est donc pas intégralement en langue étrangère. C’est pourquoi, la seule hypothèse qui semble être envisageable à terme résiderait dans une modification législative, qui si elle a lieu pourrait prendre modèle sur les législations étrangères.
===Les solutions satisfaisantes mises en oeuvre à l’étranger===
En [[Italie]], la [[loi (it)|législation]] semble avoir trouvé une solution intéressante puisque lorsque le [[consommateur (it)|consommateur]] désire recevoir une publicité dans sa langue, il doit en informer le fournisseur qui doit répondre à cette exigence. Cette solution permet de répondre au besoin de protection du consommateur, tout en évitant « ''d’entraver la promptitude des trafics commerciaux'' ».

Au [[Canada]], le [[Québec]] a prévu, en application de l’article 26 de la ''[[loi (cq qc)|loi]] sur la protection du consommateur''<ref>[http://www.canlii.org/fr/qc/legis/lois/lrq-c-p-40.1/derniere/lrq-c-p-40.1.html ''Loi sur la protection du consommateur''], L.R.Q. c. P-40.1</ref> que « ''le [[contrat (ca qc)|contrat]] et les documents qui s’y rattachent doivent être rédigés en français. Ils peuvent être rédigés dans une autre langue si telle est la volonté expresse des parties. S’ils sont rédigés en français et dans une autre langue, au cas de divergence entre les deux textes, l’interprétation la plus favorable au consommateur prévaut'' ».

=Sources=
*Lamy, Droit des Médias et des télécommunications, 2008
*Cornu, Vocabulaire juridique, 2006

=Voir aussi=
{{moteur (fr)|Protection "langue française" sur l'internet}}

=Notes et références=
<references />

Protection des consommateurs dans les litiges avec les fournisseurs d'accès à internet (fr)

2009-06-16T17:25:54Z

Valérie Z : /* Sources */

{{ébauche (fr)}}
[[France]] > [[Droit des télécommunications (fr)|Droit des télécommunications]]
[[Image:fr_flag.png|framed|]]
[[catégorie:France]][[Catégorie:Droit des télécommunications (fr)]]

=Cadre général=
La responsabilité des différents acteurs de l’Internet a été fixée au niveau
communautaire par la directive n° 2000 / 31 / CE du Parlement européen et du
Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société
de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur.
En France, la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie
numérique (LCEN) a opéré la transposition de la directive précitée. L’intitulé de la loi
n’est pas neutre : la « confiance » devait être instaurée à la fois pour les utilisateurs
(les consommateurs) et pour les professionnels, l’instauration de règles clairement
définies devant permettre d’assurer durablement cette confiance.
Plus de trois ans après l’adoption de cette loi, l’Assemblée nationale a établi un
rapport d’application. Ce document expose notamment la jurisprudence
particulièrement abondante des juges français concernant la question de la
responsabilité des intermédiaires techniques et des éditeurs de contenus. Néanmoins,
les catégories pourtant bien distinctes instaurées par la loi se révèlent à géométrie
variable en fonction de l’évolution des pratiques du web.
Dans cet environnement évolutif, les juges français ont réalisé un travail considérable
d’interprétation de la loi pour appliquer les catégories préétablies par la loi aux
nouvelles pratiques des intermédiaires du Web 2.0 et répartir les différentes
responsabilités entre les différents acteurs.
Il existe principalement deux types d’acteurs sur internet : les internautes et les
intermédiaires techniques.
Les fournisseurs d’accès à internet, se classent au sein de cette deuxième catégorie.
En effet, le fonctionnement du réseau Internet repose sur des professionnels qui
mettent à disposition de leurs clients et des utilisateurs une infrastructure technique.
Ainsi, la LCEN envisage la responsabilité des différents intervenants opérateurs de
télécommunications, fournisseurs d’hébergement, éditeurs de contenu, et comme il a
été remarqué précédemment les fournisseurs d’accès à internet.
=Définition(s) du fournisseur d’accès à internet=
Les fournisseurs d’accès internet désignent les prestataires « dont l’activité est d’offrir
un accès à des services de communication au public » (Loi du 21 juin 2004, dite Loi
LCEN, article 6.I.1.). Ils offrent à leurs clients les ressources techniques permettant
aux utilisateurs d’accéder aux services. Ils permettent d’établir la connexion entre les
fournisseurs de services et les utilisateurs qui se connectent à l’Internet, au besoin par
l’intermédiaire de leurs propres fournisseurs d’accès. Ils ont donc pour mission de
permettre l’accès aux informations.
Suite à l’entrée en vigueur de la LCEN, la notion de fourniture d’accès a été modifié.
==La notion classique de fournisseur d’accès==
Comme il a été énoncé précédemment, la LCEN définit le fournisseur d’accès dans
son article 6.I.1.
Classiquement, les fournisseurs d’accès offrent à leurs abonnés les moyens techniques
d’accéder à Internet. Orange, Free, SFR et Numéricâble se partagent l’essentiel du
marché français.
Les principaux fournisseurs d’accès sont regroupés au sein de l’Association des
fournisseurs d’accès et des services à Internet (AFA) qui a été constituée en 1997 à
l’initiative des principaux acteurs de l’époque pour répondre à deux objectifs
principaux. D’une part, mettre en place une structure représentative de l’industrie,
d’autre part, élaborer une déontologie propre à la profession. Aujourd’hui, l’AFA
compte également parmi ses membres des sociétés telles que Microsoft, Google ou
MySpace.
La jurisprudence quant à elle, conçoit la notion de fournisseur d’accès de manière
large.
==L’extension jurisprudentielle de la notion de fournisseur d’accès==
La cour d’appel de Paris a qualifié un établissement bancaire de fournisseur d’accès,
par un arrêt du 4 février 2005 concernant la société BNP Paribas.
En l’espèce, des employés de BNP Paribas avaient envoyés des e-mails à des agents
commerciaux de la société Word Press Online, ces derniers étant liés à cette société
par des contrats de représentation. Ces e-mails laissaient entendre que la Word Press
Online était en difficulté financière et que sa fermeture était proche, ce qui a entraîné
la résiliation par les agents de leurs contrats avec Word Press Online. La société,
perdant ainsi ses partenaires commerciaux, avait demandé à plusieurs reprises à BNP
Paribas de « communiquer l’identité et plus généralement toute information de nature
à permettre l’identification de l’expéditeur du message litigieux », ce que la banque
avait catégoriquement refusé à plusieurs reprises.
D’après la cour d’appel, l’activité de BNP Paribas lui permettait d’être qualifiée de
prestataire technique au sens de l’article 43-7 de la l’ancienne loi du 1er août 2000
selon lequel : « Les personnes physiques ou morales dont l’activité est d’offrir un
accès à des services de communication en ligne autres que des correspondances privée
sont tenues, d’une part d’informer leurs abonnés de l’existence de moyens techniques
permettant de restreindre l’accès à certains services ou de les sélectionner, d’autre
part, de leur proposer au moins un de ces moyens ».
BNP Paribas était alors tenue, d’une part, « de détenir et de conserver les données de
nature à permettre l’identification de toute personne ayant contribué à la création d’un
contenu des services dont elle est prestataire », d’autre part, de « communiquer ces
données sur réquisitions judiciaires ».
Qualifiant la banque de fournisseur d’accès, les juges du fond l’ont soumise par là
même à l’obligation légale de conservation et de communication des informations
pouvant permettre d’identifier les expéditeurs des e-mails envoyés aux cocontractants
de Word Press Online.
=Problématique=
La loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique a prévu, pour les
fournisseurs d’accès à internet, un statut juridique cohérent avec leur fonction
technique. Elle aménage en effet leur régime de responsabilité. C’est pourquoi, il
s’agit d’analyser l’envergure et les conditions du régime de responsabilité des
fournisseurs d’accès à internet. En d’autres termes, mesurer l’étendue de la protection
mise en place pour les consommateurs lors de litiges les opposant aux fournisseurs
d’accès à internet, notamment depuis l’entrée en vigueur de la LCEN.
Le consommateur doit, dans cette étude être envisagée de manière générale, à la fois
comme la personne ayant conclu un contrat avec le fournisseur d’accès, mais
également comme tout internaute utilisateur du web, pouvant se trouver en conflit
avec un fournisseur, malgré une absence de contrat entre eux.
En aménageant le régime de responsabilité des fournisseurs d’accès à internet de
manière proportionnée, le législateur en a créer un, qui est désormais couramment
qualifié de régime de responsabilité limité. Néanmoins cette « irresponsabilité de
principe » n’est pas infinie, et cache une protection effective et concrète des
consommateurs dans les litiges les opposant aux fournisseurs d’accès.

=La protection manifestement limitée des consommateurs dans les litiges avec les fournisseurs d’accès à internet=
Sous l’empire de la loi ancienne de 2000, si le fournisseur d’accès à Internet ne
contrôlait pas les informations circulant sur le réseau, il devait tout-de-même mettre
en place et à disposition de ses cocontractants internautes les moyens techniques de
contrôler et des sélectionner l’accès à l’information. Mais cette obligation, tout
comme celle relative à la conservation des données, n’était pas sanctionnée
pénalement et ne relevait sur un plan civil que du régime de l’obligation de moyens.
Cependant certaines affaires, Yahoo relative à la vente d’objets nazis, Front 14
relatives à des sites racistes, antisémites, xénophobes ou nationalistes ont montré que
l’absence de disposition spécifique dans la loi n’avait pas laissé le juge sans arme.
Désormais, depuis l’entrée en vigueur de la LCEN, les fournisseurs d’accès sont
désormais soumis à un régime de responsabilité spécifique et atténué comprenant un
principe général d’exonération de responsabilité, et une obligation de
surveillance restreinte. Cependant, tous deux ne sont pas sans limites.
==Le principe d’exonération de responsabilité==
L’article L. 32-3-3 du Code des postes et communications électroniques prévoit que la
responsabilité civile ou pénale des fournisseurs d’accès à Internet ne peut pas, par
principe, être engagée. Prérogative, qui avait d’ailleurs été anticipée par la
jurisprudence française.
===Le principe général d’irresponsabilité des fournisseurs d’accès===
La directive européenne n° 2000 / 31 du 8 juin 2000 sur le commerce électronique
prévoit, en son article 12, que les fournisseurs d’accès, dès lors qu’’ils ne sont pas à
l’origine de la transmission, qu’’ils ne sélectionnent pas le destinataire et qu’’ils ne
modifient pas l’information transmise, ne doivent pas être tenus pour responsables des
informations transmises. De même, la loi de transposition n° 2004 -575 du 21 juin
2004 (article 9-I) a créé un article L. 32-3-3 du Code des postes et communications
électroniques qui précise que « toute personne assurant une activité de transmission de
contenus sur un réseau de télécommunication ne peut voir sa responsabilité civile ou
pénale engagée à raison de ces contenus que dans les cas où soit elle est à l’origine de
la demande de transmission litigieuse, soit elle sélectionne le destinataire de la
transmission, soit elle sélectionne ou modifie les contenus faisant l’objet de la
transmission ».
L’article 6-I-1 met comme seule obligation à la charge des fournisseurs d’accès à
internet celle de fournir à leurs abonnés des outils de filtrage (sur l’obligation de lutter
contre certaines infractions voir 5. ).
Par ailleurs, l’article 6-I-8 de cette même loi prévoit que « l’autorité judiciaire peut
prescrire en référé ou sur requête, [aux fournisseurs d’hébergement ou, à défaut, aux
fournisseurs d’accès], toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser
un dommage occasionné par le contenu d’un service de communication en ligne ».
Aussi, la responsabilité du fournisseur d’accès peut-elle être également engagée s’il ne
se conforme pas à l’ordonnance rendue par le juge.
Par conséquent, les fournisseurs d’accès ne sont responsables de contenus illicites sur
internet que s’ils ont eu un rôle actif dans leur conception ou leur mise en ligne.
L’adoption de ce principe était néanmoins prévisible, notamment au regard du rapport
rendu en 1998 par le Conseil d’État, mais surtout vis-à-vis de plusieurs décisions de la
jurisprudence française antérieures.
===L’anticipation jurisprudentielle française===
Plusieurs décisions ont anticipé le principe d’exonération de la responsabilité des
fournisseurs d’accès à internet, notamment la cour d’appel de Pau qui, dans un arrêt
du 14 octobre 1999, a considéré que le prestataire n’était pas responsable de
l’utilisation qui est ensuite faites de cet accès par l’utilisateur du service.
Le débat avait déjà été porté dès 1996, devant le juge des référés par l’Union des
étudiants juifs de France (UEJF) qui a assigné neuf fournisseurs d’accès « pour qu’il
leur soir ordonné sous astreinte, d’empêcher toute connexion, à partir de leur serveur
d’accès et plus généralement par leur intermédiaire direct ou indirect, à tout service ou
message diffusé sur le réseau internet, quelle qu’en soit la provenance, méconnaissant
ostensiblement par sa présentation, son objet ou son contenu, les dispositions de
l’article 24 bis de la loi du 29 juillet 1981 ». L’UEJF considérait en effet que ces
fournisseurs ne devaient pas relayer la diffusion publique sur le territoire français, de
messages à caractère raciste, antisémite et négationniste. La demande, trop générale et
imprécise, a été rejetée par le juge mais cette action a néanmoins permise de
sensibiliser l’opinion publique et les autorités au problème difficile du filtrage,
d’autant que, outre les limites techniques, les outils existants, l’appréciation de
caractère illicite d’une information peut prêter à discussion.
A la même époque, la presse s’était faite l’écho de l’affaire World-Net et France-Net
relative à la mise en examen de deux fournisseurs d’accès pour diffusion d’images à
caractère pédophile sur le fondement de l’article 227-23 du Code pénal. Une
ordonnance de non-lieu prononcée le 24 décembre 1999 a mis un terme à cette
controverse.
Le législateur a donc fait des fournisseurs d’accès à internet des acteurs à part entière
de l’internet, en leur attribuant une exonération de leur responsabilité proportionnée,
accompagnée d’une obligation de surveillance restreinte.
==L’absence d’obligation générale de surveillance==
L’article 6-I-7 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique ne fait peser sur
les fournisseurs d’accès aucune obligation générale de surveillance des contenus
diffusés sur Internet. En effet, ce dernier énonce « Les personnes mentionnées aux 1 et
2 ne sont pas soumises à une obligation générale de surveiller les informations
qu’elles transmettent ou stockent, ni à une obligation générale de rechercher des faits
ou des circonstances révélant des activités illicites ».
Néanmoins, la question pratique de la connaissance effective des contenus reste
cependant posée, et il semble délicat d’établir une frontière stricte entre vigilance et
surveillance. Ce qui a conduit le législateur à imposer des limites aux fournisseurs
d’accès, dans leur absence d’obligation de surveillance. Ces limites sont notamment
décelables, à travers d’une part les obligations pour les fournisseurs d’accès de mettre
en place des dispositifs à la fois de signalement, et de filtrage.
D’autre part, ces limites sont notables dans les mesures que peuvent lui prescrire
l’autorité judiciaire.
===La contrainte d’un dispositif de signalement===
L’article 6-I-7 de la LCEN, permet à l’autorité judiciaire de demander des activités de
surveillance ciblées et temporaires. Surtout, les alinéas 3 et 4 de cet article posent un
cas particulier concernant des contenus dits « sensibles ». Ce texte introduit en effet
une obligation spécifique de surveillance de certaines infractions, associée à une
obligation de mettre en oeuvre un mécanisme de notification.
Ce texte fait obligation à ces prestataires de lutter contre les infractions commises sur
internet qui relèvent de l’apologie des crimes contre l’humanité, de l’incitation à la
haine raciale, ainsi que de la pornographie enfantine, de l’incitation à la violence, des
atteintes à la dignité humaine et des activités illégales de jeux d’argent.
Les fournisseurs sont tenus de mettre en place un dispositif facilement accessible et
visible permettant de signaler à leurs abonnés les services de communication au public
en ligne tenus pour répréhensibles par les autorités publiques compétentes en la
matière.
Par ailleurs, ils ont l’obligation d’informer leurs abonnés des risques encourus par eux
du fait d’actes de jeux d’argent réalisés en violation de la loi.
Dans un même but restrictif, la mise en place d’un dispositif de filtrage leur est
imposé.
===L’astreinte d’un dispositif de filtrage===
Cette obligation, issue de la loi du 1er août 2000, est désormais visée à l’article 6-I-1
de la loi du 21 juin 2004 qui met à la charge du fournisseur d’accès l’obligation de
fournir aux internautes un logiciel de filtrage afin de leur permettre de restreindre
l’accès à certains services ou de les sélectionner.
Par ailleurs, les fournisseurs d’accès sont dorénavant invités à mettre en place des
dispositifs de contrôle parental. A ce jour, la démarche reste volontaire, mais il n’est
pas exclu qu’un amendement à la loi du 21 juin 2004 rende cette initiative obligatoire.
Les mesures ordonnées par l’autorité judiciaire constituent également un frein à
l’absence d’obligation générale de surveillance.
===Les mesures prescrites par l’autorité judiciaire===
L’article 6-I-8 de la LCEN permet de faire injonction aux fournisseurs d’accès de
mettre en oeuvre certaines mesures sur Internet. Selon ce texte : « L’autorité judiciaire
peut prescrire en référé ou sur requête, à toute personne mentionnée au 2 (les
hébergeurs) ou, à défaut, à toute personne au 1 (les fournisseurs d’accès), toutes
mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par
le contenu d’un service de communication au public en ligne ».
Concrètement, ces mesures consistent à rendre inaccessible un contenu. La demande
peut être mise en oeuvre soit auprès de l’hébergeur, soit auprès des différents
fournisseurs d’accès. Ce qui implique de réitérer l’opération auprès de chaque
intermédiaire technique.
Enfin, le fait que pour les mesures précédemment énoncées soient assorties de
sanctions, montre l’importance des limites posées au principe.
En effet, la LCEN prévoit des sanctions à l’encontre des fournisseurs d’accès (un an
d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende) s’ils ne respectent pas les obligations
mises à leur charge par l’alinéa 4 de l’article 6-I-7, s’ils n’ont pas conservé les
« données de nature à permettre l’identification de quiconque a contribué à la création
du contenu ou de l’un des contenus des services dont (les fournisseurs d’accès) sont
prestataires », ou s’ils n’ont pas déféré à la demande d’une autorité judiciaire d’obtenir
communication desdits éléments.
Malgré le constat apparent que la protection des consommateurs semble bien réelle
lors des litiges avec des fournisseurs d’accès, le principe de subsidiarité évoqué par
ces derniers, par rapport aux fournisseurs d’hébergement aurait pu remettre en cause
la protection établie. Néanmoins, l’affaire AAARGH est venue faire taire cette
éventualité.
==L’éventualité d’un principe de responsabilité subsidiaire écartée==
Comme il a été énoncé précédemment, il est prévu une procédure de référé qui
contient un principe de subsidiarité. En effet, pour obtenir du juge qu'il impose aux
fournisseurs d'accès des mesures de filtrage concernant un site illicite, il est nécessaire
d'avoir assigner l'hébergeur de ce dernier. Ce n'est qu'après avoir constater l'inaction
des fournisseurs d'hébergement qu'une demande de filtrage peut être demandée à
l'encontre des fournisseurs d'accès.
L’affaire AAAARGH (l’Association des anciens amateurs de récits de guerre et
d’holocauste) concerne un site négationniste et révisionniste, qui diffuse une
compilation d’écrits et de propos soutenant des thèses principalement négationniste.
Par ordonnance du 13 juin 2005, le président du tribunal de grande instance de Paris a
constaté l’inertie des hébergeurs des sites comprenant des propos illicites et a donc fait
injonction aux principaux fournisseurs d’accès nationaux de mettre en oeuvre toutes
mesures propres à interrompre l’accès, à partir du territoire français, au site de
l’association.
La Cour d’appel de Paris, saisie par les fournisseurs d’accès et l’AFA, devait juger
notamment si l’obligation de filtrage qui avait été édictée en référé, était jugée
conforme à l’article 6-I-8 de la LCEN.
Le principe de subsidiarité invoqué par les fournisseurs d’accès consisterait dans le
fait que, selon leur interprétation de cet article, l’autorité judiciaire doit imposer
certaines mesures à la charge des fournisseurs d’hébergement en priorité et, ensuite
seulement, « à défaut », aux fournisseurs d’accès.
Si la cour a reconnu l’existence du principe de subsidiarité, elle a considéré, d’une
part, que les associations avaient accompli les diligences nécessaires, pour mettre en
cause, par priorité les hébergeurs. Mais, d’autre part, qu’il était clair que les
hébergeurs n’entendaient pas se plier aux injonctions du juge français. Enfin, que
toute possibilité d’injonction était à leur encontre « objectivement vaine », et en tout
état de cause « incompatible avec les exigences d’une procédure conçue pour la prise
rapide de mesures dictées par l’intérêt général ».
En ce qui concerne la mesure de filtrage en tant que telle, les fournisseurs d’accès
soutenaient qu’elle était notamment inefficace, disproportionnée, et inadaptée.
Au demeurant, la Cour a retenu qu’il n’était pas démontré par les appelantes qui
invoquaient des difficultés techniques qu’il leur était impossible de mettre en place le
filtrage effectué par les autres fournisseurs d’accès.
Par conséquent, il convient de considérer qu’il n’y a pas de principe de subsidiarité
entre l’action dirigée à l’encontre de l’hébergeur des données et celle dirigée à
l’encontre des fournisseurs d’accès. Ce qui confirme une protection réelle et effective
des consommateurs dans les litiges avec les fournisseurs d’accès à internet.

=La certitude d’une protection effective des consommateurs dans les litiges avec les fournisseurs d’accès à internet=
Si l’irresponsabilité de principe des fournisseurs d’accès a été restreint par les limites
évoquées précédemment, cet aspect est à nouveau démontré lors de l’étude de
l’étendue de son obligation principale. En effet, le fournisseur d’accès doit accomplir
de manière indépendante une prestation, qui est la connexion à un réseau déterminé,
moyennant une rémunération versée par l’utilisateur.
La protection des consommateurs apparaît comme effective et croissante, puisque
d’une part un système de lutte très réactif contre les clauses abusives est mené par les
associations agréées de consommateurs et la Commission des clauses abusives.
D’autre part, une obligation de résultat est aujourd’hui mise à la charge du fournisseur
d’accès.
==Une protection active garantie par une lutte sévère contre les abus==
Le contrat de fourniture d’accès est aujourd’hui l’un des principaux contrats de
consommation de masse en France. Dans ce contexte, et comme le souligne Bertrand
Fages (Professeur à l’Université Paris I), il n’y a « rien de surprenant à ce que l’une
des toutes premières disciplines juridiques à s’en être emparée, […] soit le droit de la
consommation ». Notamment, avec une action menée diligemment par le Conseil
national de la consommation, mais également par la Commission des clause
abusives.
===Le rôle efficace du Conseil national de la consommation (CNC)===
Le CNC a reçu mandat du ministère de l’Économie et des Finances pour étudier les
contrats à distance. Il s’est ainsi vu confier une mission d’étude des contrats à distance
passés par le biais de serveurs téléphoniques, minitel, services en ligne ou hors ligne
ainsi que télévisuels, en s’attachant tout particulièrement à l’analyse de quatre
éléments. D’abord, l’offre des services de connexion (équipements nécessaires, nature
du service, contrats d’abonnements, tarification). Puis, à la nature de l’information
préalable à toute transaction commerciale, publicité et mentions obligatoires. De plus,
l’étude tenant à la sécurité et la confidentialité des transactions, notamment la
question de la sécurisation des moyens de paiement. Enfin, le dernier élément qui
concerne l’examen de la preuve électronique.
Dans le cadre de ce mandat, le CNC a procédé à une étude du marché des offres
d’accès à l’internet. Cette étude l’a conduit à émettre un avis en date du 18 février
1997, et une Recommandation en date du 23 septembre 1997 sur
l’amélioration des conditions de fourniture d’accès à l’internet.

'''L’avis du 18 février 1997''':
L’avis du CNC du 18 février 1997 suggère une clarification et une mise en conformité
des contrats d’accès à l’internet.
Le CNC tenant compte de la règlementation en vigueur, tant en France qu’au niveau
européen, propose que soit insérées, dans la proposition de contrat du fournisseur
d’accès, outre les mentions et précisions techniques énumérées, une description
détaillée de la nature et des fonctionnalités des services offerts (web, e-mail, FTP,
etc.) des précisions relatives aux modalités de stockage et de gestion du courrier
électronique et des informations sur la fourniture ou non des logiciels de connexion.
Par ailleurs, les fournisseurs doivent préciser leurs conditions d’assistance à la mise en
service de l’accès ainsi que diverses informations sur les conditions de résiliation du
contrat et ses conséquences et sur la loi applicable.
Le CNC estime que ces propositions devraient être relayés par des tests réguliers de
services effectués par des centres d’essais indépendants.
Dans cette même lignée visant une protection constante du consommateur, le CNC a
poursuivi ses travaux et a adopté une recommandation le 23 septembre 1997.

'''La recommandation du 23 septembre 1997''':
La recommandation du CNC du 23 septembre 1997 porte sur la rédaction d’un contrat
de fourniture d’accès à l’internet. Dans la droite ligne de ses précédentes propositions,
le CNC a poursuivi ses travaux et a adopté, le 23 septembre 1997, des
recommandations, qui « ont pour objet de guider les fournisseurs d’accès dans la
rédaction de leurs documents contractuels afin que ceux-ci soient non seulement
conformes aux législations et règlementations existantes, mais également loyaux et
transparents envers le consommateur ».
Aussi sous la forma d’un tableau en deux parties, le CNC rappelle : d’une part, les
dispositions obligatoires qui s’imposent à tout fournisseur d’accès à l’internet,
notamment celles qui résultent de la directive européenne du 20 mai 1997. D’autre
part, les recommandations proprement dites émises par le CNC et par la Commission
des clauses abusives ainsi que des précisions sur l’interprétation qu’il convient de
donner à certaines dispositions.
Le CNC souligne toutefois le caractère obligatoire des dispositions légales et
réglementaires et le caractère purement indicatif des recommandations formulées.
Tout comme le CNC, la Commission des clauses abusives (CCA) joue un rôle actif
dans la lutte dans consommateurs pour faires respecter leurs droits.

===La mission dynamique de la Commission des clauses abusives (CCA)===
L’action de la CCA ne concerne que la relation entre les FAI et leurs abonnés.
L’obligation principale du fournisseur consiste à assurer l'accès au service promis,
c’est-à-dire assurer la connexion à un réseau déterminé.
Néanmoins, les fournisseurs d’accès en tant que professionnel ont souvent utilisé des
clauses, pour favoriser leur position dans les rapports contractuels.
Ces clauses sont naturellement dépourvues d’une quelconque portée juridique lorsque
le comportement du fournisseur d’accès est susceptible de conduire à l’engagement de
sa responsabilité civile délictuelle ou de sa responsabilité pénale.
Ainsi, dans un jugement rendu le 5 avril 2005 par le tribunal de grande instance de
Paris, la société Tiscali a été condamnée à 30 000 euros de dommages et intérêts pour
avoir inséré dans ses conditions générales d’abonnement plus d’une vingtaine de
clauses qualifiées d’abusives par les juges.
La Commission des clauses abusives a statué par deux fois sur le cas de certaines
clauses insérées dans les contrats conclus entre les particuliers et les fournisseurs
d’accès à Internet. Ces recommandations des 26 septembre 2002 et 31 juillet 2007
dressent ainsi une liste de clauses qui doivent être éliminées de ces contrats, soit
qu’elles ont pour objet ou pour effet, par exemple, de déroger aux règles légales de
compétence territoriale ou d’attribution des juridictions, de donner la primauté à des
conditions générales en ligne sur les conditions générales imprimées, alors même que
ces conditions en ligne n’auraient pas été acceptées par le consommateur, ou encore
d’obliger le consommateur, sous la menace de sanctions contractuelles, à respecter un
code de conduite ou des règles de comportement développées par la communauté des
utilisateurs du réseau internet, sans qu’il ait accepté le contenu de ces règles.
Les associations de consommateurs veillent également au respect des engagements
des fournisseurs d’accès. Ainsi, dans un jugement du tribunal correctionnel de Maux
du 15 septembre 2008, le fournisseur d’accès à internet Numéricâble a été condamné à
une amende de 150 000 euros pour publicité mensongère, tromperie, vente forcée et
diverses entorses aux règles de vente à distance et à domicile.
Il convient de noter également que deux anciens dirigeants de la société Noos-
Numéricâble ont été condamnés à des amendes pour tromperie et vente forcée pour le
premier et pour fausse publicité pour le second. Cette décision constitue
l’aboutissement d’une action initiée par les associations de consommateurs Les déçus
du câble et Confédération nationale du logement qui regroupaient plus de 400 clients
mécontents des services de Noos-Numéricâble.
Les recommandations, de par leur effet persuasif ont été suivies dans leur objectif de
protection du consommateur par la jurisprudence, notamment depuis l’arrêt de 8
novembre 2007.
==Une obligation de résultat mise à la charge du fournisseur d’accès==
En pratique, et malgré les diverses recommandations évoquées précédemment, les
contrats passés entre les fournisseurs d’accès et les utilisateurs prévoient parfois une
exonération du fournisseur d’accès en cas de pannes, de coupures de lignes, de
mauvaise configuration du matériel ou des équipements. Dans un arrêt de la Cour de
cassation du 8 novembre 2007, les juges ont mis fin à toute possibilité d’abus,
puisqu’ils ont retenu une obligation de résultat concernant l’accès au service promis. De plus, le droit commun, et la force reconnue au principe de libre résiliation
pour chacune des parties, ne fait que renforcer l’idée vectrice d’une protection réelle
pour le consommateur.
===L’apport capital de l’arrêt rendu le 8 novembre 2007 par la Cour de Cassation===
Compte tenu des problèmes techniques, souvent liés à internet, les FAI ont pris
l’habitude d’inclure dans leurs contrats d’abonnement des clauses d’exonération de
leur responsabilité. Cet aspect ne concerne que la relation entre les FAI et leurs
abonnés. Par conséquent, cela est sans incidence sur le volet pénal de la responsabilité
des fournisseurs d’accès et n’est pas non plus opposable aux utilisateurs non abonnés.
L’obligation principal du fournisseur d’accès consiste à accomplir de manière
indépendante une prestation, la connexion à une réseau déterminé, moyennant une
rémunération versée par l’utilisateur.
Dans un arrêt de la Cour de cassation du 8 novembre 2007, les juges ont retenu une
obligation de résultat concernant l’accès au service promis.
Cette décision importante entraine deux conséquences pour le consommateur,
puisqu’elle renforce ses droits quant à l’exécution de la prestation souscrite.
Désormais, en matière de contrats d’accès Internet, l’abonné est en droit d’exiger de
son FAI un service permanent et continu. En d’autres termes, toute interruption voir
tout mauvais fonctionnement constituera un défaut d’exécution de la prestation par le
professionnel, susceptible d’engager sa responsabilité contractuelle. Cette dernière
prérogative alourdit considérablement les obligations mises à la charge du
professionnel, qui doit désormais garantir un service mais également sa qualité.
Le fournisseur pourra se protéger seulement lorsque l’interruption du service est liée à
la faute du cocontractant, ou est lié à un cas de force majeure classique, c’est-à-dire
irrésistible, extérieure et imprévisible.
Le droit commun, confirme et entérine l’apport de cette dernière jurisprudence.
===Une portée jurisprudentielle confortée par le principe de libre faculté de résiliation===
Paradoxalement, la clause offerte par chacune des parties de mettre fin au contrat
d’abonnement moyennant le respect d’un préavis serait abusive selon la jurisprudence
la plus récente.
Les FAI critiquent cette analyse, le contrat d’abonnement étant par nature même un
contrat à exécution successive. Lorsque ce contrat est conclu sans limitation de durée,
une faculté de résiliation légitime doit être offerte à chacune des parties, afin d’une
part, de sauvegarder la liberté individuelle de chacun, d’autre part, de se conformer au
principe d’ordre public de prohibition des engagements ponctuels (article 1780 de
Code civil).
Le Conseil constitutionnel a lui-même posé le 9 novembre 1999, le principe de la libre
faculté de résiliation. Il ne reconnaît ainsi qu’au législateur le droit de limiter la faculté
de résiliation, l’abus dans le droit de résiliation étant protégé par le juge.
La Cour de cassation dans un arrêt du 11 juin 1996 qui, visant l’article 1134 alinéa 2
du Code civil, a également considéré que, pour les contrats à exécution successive
dans lesquels aucun terme n’a été prévu, « la résiliation unilatérale est, sauf abus
sanctionnée par l’alinéa 3 du même texte, offerte aux parties ».
Cette analyse est encore confortée par la recommandation n° 91-02 de la CCA qui
énonce qu’est seulement abusif le fait de réserver aux seuls professionnels la faculté
de résilier de façon discrétionnaire sans accorder la même faculté au consommateur.
L’annexe visée à l’alinéa 3 de l’article L. 132-1 du Code de la consommation pose le
même principe. La doctrine considère également qu’il n’y a là « que le rappel du droit
commun pour ne pas dire constitutionnel des conventions ».

=Liens externes=
*[http://www.legifrance.gouv.fr legifrance]
*[http://www.clauses-abusives.fr Commisssion des clauses abusives]
*[http://www.minifi.gouv.fr Conseil National de la consommation]

=Sources=
*Lamy, Droit des Médias et des télécommunications, 2008
*Dalloz, Lexique des termes juridiques, 2007

Projet:IREDIC/Participants

2009-06-13T22:25:39Z

Valérie Z :

Les étudiants du Master Droit des médias et des télécommunications sont invités à s'inscrire dans cette rubrique, '''''après s'être ouvert un compte sur Jurispedia''''', chacun fera un lien interne vers sa page personnelle où seront notamment indiqués les articles dont il a la responsabilité.

La [[Promotion de l'IREDIC 2007-2008]] ayant participé à Jurispedia.

Les inscrits de la Promotion de l'IREDIC 2008-2009 sont:

[[Utilisateur:Yoan_A|Yoan A]], [[Special:Contributions/Yoan_A|''Contributions'']].

[[Utilisateur:Benoit M|Benoit M]], [[Special:Contributions/Benoit M|''Contributions'']].

[[Utilisateur:Chrysavgi A|Chrysavgi A]], [[Special:Contributions/Chrysavgi A|''Contributions'']].

[[Utilisateur:Gaëlle B|Gaëlle B]], [[Special:Contributions/Gaëlle B|''Contributions'']].

[[Utilisateur:Jeanne B|Jeanne B]], [[Special:Contributions/Jeanne B|''Contributions'']].

[[Utilisateur:Jeanne C|Marion C]], [[Special:Contributions/Marion C|''Contributions'']].

[[Utilisateur:Gautier F|Gautier F]], [[Special:Contributions/Gautier F|''Contributions'']].

[[Utilisateur:Catherine C|Catherine C]], [[Special:Contributions/Catherine C|''Contributions'']]

[[Utilisateur:Carole B|Carole B]], [[Special:Contributions/Carole B|''Contributions'']]

[[Utilisateur:Mylène B|Mylène B]], [[Special:Contributions/Mylène B|''Contributions'']]

[[Utilisateur:Ndèye N|Ndèye N]], [[Special:Contribution/Ndèye N|''Contributions'']]

[[Utilisateur:Valérie Z|Valérie Z]], [[Special:Contribution/Valérie Z|''Contributions'']]

Protection des droits des personnes par la publicité sur téléphone portable (fr)

2009-06-13T22:19:55Z

Valérie Z :

{{ébauche (fr)}}
[[France]] > [[Droit de la publicité (fr)|Droit de la publicité]] >
[[Image:fr_flag.png|framed|]]
[[catégorie:France]][[Catégorie:Droit des médias (fr)]][[Catégorie:Droit de la publicité (fr)]]

=Cadre général=
Le marketing mobile semble aujourd’hui représenter le nouvel eldorado d’une
économie en mal de croissance.
Les nouvelles technologies ont bouleversé le monde de la publicité en permettant aux
annonceurs d’atteindre plus efficacement le public.
Le marketing actuel fait sans cesse preuve d’innovations, qui représentent une
multitude de nouveaux moyens pour diffuser les messages publicitaires.
Les annonceurs aiment la publicité sur mobile, la « m-pub » comme ils l’appellent.
Le marché qui était de 1milliard d’euros en 2007, devrait dépasser les 10 milliards en
2012. Cette tendance devrait sans doute s’accentuer de façon remarquable à l’avenir.
En effet, le téléphone portable est devenu un outil majeur pour les habitants des pays
développés et a acquis véritablement un statut de bien commun.
L’enjeu sur le marché est considérable, en effet plus de 2, 6 milliards de personnes
possèdent un portable de nos jours. Plus de 80 % des français en possèdent un, alors
que 50 % des français sont équipés d’une connexion internet à leur domicile.
Il convient néanmoins de rappeler que l’essor de cet outil de communication s’est
opéré principalement grâce aux échanges vocaux et par l’inattendu boom des sms,
technologie minimale plébiscitée par les utilisateurs.
Historiquement, le premier sms (short message system) commercial aurait été envoyé
en décembre 1992 par un employé de Sema Group, Neil Papworth, à partir de son
ordinateur personnel vers un téléphone mobile sur le réseau GSM de Vodafone au
Royaume-Uni. De 1992 à 2008, le succès est frappant, puisque en 2008, le trafic
mondial sms et mms a atteint les 23 003 milliards de messages envoyés. Quant à la
situation en France, le trafic atteignait 8,6 millions de SMS échangés en septembre
2008 et le trafic SMS/MMS, représentait 459 millions d'euros au premier trimestre
2008.
C'est donc tout naturellement que les marques se sont emparées du SMS pour
l'intégrer dans leur stratégie de communication au coté des autres canaux offert par le
mobile tel que les mms, le Bluetooth et l'internet mobile.
Le marketing se définit comme la science qui consiste à concevoir l'offre d'un produit
en fonction de l'analyse des attentes des consommateurs (consumer marketing), et en
tenant compte des capacités de l'entreprise ainsi que de toutes les contraintes de
l'environnement (sociodémographique, concurrentiel, légal, culturel…) dans lequel
elle évolue.
Le marketing mobile consiste à utiliser le téléphone mobile pour atteindre le
consommateur et le faire réagir de façon ciblée, à tout moment, où qu'il se trouve.
Grâce au marketing mobile il s’agit pour les marques de se différencier et d’établir
une relation quasi-intime avec les consommateurs, notamment grâce aux différents
canaux mis à leur disposition.
L'ensemble des objectifs marketing d'un annonceur peut être atteint par le biais du
mobile. Notamment le fait d’associer communication et image, puis assurer une
gestion de la relation client. De plus, permettre promotion et interactivité à la fois.
Mais également assurer un coût très faible des campagnes réalisés. Puisque l‘envoi de
30 000 sms publicitaires coûtent approximativement 10 000 euros, ce qui comparé
aux coûts associés aux autres moyens de diffusion comme les campagnes postales ou
internet apparaît comme dérisoire.
Le marketing mobile n'a cependant pas que des atouts et son principal handicap réside
sans doute dans la nouveauté de la méthode qui n'est pas encore entrée dans les
moeurs. Malgré cela la possibilité de communiquer par la voie du mobile n'en reste pas
moins un atout considérable pour les marque mais aussi pour certains consommateurs
qui apprécient de recevoir des offres personnalisées.
C’est pourquoi, il s’agira d’analyser l’étendue de la protection dont bénéficie les
destinataires de cette nouvelles forme spécifique de publicité. Par conséquent, cela
revient à étudier le cadre de la législation mise en place, afin d’encadrer cette pratique
et en limiter les abus.
Il apparaît alors au regard des différentes formes et moyens pratiqués pour la publicité
diffusées par téléphone portable qu’une protection réelle et croissante est mise en
place, malgré la présence de limites, liées à la nature même du support.
=La diversité des formes de la publicité sur le téléphone portable=
La multiplicité des formes que peuvent prendre les messages commerciaux montre à
la fois le panel de possibilité laissé aux annonceurs, et par extension cela prouve le
besoin croissant de protection des destinataires. En effet, ces derniers peuvent être la
cible de publicité sur leurs mobiles par l’envoi de publicités sous formes de sms, de la
version améliorée qui est le sms +, mais également de mms. De plus, l’arrivée
de l’internet mobile sur le portable avec le wap, et l’utilisation du système Bluetooth,
contribuent à renforcer la nécessité de protection.
==L’utilisation traditionnelle du sms et de ses déclinaisons==
Le service de messagerie sms, permet de transmettre de courts messages textuels.
C’est un service proposé conjointement à la téléphonie mobile.
Le sms permet ainsi de transmettre des messages de taille maximale comprise entre 70
et 818 caractères suivant la langue utilisée.
Aujourd’hui, le sms est un marché à part entière. En effet, de nouvelles utilisations
sont découvertes chaque jour (par exemple le vote dans les émissions télévisées) que
ce soit pour l’utilisateur particulier ou, le professionnel spécialisé.
Des sociétés ont dédié intégralement leur activité à ce moyen de communication, c’est
ainsi le cas des publicitaires.
Ces derniers conscients de l’impact et des retombées marketing de ce dernier, n’ont
donc pas hésités à utiliser la version améliorée de ce dernier, le mms ou multimedia
message service. Il permet de transmettre des messages plus longs et au contenu riche,
comme par exemple des photos, messages vocaux ou vidéo, offrant ainsi encore plus
de moyens d’atteindre le consommateur.
Enfin, le sms +, désigné aussi sous l’appellation de sms premium permet à un
opérateur de facturer selon différents paliers l'utilisation d'un service dont les requêtes
et les réponses sont obtenues via sms. L'utilisateur paye ainsi le prix d'envoi d'un SMS
simple plus une surtaxe pour accéder au service par le biais d'un numéro court à cinq
chiffres en France.
Le SMS a littéralement boosté le marché de l’échange. En effet, le SMS s’est imposé
naturellement comme le médium du marché de la mobilité.
C’est pourquoi, les acteurs du marketing mobile n’ont pas hésité à utiliser l’internet
mobile, lorsque ce dernier a commencé à se développer sur les téléphones portables.
==L’arrivée significative de l’internet mobile==
L’invention du wap, conforté par l’apparition récente des smart phones, a permis
d’ouvrir encore de nouveaux horizons aux annonceurs. En effet, le wap permet
d´accéder à Internet et à d´autres services électroniques grâce à un terminal mobile et
de petite taille, notamment le téléphone mobile.
Le WAP (wireless application protocole), soit « protocole d´applications aux
téléphones sans fil », a donc été développé pour permettre le développement de
l´Internet mobile.
Le WAP, et ses retombées marketing sont déjà décelables à l’heure actuelle, et seront
de façon évidente de plus en plus présents à l’avenir, notamment grâce au GPRS, à
l’UMTS ou encore à la technologie EDGE voir la 3G.
Le panel des formes de publicité via téléphone portable semble sans fin, puisque il est
apparu il y a peu la publicité par Bluetooth sur téléphone mobile. Ainsi, les nouveaux
panneaux électroniques de publicité urbaine sont de plus en plus équipés d'un
dispositif d'envoi Bluetooth. En pratique, dès qu’une personne s’approche de ce type
d’affiche, elle reçoit un message l’invitant à accepter la réception d’une publicité sur
son téléphone, dès lors que la fonctionnalité Bluetooth de celui-ci est activée.

=La multiplicité des modes de campagnes de la publicité sur téléphone portable=
Il existe principalement deux types de campagne mobiles.
D’une part, les campagnes push, où le push désigne un processus et un ensemble de
technologies associées, par lesquels des informations ciblées par, ou pour un usager
d’Internet (ou d’un réseau), sont acheminées jusqu’à lui.
D’autre part, dans les campagnes pull l’annonceur souhaite recruter ou animer via des
jeux, quiz et collecte des numéros par ses plateformes. Le consommateur va de son
propre chef aller chercher les informations dont il a besoin. Il est alors acteur à part
entière de la campagne.
Il existe alors différentes catégories de sms associés à ces types de campagne.
D’abord le sms push, où l'annonceur diffuse un message à ses clients pour promouvoir
un produit, lancer des invitations, des offres promotionnelles.
Puis, le sms pull, où dans ce cas le client envoie un message à la marque pour avoir
des informations, un code promo, participer à un jeu.
Enfin avec les sms Push Pull et Push Wap, le destinataire est invité à répondre au
message par sms.
Les campagnes pull sont désormais poussées à leur extrême, puisque le marketing
viral, déjà fortement présent sur le web, commence à s’ancrer sur les téléphones
mobiles. La caractéristique essentielle de cette dernière tient dans la viralité.
Le marketing viral se définit comme une action menée par une entreprise afin de se
faire connaître, d'améliorer ou de repositionner son image ou celle de ses produits
auprès d'un public cible.
La spécificité de ce type de marketing est que les consommateurs deviennent les
principaux vecteurs de la communication de la marque. Alors, par intérêt, curiosité ou
amusement, ils diffusent l'information à leur réseau de connaissance.
Le marketing mobile étant une activité ayant pour cible principale les consommateurs,
tout ne saurait être permis aux entreprises qui y ont recours et un certains nombre de
règles ont été édictées afin de poser un cadre et éviter certains abus.
Néanmoins, des limites réelles sont aujourd’hui encore décelables, qui montrent que
de nouveaux moyens doivent être mis en place afin d’assurer une protection effective
des droits des personnes, lors d’envoi de publicités sur le téléphone portable.
=Un dispositif de protection en plein essor=
Le constat d’une protection réelle des droits des personnes ne peut être aujourd’hui
remis en cause. Ce constat est illustré à la fois par le rôle actif d’un grand nombre
d’institutions, mais également par un cadre juridique et spécifique mis en place pour
ce type particulier de publicité.
==Le rôle actif des institutions existantes==
Une action globale de protection du consommateur est menée de concert par trois
types d’institutions. D’abord, il y a des institutions composés de professionnels de la
communication, puis des associations protectrices des droits des consommateurs.
Enfin, des institutions générales, qui tentent de réguler les différents services.
===L’apport déontologique des institutions de professionnels===
On dénombre plusieurs groupements de professionnels, dont l’association sms plus.
L'Association, connue sous le sigle « SMS+ » est une association fondée par les trois
opérateurs mobiles Bouygues Telecom, Orange France et SFR.
Elle a pour objet de gérer les numéros disponibles de manière coordonnée avec
l'ensemble des opérateurs mobiles adhérents à l'association SMS+ . Puis, de traiter les
demandes de réservation de numéros courts issues des éditeurs de services, vérifier la
bonne utilisation de la Charte de communication des services SMS+ , et enfin de
promouvoir l'offre SMS+ .
Il existe de nombreux membres consultatifs de cette association, dont l'ACSEL
(Association pour le Commerce et les Services En Ligne), qui est l’organisation
française représentative du domaine des services en ligne et du commerce
électronique.
L’ACSEL se définit comme un club d’entreprises qui tirant leur puissance de la
diversité et de la richesse de ses adhérents, proposent des propositions d’actions, qui
sont écoutées et contribuent à faire évoluer le contexte français des services en ligne,
principalement l’Internet et les mobiles.
Fondée en 1980, l’ACSEL a accompagné toutes les évolutions qui ont marqué l’entrée
de la France dans la société de l’Information et les a souvent devancées, remplissant
ainsi son rôle : éclairer les professionnels engagés dans les services en ligne, et
notamment dans le commerce électronique.
Le GESTE (Groupement des Editeurs de Services en Ligne), fondé également dans les
années 1980 poursuit les objectifs définis par l’ASCEL. Tout comme la MMA France
(Mobile Marketing Association), qui s'inscrit dans la continuité du travail déjà
accompli. C’est-à-dire, oeuvre pour le développement du marché du marketing mobile,
en définissant des positions communes sur des points clés de l'activité et en proposant
des critères normatifs de bonne conduite pour les professionnels.
Malgré une autorégulation voulue par les professionnels, les associations jouent un
rôle dynamique dans la défense de la protection des droits des consommateurs.
===Une défense active mise en oeuvre pour les consommateurs===
La Dgccrf (la direction de la concurrence de la consommation et de la répression des
fraudes) a pour mission principale de constater les fraudes au droit de la concurrence
et de la consommation. Elle a parmi ses organes consultatifs une commission des
clauses abusives qui joue un rôle particulièrement dynamique.
Dans la visée de cette mission générale, les actions menées par les associations de
consommateurs, constitue un élément essentiel pour la défense des consommateurs.
Notamment grâce aux pouvoirs qui leurs sont reconnus suite à la loi de 1901, qui leur
permet de défendre les intérêts collectifs des consommateurs. Leur rôle joué dans la
défense des intérêts collectifs des destinataires de marketing mobile, ne fait aucun
doute, malgré l’apparition tardive de cette forme particulière de publicité. En effet,
L'Affut (Association française des utilisateurs de télécommunications) confirme
l’augmentation du phénomène dans son observatoire des plaintes et réclamations de
2007, elle enregistre une croissance de 98 % des récriminations à ce sujet par rapport à
l'année dernière.
Enfin, les instances générales ont également des missions non-négligeables.
===Une régulation effective assurée par des autorités indépendantes===
Parmi les autorités indépendantes, la CNIL (la Commission Nationale Informatique et
Libertés) et l’ARCEP (Autorité de Régulation des Communications Électroniques et
des Postes) jouent un rôle particulièrement notable.
Créée par la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et
aux libertés, la CNIL est une autorité administrative indépendante chargée de veiller à
la protection des données personnelles.
Face aux dangers que l'informatique peut faire peser sur les libertés, la CNIL a pour
mission essentielle de protéger la vie privée et les libertés individuelles ou publiques.
Intense et multiforme, l’activité de la CNIL est le reflet de la diversité des missions
qui lui sont dévolues. Ainsi, la CNIL joue un rôle actif dans la dénonciation d’envoi
abusif de sms. Elle s’adresse alors, au Parquet pour dénoncer des cas abusifs d'envoi
de sms en masse, à des fins commerciales.
L’ARCEP (Autorité de Régulation des Communications Électroniques et des Postes )
en tant qu’autorité de régulation indépendante, peut également intervenir et agir
directement sur les opérateurs de communications électroniques et faire cesser certains
abus en matière de données jugées personnelles.
Toutes ces institutions malgré leur apparent antagonisme, servent à faires respecter le
cadre juridique actuel, voir à l’améliorer.
==Un cadre juridique réel pour une protection effective==
La publicité exercée sur le téléphone portable comporte des règles à la fois générales,
et spécifiques du fait du support employé.
===L’application du régime général de la publicité===
Malgré le fait que la publicité analysée, s’effectue sur un support qui peut paraître
inhabituel du fait de sa diffusion via le terminal mobile d’une personne, elle doit
respecter des règles générales, applicables à toute publicité. Ainsi elle doit respecter
les règles édictées dans un but de protection du concurrent, mais également celles qui
le sont pour la protection du consommateur.
C‘est pourquoi, la publicité sur le téléphone portable se doit de respecter l’interdiction
de publicités fausses ou de nature à induire en erreur le consommateur. Elle se doit
également d’être rédigé en français, ou l’emploi de la langue de Molière a été rendu
obligatoire par la loi Toubon.
Enfin, les annonceurs ne sont pas exonérés des régimes spécifiques liés à la promotion
de certains produits et des obligations qui en découlent. De ce fait, la publicité pour
des produits médicaux, pour le tabac et l’alcool, ou encore en faveur d’une activité de
casino ou d’un cercle ou maison de jeux de hasard non autorisée, sont applicables.
La particularité du support mobile, engendre l’application de règles particulières.
===La mise en oeuvre d’un régime spécial===
En matière de prospection électronique, c'est-à-dire ce qui concerne les adresses de
messageries électroniques mais également les sms et mms, toute opération est soumise
à un double cadre juridique, qui entraîne de nombreuses obligations, mises à la charge
du responsable d’un traitement.
Le responsable d’un traitement est tenu à une série d’obligations légales visées par la
loi Informatique et Libertés. Il doit notamment déclarer son fichier et procéder à la
collecte loyale des données à caractère personnel. A ce titre, il doit informer les
personnes concernées, lors de la collecte de leurs données, de l’utilisation qui va en
être faite. Il doit, ainsi lors de sms mailing faire mention du caractère de prospection
commerciale du message dans l’objet du courrier. Cette prérogative semble d’ailleurs
difficile à appliquer au vu des contraintes techniques, pour l’envoi de sms
publicitaires simples.
Par ailleurs, la personne physique ou morale pour le compte de laquelle le message est
envoyé doit être clairement identifiable dans le message.
Enfin, il est interdit d’utiliser les données personnelles d’une personne physique à des
fins de prospection commerciale sans avoir préalablement obtenu son consentement et
sans offrir au destinataire une faculté de désinscription.
Il s’agit du principe de l’opt-in, qui s’il n’est pas respecté peut être pénalement
sanctionné.
La Cnil préconise à ce titre un consentement « libre, spécifique et informé » qui ne
soit pas « dilué dans une acceptation de conditions générales ou couplé à une demande
de bons de réduction ». Pour la prospection sur internet, la Cnil recommande qu’il soit
coché une case non pré-remplie. Pour le sms, dans la pratique c’est le système de
double l’opt-in qui s’applique, lorsque le propriétaire du numéro valide son premier
accord par une réponse sms par exemple.
La LCEN (Loi pour la confiance dans l‘économie numérique), en date du 21 juin 2004
est venue compléter ce dispositif, notamment par l'article 22 de la LCEN, codifié à
l'article L. 34-5 du Codes des postes et des communications électroniques.
Bien que le marketing mobile soit aujourd'hui encadré, donc autorisé, des abus sont
encore notables.

=Le spam ou la limite réelle à une protection intégrale=
Comme pour le fax en son temps, chaque nouvelle technologie est la cible des
spécialistes. Les spams ne se contentent plus d'inonder les ordinateurs, la pratique s'est
étendue à d'autres supports et notamment le téléphone mobile.
Si la méthode d'approche est la même que sur ordinateur, son contournement est plus
difficile puisque, leur origine est souvent inconnue.
Ajoutés aux sms simples, les consommateurs peuvent aussi être victimes de spit
(spam over IP telephony). Cela consiste pour des sociétés intéresser par l’envoi de
publicités non-sollicitées à appeler massivement des téléphones portables, ainsi un
message, ou simplement le numéro affiché sur le portable du destinataire, invite ce
dernier à rappeler l'émetteur de l'appel.
La victime va donc rappeler ce numéro qui, bien évidemment, est surtaxé, mais
néanmoins ne portera pas plainte.
C’est pourquoi, dès 2003, en France, la Cnil s'est inquiétée de l'émergence du Spit et a
veillé à anticiper son arrivée dans notre pays. Par exemple, elle a préparé une
campagne de sensibilisation en direction notamment des jeunes, souvent liés aux
portables et aux SMS.
La jurisprudence a aussi été concernée par le problème. En effet, le tribunal
correctionnel de Nanterre le 13 janvier 2006 a condamné la société Media Consulting,
devenue depuis CellCast, qui était à l'origine d’une opération de spit, à 50 000 euros
d'amende par le tribunal, à la suite d'une plainte de la Dgccrf.
Elle a aussi dû verser 30 000 euros de dommages et intérêts à l'UFC-Que-Choisir, qui
s'était portée partie civile.
Au-delà des mesures préventives encadrées par le régime juridique actuel (4.), le
numéro 33 700 apparaît comme une solution alternative satisfaisante.
En effet, Luc Châtel, secrétaire d'État à la Consommation, a ainsi annoncé en
octobre 2008, un dispositif de lutte contre le spam mobile.
Concrètement, il s'agit d'une plate-forme joignable par le biais d'un sms au 33700 à
laquelle il suffit d'envoyer une copie du spam et qui se charge alors de prévenir les
opérateurs qui pourront ensuite prendre des mesures adéquates à l'encontre des
numéros signalés, allant même jusqu'à la fermeture pure et simple de certains
numéros.
Devant le succès du procédé (28 500 signalements le jour même du lancement), le
système parait désormais fonctionnel, assurant une protection des droits des personnes
effective, lors d’envoi de messages publicitaires vers leurs téléphones portables, sous
réserve d’une action de concert avec les opérateurs de téléphonie mobile…

=Sources=

www.e-marketing.fr

www.pro.gallery.fr

www.wikipédia.fr

www.journaldunet.com

www.smsplus.org

www.geste.fr

Protection des droits des personnes par la publicité sur téléphone portable (fr)

2009-06-13T22:18:09Z

Valérie Z :

{{ébauche (fr)}}
[[France]] > [[Droit de l'internet (fr)|Droit de l'internet]] >
[[Image:fr_flag.png|framed|]]
[[catégorie:France]][[Catégorie:Droit des médias (fr)]][[Catégorie:Droit de l'internet (fr)]]

=Cadre général=
Le marketing mobile semble aujourd’hui représenter le nouvel eldorado d’une
économie en mal de croissance.
Les nouvelles technologies ont bouleversé le monde de la publicité en permettant aux
annonceurs d’atteindre plus efficacement le public.
Le marketing actuel fait sans cesse preuve d’innovations, qui représentent une
multitude de nouveaux moyens pour diffuser les messages publicitaires.
Les annonceurs aiment la publicité sur mobile, la « m-pub » comme ils l’appellent.
Le marché qui était de 1milliard d’euros en 2007, devrait dépasser les 10 milliards en
2012. Cette tendance devrait sans doute s’accentuer de façon remarquable à l’avenir.
En effet, le téléphone portable est devenu un outil majeur pour les habitants des pays
développés et a acquis véritablement un statut de bien commun.
L’enjeu sur le marché est considérable, en effet plus de 2, 6 milliards de personnes
possèdent un portable de nos jours. Plus de 80 % des français en possèdent un, alors
que 50 % des français sont équipés d’une connexion internet à leur domicile.
Il convient néanmoins de rappeler que l’essor de cet outil de communication s’est
opéré principalement grâce aux échanges vocaux et par l’inattendu boom des sms,
technologie minimale plébiscitée par les utilisateurs.
Historiquement, le premier sms (short message system) commercial aurait été envoyé
en décembre 1992 par un employé de Sema Group, Neil Papworth, à partir de son
ordinateur personnel vers un téléphone mobile sur le réseau GSM de Vodafone au
Royaume-Uni. De 1992 à 2008, le succès est frappant, puisque en 2008, le trafic
mondial sms et mms a atteint les 23 003 milliards de messages envoyés. Quant à la
situation en France, le trafic atteignait 8,6 millions de SMS échangés en septembre
2008 et le trafic SMS/MMS, représentait 459 millions d'euros au premier trimestre
2008.
C'est donc tout naturellement que les marques se sont emparées du SMS pour
l'intégrer dans leur stratégie de communication au coté des autres canaux offert par le
mobile tel que les mms, le Bluetooth et l'internet mobile.
Le marketing se définit comme la science qui consiste à concevoir l'offre d'un produit
en fonction de l'analyse des attentes des consommateurs (consumer marketing), et en
tenant compte des capacités de l'entreprise ainsi que de toutes les contraintes de
l'environnement (sociodémographique, concurrentiel, légal, culturel…) dans lequel
elle évolue.
Le marketing mobile consiste à utiliser le téléphone mobile pour atteindre le
consommateur et le faire réagir de façon ciblée, à tout moment, où qu'il se trouve.
Grâce au marketing mobile il s’agit pour les marques de se différencier et d’établir
une relation quasi-intime avec les consommateurs, notamment grâce aux différents
canaux mis à leur disposition.
L'ensemble des objectifs marketing d'un annonceur peut être atteint par le biais du
mobile. Notamment le fait d’associer communication et image, puis assurer une
gestion de la relation client. De plus, permettre promotion et interactivité à la fois.
Mais également assurer un coût très faible des campagnes réalisés. Puisque l‘envoi de
30 000 sms publicitaires coûtent approximativement 10 000 euros, ce qui comparé
aux coûts associés aux autres moyens de diffusion comme les campagnes postales ou
internet apparaît comme dérisoire.
Le marketing mobile n'a cependant pas que des atouts et son principal handicap réside
sans doute dans la nouveauté de la méthode qui n'est pas encore entrée dans les
moeurs. Malgré cela la possibilité de communiquer par la voie du mobile n'en reste pas
moins un atout considérable pour les marque mais aussi pour certains consommateurs
qui apprécient de recevoir des offres personnalisées.
C’est pourquoi, il s’agira d’analyser l’étendue de la protection dont bénéficie les
destinataires de cette nouvelles forme spécifique de publicité. Par conséquent, cela
revient à étudier le cadre de la législation mise en place, afin d’encadrer cette pratique
et en limiter les abus.
Il apparaît alors au regard des différentes formes et moyens pratiqués pour la publicité
diffusées par téléphone portable qu’une protection réelle et croissante est mise en
place, malgré la présence de limites, liées à la nature même du support.
=La diversité des formes de la publicité sur le téléphone portable=
La multiplicité des formes que peuvent prendre les messages commerciaux montre à
la fois le panel de possibilité laissé aux annonceurs, et par extension cela prouve le
besoin croissant de protection des destinataires. En effet, ces derniers peuvent être la
cible de publicité sur leurs mobiles par l’envoi de publicités sous formes de sms, de la
version améliorée qui est le sms +, mais également de mms. De plus, l’arrivée
de l’internet mobile sur le portable avec le wap, et l’utilisation du système Bluetooth,
contribuent à renforcer la nécessité de protection.
==L’utilisation traditionnelle du sms et de ses déclinaisons==
Le service de messagerie sms, permet de transmettre de courts messages textuels.
C’est un service proposé conjointement à la téléphonie mobile.
Le sms permet ainsi de transmettre des messages de taille maximale comprise entre 70
et 818 caractères suivant la langue utilisée.
Aujourd’hui, le sms est un marché à part entière. En effet, de nouvelles utilisations
sont découvertes chaque jour (par exemple le vote dans les émissions télévisées) que
ce soit pour l’utilisateur particulier ou, le professionnel spécialisé.
Des sociétés ont dédié intégralement leur activité à ce moyen de communication, c’est
ainsi le cas des publicitaires.
Ces derniers conscients de l’impact et des retombées marketing de ce dernier, n’ont
donc pas hésités à utiliser la version améliorée de ce dernier, le mms ou multimedia
message service. Il permet de transmettre des messages plus longs et au contenu riche,
comme par exemple des photos, messages vocaux ou vidéo, offrant ainsi encore plus
de moyens d’atteindre le consommateur.
Enfin, le sms +, désigné aussi sous l’appellation de sms premium permet à un
opérateur de facturer selon différents paliers l'utilisation d'un service dont les requêtes
et les réponses sont obtenues via sms. L'utilisateur paye ainsi le prix d'envoi d'un SMS
simple plus une surtaxe pour accéder au service par le biais d'un numéro court à cinq
chiffres en France.
Le SMS a littéralement boosté le marché de l’échange. En effet, le SMS s’est imposé
naturellement comme le médium du marché de la mobilité.
C’est pourquoi, les acteurs du marketing mobile n’ont pas hésité à utiliser l’internet
mobile, lorsque ce dernier a commencé à se développer sur les téléphones portables.
==L’arrivée significative de l’internet mobile==
L’invention du wap, conforté par l’apparition récente des smart phones, a permis
d’ouvrir encore de nouveaux horizons aux annonceurs. En effet, le wap permet
d´accéder à Internet et à d´autres services électroniques grâce à un terminal mobile et
de petite taille, notamment le téléphone mobile.
Le WAP (wireless application protocole), soit « protocole d´applications aux
téléphones sans fil », a donc été développé pour permettre le développement de
l´Internet mobile.
Le WAP, et ses retombées marketing sont déjà décelables à l’heure actuelle, et seront
de façon évidente de plus en plus présents à l’avenir, notamment grâce au GPRS, à
l’UMTS ou encore à la technologie EDGE voir la 3G.
Le panel des formes de publicité via téléphone portable semble sans fin, puisque il est
apparu il y a peu la publicité par Bluetooth sur téléphone mobile. Ainsi, les nouveaux
panneaux électroniques de publicité urbaine sont de plus en plus équipés d'un
dispositif d'envoi Bluetooth. En pratique, dès qu’une personne s’approche de ce type
d’affiche, elle reçoit un message l’invitant à accepter la réception d’une publicité sur
son téléphone, dès lors que la fonctionnalité Bluetooth de celui-ci est activée.

=La multiplicité des modes de campagnes de la publicité sur téléphone portable=
Il existe principalement deux types de campagne mobiles.
D’une part, les campagnes push, où le push désigne un processus et un ensemble de
technologies associées, par lesquels des informations ciblées par, ou pour un usager
d’Internet (ou d’un réseau), sont acheminées jusqu’à lui.
D’autre part, dans les campagnes pull l’annonceur souhaite recruter ou animer via des
jeux, quiz et collecte des numéros par ses plateformes. Le consommateur va de son
propre chef aller chercher les informations dont il a besoin. Il est alors acteur à part
entière de la campagne.
Il existe alors différentes catégories de sms associés à ces types de campagne.
D’abord le sms push, où l'annonceur diffuse un message à ses clients pour promouvoir
un produit, lancer des invitations, des offres promotionnelles.
Puis, le sms pull, où dans ce cas le client envoie un message à la marque pour avoir
des informations, un code promo, participer à un jeu.
Enfin avec les sms Push Pull et Push Wap, le destinataire est invité à répondre au
message par sms.
Les campagnes pull sont désormais poussées à leur extrême, puisque le marketing
viral, déjà fortement présent sur le web, commence à s’ancrer sur les téléphones
mobiles. La caractéristique essentielle de cette dernière tient dans la viralité.
Le marketing viral se définit comme une action menée par une entreprise afin de se
faire connaître, d'améliorer ou de repositionner son image ou celle de ses produits
auprès d'un public cible.
La spécificité de ce type de marketing est que les consommateurs deviennent les
principaux vecteurs de la communication de la marque. Alors, par intérêt, curiosité ou
amusement, ils diffusent l'information à leur réseau de connaissance.
Le marketing mobile étant une activité ayant pour cible principale les consommateurs,
tout ne saurait être permis aux entreprises qui y ont recours et un certains nombre de
règles ont été édictées afin de poser un cadre et éviter certains abus.
Néanmoins, des limites réelles sont aujourd’hui encore décelables, qui montrent que
de nouveaux moyens doivent être mis en place afin d’assurer une protection effective
des droits des personnes, lors d’envoi de publicités sur le téléphone portable.
=Un dispositif de protection en plein essor=
Le constat d’une protection réelle des droits des personnes ne peut être aujourd’hui
remis en cause. Ce constat est illustré à la fois par le rôle actif d’un grand nombre
d’institutions, mais également par un cadre juridique et spécifique mis en place pour
ce type particulier de publicité.
==Le rôle actif des institutions existantes==
Une action globale de protection du consommateur est menée de concert par trois
types d’institutions. D’abord, il y a des institutions composés de professionnels de la
communication, puis des associations protectrices des droits des consommateurs.
Enfin, des institutions générales, qui tentent de réguler les différents services.
===L’apport déontologique des institutions de professionnels===
On dénombre plusieurs groupements de professionnels, dont l’association sms plus.
L'Association, connue sous le sigle « SMS+ » est une association fondée par les trois
opérateurs mobiles Bouygues Telecom, Orange France et SFR.
Elle a pour objet de gérer les numéros disponibles de manière coordonnée avec
l'ensemble des opérateurs mobiles adhérents à l'association SMS+ . Puis, de traiter les
demandes de réservation de numéros courts issues des éditeurs de services, vérifier la
bonne utilisation de la Charte de communication des services SMS+ , et enfin de
promouvoir l'offre SMS+ .
Il existe de nombreux membres consultatifs de cette association, dont l'ACSEL
(Association pour le Commerce et les Services En Ligne), qui est l’organisation
française représentative du domaine des services en ligne et du commerce
électronique.
L’ACSEL se définit comme un club d’entreprises qui tirant leur puissance de la
diversité et de la richesse de ses adhérents, proposent des propositions d’actions, qui
sont écoutées et contribuent à faire évoluer le contexte français des services en ligne,
principalement l’Internet et les mobiles.
Fondée en 1980, l’ACSEL a accompagné toutes les évolutions qui ont marqué l’entrée
de la France dans la société de l’Information et les a souvent devancées, remplissant
ainsi son rôle : éclairer les professionnels engagés dans les services en ligne, et
notamment dans le commerce électronique.
Le GESTE (Groupement des Editeurs de Services en Ligne), fondé également dans les
années 1980 poursuit les objectifs définis par l’ASCEL. Tout comme la MMA France
(Mobile Marketing Association), qui s'inscrit dans la continuité du travail déjà
accompli. C’est-à-dire, oeuvre pour le développement du marché du marketing mobile,
en définissant des positions communes sur des points clés de l'activité et en proposant
des critères normatifs de bonne conduite pour les professionnels.
Malgré une autorégulation voulue par les professionnels, les associations jouent un
rôle dynamique dans la défense de la protection des droits des consommateurs.
===Une défense active mise en oeuvre pour les consommateurs===
La Dgccrf (la direction de la concurrence de la consommation et de la répression des
fraudes) a pour mission principale de constater les fraudes au droit de la concurrence
et de la consommation. Elle a parmi ses organes consultatifs une commission des
clauses abusives qui joue un rôle particulièrement dynamique.
Dans la visée de cette mission générale, les actions menées par les associations de
consommateurs, constitue un élément essentiel pour la défense des consommateurs.
Notamment grâce aux pouvoirs qui leurs sont reconnus suite à la loi de 1901, qui leur
permet de défendre les intérêts collectifs des consommateurs. Leur rôle joué dans la
défense des intérêts collectifs des destinataires de marketing mobile, ne fait aucun
doute, malgré l’apparition tardive de cette forme particulière de publicité. En effet,
L'Affut (Association française des utilisateurs de télécommunications) confirme
l’augmentation du phénomène dans son observatoire des plaintes et réclamations de
2007, elle enregistre une croissance de 98 % des récriminations à ce sujet par rapport à
l'année dernière.
Enfin, les instances générales ont également des missions non-négligeables.
===Une régulation effective assurée par des autorités indépendantes===
Parmi les autorités indépendantes, la CNIL (la Commission Nationale Informatique et
Libertés) et l’ARCEP (Autorité de Régulation des Communications Électroniques et
des Postes) jouent un rôle particulièrement notable.
Créée par la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et
aux libertés, la CNIL est une autorité administrative indépendante chargée de veiller à
la protection des données personnelles.
Face aux dangers que l'informatique peut faire peser sur les libertés, la CNIL a pour
mission essentielle de protéger la vie privée et les libertés individuelles ou publiques.
Intense et multiforme, l’activité de la CNIL est le reflet de la diversité des missions
qui lui sont dévolues. Ainsi, la CNIL joue un rôle actif dans la dénonciation d’envoi
abusif de sms. Elle s’adresse alors, au Parquet pour dénoncer des cas abusifs d'envoi
de sms en masse, à des fins commerciales.
L’ARCEP (Autorité de Régulation des Communications Électroniques et des Postes )
en tant qu’autorité de régulation indépendante, peut également intervenir et agir
directement sur les opérateurs de communications électroniques et faire cesser certains
abus en matière de données jugées personnelles.
Toutes ces institutions malgré leur apparent antagonisme, servent à faires respecter le
cadre juridique actuel, voir à l’améliorer.
==Un cadre juridique réel pour une protection effective==
La publicité exercée sur le téléphone portable comporte des règles à la fois générales,
et spécifiques du fait du support employé.
===L’application du régime général de la publicité===
Malgré le fait que la publicité analysée, s’effectue sur un support qui peut paraître
inhabituel du fait de sa diffusion via le terminal mobile d’une personne, elle doit
respecter des règles générales, applicables à toute publicité. Ainsi elle doit respecter
les règles édictées dans un but de protection du concurrent, mais également celles qui
le sont pour la protection du consommateur.
C‘est pourquoi, la publicité sur le téléphone portable se doit de respecter l’interdiction
de publicités fausses ou de nature à induire en erreur le consommateur. Elle se doit
également d’être rédigé en français, ou l’emploi de la langue de Molière a été rendu
obligatoire par la loi Toubon.
Enfin, les annonceurs ne sont pas exonérés des régimes spécifiques liés à la promotion
de certains produits et des obligations qui en découlent. De ce fait, la publicité pour
des produits médicaux, pour le tabac et l’alcool, ou encore en faveur d’une activité de
casino ou d’un cercle ou maison de jeux de hasard non autorisée, sont applicables.
La particularité du support mobile, engendre l’application de règles particulières.
===La mise en oeuvre d’un régime spécial===
En matière de prospection électronique, c'est-à-dire ce qui concerne les adresses de
messageries électroniques mais également les sms et mms, toute opération est soumise
à un double cadre juridique, qui entraîne de nombreuses obligations, mises à la charge
du responsable d’un traitement.
Le responsable d’un traitement est tenu à une série d’obligations légales visées par la
loi Informatique et Libertés. Il doit notamment déclarer son fichier et procéder à la
collecte loyale des données à caractère personnel. A ce titre, il doit informer les
personnes concernées, lors de la collecte de leurs données, de l’utilisation qui va en
être faite. Il doit, ainsi lors de sms mailing faire mention du caractère de prospection
commerciale du message dans l’objet du courrier. Cette prérogative semble d’ailleurs
difficile à appliquer au vu des contraintes techniques, pour l’envoi de sms
publicitaires simples.
Par ailleurs, la personne physique ou morale pour le compte de laquelle le message est
envoyé doit être clairement identifiable dans le message.
Enfin, il est interdit d’utiliser les données personnelles d’une personne physique à des
fins de prospection commerciale sans avoir préalablement obtenu son consentement et
sans offrir au destinataire une faculté de désinscription.
Il s’agit du principe de l’opt-in, qui s’il n’est pas respecté peut être pénalement
sanctionné.
La Cnil préconise à ce titre un consentement « libre, spécifique et informé » qui ne
soit pas « dilué dans une acceptation de conditions générales ou couplé à une demande
de bons de réduction ». Pour la prospection sur internet, la Cnil recommande qu’il soit
coché une case non pré-remplie. Pour le sms, dans la pratique c’est le système de
double l’opt-in qui s’applique, lorsque le propriétaire du numéro valide son premier
accord par une réponse sms par exemple.
La LCEN (Loi pour la confiance dans l‘économie numérique), en date du 21 juin 2004
est venue compléter ce dispositif, notamment par l'article 22 de la LCEN, codifié à
l'article L. 34-5 du Codes des postes et des communications électroniques.
Bien que le marketing mobile soit aujourd'hui encadré, donc autorisé, des abus sont
encore notables.

=Le spam ou la limite réelle à une protection intégrale=
Comme pour le fax en son temps, chaque nouvelle technologie est la cible des
spécialistes. Les spams ne se contentent plus d'inonder les ordinateurs, la pratique s'est
étendue à d'autres supports et notamment le téléphone mobile.
Si la méthode d'approche est la même que sur ordinateur, son contournement est plus
difficile puisque, leur origine est souvent inconnue.
Ajoutés aux sms simples, les consommateurs peuvent aussi être victimes de spit
(spam over IP telephony). Cela consiste pour des sociétés intéresser par l’envoi de
publicités non-sollicitées à appeler massivement des téléphones portables, ainsi un
message, ou simplement le numéro affiché sur le portable du destinataire, invite ce
dernier à rappeler l'émetteur de l'appel.
La victime va donc rappeler ce numéro qui, bien évidemment, est surtaxé, mais
néanmoins ne portera pas plainte.
C’est pourquoi, dès 2003, en France, la Cnil s'est inquiétée de l'émergence du Spit et a
veillé à anticiper son arrivée dans notre pays. Par exemple, elle a préparé une
campagne de sensibilisation en direction notamment des jeunes, souvent liés aux
portables et aux SMS.
La jurisprudence a aussi été concernée par le problème. En effet, le tribunal
correctionnel de Nanterre le 13 janvier 2006 a condamné la société Media Consulting,
devenue depuis CellCast, qui était à l'origine d’une opération de spit, à 50 000 euros
d'amende par le tribunal, à la suite d'une plainte de la Dgccrf.
Elle a aussi dû verser 30 000 euros de dommages et intérêts à l'UFC-Que-Choisir, qui
s'était portée partie civile.
Au-delà des mesures préventives encadrées par le régime juridique actuel (4.), le
numéro 33 700 apparaît comme une solution alternative satisfaisante.
En effet, Luc Châtel, secrétaire d'État à la Consommation, a ainsi annoncé en
octobre 2008, un dispositif de lutte contre le spam mobile.
Concrètement, il s'agit d'une plate-forme joignable par le biais d'un sms au 33700 à
laquelle il suffit d'envoyer une copie du spam et qui se charge alors de prévenir les
opérateurs qui pourront ensuite prendre des mesures adéquates à l'encontre des
numéros signalés, allant même jusqu'à la fermeture pure et simple de certains
numéros.
Devant le succès du procédé (28 500 signalements le jour même du lancement), le
système parait désormais fonctionnel, assurant une protection des droits des personnes
effective, lors d’envoi de messages publicitaires vers leurs téléphones portables, sous
réserve d’une action de concert avec les opérateurs de téléphonie mobile…

=Sources=

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Protection des consommateurs dans les litiges avec les fournisseurs d'accès à internet (fr)

2009-06-13T22:16:09Z

Valérie Z :

Protection des consommateurs dans les litiges avec les fournisseurs d'accès à internet (fr)

2009-06-13T22:13:44Z

Valérie Z : /* Une portée jurisprudentielle confortée par le principe de libre faculté de résiliation */

=Cadre général=
La responsabilité des différents acteurs de l’Internet a été fixée au niveau
communautaire par la directive n° 2000 / 31 / CE du Parlement européen et du
Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société
de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur.
En France, la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie
numérique (LCEN) a opéré la transposition de la directive précitée. L’intitulé de la loi
n’est pas neutre : la « confiance » devait être instaurée à la fois pour les utilisateurs
(les consommateurs) et pour les professionnels, l’instauration de règles clairement
définies devant permettre d’assurer durablement cette confiance.
Plus de trois ans après l’adoption de cette loi, l’Assemblée nationale a établi un
rapport d’application. Ce document expose notamment la jurisprudence
particulièrement abondante des juges français concernant la question de la
responsabilité des intermédiaires techniques et des éditeurs de contenus. Néanmoins,
les catégories pourtant bien distinctes instaurées par la loi se révèlent à géométrie
variable en fonction de l’évolution des pratiques du web.
Dans cet environnement évolutif, les juges français ont réalisé un travail considérable
d’interprétation de la loi pour appliquer les catégories préétablies par la loi aux
nouvelles pratiques des intermédiaires du Web 2.0 et répartir les différentes
responsabilités entre les différents acteurs.
Il existe principalement deux types d’acteurs sur internet : les internautes et les
intermédiaires techniques.
Les fournisseurs d’accès à internet, se classent au sein de cette deuxième catégorie.
En effet, le fonctionnement du réseau Internet repose sur des professionnels qui
mettent à disposition de leurs clients et des utilisateurs une infrastructure technique.
Ainsi, la LCEN envisage la responsabilité des différents intervenants opérateurs de
télécommunications, fournisseurs d’hébergement, éditeurs de contenu, et comme il a
été remarqué précédemment les fournisseurs d’accès à internet.
=Définition(s) du fournisseur d’accès à internet=
Les fournisseurs d’accès internet désignent les prestataires « dont l’activité est d’offrir
un accès à des services de communication au public » (Loi du 21 juin 2004, dite Loi
LCEN, article 6.I.1.). Ils offrent à leurs clients les ressources techniques permettant
aux utilisateurs d’accéder aux services. Ils permettent d’établir la connexion entre les
fournisseurs de services et les utilisateurs qui se connectent à l’Internet, au besoin par
l’intermédiaire de leurs propres fournisseurs d’accès. Ils ont donc pour mission de
permettre l’accès aux informations.
Suite à l’entrée en vigueur de la LCEN, la notion de fourniture d’accès a été modifié.
==La notion classique de fournisseur d’accès==
Comme il a été énoncé précédemment, la LCEN définit le fournisseur d’accès dans
son article 6.I.1.
Classiquement, les fournisseurs d’accès offrent à leurs abonnés les moyens techniques
d’accéder à Internet. Orange, Free, SFR et Numéricâble se partagent l’essentiel du
marché français.
Les principaux fournisseurs d’accès sont regroupés au sein de l’Association des
fournisseurs d’accès et des services à Internet (AFA) qui a été constituée en 1997 à
l’initiative des principaux acteurs de l’époque pour répondre à deux objectifs
principaux. D’une part, mettre en place une structure représentative de l’industrie,
d’autre part, élaborer une déontologie propre à la profession. Aujourd’hui, l’AFA
compte également parmi ses membres des sociétés telles que Microsoft, Google ou
MySpace.
La jurisprudence quant à elle, conçoit la notion de fournisseur d’accès de manière
large.
==L’extension jurisprudentielle de la notion de fournisseur d’accès==
La cour d’appel de Paris a qualifié un établissement bancaire de fournisseur d’accès,
par un arrêt du 4 février 2005 concernant la société BNP Paribas.
En l’espèce, des employés de BNP Paribas avaient envoyés des e-mails à des agents
commerciaux de la société Word Press Online, ces derniers étant liés à cette société
par des contrats de représentation. Ces e-mails laissaient entendre que la Word Press
Online était en difficulté financière et que sa fermeture était proche, ce qui a entraîné
la résiliation par les agents de leurs contrats avec Word Press Online. La société,
perdant ainsi ses partenaires commerciaux, avait demandé à plusieurs reprises à BNP
Paribas de « communiquer l’identité et plus généralement toute information de nature
à permettre l’identification de l’expéditeur du message litigieux », ce que la banque
avait catégoriquement refusé à plusieurs reprises.
D’après la cour d’appel, l’activité de BNP Paribas lui permettait d’être qualifiée de
prestataire technique au sens de l’article 43-7 de la l’ancienne loi du 1er août 2000
selon lequel : « Les personnes physiques ou morales dont l’activité est d’offrir un
accès à des services de communication en ligne autres que des correspondances privée
sont tenues, d’une part d’informer leurs abonnés de l’existence de moyens techniques
permettant de restreindre l’accès à certains services ou de les sélectionner, d’autre
part, de leur proposer au moins un de ces moyens ».
BNP Paribas était alors tenue, d’une part, « de détenir et de conserver les données de
nature à permettre l’identification de toute personne ayant contribué à la création d’un
contenu des services dont elle est prestataire », d’autre part, de « communiquer ces
données sur réquisitions judiciaires ».
Qualifiant la banque de fournisseur d’accès, les juges du fond l’ont soumise par là
même à l’obligation légale de conservation et de communication des informations
pouvant permettre d’identifier les expéditeurs des e-mails envoyés aux cocontractants
de Word Press Online.
=Problématique=
La loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique a prévu, pour les
fournisseurs d’accès à internet, un statut juridique cohérent avec leur fonction
technique. Elle aménage en effet leur régime de responsabilité. C’est pourquoi, il
s’agit d’analyser l’envergure et les conditions du régime de responsabilité des
fournisseurs d’accès à internet. En d’autres termes, mesurer l’étendue de la protection
mise en place pour les consommateurs lors de litiges les opposant aux fournisseurs
d’accès à internet, notamment depuis l’entrée en vigueur de la LCEN.
Le consommateur doit, dans cette étude être envisagée de manière générale, à la fois
comme la personne ayant conclu un contrat avec le fournisseur d’accès, mais
également comme tout internaute utilisateur du web, pouvant se trouver en conflit
avec un fournisseur, malgré une absence de contrat entre eux.
En aménageant le régime de responsabilité des fournisseurs d’accès à internet de
manière proportionnée, le législateur en a créer un, qui est désormais couramment
qualifié de régime de responsabilité limité. Néanmoins cette « irresponsabilité de
principe » n’est pas infinie, et cache une protection effective et concrète des
consommateurs dans les litiges les opposant aux fournisseurs d’accès.

=La protection manifestement limitée des consommateurs dans les litiges avec les fournisseurs d’accès à internet=
Sous l’empire de la loi ancienne de 2000, si le fournisseur d’accès à Internet ne
contrôlait pas les informations circulant sur le réseau, il devait tout-de-même mettre
en place et à disposition de ses cocontractants internautes les moyens techniques de
contrôler et des sélectionner l’accès à l’information. Mais cette obligation, tout
comme celle relative à la conservation des données, n’était pas sanctionnée
pénalement et ne relevait sur un plan civil que du régime de l’obligation de moyens.
Cependant certaines affaires, Yahoo relative à la vente d’objets nazis, Front 14
relatives à des sites racistes, antisémites, xénophobes ou nationalistes ont montré que
l’absence de disposition spécifique dans la loi n’avait pas laissé le juge sans arme.
Désormais, depuis l’entrée en vigueur de la LCEN, les fournisseurs d’accès sont
désormais soumis à un régime de responsabilité spécifique et atténué comprenant un
principe général d’exonération de responsabilité, et une obligation de
surveillance restreinte. Cependant, tous deux ne sont pas sans limites.
==Le principe d’exonération de responsabilité==
L’article L. 32-3-3 du Code des postes et communications électroniques prévoit que la
responsabilité civile ou pénale des fournisseurs d’accès à Internet ne peut pas, par
principe, être engagée. Prérogative, qui avait d’ailleurs été anticipée par la
jurisprudence française.
===Le principe général d’irresponsabilité des fournisseurs d’accès===
La directive européenne n° 2000 / 31 du 8 juin 2000 sur le commerce électronique
prévoit, en son article 12, que les fournisseurs d’accès, dès lors qu’’ils ne sont pas à
l’origine de la transmission, qu’’ils ne sélectionnent pas le destinataire et qu’’ils ne
modifient pas l’information transmise, ne doivent pas être tenus pour responsables des
informations transmises. De même, la loi de transposition n° 2004 -575 du 21 juin
2004 (article 9-I) a créé un article L. 32-3-3 du Code des postes et communications
électroniques qui précise que « toute personne assurant une activité de transmission de
contenus sur un réseau de télécommunication ne peut voir sa responsabilité civile ou
pénale engagée à raison de ces contenus que dans les cas où soit elle est à l’origine de
la demande de transmission litigieuse, soit elle sélectionne le destinataire de la
transmission, soit elle sélectionne ou modifie les contenus faisant l’objet de la
transmission ».
L’article 6-I-1 met comme seule obligation à la charge des fournisseurs d’accès à
internet celle de fournir à leurs abonnés des outils de filtrage (sur l’obligation de lutter
contre certaines infractions voir 5. ).
Par ailleurs, l’article 6-I-8 de cette même loi prévoit que « l’autorité judiciaire peut
prescrire en référé ou sur requête, [aux fournisseurs d’hébergement ou, à défaut, aux
fournisseurs d’accès], toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser
un dommage occasionné par le contenu d’un service de communication en ligne ».
Aussi, la responsabilité du fournisseur d’accès peut-elle être également engagée s’il ne
se conforme pas à l’ordonnance rendue par le juge.
Par conséquent, les fournisseurs d’accès ne sont responsables de contenus illicites sur
internet que s’ils ont eu un rôle actif dans leur conception ou leur mise en ligne.
L’adoption de ce principe était néanmoins prévisible, notamment au regard du rapport
rendu en 1998 par le Conseil d’État, mais surtout vis-à-vis de plusieurs décisions de la
jurisprudence française antérieures.
===L’anticipation jurisprudentielle française===
Plusieurs décisions ont anticipé le principe d’exonération de la responsabilité des
fournisseurs d’accès à internet, notamment la cour d’appel de Pau qui, dans un arrêt
du 14 octobre 1999, a considéré que le prestataire n’était pas responsable de
l’utilisation qui est ensuite faites de cet accès par l’utilisateur du service.
Le débat avait déjà été porté dès 1996, devant le juge des référés par l’Union des
étudiants juifs de France (UEJF) qui a assigné neuf fournisseurs d’accès « pour qu’il
leur soir ordonné sous astreinte, d’empêcher toute connexion, à partir de leur serveur
d’accès et plus généralement par leur intermédiaire direct ou indirect, à tout service ou
message diffusé sur le réseau internet, quelle qu’en soit la provenance, méconnaissant
ostensiblement par sa présentation, son objet ou son contenu, les dispositions de
l’article 24 bis de la loi du 29 juillet 1981 ». L’UEJF considérait en effet que ces
fournisseurs ne devaient pas relayer la diffusion publique sur le territoire français, de
messages à caractère raciste, antisémite et négationniste. La demande, trop générale et
imprécise, a été rejetée par le juge mais cette action a néanmoins permise de
sensibiliser l’opinion publique et les autorités au problème difficile du filtrage,
d’autant que, outre les limites techniques, les outils existants, l’appréciation de
caractère illicite d’une information peut prêter à discussion.
A la même époque, la presse s’était faite l’écho de l’affaire World-Net et France-Net
relative à la mise en examen de deux fournisseurs d’accès pour diffusion d’images à
caractère pédophile sur le fondement de l’article 227-23 du Code pénal. Une
ordonnance de non-lieu prononcée le 24 décembre 1999 a mis un terme à cette
controverse.
Le législateur a donc fait des fournisseurs d’accès à internet des acteurs à part entière
de l’internet, en leur attribuant une exonération de leur responsabilité proportionnée,
accompagnée d’une obligation de surveillance restreinte.
==L’absence d’obligation générale de surveillance==
L’article 6-I-7 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique ne fait peser sur
les fournisseurs d’accès aucune obligation générale de surveillance des contenus
diffusés sur Internet. En effet, ce dernier énonce « Les personnes mentionnées aux 1 et
2 ne sont pas soumises à une obligation générale de surveiller les informations
qu’elles transmettent ou stockent, ni à une obligation générale de rechercher des faits
ou des circonstances révélant des activités illicites ».
Néanmoins, la question pratique de la connaissance effective des contenus reste
cependant posée, et il semble délicat d’établir une frontière stricte entre vigilance et
surveillance. Ce qui a conduit le législateur à imposer des limites aux fournisseurs
d’accès, dans leur absence d’obligation de surveillance. Ces limites sont notamment
décelables, à travers d’une part les obligations pour les fournisseurs d’accès de mettre
en place des dispositifs à la fois de signalement, et de filtrage.
D’autre part, ces limites sont notables dans les mesures que peuvent lui prescrire
l’autorité judiciaire.
===La contrainte d’un dispositif de signalement===
L’article 6-I-7 de la LCEN, permet à l’autorité judiciaire de demander des activités de
surveillance ciblées et temporaires. Surtout, les alinéas 3 et 4 de cet article posent un
cas particulier concernant des contenus dits « sensibles ». Ce texte introduit en effet
une obligation spécifique de surveillance de certaines infractions, associée à une
obligation de mettre en oeuvre un mécanisme de notification.
Ce texte fait obligation à ces prestataires de lutter contre les infractions commises sur
internet qui relèvent de l’apologie des crimes contre l’humanité, de l’incitation à la
haine raciale, ainsi que de la pornographie enfantine, de l’incitation à la violence, des
atteintes à la dignité humaine et des activités illégales de jeux d’argent.
Les fournisseurs sont tenus de mettre en place un dispositif facilement accessible et
visible permettant de signaler à leurs abonnés les services de communication au public
en ligne tenus pour répréhensibles par les autorités publiques compétentes en la
matière.
Par ailleurs, ils ont l’obligation d’informer leurs abonnés des risques encourus par eux
du fait d’actes de jeux d’argent réalisés en violation de la loi.
Dans un même but restrictif, la mise en place d’un dispositif de filtrage leur est
imposé.
===L’astreinte d’un dispositif de filtrage===
Cette obligation, issue de la loi du 1er août 2000, est désormais visée à l’article 6-I-1
de la loi du 21 juin 2004 qui met à la charge du fournisseur d’accès l’obligation de
fournir aux internautes un logiciel de filtrage afin de leur permettre de restreindre
l’accès à certains services ou de les sélectionner.
Par ailleurs, les fournisseurs d’accès sont dorénavant invités à mettre en place des
dispositifs de contrôle parental. A ce jour, la démarche reste volontaire, mais il n’est
pas exclu qu’un amendement à la loi du 21 juin 2004 rende cette initiative obligatoire.
Les mesures ordonnées par l’autorité judiciaire constituent également un frein à
l’absence d’obligation générale de surveillance.
===Les mesures prescrites par l’autorité judiciaire===
L’article 6-I-8 de la LCEN permet de faire injonction aux fournisseurs d’accès de
mettre en oeuvre certaines mesures sur Internet. Selon ce texte : « L’autorité judiciaire
peut prescrire en référé ou sur requête, à toute personne mentionnée au 2 (les
hébergeurs) ou, à défaut, à toute personne au 1 (les fournisseurs d’accès), toutes
mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par
le contenu d’un service de communication au public en ligne ».
Concrètement, ces mesures consistent à rendre inaccessible un contenu. La demande
peut être mise en oeuvre soit auprès de l’hébergeur, soit auprès des différents
fournisseurs d’accès. Ce qui implique de réitérer l’opération auprès de chaque
intermédiaire technique.
Enfin, le fait que pour les mesures précédemment énoncées soient assorties de
sanctions, montre l’importance des limites posées au principe.
En effet, la LCEN prévoit des sanctions à l’encontre des fournisseurs d’accès (un an
d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende) s’ils ne respectent pas les obligations
mises à leur charge par l’alinéa 4 de l’article 6-I-7, s’ils n’ont pas conservé les
« données de nature à permettre l’identification de quiconque a contribué à la création
du contenu ou de l’un des contenus des services dont (les fournisseurs d’accès) sont
prestataires », ou s’ils n’ont pas déféré à la demande d’une autorité judiciaire d’obtenir
communication desdits éléments.
Malgré le constat apparent que la protection des consommateurs semble bien réelle
lors des litiges avec des fournisseurs d’accès, le principe de subsidiarité évoqué par
ces derniers, par rapport aux fournisseurs d’hébergement aurait pu remettre en cause
la protection établie. Néanmoins, l’affaire AAARGH est venue faire taire cette
éventualité.
==L’éventualité d’un principe de responsabilité subsidiaire écartée==
Comme il a été énoncé précédemment, il est prévu une procédure de référé qui
contient un principe de subsidiarité. En effet, pour obtenir du juge qu'il impose aux
fournisseurs d'accès des mesures de filtrage concernant un site illicite, il est nécessaire
d'avoir assigner l'hébergeur de ce dernier. Ce n'est qu'après avoir constater l'inaction
des fournisseurs d'hébergement qu'une demande de filtrage peut être demandée à
l'encontre des fournisseurs d'accès.
L’affaire AAAARGH (l’Association des anciens amateurs de récits de guerre et
d’holocauste) concerne un site négationniste et révisionniste, qui diffuse une
compilation d’écrits et de propos soutenant des thèses principalement négationniste.
Par ordonnance du 13 juin 2005, le président du tribunal de grande instance de Paris a
constaté l’inertie des hébergeurs des sites comprenant des propos illicites et a donc fait
injonction aux principaux fournisseurs d’accès nationaux de mettre en oeuvre toutes
mesures propres à interrompre l’accès, à partir du territoire français, au site de
l’association.
La Cour d’appel de Paris, saisie par les fournisseurs d’accès et l’AFA, devait juger
notamment si l’obligation de filtrage qui avait été édictée en référé, était jugée
conforme à l’article 6-I-8 de la LCEN.
Le principe de subsidiarité invoqué par les fournisseurs d’accès consisterait dans le
fait que, selon leur interprétation de cet article, l’autorité judiciaire doit imposer
certaines mesures à la charge des fournisseurs d’hébergement en priorité et, ensuite
seulement, « à défaut », aux fournisseurs d’accès.
Si la cour a reconnu l’existence du principe de subsidiarité, elle a considéré, d’une
part, que les associations avaient accompli les diligences nécessaires, pour mettre en
cause, par priorité les hébergeurs. Mais, d’autre part, qu’il était clair que les
hébergeurs n’entendaient pas se plier aux injonctions du juge français. Enfin, que
toute possibilité d’injonction était à leur encontre « objectivement vaine », et en tout
état de cause « incompatible avec les exigences d’une procédure conçue pour la prise
rapide de mesures dictées par l’intérêt général ».
En ce qui concerne la mesure de filtrage en tant que telle, les fournisseurs d’accès
soutenaient qu’elle était notamment inefficace, disproportionnée, et inadaptée.
Au demeurant, la Cour a retenu qu’il n’était pas démontré par les appelantes qui
invoquaient des difficultés techniques qu’il leur était impossible de mettre en place le
filtrage effectué par les autres fournisseurs d’accès.
Par conséquent, il convient de considérer qu’il n’y a pas de principe de subsidiarité
entre l’action dirigée à l’encontre de l’hébergeur des données et celle dirigée à
l’encontre des fournisseurs d’accès. Ce qui confirme une protection réelle et effective
des consommateurs dans les litiges avec les fournisseurs d’accès à internet.

=La certitude d’une protection effective des consommateurs dans les litiges avec les fournisseurs d’accès à internet=
Si l’irresponsabilité de principe des fournisseurs d’accès a été restreint par les limites
évoquées précédemment, cet aspect est à nouveau démontré lors de l’étude de
l’étendue de son obligation principale. En effet, le fournisseur d’accès doit accomplir
de manière indépendante une prestation, qui est la connexion à un réseau déterminé,
moyennant une rémunération versée par l’utilisateur.
La protection des consommateurs apparaît comme effective et croissante, puisque
d’une part un système de lutte très réactif contre les clauses abusives est mené par les
associations agréées de consommateurs et la Commission des clauses abusives.
D’autre part, une obligation de résultat est aujourd’hui mise à la charge du fournisseur
d’accès.
==Une protection active garantie par une lutte sévère contre les abus==
Le contrat de fourniture d’accès est aujourd’hui l’un des principaux contrats de
consommation de masse en France. Dans ce contexte, et comme le souligne Bertrand
Fages (Professeur à l’Université Paris I), il n’y a « rien de surprenant à ce que l’une
des toutes premières disciplines juridiques à s’en être emparée, […] soit le droit de la
consommation ». Notamment, avec une action menée diligemment par le Conseil
national de la consommation, mais également par la Commission des clause
abusives.
===Le rôle efficace du Conseil national de la consommation (CNC)===
Le CNC a reçu mandat du ministère de l’Économie et des Finances pour étudier les
contrats à distance. Il s’est ainsi vu confier une mission d’étude des contrats à distance
passés par le biais de serveurs téléphoniques, minitel, services en ligne ou hors ligne
ainsi que télévisuels, en s’attachant tout particulièrement à l’analyse de quatre
éléments. D’abord, l’offre des services de connexion (équipements nécessaires, nature
du service, contrats d’abonnements, tarification). Puis, à la nature de l’information
préalable à toute transaction commerciale, publicité et mentions obligatoires. De plus,
l’étude tenant à la sécurité et la confidentialité des transactions, notamment la
question de la sécurisation des moyens de paiement. Enfin, le dernier élément qui
concerne l’examen de la preuve électronique.
Dans le cadre de ce mandat, le CNC a procédé à une étude du marché des offres
d’accès à l’internet. Cette étude l’a conduit à émettre un avis en date du 18 février
1997, et une Recommandation en date du 23 septembre 1997 sur
l’amélioration des conditions de fourniture d’accès à l’internet.

'''L’avis du 18 février 1997''':
L’avis du CNC du 18 février 1997 suggère une clarification et une mise en conformité
des contrats d’accès à l’internet.
Le CNC tenant compte de la règlementation en vigueur, tant en France qu’au niveau
européen, propose que soit insérées, dans la proposition de contrat du fournisseur
d’accès, outre les mentions et précisions techniques énumérées, une description
détaillée de la nature et des fonctionnalités des services offerts (web, e-mail, FTP,
etc.) des précisions relatives aux modalités de stockage et de gestion du courrier
électronique et des informations sur la fourniture ou non des logiciels de connexion.
Par ailleurs, les fournisseurs doivent préciser leurs conditions d’assistance à la mise en
service de l’accès ainsi que diverses informations sur les conditions de résiliation du
contrat et ses conséquences et sur la loi applicable.
Le CNC estime que ces propositions devraient être relayés par des tests réguliers de
services effectués par des centres d’essais indépendants.
Dans cette même lignée visant une protection constante du consommateur, le CNC a
poursuivi ses travaux et a adopté une recommandation le 23 septembre 1997.

'''La recommandation du 23 septembre 1997''':
La recommandation du CNC du 23 septembre 1997 porte sur la rédaction d’un contrat
de fourniture d’accès à l’internet. Dans la droite ligne de ses précédentes propositions,
le CNC a poursuivi ses travaux et a adopté, le 23 septembre 1997, des
recommandations, qui « ont pour objet de guider les fournisseurs d’accès dans la
rédaction de leurs documents contractuels afin que ceux-ci soient non seulement
conformes aux législations et règlementations existantes, mais également loyaux et
transparents envers le consommateur ».
Aussi sous la forma d’un tableau en deux parties, le CNC rappelle : d’une part, les
dispositions obligatoires qui s’imposent à tout fournisseur d’accès à l’internet,
notamment celles qui résultent de la directive européenne du 20 mai 1997. D’autre
part, les recommandations proprement dites émises par le CNC et par la Commission
des clauses abusives ainsi que des précisions sur l’interprétation qu’il convient de
donner à certaines dispositions.
Le CNC souligne toutefois le caractère obligatoire des dispositions légales et
réglementaires et le caractère purement indicatif des recommandations formulées.
Tout comme le CNC, la Commission des clauses abusives (CCA) joue un rôle actif
dans la lutte dans consommateurs pour faires respecter leurs droits.

===La mission dynamique de la Commission des clauses abusives (CCA)===
L’action de la CCA ne concerne que la relation entre les FAI et leurs abonnés.
L’obligation principale du fournisseur consiste à assurer l'accès au service promis,
c’est-à-dire assurer la connexion à un réseau déterminé.
Néanmoins, les fournisseurs d’accès en tant que professionnel ont souvent utilisé des
clauses, pour favoriser leur position dans les rapports contractuels.
Ces clauses sont naturellement dépourvues d’une quelconque portée juridique lorsque
le comportement du fournisseur d’accès est susceptible de conduire à l’engagement de
sa responsabilité civile délictuelle ou de sa responsabilité pénale.
Ainsi, dans un jugement rendu le 5 avril 2005 par le tribunal de grande instance de
Paris, la société Tiscali a été condamnée à 30 000 euros de dommages et intérêts pour
avoir inséré dans ses conditions générales d’abonnement plus d’une vingtaine de
clauses qualifiées d’abusives par les juges.
La Commission des clauses abusives a statué par deux fois sur le cas de certaines
clauses insérées dans les contrats conclus entre les particuliers et les fournisseurs
d’accès à Internet. Ces recommandations des 26 septembre 2002 et 31 juillet 2007
dressent ainsi une liste de clauses qui doivent être éliminées de ces contrats, soit
qu’elles ont pour objet ou pour effet, par exemple, de déroger aux règles légales de
compétence territoriale ou d’attribution des juridictions, de donner la primauté à des
conditions générales en ligne sur les conditions générales imprimées, alors même que
ces conditions en ligne n’auraient pas été acceptées par le consommateur, ou encore
d’obliger le consommateur, sous la menace de sanctions contractuelles, à respecter un
code de conduite ou des règles de comportement développées par la communauté des
utilisateurs du réseau internet, sans qu’il ait accepté le contenu de ces règles.
Les associations de consommateurs veillent également au respect des engagements
des fournisseurs d’accès. Ainsi, dans un jugement du tribunal correctionnel de Maux
du 15 septembre 2008, le fournisseur d’accès à internet Numéricâble a été condamné à
une amende de 150 000 euros pour publicité mensongère, tromperie, vente forcée et
diverses entorses aux règles de vente à distance et à domicile.
Il convient de noter également que deux anciens dirigeants de la société Noos-
Numéricâble ont été condamnés à des amendes pour tromperie et vente forcée pour le
premier et pour fausse publicité pour le second. Cette décision constitue
l’aboutissement d’une action initiée par les associations de consommateurs Les déçus
du câble et Confédération nationale du logement qui regroupaient plus de 400 clients
mécontents des services de Noos-Numéricâble.
Les recommandations, de par leur effet persuasif ont été suivies dans leur objectif de
protection du consommateur par la jurisprudence, notamment depuis l’arrêt de 8
novembre 2007.
==Une obligation de résultat mise à la charge du fournisseur d’accès==
En pratique, et malgré les diverses recommandations évoquées précédemment, les
contrats passés entre les fournisseurs d’accès et les utilisateurs prévoient parfois une
exonération du fournisseur d’accès en cas de pannes, de coupures de lignes, de
mauvaise configuration du matériel ou des équipements. Dans un arrêt de la Cour de
cassation du 8 novembre 2007, les juges ont mis fin à toute possibilité d’abus,
puisqu’ils ont retenu une obligation de résultat concernant l’accès au service promis. De plus, le droit commun, et la force reconnue au principe de libre résiliation
pour chacune des parties, ne fait que renforcer l’idée vectrice d’une protection réelle
pour le consommateur.
===L’apport capital de l’arrêt rendu le 8 novembre 2007 par la Cour de Cassation===
Compte tenu des problèmes techniques, souvent liés à internet, les FAI ont pris
l’habitude d’inclure dans leurs contrats d’abonnement des clauses d’exonération de
leur responsabilité. Cet aspect ne concerne que la relation entre les FAI et leurs
abonnés. Par conséquent, cela est sans incidence sur le volet pénal de la responsabilité
des fournisseurs d’accès et n’est pas non plus opposable aux utilisateurs non abonnés.
L’obligation principal du fournisseur d’accès consiste à accomplir de manière
indépendante une prestation, la connexion à une réseau déterminé, moyennant une
rémunération versée par l’utilisateur.
Dans un arrêt de la Cour de cassation du 8 novembre 2007, les juges ont retenu une
obligation de résultat concernant l’accès au service promis.
Cette décision importante entraine deux conséquences pour le consommateur,
puisqu’elle renforce ses droits quant à l’exécution de la prestation souscrite.
Désormais, en matière de contrats d’accès Internet, l’abonné est en droit d’exiger de
son FAI un service permanent et continu. En d’autres termes, toute interruption voir
tout mauvais fonctionnement constituera un défaut d’exécution de la prestation par le
professionnel, susceptible d’engager sa responsabilité contractuelle. Cette dernière
prérogative alourdit considérablement les obligations mises à la charge du
professionnel, qui doit désormais garantir un service mais également sa qualité.
Le fournisseur pourra se protéger seulement lorsque l’interruption du service est liée à
la faute du cocontractant, ou est lié à un cas de force majeure classique, c’est-à-dire
irrésistible, extérieure et imprévisible.
Le droit commun, confirme et entérine l’apport de cette dernière jurisprudence.
===Une portée jurisprudentielle confortée par le principe de libre faculté de résiliation===
Paradoxalement, la clause offerte par chacune des parties de mettre fin au contrat
d’abonnement moyennant le respect d’un préavis serait abusive selon la jurisprudence
la plus récente.
Les FAI critiquent cette analyse, le contrat d’abonnement étant par nature même un
contrat à exécution successive. Lorsque ce contrat est conclu sans limitation de durée,
une faculté de résiliation légitime doit être offerte à chacune des parties, afin d’une
part, de sauvegarder la liberté individuelle de chacun, d’autre part, de se conformer au
principe d’ordre public de prohibition des engagements ponctuels (article 1780 de
Code civil).
Le Conseil constitutionnel a lui-même posé le 9 novembre 1999, le principe de la libre
faculté de résiliation. Il ne reconnaît ainsi qu’au législateur le droit de limiter la faculté
de résiliation, l’abus dans le droit de résiliation étant protégé par le juge.
La Cour de cassation dans un arrêt du 11 juin 1996 qui, visant l’article 1134 alinéa 2
du Code civil, a également considéré que, pour les contrats à exécution successive
dans lesquels aucun terme n’a été prévu, « la résiliation unilatérale est, sauf abus
sanctionnée par l’alinéa 3 du même texte, offerte aux parties ».
Cette analyse est encore confortée par la recommandation n° 91-02 de la CCA qui
énonce qu’est seulement abusif le fait de réserver aux seuls professionnels la faculté
de résilier de façon discrétionnaire sans accorder la même faculté au consommateur.
L’annexe visée à l’alinéa 3 de l’article L. 132-1 du Code de la consommation pose le
même principe. La doctrine considère également qu’il n’y a là « que le rappel du droit
commun pour ne pas dire constitutionnel des conventions ».

=Sources=

Protection des consommateurs dans les litiges avec les fournisseurs d'accès à internet (fr)

2009-06-13T22:13:11Z

Valérie Z : /* La certitude d’une protection effective des consommateurs dans les litiges avec les fournisseurs d’accès à internet */

Protection des consommateurs dans les litiges avec les fournisseurs d'accès à internet (fr)

2009-06-13T22:11:29Z

Valérie Z : /* La protection manifestement limitée des consommateurs dans les litiges avec les fournisseurs d’accès à internet */

=Cadre général=
La responsabilité des différents acteurs de l’Internet a été fixée au niveau
communautaire par la directive n° 2000 / 31 / CE du Parlement européen et du
Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société
de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur.
En France, la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie
numérique (LCEN) a opéré la transposition de la directive précitée. L’intitulé de la loi
n’est pas neutre : la « confiance » devait être instaurée à la fois pour les utilisateurs
(les consommateurs) et pour les professionnels, l’instauration de règles clairement
définies devant permettre d’assurer durablement cette confiance.
Plus de trois ans après l’adoption de cette loi, l’Assemblée nationale a établi un
rapport d’application. Ce document expose notamment la jurisprudence
particulièrement abondante des juges français concernant la question de la
responsabilité des intermédiaires techniques et des éditeurs de contenus. Néanmoins,
les catégories pourtant bien distinctes instaurées par la loi se révèlent à géométrie
variable en fonction de l’évolution des pratiques du web.
Dans cet environnement évolutif, les juges français ont réalisé un travail considérable
d’interprétation de la loi pour appliquer les catégories préétablies par la loi aux
nouvelles pratiques des intermédiaires du Web 2.0 et répartir les différentes
responsabilités entre les différents acteurs.
Il existe principalement deux types d’acteurs sur internet : les internautes et les
intermédiaires techniques.
Les fournisseurs d’accès à internet, se classent au sein de cette deuxième catégorie.
En effet, le fonctionnement du réseau Internet repose sur des professionnels qui
mettent à disposition de leurs clients et des utilisateurs une infrastructure technique.
Ainsi, la LCEN envisage la responsabilité des différents intervenants opérateurs de
télécommunications, fournisseurs d’hébergement, éditeurs de contenu, et comme il a
été remarqué précédemment les fournisseurs d’accès à internet.
=Définition(s) du fournisseur d’accès à internet=
Les fournisseurs d’accès internet désignent les prestataires « dont l’activité est d’offrir
un accès à des services de communication au public » (Loi du 21 juin 2004, dite Loi
LCEN, article 6.I.1.). Ils offrent à leurs clients les ressources techniques permettant
aux utilisateurs d’accéder aux services. Ils permettent d’établir la connexion entre les
fournisseurs de services et les utilisateurs qui se connectent à l’Internet, au besoin par
l’intermédiaire de leurs propres fournisseurs d’accès. Ils ont donc pour mission de
permettre l’accès aux informations.
Suite à l’entrée en vigueur de la LCEN, la notion de fourniture d’accès a été modifié.
==La notion classique de fournisseur d’accès==
Comme il a été énoncé précédemment, la LCEN définit le fournisseur d’accès dans
son article 6.I.1.
Classiquement, les fournisseurs d’accès offrent à leurs abonnés les moyens techniques
d’accéder à Internet. Orange, Free, SFR et Numéricâble se partagent l’essentiel du
marché français.
Les principaux fournisseurs d’accès sont regroupés au sein de l’Association des
fournisseurs d’accès et des services à Internet (AFA) qui a été constituée en 1997 à
l’initiative des principaux acteurs de l’époque pour répondre à deux objectifs
principaux. D’une part, mettre en place une structure représentative de l’industrie,
d’autre part, élaborer une déontologie propre à la profession. Aujourd’hui, l’AFA
compte également parmi ses membres des sociétés telles que Microsoft, Google ou
MySpace.
La jurisprudence quant à elle, conçoit la notion de fournisseur d’accès de manière
large.
==L’extension jurisprudentielle de la notion de fournisseur d’accès==
La cour d’appel de Paris a qualifié un établissement bancaire de fournisseur d’accès,
par un arrêt du 4 février 2005 concernant la société BNP Paribas.
En l’espèce, des employés de BNP Paribas avaient envoyés des e-mails à des agents
commerciaux de la société Word Press Online, ces derniers étant liés à cette société
par des contrats de représentation. Ces e-mails laissaient entendre que la Word Press
Online était en difficulté financière et que sa fermeture était proche, ce qui a entraîné
la résiliation par les agents de leurs contrats avec Word Press Online. La société,
perdant ainsi ses partenaires commerciaux, avait demandé à plusieurs reprises à BNP
Paribas de « communiquer l’identité et plus généralement toute information de nature
à permettre l’identification de l’expéditeur du message litigieux », ce que la banque
avait catégoriquement refusé à plusieurs reprises.
D’après la cour d’appel, l’activité de BNP Paribas lui permettait d’être qualifiée de
prestataire technique au sens de l’article 43-7 de la l’ancienne loi du 1er août 2000
selon lequel : « Les personnes physiques ou morales dont l’activité est d’offrir un
accès à des services de communication en ligne autres que des correspondances privée
sont tenues, d’une part d’informer leurs abonnés de l’existence de moyens techniques
permettant de restreindre l’accès à certains services ou de les sélectionner, d’autre
part, de leur proposer au moins un de ces moyens ».
BNP Paribas était alors tenue, d’une part, « de détenir et de conserver les données de
nature à permettre l’identification de toute personne ayant contribué à la création d’un
contenu des services dont elle est prestataire », d’autre part, de « communiquer ces
données sur réquisitions judiciaires ».
Qualifiant la banque de fournisseur d’accès, les juges du fond l’ont soumise par là
même à l’obligation légale de conservation et de communication des informations
pouvant permettre d’identifier les expéditeurs des e-mails envoyés aux cocontractants
de Word Press Online.
=Problématique=
La loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique a prévu, pour les
fournisseurs d’accès à internet, un statut juridique cohérent avec leur fonction
technique. Elle aménage en effet leur régime de responsabilité. C’est pourquoi, il
s’agit d’analyser l’envergure et les conditions du régime de responsabilité des
fournisseurs d’accès à internet. En d’autres termes, mesurer l’étendue de la protection
mise en place pour les consommateurs lors de litiges les opposant aux fournisseurs
d’accès à internet, notamment depuis l’entrée en vigueur de la LCEN.
Le consommateur doit, dans cette étude être envisagée de manière générale, à la fois
comme la personne ayant conclu un contrat avec le fournisseur d’accès, mais
également comme tout internaute utilisateur du web, pouvant se trouver en conflit
avec un fournisseur, malgré une absence de contrat entre eux.
En aménageant le régime de responsabilité des fournisseurs d’accès à internet de
manière proportionnée, le législateur en a créer un, qui est désormais couramment
qualifié de régime de responsabilité limité. Néanmoins cette « irresponsabilité de
principe » n’est pas infinie, et cache une protection effective et concrète des
consommateurs dans les litiges les opposant aux fournisseurs d’accès.

=La protection manifestement limitée des consommateurs dans les litiges avec les fournisseurs d’accès à internet=
Sous l’empire de la loi ancienne de 2000, si le fournisseur d’accès à Internet ne
contrôlait pas les informations circulant sur le réseau, il devait tout-de-même mettre
en place et à disposition de ses cocontractants internautes les moyens techniques de
contrôler et des sélectionner l’accès à l’information. Mais cette obligation, tout
comme celle relative à la conservation des données, n’était pas sanctionnée
pénalement et ne relevait sur un plan civil que du régime de l’obligation de moyens.
Cependant certaines affaires, Yahoo relative à la vente d’objets nazis, Front 14
relatives à des sites racistes, antisémites, xénophobes ou nationalistes ont montré que
l’absence de disposition spécifique dans la loi n’avait pas laissé le juge sans arme.
Désormais, depuis l’entrée en vigueur de la LCEN, les fournisseurs d’accès sont
désormais soumis à un régime de responsabilité spécifique et atténué comprenant un
principe général d’exonération de responsabilité, et une obligation de
surveillance restreinte. Cependant, tous deux ne sont pas sans limites.
==Le principe d’exonération de responsabilité==
L’article L. 32-3-3 du Code des postes et communications électroniques prévoit que la
responsabilité civile ou pénale des fournisseurs d’accès à Internet ne peut pas, par
principe, être engagée. Prérogative, qui avait d’ailleurs été anticipée par la
jurisprudence française.
===Le principe général d’irresponsabilité des fournisseurs d’accès===
La directive européenne n° 2000 / 31 du 8 juin 2000 sur le commerce électronique
prévoit, en son article 12, que les fournisseurs d’accès, dès lors qu’’ils ne sont pas à
l’origine de la transmission, qu’’ils ne sélectionnent pas le destinataire et qu’’ils ne
modifient pas l’information transmise, ne doivent pas être tenus pour responsables des
informations transmises. De même, la loi de transposition n° 2004 -575 du 21 juin
2004 (article 9-I) a créé un article L. 32-3-3 du Code des postes et communications
électroniques qui précise que « toute personne assurant une activité de transmission de
contenus sur un réseau de télécommunication ne peut voir sa responsabilité civile ou
pénale engagée à raison de ces contenus que dans les cas où soit elle est à l’origine de
la demande de transmission litigieuse, soit elle sélectionne le destinataire de la
transmission, soit elle sélectionne ou modifie les contenus faisant l’objet de la
transmission ».
L’article 6-I-1 met comme seule obligation à la charge des fournisseurs d’accès à
internet celle de fournir à leurs abonnés des outils de filtrage (sur l’obligation de lutter
contre certaines infractions voir 5. ).
Par ailleurs, l’article 6-I-8 de cette même loi prévoit que « l’autorité judiciaire peut
prescrire en référé ou sur requête, [aux fournisseurs d’hébergement ou, à défaut, aux
fournisseurs d’accès], toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser
un dommage occasionné par le contenu d’un service de communication en ligne ».
Aussi, la responsabilité du fournisseur d’accès peut-elle être également engagée s’il ne
se conforme pas à l’ordonnance rendue par le juge.
Par conséquent, les fournisseurs d’accès ne sont responsables de contenus illicites sur
internet que s’ils ont eu un rôle actif dans leur conception ou leur mise en ligne.
L’adoption de ce principe était néanmoins prévisible, notamment au regard du rapport
rendu en 1998 par le Conseil d’État, mais surtout vis-à-vis de plusieurs décisions de la
jurisprudence française antérieures.
===L’anticipation jurisprudentielle française===
Plusieurs décisions ont anticipé le principe d’exonération de la responsabilité des
fournisseurs d’accès à internet, notamment la cour d’appel de Pau qui, dans un arrêt
du 14 octobre 1999, a considéré que le prestataire n’était pas responsable de
l’utilisation qui est ensuite faites de cet accès par l’utilisateur du service.
Le débat avait déjà été porté dès 1996, devant le juge des référés par l’Union des
étudiants juifs de France (UEJF) qui a assigné neuf fournisseurs d’accès « pour qu’il
leur soir ordonné sous astreinte, d’empêcher toute connexion, à partir de leur serveur
d’accès et plus généralement par leur intermédiaire direct ou indirect, à tout service ou
message diffusé sur le réseau internet, quelle qu’en soit la provenance, méconnaissant
ostensiblement par sa présentation, son objet ou son contenu, les dispositions de
l’article 24 bis de la loi du 29 juillet 1981 ». L’UEJF considérait en effet que ces
fournisseurs ne devaient pas relayer la diffusion publique sur le territoire français, de
messages à caractère raciste, antisémite et négationniste. La demande, trop générale et
imprécise, a été rejetée par le juge mais cette action a néanmoins permise de
sensibiliser l’opinion publique et les autorités au problème difficile du filtrage,
d’autant que, outre les limites techniques, les outils existants, l’appréciation de
caractère illicite d’une information peut prêter à discussion.
A la même époque, la presse s’était faite l’écho de l’affaire World-Net et France-Net
relative à la mise en examen de deux fournisseurs d’accès pour diffusion d’images à
caractère pédophile sur le fondement de l’article 227-23 du Code pénal. Une
ordonnance de non-lieu prononcée le 24 décembre 1999 a mis un terme à cette
controverse.
Le législateur a donc fait des fournisseurs d’accès à internet des acteurs à part entière
de l’internet, en leur attribuant une exonération de leur responsabilité proportionnée,
accompagnée d’une obligation de surveillance restreinte.
==L’absence d’obligation générale de surveillance==
L’article 6-I-7 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique ne fait peser sur
les fournisseurs d’accès aucune obligation générale de surveillance des contenus
diffusés sur Internet. En effet, ce dernier énonce « Les personnes mentionnées aux 1 et
2 ne sont pas soumises à une obligation générale de surveiller les informations
qu’elles transmettent ou stockent, ni à une obligation générale de rechercher des faits
ou des circonstances révélant des activités illicites ».
Néanmoins, la question pratique de la connaissance effective des contenus reste
cependant posée, et il semble délicat d’établir une frontière stricte entre vigilance et
surveillance. Ce qui a conduit le législateur à imposer des limites aux fournisseurs
d’accès, dans leur absence d’obligation de surveillance. Ces limites sont notamment
décelables, à travers d’une part les obligations pour les fournisseurs d’accès de mettre
en place des dispositifs à la fois de signalement, et de filtrage.
D’autre part, ces limites sont notables dans les mesures que peuvent lui prescrire
l’autorité judiciaire.
===La contrainte d’un dispositif de signalement===
L’article 6-I-7 de la LCEN, permet à l’autorité judiciaire de demander des activités de
surveillance ciblées et temporaires. Surtout, les alinéas 3 et 4 de cet article posent un
cas particulier concernant des contenus dits « sensibles ». Ce texte introduit en effet
une obligation spécifique de surveillance de certaines infractions, associée à une
obligation de mettre en oeuvre un mécanisme de notification.
Ce texte fait obligation à ces prestataires de lutter contre les infractions commises sur
internet qui relèvent de l’apologie des crimes contre l’humanité, de l’incitation à la
haine raciale, ainsi que de la pornographie enfantine, de l’incitation à la violence, des
atteintes à la dignité humaine et des activités illégales de jeux d’argent.
Les fournisseurs sont tenus de mettre en place un dispositif facilement accessible et
visible permettant de signaler à leurs abonnés les services de communication au public
en ligne tenus pour répréhensibles par les autorités publiques compétentes en la
matière.
Par ailleurs, ils ont l’obligation d’informer leurs abonnés des risques encourus par eux
du fait d’actes de jeux d’argent réalisés en violation de la loi.
Dans un même but restrictif, la mise en place d’un dispositif de filtrage leur est
imposé.
===L’astreinte d’un dispositif de filtrage===
Cette obligation, issue de la loi du 1er août 2000, est désormais visée à l’article 6-I-1
de la loi du 21 juin 2004 qui met à la charge du fournisseur d’accès l’obligation de
fournir aux internautes un logiciel de filtrage afin de leur permettre de restreindre
l’accès à certains services ou de les sélectionner.
Par ailleurs, les fournisseurs d’accès sont dorénavant invités à mettre en place des
dispositifs de contrôle parental. A ce jour, la démarche reste volontaire, mais il n’est
pas exclu qu’un amendement à la loi du 21 juin 2004 rende cette initiative obligatoire.
Les mesures ordonnées par l’autorité judiciaire constituent également un frein à
l’absence d’obligation générale de surveillance.
===Les mesures prescrites par l’autorité judiciaire===
L’article 6-I-8 de la LCEN permet de faire injonction aux fournisseurs d’accès de
mettre en oeuvre certaines mesures sur Internet. Selon ce texte : « L’autorité judiciaire
peut prescrire en référé ou sur requête, à toute personne mentionnée au 2 (les
hébergeurs) ou, à défaut, à toute personne au 1 (les fournisseurs d’accès), toutes
mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par
le contenu d’un service de communication au public en ligne ».
Concrètement, ces mesures consistent à rendre inaccessible un contenu. La demande
peut être mise en oeuvre soit auprès de l’hébergeur, soit auprès des différents
fournisseurs d’accès. Ce qui implique de réitérer l’opération auprès de chaque
intermédiaire technique.
Enfin, le fait que pour les mesures précédemment énoncées soient assorties de
sanctions, montre l’importance des limites posées au principe.
En effet, la LCEN prévoit des sanctions à l’encontre des fournisseurs d’accès (un an
d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende) s’ils ne respectent pas les obligations
mises à leur charge par l’alinéa 4 de l’article 6-I-7, s’ils n’ont pas conservé les
« données de nature à permettre l’identification de quiconque a contribué à la création
du contenu ou de l’un des contenus des services dont (les fournisseurs d’accès) sont
prestataires », ou s’ils n’ont pas déféré à la demande d’une autorité judiciaire d’obtenir
communication desdits éléments.
Malgré le constat apparent que la protection des consommateurs semble bien réelle
lors des litiges avec des fournisseurs d’accès, le principe de subsidiarité évoqué par
ces derniers, par rapport aux fournisseurs d’hébergement aurait pu remettre en cause
la protection établie. Néanmoins, l’affaire AAARGH est venue faire taire cette
éventualité.
==L’éventualité d’un principe de responsabilité subsidiaire écartée==
Comme il a été énoncé précédemment, il est prévu une procédure de référé qui
contient un principe de subsidiarité. En effet, pour obtenir du juge qu'il impose aux
fournisseurs d'accès des mesures de filtrage concernant un site illicite, il est nécessaire
d'avoir assigner l'hébergeur de ce dernier. Ce n'est qu'après avoir constater l'inaction
des fournisseurs d'hébergement qu'une demande de filtrage peut être demandée à
l'encontre des fournisseurs d'accès.
L’affaire AAAARGH (l’Association des anciens amateurs de récits de guerre et
d’holocauste) concerne un site négationniste et révisionniste, qui diffuse une
compilation d’écrits et de propos soutenant des thèses principalement négationniste.
Par ordonnance du 13 juin 2005, le président du tribunal de grande instance de Paris a
constaté l’inertie des hébergeurs des sites comprenant des propos illicites et a donc fait
injonction aux principaux fournisseurs d’accès nationaux de mettre en oeuvre toutes
mesures propres à interrompre l’accès, à partir du territoire français, au site de
l’association.
La Cour d’appel de Paris, saisie par les fournisseurs d’accès et l’AFA, devait juger
notamment si l’obligation de filtrage qui avait été édictée en référé, était jugée
conforme à l’article 6-I-8 de la LCEN.
Le principe de subsidiarité invoqué par les fournisseurs d’accès consisterait dans le
fait que, selon leur interprétation de cet article, l’autorité judiciaire doit imposer
certaines mesures à la charge des fournisseurs d’hébergement en priorité et, ensuite
seulement, « à défaut », aux fournisseurs d’accès.
Si la cour a reconnu l’existence du principe de subsidiarité, elle a considéré, d’une
part, que les associations avaient accompli les diligences nécessaires, pour mettre en
cause, par priorité les hébergeurs. Mais, d’autre part, qu’il était clair que les
hébergeurs n’entendaient pas se plier aux injonctions du juge français. Enfin, que
toute possibilité d’injonction était à leur encontre « objectivement vaine », et en tout
état de cause « incompatible avec les exigences d’une procédure conçue pour la prise
rapide de mesures dictées par l’intérêt général ».
En ce qui concerne la mesure de filtrage en tant que telle, les fournisseurs d’accès
soutenaient qu’elle était notamment inefficace, disproportionnée, et inadaptée.
Au demeurant, la Cour a retenu qu’il n’était pas démontré par les appelantes qui
invoquaient des difficultés techniques qu’il leur était impossible de mettre en place le
filtrage effectué par les autres fournisseurs d’accès.
Par conséquent, il convient de considérer qu’il n’y a pas de principe de subsidiarité
entre l’action dirigée à l’encontre de l’hébergeur des données et celle dirigée à
l’encontre des fournisseurs d’accès. Ce qui confirme une protection réelle et effective
des consommateurs dans les litiges avec les fournisseurs d’accès à internet.

=La certitude d’une protection effective des consommateurs dans les litiges avec les fournisseurs d’accès à internet=
Si l’irresponsabilité de principe des fournisseurs d’accès a été restreint par les limites
évoquées précédemment, cet aspect est à nouveau démontré lors de l’étude de
l’étendue de son obligation principale. En effet, le fournisseur d’accès doit accomplir
de manière indépendante une prestation, qui est la connexion à un réseau déterminé,
moyennant une rémunération versée par l’utilisateur.
La protection des consommateurs apparaît comme effective et croissante, puisque
d’une part un système de lutte très réactif contre les clauses abusives est mené par les
associations agréées de consommateurs et la Commission des clauses abusives ( 5. 1.
).
D’autre part, une obligation de résultat est aujourd’hui mise à la charge du fournisseur
d’accès ( 5. 2. ).
==Une protection active garantie par une lutte sévère contre les abus==
Le contrat de fourniture d’accès est aujourd’hui l’un des principaux contrats de
consommation de masse en France. Dans ce contexte, et comme le souligne Bertrand
Fages (Professeur à l’Université Paris I), il n’y a « rien de surprenant à ce que l’une
des toutes premières disciplines juridiques à s’en être emparée, […] soit le droit de la
consommation ». Notamment, avec une action menée diligemment par le Conseil
national de la consommation ( 5. 1. 1. ), mais également par la Commission des clause
abusives ( 5. 1. 2. ).
===Le rôle efficace du Conseil national de la consommation (CNC)===
Le CNC a reçu mandat du ministère de l’Économie et des Finances pour étudier les
contrats à distance. Il s’est ainsi vu confier une mission d’étude des contrats à distance
passés par le biais de serveurs téléphoniques, minitel, services en ligne ou hors ligne
ainsi que télévisuels, en s’attachant tout particulièrement à l’analyse de quatre
éléments. D’abord, l’offre des services de connexion (équipements nécessaires, nature
du service, contrats d’abonnements, tarification). Puis, à la nature de l’information
préalable à toute transaction commerciale, publicité et mentions obligatoires. De plus,
l’étude tenant à la sécurité et la confidentialité des transactions, notamment la
question de la sécurisation des moyens de paiement. Enfin, le dernier élément qui
concerne l’examen de la preuve électronique.
Dans le cadre de ce mandat, le CNC a procédé à une étude du marché des offres
d’accès à l’internet. Cette étude l’a conduit à émettre un avis en date du 18 février
1997 ( 5. 1. 1. 1. ), et une Recommandation en date du 23 septembre 1997 sur
l’amélioration des conditions de fourniture d’accès à l’internet ( 5. 1. 1. 2. ).

'''L’avis du 18 février 1997''':
L’avis du CNC du 18 février 1997 suggère une clarification et une mise en conformité
des contrats d’accès à l’internet.
Le CNC tenant compte de la règlementation en vigueur, tant en France qu’au niveau
européen, propose que soit insérées, dans la proposition de contrat du fournisseur
d’accès, outre les mentions et précisions techniques énumérées, une description
détaillée de la nature et des fonctionnalités des services offerts (web, e-mail, FTP,
etc.) des précisions relatives aux modalités de stockage et de gestion du courrier
électronique et des informations sur la fourniture ou non des logiciels de connexion.
Par ailleurs, les fournisseurs doivent préciser leurs conditions d’assistance à la mise en
service de l’accès ainsi que diverses informations sur les conditions de résiliation du
contrat et ses conséquences et sur la loi applicable.
Le CNC estime que ces propositions devraient être relayés par des tests réguliers de
services effectués par des centres d’essais indépendants.
Dans cette même lignée visant une protection constante du consommateur, le CNC a
poursuivi ses travaux et a adopté une recommandation le 23 septembre 1997.

'''La recommandation du 23 septembre 1997''':
La recommandation du CNC du 23 septembre 1997 porte sur la rédaction d’un contrat
de fourniture d’accès à l’internet. Dans la droite ligne de ses précédentes propositions,
le CNC a poursuivi ses travaux et a adopté, le 23 septembre 1997, des
recommandations, qui « ont pour objet de guider les fournisseurs d’accès dans la
rédaction de leurs documents contractuels afin que ceux-ci soient non seulement
conformes aux législations et règlementations existantes, mais également loyaux et
transparents envers le consommateur ».
Aussi sous la forma d’un tableau en deux parties, le CNC rappelle : d’une part, les
dispositions obligatoires qui s’imposent à tout fournisseur d’accès à l’internet,
notamment celles qui résultent de la directive européenne du 20 mai 1997. D’autre
part, les recommandations proprement dites émises par le CNC et par la Commission
des clauses abusives ainsi que des précisions sur l’interprétation qu’il convient de
donner à certaines dispositions.
Le CNC souligne toutefois le caractère obligatoire des dispositions légales et
réglementaires et le caractère purement indicatif des recommandations formulées.
Tout comme le CNC, la Commission des clauses abusives (CCA) joue un rôle actif
dans la lutte dans consommateurs pour faires respecter leurs droits.

===La mission dynamique de la Commission des clauses abusives (CCA)===
L’action de la CCA ne concerne que la relation entre les FAI et leurs abonnés.
L’obligation principale du fournisseur consiste à assurer l'accès au service promis,
c’est-à-dire assurer la connexion à un réseau déterminé.
Néanmoins, les fournisseurs d’accès en tant que professionnel ont souvent utilisé des
clauses, pour favoriser leur position dans les rapports contractuels.
Ces clauses sont naturellement dépourvues d’une quelconque portée juridique lorsque
le comportement du fournisseur d’accès est susceptible de conduire à l’engagement de
sa responsabilité civile délictuelle ou de sa responsabilité pénale.
Ainsi, dans un jugement rendu le 5 avril 2005 par le tribunal de grande instance de
Paris, la société Tiscali a été condamnée à 30 000 euros de dommages et intérêts pour
avoir inséré dans ses conditions générales d’abonnement plus d’une vingtaine de
clauses qualifiées d’abusives par les juges.
La Commission des clauses abusives a statué par deux fois sur le cas de certaines
clauses insérées dans les contrats conclus entre les particuliers et les fournisseurs
d’accès à Internet. Ces recommandations des 26 septembre 2002 et 31 juillet 2007
dressent ainsi une liste de clauses qui doivent être éliminées de ces contrats, soit
qu’elles ont pour objet ou pour effet, par exemple, de déroger aux règles légales de
compétence territoriale ou d’attribution des juridictions, de donner la primauté à des
conditions générales en ligne sur les conditions générales imprimées, alors même que
ces conditions en ligne n’auraient pas été acceptées par le consommateur, ou encore
d’obliger le consommateur, sous la menace de sanctions contractuelles, à respecter un
code de conduite ou des règles de comportement développées par la communauté des
utilisateurs du réseau internet, sans qu’il ait accepté le contenu de ces règles.
Les associations de consommateurs veillent également au respect des engagements
des fournisseurs d’accès. Ainsi, dans un jugement du tribunal correctionnel de Maux
du 15 septembre 2008, le fournisseur d’accès à internet Numéricâble a été condamné à
une amende de 150 000 euros pour publicité mensongère, tromperie, vente forcée et
diverses entorses aux règles de vente à distance et à domicile.
Il convient de noter également que deux anciens dirigeants de la société Noos-
Numéricâble ont été condamnés à des amendes pour tromperie et vente forcée pour le
premier et pour fausse publicité pour le second. Cette décision constitue
l’aboutissement d’une action initiée par les associations de consommateurs Les déçus
du câble et Confédération nationale du logement qui regroupaient plus de 400 clients
mécontents des services de Noos-Numéricâble.
Les recommandations, de par leur effet persuasif ont été suivies dans leur objectif de
protection du consommateur par la jurisprudence, notamment depuis l’arrêt de 8
novembre 2007.
==Une obligation de résultat mise à la charge du fournisseur d’accès==
En pratique, et malgré les diverses recommandations évoquées précédemment, les
contrats passés entre les fournisseurs d’accès et les utilisateurs prévoient parfois une
exonération du fournisseur d’accès en cas de pannes, de coupures de lignes, de
mauvaise configuration du matériel ou des équipements. Dans un arrêt de la Cour de
cassation du 8 novembre 2007, les juges ont mis fin à toute possibilité d’abus,
puisqu’ils ont retenu une obligation de résultat concernant l’accès au service promis (
5. 2. 1. ). De plus, le droit commun, et la force reconnue au principe de libre résiliation
pour chacune des parties, ne fait que renforcer l’idée vectrice d’une protection réelle
pour le consommateur ( 5. 2. 2. ).
===L’apport capital de l’arrêt rendu le 8 novembre 2007 par la Cour de Cassation===
Compte tenu des problèmes techniques, souvent liés à internet, les FAI ont pris
l’habitude d’inclure dans leurs contrats d’abonnement des clauses d’exonération de
leur responsabilité. Cet aspect ne concerne que la relation entre les FAI et leurs
abonnés. Par conséquent, cela est sans incidence sur le volet pénal de la responsabilité
des fournisseurs d’accès et n’est pas non plus opposable aux utilisateurs non abonnés.
L’obligation principal du fournisseur d’accès consiste à accomplir de manière
indépendante une prestation, la connexion à une réseau déterminé, moyennant une
rémunération versée par l’utilisateur.
Dans un arrêt de la Cour de cassation du 8 novembre 2007, les juges ont retenu une
obligation de résultat concernant l’accès au service promis.
Cette décision importante entraine deux conséquences pour le consommateur,
puisqu’elle renforce ses droits quant à l’exécution de la prestation souscrite.
Désormais, en matière de contrats d’accès Internet, l’abonné est en droit d’exiger de
son FAI un service permanent et continu. En d’autres termes, toute interruption voir
tout mauvais fonctionnement constituera un défaut d’exécution de la prestation par le
professionnel, susceptible d’engager sa responsabilité contractuelle. Cette dernière
prérogative alourdit considérablement les obligations mises à la charge du
professionnel, qui doit désormais garantir un service mais également sa qualité.
Le fournisseur pourra se protéger seulement lorsque l’interruption du service est liée à
la faute du cocontractant, ou est lié à un cas de force majeure classique, c’est-à-dire
irrésistible, extérieure et imprévisible.
Le droit commun, confirme et entérine l’apport de cette dernière jurisprudence.
===Une portée jurisprudentielle confortée par le principe de libre faculté de résiliation===
Paradoxalement, la clause offerte par chacune des parties de mettre fin au contrat
d’abonnement moyennant le respect d’un préavis serait abusive selon la jurisprudence
la plus récente.
Les FAI critiquent cette analyse, le contrat d’abonnement étant par nature même un
contrat à exécution successive. Lorsque ce contrat est conclu sans limitation de durée,
une faculté de résiliation légitime doit être offerte à chacune des parties, afin d’une
part, de sauvegarder la liberté individuelle de chacun, d’autre part, de se conformer au
principe d’ordre public de prohibition des engagements ponctuels (article 1780 de
Code civil).
Le Conseil constitutionnel a lui-même posé le 9 novembre 1999, le principe de la libre
faculté de résiliation. Il ne reconnaît ainsi qu’au législateur le droit de limiter la faculté
de résiliation, l’abus dans le droit de résiliation étant protégé par le juge.
La Cour de cassation dans un arrêt du 11 juin 1996 qui, visant l’article 1134 alinéa 2
du Code civil, a également considéré que, pour les contrats à exécution successive
dans lesquels aucun terme n’a été prévu, « la résiliation unilatérale est, sauf abus
sanctionnée par l’alinéa 3 du même texte, offerte aux parties ».
Cette analyse est encore confortée par la recommandation n° 91-02 de la CCA qui
énonce qu’est seulement abusif le fait de réserver aux seuls professionnels la faculté
de résilier de façon discrétionnaire sans accorder la même faculté au consommateur.
L’annexe visée à l’alinéa 3 de l’article L. 132-1 du Code de la consommation pose le
même principe. La doctrine considère également qu’il n’y a là « que le rappel du droit
commun pour ne pas dire constitutionnel des conventions ».

Protection des consommateurs dans les litiges avec les fournisseurs d'accès à internet (fr)

2009-06-13T22:10:09Z

Valérie Z : /* Problématique */

=Cadre général=
La responsabilité des différents acteurs de l’Internet a été fixée au niveau
communautaire par la directive n° 2000 / 31 / CE du Parlement européen et du
Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société
de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur.
En France, la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie
numérique (LCEN) a opéré la transposition de la directive précitée. L’intitulé de la loi
n’est pas neutre : la « confiance » devait être instaurée à la fois pour les utilisateurs
(les consommateurs) et pour les professionnels, l’instauration de règles clairement
définies devant permettre d’assurer durablement cette confiance.
Plus de trois ans après l’adoption de cette loi, l’Assemblée nationale a établi un
rapport d’application. Ce document expose notamment la jurisprudence
particulièrement abondante des juges français concernant la question de la
responsabilité des intermédiaires techniques et des éditeurs de contenus. Néanmoins,
les catégories pourtant bien distinctes instaurées par la loi se révèlent à géométrie
variable en fonction de l’évolution des pratiques du web.
Dans cet environnement évolutif, les juges français ont réalisé un travail considérable
d’interprétation de la loi pour appliquer les catégories préétablies par la loi aux
nouvelles pratiques des intermédiaires du Web 2.0 et répartir les différentes
responsabilités entre les différents acteurs.
Il existe principalement deux types d’acteurs sur internet : les internautes et les
intermédiaires techniques.
Les fournisseurs d’accès à internet, se classent au sein de cette deuxième catégorie.
En effet, le fonctionnement du réseau Internet repose sur des professionnels qui
mettent à disposition de leurs clients et des utilisateurs une infrastructure technique.
Ainsi, la LCEN envisage la responsabilité des différents intervenants opérateurs de
télécommunications, fournisseurs d’hébergement, éditeurs de contenu, et comme il a
été remarqué précédemment les fournisseurs d’accès à internet.
=Définition(s) du fournisseur d’accès à internet=
Les fournisseurs d’accès internet désignent les prestataires « dont l’activité est d’offrir
un accès à des services de communication au public » (Loi du 21 juin 2004, dite Loi
LCEN, article 6.I.1.). Ils offrent à leurs clients les ressources techniques permettant
aux utilisateurs d’accéder aux services. Ils permettent d’établir la connexion entre les
fournisseurs de services et les utilisateurs qui se connectent à l’Internet, au besoin par
l’intermédiaire de leurs propres fournisseurs d’accès. Ils ont donc pour mission de
permettre l’accès aux informations.
Suite à l’entrée en vigueur de la LCEN, la notion de fourniture d’accès a été modifié.
==La notion classique de fournisseur d’accès==
Comme il a été énoncé précédemment, la LCEN définit le fournisseur d’accès dans
son article 6.I.1.
Classiquement, les fournisseurs d’accès offrent à leurs abonnés les moyens techniques
d’accéder à Internet. Orange, Free, SFR et Numéricâble se partagent l’essentiel du
marché français.
Les principaux fournisseurs d’accès sont regroupés au sein de l’Association des
fournisseurs d’accès et des services à Internet (AFA) qui a été constituée en 1997 à
l’initiative des principaux acteurs de l’époque pour répondre à deux objectifs
principaux. D’une part, mettre en place une structure représentative de l’industrie,
d’autre part, élaborer une déontologie propre à la profession. Aujourd’hui, l’AFA
compte également parmi ses membres des sociétés telles que Microsoft, Google ou
MySpace.
La jurisprudence quant à elle, conçoit la notion de fournisseur d’accès de manière
large.
==L’extension jurisprudentielle de la notion de fournisseur d’accès==
La cour d’appel de Paris a qualifié un établissement bancaire de fournisseur d’accès,
par un arrêt du 4 février 2005 concernant la société BNP Paribas.
En l’espèce, des employés de BNP Paribas avaient envoyés des e-mails à des agents
commerciaux de la société Word Press Online, ces derniers étant liés à cette société
par des contrats de représentation. Ces e-mails laissaient entendre que la Word Press
Online était en difficulté financière et que sa fermeture était proche, ce qui a entraîné
la résiliation par les agents de leurs contrats avec Word Press Online. La société,
perdant ainsi ses partenaires commerciaux, avait demandé à plusieurs reprises à BNP
Paribas de « communiquer l’identité et plus généralement toute information de nature
à permettre l’identification de l’expéditeur du message litigieux », ce que la banque
avait catégoriquement refusé à plusieurs reprises.
D’après la cour d’appel, l’activité de BNP Paribas lui permettait d’être qualifiée de
prestataire technique au sens de l’article 43-7 de la l’ancienne loi du 1er août 2000
selon lequel : « Les personnes physiques ou morales dont l’activité est d’offrir un
accès à des services de communication en ligne autres que des correspondances privée
sont tenues, d’une part d’informer leurs abonnés de l’existence de moyens techniques
permettant de restreindre l’accès à certains services ou de les sélectionner, d’autre
part, de leur proposer au moins un de ces moyens ».
BNP Paribas était alors tenue, d’une part, « de détenir et de conserver les données de
nature à permettre l’identification de toute personne ayant contribué à la création d’un
contenu des services dont elle est prestataire », d’autre part, de « communiquer ces
données sur réquisitions judiciaires ».
Qualifiant la banque de fournisseur d’accès, les juges du fond l’ont soumise par là
même à l’obligation légale de conservation et de communication des informations
pouvant permettre d’identifier les expéditeurs des e-mails envoyés aux cocontractants
de Word Press Online.
=Problématique=
La loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique a prévu, pour les
fournisseurs d’accès à internet, un statut juridique cohérent avec leur fonction
technique. Elle aménage en effet leur régime de responsabilité. C’est pourquoi, il
s’agit d’analyser l’envergure et les conditions du régime de responsabilité des
fournisseurs d’accès à internet. En d’autres termes, mesurer l’étendue de la protection
mise en place pour les consommateurs lors de litiges les opposant aux fournisseurs
d’accès à internet, notamment depuis l’entrée en vigueur de la LCEN.
Le consommateur doit, dans cette étude être envisagée de manière générale, à la fois
comme la personne ayant conclu un contrat avec le fournisseur d’accès, mais
également comme tout internaute utilisateur du web, pouvant se trouver en conflit
avec un fournisseur, malgré une absence de contrat entre eux.
En aménageant le régime de responsabilité des fournisseurs d’accès à internet de
manière proportionnée, le législateur en a créer un, qui est désormais couramment
qualifié de régime de responsabilité limité. Néanmoins cette « irresponsabilité de
principe » n’est pas infinie, et cache une protection effective et concrète des
consommateurs dans les litiges les opposant aux fournisseurs d’accès.

=La protection manifestement limitée des consommateurs dans les litiges avec les fournisseurs d’accès à internet=
Sous l’empire de la loi ancienne de 2000, si le fournisseur d’accès à Internet ne
contrôlait pas les informations circulant sur le réseau, il devait tout-de-même mettre
en place et à disposition de ses cocontractants internautes les moyens techniques de
contrôler et des sélectionner l’accès à l’information. Mais cette obligation, tout
comme celle relative à la conservation des données, n’était pas sanctionnée
pénalement et ne relevait sur un plan civil que du régime de l’obligation de moyens.
Cependant certaines affaires, Yahoo relative à la vente d’objets nazis, Front 14
relatives à des sites racistes, antisémites, xénophobes ou nationalistes ont montré que
l’absence de disposition spécifique dans la loi n’avait pas laissé le juge sans arme.
Désormais, depuis l’entrée en vigueur de la LCEN, les fournisseurs d’accès sont
désormais soumis à un régime de responsabilité spécifique et atténué comprenant un
principe général d’exonération de responsabilité ( 4. 1. ), et une obligation de
surveillance restreinte ( 4. 2. ). Cependant, tous deux ne sont pas sans limites.
==Le principe d’exonération de responsabilité==
L’article L. 32-3-3 du Code des postes et communications électroniques prévoit que la
responsabilité civile ou pénale des fournisseurs d’accès à Internet ne peut pas, par
principe, être engagée ( 4. 1. 1. ). Prérogative, qui avait d’ailleurs été anticipée par la
jurisprudence française ( 4. 1. 2. ).
===Le principe général d’irresponsabilité des fournisseurs d’accès===
La directive européenne n° 2000 / 31 du 8 juin 2000 sur le commerce électronique
prévoit, en son article 12, que les fournisseurs d’accès, dès lors qu’’ils ne sont pas à
l’origine de la transmission, qu’’ils ne sélectionnent pas le destinataire et qu’’ils ne
modifient pas l’information transmise, ne doivent pas être tenus pour responsables des
informations transmises. De même, la loi de transposition n° 2004 -575 du 21 juin
2004 (article 9-I) a créé un article L. 32-3-3 du Code des postes et communications
électroniques qui précise que « toute personne assurant une activité de transmission de
contenus sur un réseau de télécommunication ne peut voir sa responsabilité civile ou
pénale engagée à raison de ces contenus que dans les cas où soit elle est à l’origine de
la demande de transmission litigieuse, soit elle sélectionne le destinataire de la
transmission, soit elle sélectionne ou modifie les contenus faisant l’objet de la
transmission ».
L’article 6-I-1 met comme seule obligation à la charge des fournisseurs d’accès à
internet celle de fournir à leurs abonnés des outils de filtrage (sur l’obligation de lutter
contre certaines infractions voir 5. ).
Par ailleurs, l’article 6-I-8 de cette même loi prévoit que « l’autorité judiciaire peut
prescrire en référé ou sur requête, [aux fournisseurs d’hébergement ou, à défaut, aux
fournisseurs d’accès], toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser
un dommage occasionné par le contenu d’un service de communication en ligne ».
Aussi, la responsabilité du fournisseur d’accès peut-elle être également engagée s’il ne
se conforme pas à l’ordonnance rendue par le juge.
Par conséquent, les fournisseurs d’accès ne sont responsables de contenus illicites sur
internet que s’ils ont eu un rôle actif dans leur conception ou leur mise en ligne.
L’adoption de ce principe était néanmoins prévisible, notamment au regard du rapport
rendu en 1998 par le Conseil d’État, mais surtout vis-à-vis de plusieurs décisions de la
jurisprudence française antérieures.
===L’anticipation jurisprudentielle française===
Plusieurs décisions ont anticipé le principe d’exonération de la responsabilité des
fournisseurs d’accès à internet, notamment la cour d’appel de Pau qui, dans un arrêt
du 14 octobre 1999, a considéré que le prestataire n’était pas responsable de
l’utilisation qui est ensuite faites de cet accès par l’utilisateur du service.
Le débat avait déjà été porté dès 1996, devant le juge des référés par l’Union des
étudiants juifs de France (UEJF) qui a assigné neuf fournisseurs d’accès « pour qu’il
leur soir ordonné sous astreinte, d’empêcher toute connexion, à partir de leur serveur
d’accès et plus généralement par leur intermédiaire direct ou indirect, à tout service ou
message diffusé sur le réseau internet, quelle qu’en soit la provenance, méconnaissant
ostensiblement par sa présentation, son objet ou son contenu, les dispositions de
l’article 24 bis de la loi du 29 juillet 1981 ». L’UEJF considérait en effet que ces
fournisseurs ne devaient pas relayer la diffusion publique sur le territoire français, de
messages à caractère raciste, antisémite et négationniste. La demande, trop générale et
imprécise, a été rejetée par le juge mais cette action a néanmoins permise de
sensibiliser l’opinion publique et les autorités au problème difficile du filtrage,
d’autant que, outre les limites techniques, les outils existants, l’appréciation de
caractère illicite d’une information peut prêter à discussion.
A la même époque, la presse s’était faite l’écho de l’affaire World-Net et France-Net
relative à la mise en examen de deux fournisseurs d’accès pour diffusion d’images à
caractère pédophile sur le fondement de l’article 227-23 du Code pénal. Une
ordonnance de non-lieu prononcée le 24 décembre 1999 a mis un terme à cette
controverse.
Le législateur a donc fait des fournisseurs d’accès à internet des acteurs à part entière
de l’internet, en leur attribuant une exonération de leur responsabilité proportionnée,
accompagnée d’une obligation de surveillance restreinte.
==L’absence d’obligation générale de surveillance==
L’article 6-I-7 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique ne fait peser sur
les fournisseurs d’accès aucune obligation générale de surveillance des contenus
diffusés sur Internet. En effet, ce dernier énonce « Les personnes mentionnées aux 1 et
2 ne sont pas soumises à une obligation générale de surveiller les informations
qu’elles transmettent ou stockent, ni à une obligation générale de rechercher des faits
ou des circonstances révélant des activités illicites ».
Néanmoins, la question pratique de la connaissance effective des contenus reste
cependant posée, et il semble délicat d’établir une frontière stricte entre vigilance et
surveillance. Ce qui a conduit le législateur à imposer des limites aux fournisseurs
d’accès, dans leur absence d’obligation de surveillance. Ces limites sont notamment
décelables, à travers d’une part les obligations pour les fournisseurs d’accès de mettre
en place des dispositifs à la fois de signalement ( 4. 2. 1. ), et de filtrage ( 4. 2. 2. ).
D’autre part, ces limites sont notables dans les mesures que peuvent lui prescrire
l’autorité judiciaire ( 4. 2. 3. ).
===La contrainte d’un dispositif de signalement===
L’article 6-I-7 de la LCEN, permet à l’autorité judiciaire de demander des activités de
surveillance ciblées et temporaires. Surtout, les alinéas 3 et 4 de cet article posent un
cas particulier concernant des contenus dits « sensibles ». Ce texte introduit en effet
une obligation spécifique de surveillance de certaines infractions, associée à une
obligation de mettre en oeuvre un mécanisme de notification.
Ce texte fait obligation à ces prestataires de lutter contre les infractions commises sur
internet qui relèvent de l’apologie des crimes contre l’humanité, de l’incitation à la
haine raciale, ainsi que de la pornographie enfantine, de l’incitation à la violence, des
atteintes à la dignité humaine et des activités illégales de jeux d’argent.
Les fournisseurs sont tenus de mettre en place un dispositif facilement accessible et
visible permettant de signaler à leurs abonnés les services de communication au public
en ligne tenus pour répréhensibles par les autorités publiques compétentes en la
matière.
Par ailleurs, ils ont l’obligation d’informer leurs abonnés des risques encourus par eux
du fait d’actes de jeux d’argent réalisés en violation de la loi.
Dans un même but restrictif, la mise en place d’un dispositif de filtrage leur est
imposé.
===L’astreinte d’un dispositif de filtrage===
Cette obligation, issue de la loi du 1er août 2000, est désormais visée à l’article 6-I-1
de la loi du 21 juin 2004 qui met à la charge du fournisseur d’accès l’obligation de
fournir aux internautes un logiciel de filtrage afin de leur permettre de restreindre
l’accès à certains services ou de les sélectionner.
Par ailleurs, les fournisseurs d’accès sont dorénavant invités à mettre en place des
dispositifs de contrôle parental. A ce jour, la démarche reste volontaire, mais il n’est
pas exclu qu’un amendement à la loi du 21 juin 2004 rende cette initiative obligatoire.
Les mesures ordonnées par l’autorité judiciaire constituent également un frein à
l’absence d’obligation générale de surveillance.
===Les mesures prescrites par l’autorité judiciaire===
L’article 6-I-8 de la LCEN permet de faire injonction aux fournisseurs d’accès de
mettre en oeuvre certaines mesures sur Internet. Selon ce texte : « L’autorité judiciaire
peut prescrire en référé ou sur requête, à toute personne mentionnée au 2 (les
hébergeurs) ou, à défaut, à toute personne au 1 (les fournisseurs d’accès), toutes
mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par
le contenu d’un service de communication au public en ligne ».
Concrètement, ces mesures consistent à rendre inaccessible un contenu. La demande
peut être mise en oeuvre soit auprès de l’hébergeur, soit auprès des différents
fournisseurs d’accès. Ce qui implique de réitérer l’opération auprès de chaque
intermédiaire technique.
Enfin, le fait que pour les mesures précédemment énoncées soient assorties de
sanctions, montre l’importance des limites posées au principe.
En effet, la LCEN prévoit des sanctions à l’encontre des fournisseurs d’accès (un an
d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende) s’ils ne respectent pas les obligations
mises à leur charge par l’alinéa 4 de l’article 6-I-7, s’ils n’ont pas conservé les
« données de nature à permettre l’identification de quiconque a contribué à la création
du contenu ou de l’un des contenus des services dont (les fournisseurs d’accès) sont
prestataires », ou s’ils n’ont pas déféré à la demande d’une autorité judiciaire d’obtenir
communication desdits éléments.
Malgré le constat apparent que la protection des consommateurs semble bien réelle
lors des litiges avec des fournisseurs d’accès, le principe de subsidiarité évoqué par
ces derniers, par rapport aux fournisseurs d’hébergement aurait pu remettre en cause
la protection établie. Néanmoins, l’affaire AAARGH est venue faire taire cette
éventualité.
==L’éventualité d’un principe de responsabilité subsidiaire écartée==
Comme il a été énoncé précédemment, il est prévu une procédure de référé qui
contient un principe de subsidiarité. En effet, pour obtenir du juge qu'il impose aux
fournisseurs d'accès des mesures de filtrage concernant un site illicite, il est nécessaire
d'avoir assigner l'hébergeur de ce dernier. Ce n'est qu'après avoir constater l'inaction
des fournisseurs d'hébergement qu'une demande de filtrage peut être demandée à
l'encontre des fournisseurs d'accès.
L’affaire AAAARGH (l’Association des anciens amateurs de récits de guerre et
d’holocauste) concerne un site négationniste et révisionniste, qui diffuse une
compilation d’écrits et de propos soutenant des thèses principalement négationniste.
Par ordonnance du 13 juin 2005, le président du tribunal de grande instance de Paris a
constaté l’inertie des hébergeurs des sites comprenant des propos illicites et a donc fait
injonction aux principaux fournisseurs d’accès nationaux de mettre en oeuvre toutes
mesures propres à interrompre l’accès, à partir du territoire français, au site de
l’association.
La Cour d’appel de Paris, saisie par les fournisseurs d’accès et l’AFA, devait juger
notamment si l’obligation de filtrage qui avait été édictée en référé, était jugée
conforme à l’article 6-I-8 de la LCEN.
Le principe de subsidiarité invoqué par les fournisseurs d’accès consisterait dans le
fait que, selon leur interprétation de cet article, l’autorité judiciaire doit imposer
certaines mesures à la charge des fournisseurs d’hébergement en priorité et, ensuite
seulement, « à défaut », aux fournisseurs d’accès.
Si la cour a reconnu l’existence du principe de subsidiarité, elle a considéré, d’une
part, que les associations avaient accompli les diligences nécessaires, pour mettre en
cause, par priorité les hébergeurs. Mais, d’autre part, qu’il était clair que les
hébergeurs n’entendaient pas se plier aux injonctions du juge français. Enfin, que
toute possibilité d’injonction était à leur encontre « objectivement vaine », et en tout
état de cause « incompatible avec les exigences d’une procédure conçue pour la prise
rapide de mesures dictées par l’intérêt général ».
En ce qui concerne la mesure de filtrage en tant que telle, les fournisseurs d’accès
soutenaient qu’elle était notamment inefficace, disproportionnée, et inadaptée.
Au demeurant, la Cour a retenu qu’il n’était pas démontré par les appelantes qui
invoquaient des difficultés techniques qu’il leur était impossible de mettre en place le
filtrage effectué par les autres fournisseurs d’accès.
Par conséquent, il convient de considérer qu’il n’y a pas de principe de subsidiarité
entre l’action dirigée à l’encontre de l’hébergeur des données et celle dirigée à
l’encontre des fournisseurs d’accès. Ce qui confirme une protection réelle et effective
des consommateurs dans les litiges avec les fournisseurs d’accès à internet.
=La certitude d’une protection effective des consommateurs dans les litiges avec les fournisseurs d’accès à internet=
Si l’irresponsabilité de principe des fournisseurs d’accès a été restreint par les limites
évoquées précédemment, cet aspect est à nouveau démontré lors de l’étude de
l’étendue de son obligation principale. En effet, le fournisseur d’accès doit accomplir
de manière indépendante une prestation, qui est la connexion à un réseau déterminé,
moyennant une rémunération versée par l’utilisateur.
La protection des consommateurs apparaît comme effective et croissante, puisque
d’une part un système de lutte très réactif contre les clauses abusives est mené par les
associations agréées de consommateurs et la Commission des clauses abusives ( 5. 1.
).
D’autre part, une obligation de résultat est aujourd’hui mise à la charge du fournisseur
d’accès ( 5. 2. ).
==Une protection active garantie par une lutte sévère contre les abus==
Le contrat de fourniture d’accès est aujourd’hui l’un des principaux contrats de
consommation de masse en France. Dans ce contexte, et comme le souligne Bertrand
Fages (Professeur à l’Université Paris I), il n’y a « rien de surprenant à ce que l’une
des toutes premières disciplines juridiques à s’en être emparée, […] soit le droit de la
consommation ». Notamment, avec une action menée diligemment par le Conseil
national de la consommation ( 5. 1. 1. ), mais également par la Commission des clause
abusives ( 5. 1. 2. ).
===Le rôle efficace du Conseil national de la consommation (CNC)===
Le CNC a reçu mandat du ministère de l’Économie et des Finances pour étudier les
contrats à distance. Il s’est ainsi vu confier une mission d’étude des contrats à distance
passés par le biais de serveurs téléphoniques, minitel, services en ligne ou hors ligne
ainsi que télévisuels, en s’attachant tout particulièrement à l’analyse de quatre
éléments. D’abord, l’offre des services de connexion (équipements nécessaires, nature
du service, contrats d’abonnements, tarification). Puis, à la nature de l’information
préalable à toute transaction commerciale, publicité et mentions obligatoires. De plus,
l’étude tenant à la sécurité et la confidentialité des transactions, notamment la
question de la sécurisation des moyens de paiement. Enfin, le dernier élément qui
concerne l’examen de la preuve électronique.
Dans le cadre de ce mandat, le CNC a procédé à une étude du marché des offres
d’accès à l’internet. Cette étude l’a conduit à émettre un avis en date du 18 février
1997 ( 5. 1. 1. 1. ), et une Recommandation en date du 23 septembre 1997 sur
l’amélioration des conditions de fourniture d’accès à l’internet ( 5. 1. 1. 2. ).

'''L’avis du 18 février 1997''':
L’avis du CNC du 18 février 1997 suggère une clarification et une mise en conformité
des contrats d’accès à l’internet.
Le CNC tenant compte de la règlementation en vigueur, tant en France qu’au niveau
européen, propose que soit insérées, dans la proposition de contrat du fournisseur
d’accès, outre les mentions et précisions techniques énumérées, une description
détaillée de la nature et des fonctionnalités des services offerts (web, e-mail, FTP,
etc.) des précisions relatives aux modalités de stockage et de gestion du courrier
électronique et des informations sur la fourniture ou non des logiciels de connexion.
Par ailleurs, les fournisseurs doivent préciser leurs conditions d’assistance à la mise en
service de l’accès ainsi que diverses informations sur les conditions de résiliation du
contrat et ses conséquences et sur la loi applicable.
Le CNC estime que ces propositions devraient être relayés par des tests réguliers de
services effectués par des centres d’essais indépendants.
Dans cette même lignée visant une protection constante du consommateur, le CNC a
poursuivi ses travaux et a adopté une recommandation le 23 septembre 1997.

'''La recommandation du 23 septembre 1997''':
La recommandation du CNC du 23 septembre 1997 porte sur la rédaction d’un contrat
de fourniture d’accès à l’internet. Dans la droite ligne de ses précédentes propositions,
le CNC a poursuivi ses travaux et a adopté, le 23 septembre 1997, des
recommandations, qui « ont pour objet de guider les fournisseurs d’accès dans la
rédaction de leurs documents contractuels afin que ceux-ci soient non seulement
conformes aux législations et règlementations existantes, mais également loyaux et
transparents envers le consommateur ».
Aussi sous la forma d’un tableau en deux parties, le CNC rappelle : d’une part, les
dispositions obligatoires qui s’imposent à tout fournisseur d’accès à l’internet,
notamment celles qui résultent de la directive européenne du 20 mai 1997. D’autre
part, les recommandations proprement dites émises par le CNC et par la Commission
des clauses abusives ainsi que des précisions sur l’interprétation qu’il convient de
donner à certaines dispositions.
Le CNC souligne toutefois le caractère obligatoire des dispositions légales et
réglementaires et le caractère purement indicatif des recommandations formulées.
Tout comme le CNC, la Commission des clauses abusives (CCA) joue un rôle actif
dans la lutte dans consommateurs pour faires respecter leurs droits.

===La mission dynamique de la Commission des clauses abusives (CCA)===
L’action de la CCA ne concerne que la relation entre les FAI et leurs abonnés.
L’obligation principale du fournisseur consiste à assurer l'accès au service promis,
c’est-à-dire assurer la connexion à un réseau déterminé.
Néanmoins, les fournisseurs d’accès en tant que professionnel ont souvent utilisé des
clauses, pour favoriser leur position dans les rapports contractuels.
Ces clauses sont naturellement dépourvues d’une quelconque portée juridique lorsque
le comportement du fournisseur d’accès est susceptible de conduire à l’engagement de
sa responsabilité civile délictuelle ou de sa responsabilité pénale.
Ainsi, dans un jugement rendu le 5 avril 2005 par le tribunal de grande instance de
Paris, la société Tiscali a été condamnée à 30 000 euros de dommages et intérêts pour
avoir inséré dans ses conditions générales d’abonnement plus d’une vingtaine de
clauses qualifiées d’abusives par les juges.
La Commission des clauses abusives a statué par deux fois sur le cas de certaines
clauses insérées dans les contrats conclus entre les particuliers et les fournisseurs
d’accès à Internet. Ces recommandations des 26 septembre 2002 et 31 juillet 2007
dressent ainsi une liste de clauses qui doivent être éliminées de ces contrats, soit
qu’elles ont pour objet ou pour effet, par exemple, de déroger aux règles légales de
compétence territoriale ou d’attribution des juridictions, de donner la primauté à des
conditions générales en ligne sur les conditions générales imprimées, alors même que
ces conditions en ligne n’auraient pas été acceptées par le consommateur, ou encore
d’obliger le consommateur, sous la menace de sanctions contractuelles, à respecter un
code de conduite ou des règles de comportement développées par la communauté des
utilisateurs du réseau internet, sans qu’il ait accepté le contenu de ces règles.
Les associations de consommateurs veillent également au respect des engagements
des fournisseurs d’accès. Ainsi, dans un jugement du tribunal correctionnel de Maux
du 15 septembre 2008, le fournisseur d’accès à internet Numéricâble a été condamné à
une amende de 150 000 euros pour publicité mensongère, tromperie, vente forcée et
diverses entorses aux règles de vente à distance et à domicile.
Il convient de noter également que deux anciens dirigeants de la société Noos-
Numéricâble ont été condamnés à des amendes pour tromperie et vente forcée pour le
premier et pour fausse publicité pour le second. Cette décision constitue
l’aboutissement d’une action initiée par les associations de consommateurs Les déçus
du câble et Confédération nationale du logement qui regroupaient plus de 400 clients
mécontents des services de Noos-Numéricâble.
Les recommandations, de par leur effet persuasif ont été suivies dans leur objectif de
protection du consommateur par la jurisprudence, notamment depuis l’arrêt de 8
novembre 2007.
==Une obligation de résultat mise à la charge du fournisseur d’accès==
En pratique, et malgré les diverses recommandations évoquées précédemment, les
contrats passés entre les fournisseurs d’accès et les utilisateurs prévoient parfois une
exonération du fournisseur d’accès en cas de pannes, de coupures de lignes, de
mauvaise configuration du matériel ou des équipements. Dans un arrêt de la Cour de
cassation du 8 novembre 2007, les juges ont mis fin à toute possibilité d’abus,
puisqu’ils ont retenu une obligation de résultat concernant l’accès au service promis (
5. 2. 1. ). De plus, le droit commun, et la force reconnue au principe de libre résiliation
pour chacune des parties, ne fait que renforcer l’idée vectrice d’une protection réelle
pour le consommateur ( 5. 2. 2. ).
===L’apport capital de l’arrêt rendu le 8 novembre 2007 par la Cour de Cassation===
Compte tenu des problèmes techniques, souvent liés à internet, les FAI ont pris
l’habitude d’inclure dans leurs contrats d’abonnement des clauses d’exonération de
leur responsabilité. Cet aspect ne concerne que la relation entre les FAI et leurs
abonnés. Par conséquent, cela est sans incidence sur le volet pénal de la responsabilité
des fournisseurs d’accès et n’est pas non plus opposable aux utilisateurs non abonnés.
L’obligation principal du fournisseur d’accès consiste à accomplir de manière
indépendante une prestation, la connexion à une réseau déterminé, moyennant une
rémunération versée par l’utilisateur.
Dans un arrêt de la Cour de cassation du 8 novembre 2007, les juges ont retenu une
obligation de résultat concernant l’accès au service promis.
Cette décision importante entraine deux conséquences pour le consommateur,
puisqu’elle renforce ses droits quant à l’exécution de la prestation souscrite.
Désormais, en matière de contrats d’accès Internet, l’abonné est en droit d’exiger de
son FAI un service permanent et continu. En d’autres termes, toute interruption voir
tout mauvais fonctionnement constituera un défaut d’exécution de la prestation par le
professionnel, susceptible d’engager sa responsabilité contractuelle. Cette dernière
prérogative alourdit considérablement les obligations mises à la charge du
professionnel, qui doit désormais garantir un service mais également sa qualité.
Le fournisseur pourra se protéger seulement lorsque l’interruption du service est liée à
la faute du cocontractant, ou est lié à un cas de force majeure classique, c’est-à-dire
irrésistible, extérieure et imprévisible.
Le droit commun, confirme et entérine l’apport de cette dernière jurisprudence.
===Une portée jurisprudentielle confortée par le principe de libre faculté de résiliation===
Paradoxalement, la clause offerte par chacune des parties de mettre fin au contrat
d’abonnement moyennant le respect d’un préavis serait abusive selon la jurisprudence
la plus récente.
Les FAI critiquent cette analyse, le contrat d’abonnement étant par nature même un
contrat à exécution successive. Lorsque ce contrat est conclu sans limitation de durée,
une faculté de résiliation légitime doit être offerte à chacune des parties, afin d’une
part, de sauvegarder la liberté individuelle de chacun, d’autre part, de se conformer au
principe d’ordre public de prohibition des engagements ponctuels (article 1780 de
Code civil).
Le Conseil constitutionnel a lui-même posé le 9 novembre 1999, le principe de la libre
faculté de résiliation. Il ne reconnaît ainsi qu’au législateur le droit de limiter la faculté
de résiliation, l’abus dans le droit de résiliation étant protégé par le juge.
La Cour de cassation dans un arrêt du 11 juin 1996 qui, visant l’article 1134 alinéa 2
du Code civil, a également considéré que, pour les contrats à exécution successive
dans lesquels aucun terme n’a été prévu, « la résiliation unilatérale est, sauf abus
sanctionnée par l’alinéa 3 du même texte, offerte aux parties ».
Cette analyse est encore confortée par la recommandation n° 91-02 de la CCA qui
énonce qu’est seulement abusif le fait de réserver aux seuls professionnels la faculté
de résilier de façon discrétionnaire sans accorder la même faculté au consommateur.
L’annexe visée à l’alinéa 3 de l’article L. 132-1 du Code de la consommation pose le
même principe. La doctrine considère également qu’il n’y a là « que le rappel du droit
commun pour ne pas dire constitutionnel des conventions ».

Protection de la langue française sur l'internet (fr)

2009-06-13T22:09:01Z

Valérie Z : /* Les solutions satisfaisantes mises en oeuvre à l’étranger */

{{ébauche (fr)}}
[[France]] > [[Thema:Droit de l'internet en France|Droit de l'internet]]
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[[Catégorie:France]][[Catégorie:Droit public (fr)]][[Catégorie:Droit de l'internet (fr)]]

« Quand on éprouve le besoin de proclamer ce qui va de soi, c’est que justement, la
chose ne va plus de soi. »
Jean Dutourd, membre de l’Académie française
=Historique=
L’article 2 de la Constitution énonce « la langue de la République est le français ».
C’est donc au plus haut niveau de la hiérarchie des normes que la place du français est
reconnue, mais cette disposition constitutionnelle reste un principe, qui implique peu
de conséquences juridiques immédiates. Il appartient alors au législateur d’intervenir
pour réglementer l’usage de la langue française.
En France, au-delà la portée constitutionnelle d’un tel principe, l’usage du français est
une tradition législative qui remonte à l’ordonnance de Villers-Cotterêts de 1539,
mais également à la loi dite « loi Bas-Lauriol » qui a instauré des obligations précises
d’utilisation de la langue française. Obligations désormais abrogées et remplacées par
la loi n° 94-665 du 4 août 1994, dite « Loi Toubon ».
Elle précise que l’usage de de la langue française est obligatoire dans toute « publicité
écrite, parlée ou audiovisuelle ».
La circulaire du Premier ministre du 19 mars 1996 précise que la loi Toubon s’étend à
la commercialisation des biens, produits et services sur le territoire français et qu’elle
s’applique également aux documents émis à partir de l’étranger, quelle qu’en soit
l’origine. La sanction à une violation des dispositions citées entraîne le contrevenant à
s’exposer à une amende de 4ème classe.
Avec la loi Toubon, l’objectif du législateur est double. En effet, il est de protéger
simultanément la langue française et le citoyen-consommateur.
La Loi Toubon, avait fixé 3 objectifs : l’enrichissement de la langue française,
l’obligation d’utiliser la langue française et le fait d’en faire la langue de la
République. Le champ d’application de cette loi est ainsi très large, puisqu’il concerne
à la fois l'information du consommateur, le monde du travail, mais également
l'enseignement, l'audiovisuel, les manifestations, colloques et congrès, sans oublier la
publicité.
Il apparaît que c’est tout l’environnement quotidien qui est concerné par la loi
Toubon. Néanmoins, c’est dans les domaines économique et commercial que les
risques d’atteinte sont les plus nombreux. C’est pourquoi, l’analyse de la protection de
la langue française sur l’internet s’articulera essentiellement autour du domaine de la
publicité. En effet, la question de l’emploi de la langue française dans la publicité, se
pose ici avec une intensité particulière. Très majoritairement anglophone, Internet
consacre le règne de la langue anglaise, dans lequel le but est généralement d’attirer le
consommateur. En effet, on relève essentiellement deux domaines où l’internet
constitue une sphère à part pour la publicité, les dispositions relatives à la publicité en
faveur des boissons alcooliques, et les dispositions relatives à la langue française.
Ainsi, la loi du 4 août 1994, du fait de la généralité de ses termes a eu vocation à régir
la publicité en ligne. Mais toutefois son application concrète s’est révélée
particulièrement difficile jusqu’à l’adoption de la LCEN le 21 juin 2004 qui a
clairement exclut l’application de la loi Toubon au réseau Internet. En effet, l’article
1er de cette loi définit et distingue la communication audiovisuelle, à laquelle
s’applique la loi du 4 août 1994, de la communication au public par voie électronique.
Ainsi, on peut se demander, si dans un but de protection optimale de la langue
française sur l’internet, la loi Toubon pourrait s’adapter aux réseaux numériques?
Cela revient à analyser a contrario, le maintien du cadre légal existant , et de renoncer
par conséquent à l’application de la loi Toubon sur internet, en rappelant qu’à
l’époque de son adoption, Internet était encore inconnu en France.
En d’autres termes, la loi Toubon trouve t’elle une application satisfaisante dans son
objectif poursuivi de protection de la langue française, notamment face aux évolutions
technologiques.
Ainsi, il apparaît une protection manifestement limitée de la langue française sur
internet face à l’applicabilité restreinte de la loi Toubon, néanmoins
éventuellement extensive, créatrice d’une protection alors envisageable de la langue
française sur internet.

=La protection manifestement limitée de la langue française sur internet=
Le constat actuel d’un manque de protection de la langue française sur Internet, liée à
l’obsolète apparence de la loi Toubon, pouvait être prévisible au regard de la remise
en cause d’une part du Conseil constitutionnel, et d’autre part du droit
communautaire, antérieurement à l’arrivée de l’Internet en France.
Cet aspect était également décelable par le fait que durant la période où la loi du 4
août 1994 a été applicable aux réseaux numériques, c’est-à-dire avant que la LCEN
entre en vigueur, il y a eu très peu d’illustrations jurisprudentielles.
==Des limites prévisibles à la protection limitée actuelle==
===La caractéristique historique d’un texte législatif controversé===
La polémique, qui a entouré la loi Toubon dés sa mise en oeuvre était révélateur de son
incompatibilité future coïncidant avec l’arrivée de l’Internet, notamment par les
positions prises successivement par le Conseil constitutionnel, et par le
droit communautaire.

'''Une remise en cause originelle par le Conseil constitutionnel''':
Avant son entrée en vigueur, concernant la disposition de la loi Toubon « le recours à
tout terme étranger est prohibé lorsqu’il existe une expression ou un terme français de
même sens approuvés dans les conditions prévues par les dispositions relatives à
l’enrichissement de la langue française » a été censuré par le Conseil constitutionnel.
En effet, il a considéré que « s’il incombe au législateur d’édicter des règles
concernant l’exercice du droit de libre communication et de la liberté de parler, il ne
saurait le faire qu’en vue d’en rendre l’exercice plus effectif ou de le concilier avec
d’autres règles ou principes de valeur constitutionnelle. »
Que de plus, la liberté d’expression proclamée par la DDHC implique le droit « pour
chacun de choisir les termes jugés par lui les mieux appropriés à l’expression de sa
pensée ; que la langue française évolue, comme toute langue vivante, en intégrant
dans le vocabulaire usuel des termes de différentes sources, qu’il s’agisse de termes
étrangers, d’expressions en langue régionale ou de vocable dit populaire ».
Le problème de la conformité de la loi Toubon au droit communautaire s’est
également posé et se pose toujours.

'''Une remise en cause perpétuelle par la Cour de justice des Communautés européennes''':
Par un arrêt du 12 septembre 2000, la Cour de justice des Communautés européennes
s’est prononcée à la demande de la cour d’appel de Lyon, sur une question
préjudicielle en interprétation de certaines dispositions du droit communautaire
susceptibles de s’opposer à l’application de la législation française en matière
d’étiquetage des denrées alimentaires.
Sur le décret n° 84-1147 qui impose l’utilisation d’une langue déterminée pour
l’étiquetage des denrées alimentaires , la Cour européenne s’oppose « à ce qu’une
règlementation nationale [ … ] impose l’utilisation d’une langue déterminée pour
l’étiquetage des denrées alimentaires, sans retenir la possibilité qu’une autre langue,
facilement comprise par les acheteurs, soit utilisée ou que l’information de l’acheteur
soit assurée par d’autres mesures ». La Cour européenne se prononçant: dans le même
temps sur la loi Toubon, observe que des règles communautaires ont été édictées dans
le domaine de la présentation des produits, visant à rapprocher les législations des
États membres. Aussi en imposant l’emploi de la langue française pour « la
désignation, l’offre, la présentation, le mode d’emploi ou d’utilisation, la description
de l’étendue et des conditions de garantie d’un bien, d’un produit ou d’un service,
ainsi que dans les factures et les quittances », elle considère que la loi française est
contraire au texte communautaire.
Une circulaire de 2001 a affirmé cette possibilité pour se conformer au droit
communautaire, mais elle a été annulée en partie par la Conseil d’Etat, ce qui a
relancé la question de la conformité avec le droit communautaire.
La perception d’un texte législatif « en sursis », ne peut être que confirmé devant le
faible nombre d’applications jurisprudentielles, alors que la LCEN n’était pas encore
en vigueur.

===L’appréhension tangible de la jurisprudence française===
Les espèces où la jurisprudence française a dû se prononcer sur la protection de la
langue de Molière sur l’Internet, alors que la loi Toubon n’avait pas encore été
définitivement écartée par la LCEN, sont rares.
Le premier litige sur la question de la langue d’un site internet, dont la jurisprudence a
eu à traiter, n’a pas permis de trancher la question, puisque l’action engagée a été
rejetée sur un point de procédure.
En l’espèce deux associations, Défense de la langue française et Avenir de la langue
française reprochaient à une filiale européenne du Georgia Institute of Technology
d’Atlanta d’éditer uniquement en anglais un site internet hébergé sur un serveur
français et présentant des renseignements relatifs aux modalités d’inscription et aux
tarifs des cours d’anglais dispensés.
Le directeur de cet établissement réfutait l’accusation en mettant notamment en avant
une exception de la loi Toubon qui n’impose pas l’établissement de la langue
française aux établissements d’enseignement.
Malheureusement, le tribunal ne s’est pas prononcé au fond, puisque l’affaire a été
jugée sur une question de procédure. Toutefois, le site avait finalement décidé de
mettre une traduction française à disposition des internautes.
Devant ce manque d’adéquation de la loi Toubon, le sénateur Marini a été amené à se
prononcer sur cette dernière. Selon lui, « si la loi Toubon a permis tout à la fois de
renforcer l’information des consommateurs et des salariés et de donner une traduction
concrète au principe inscrit à l’article 2 de la Constitutions selon lequel le français est
la langue de la république [ … ], la pratique des dix années écoulées a démontré que
tous les objectifs de la loi n’étaient pas encore atteints, soit parce qu’elle était
incomplète, soit parce que son application devrait être mieux assurée ». L’aspect
inachevé soulevé, est concrètement traduit par la mise en oeuvre de la LCEN.
==La LCEN, révélatrice de l’ineffectivité de la loi Toubon sur internet==
L’article 1er de la LCEN, distinguent la communication audiovisuelle, de la
communication au public par voie électronique, et exclue ainsi de manière explicite
l’application de la loi du 4 août 2004 à cette dernière. Le critère
d’ineffectivité de ce texte législatif concernant la protection de la langue française sur
internet, est d’autant plus marqué, lorsqu’il est constaté des exceptions justifiant ce
manque d’adaptation.

===L’apparition de limites réelles consécutives à la mise en oeuvre de la LCEN===
La Commission des affaires culturelles a rédigé un rapport sur la loi Toubon, le
rapport Jacques Legendre. Ce dernier, malgré la constance d’obstacles liés
principalement à la croissance constante des progrès techniques, et à la mondialisation
des échanges, montre la bonne application du texte, plébiscité par les citoyens et
accepté par les professionnels.
La loi vise à la fois toutes les formes de publicité et tous les modes de diffusion
excepté un, les communications par voie électronique. Adoptée avant la LCEN, la loi
Toubon envisageait la communication par voie électronique, comprise dans la
communication audiovisuelle.
Néanmoins, l’arrivée de la LCEN a changé le contexte juridique. Bien que la doctrine
soit favorable à une application extensive de la loi Toubon à l’Internet, le principe de
légalité des délits et des peines, semble empêcher une telle interprétation.
Ainsi, le principe d’une application extensive de la loi Toubon à l’Internet, semble
être controversé. D’autant, qu’il existe des exceptions à cette dernière, justifiées par la
visée initiale et restreinte de la loi Toubon.
===Le manque d’adaptation de la loi Toubon justifié par des exceptions===
originelles légitimées
Plusieurs propositions sont faites depuis longtemps pour inciter à une adaptation de la
loi Toubon pour tenir compte de la particularité des services en ligne qui ont vocation
à diffuser des messages hors du territoire français. En effet, 90 % des messages sur le
web sont en anglais, rendant illusoire l’exigence de traduction en langue française à
l’ensemble des sites domiciliés en France. A ce titre, la Délégation générale à la
langue française a elle-même préconisé un internet « plurilingue ».
En annexe à un Avis du Conseil national de la consommation sur la protection du
consommateur, on peut lire que la loi est limitée à la protection du consommateur ou
de l’utilisateur final sur le territoire français.
Ainsi, les relations entre professionnels français et étrangers et les opérations
d’exportation seraient exonérées de cette obligation. En conséquence, une entreprise
précisant sur son site le type de clientèle visée par des mentions du type « site réservé
aux professionnels » pourrait à priori bénéficier de cette dérogation.
Les interrogations sur l’application de la loi Toubon aux réseaux numériques et son
apparente inadaptation, pourraient néanmoins trouver des solutions.

=L’extension hypothétique de la protection de la langue française sur internet=
Le fait de ne pas viser expressément les communications électroniques
constitue une lacune de la loi Toubon. La proposition Marini vise notamment à
étendre l’article 2 de la loi Toubon aux « publicités par voie électronique ».
Cette dernière soutenue par des acteurs de la scène juridique reste une solution
envisageable pour parvenir à établir une protection de la langue française.
Néanmoins, l’éventuelle application de la loi Toubon aux sites étrangers, ajoute une
difficulté supplémentaire non-négligeable.

==Le soutien de la proposition Marini vers une éventuelle extension de la loi Toubon à Internet==
Une proposition de loi a été déposée le 10 novembre 2004, par le député UMP Philipe
Marini dans le but de compléter la loi Toubon, et en particulier de modifier l’article 2
de cette dernière pour prendre en compte les conséquences de l’entrée en vigueur de la
LCEN qu’il jugeait incomplète. L’article 1er de ce projet, consiste à appliquer la loi
Toubon aux messages d’erreurs pratiquement toujours énoncés en anglais, mais
également aux sites internet commerciaux, qui s’adressent à un public français.
De plus, l’une des modifications envisagées concerne le champ d’application de
l’article 2 de la loi de 1994, qui dispose que la loi s’applique «à toute publicité parlée,
écrite ou audiovisuelle ». La solution préconisée, afin de ne pas exclure internet du
champ d’application de la loi Toubon, est de compléter la disposition « à toute
publicité écrite, parlée ou audiovisuelle », par « ou par voie électronique ».
La doctrine et la Commission des affaires culturelles, suivent également ce
raisonnement, dans la mesure où toute publicité sur l'internet pourra être qualifiée soit
d'écrite soit d'audiovisuelle.
Telle est également l'opinion exprimée par la Ministre de la Culture et de la
Communication dans une réponse ministérielle de juin 1998 : "Les publicités
commerciales répondant à l'obligation d'emploi de la langue française en vertu de la
loi n° 94-665 du 4 août 1994 le sont indépendamment du support utilisé pour assurer
leur diffusion. Le second alinéa de cet article institue une obligation d'emploi de la
langue française (…). En effet, le droit communautaire comme le droit national
considèrent que la ou les langues officielles du pays de commercialisation constituent,
sauf rares exceptions, le moyen le plus adéquat pour assurer efficacement la
protection du consommateur. Le respect de cet objectif conduit donc à ne pas traiter
différemment des autres supports, au regard des obligations créées par la loi du 4
août 1994, les publicités diffusées par l'intermédiaire de l'Internet" .
La question la plus délicate demeure celle de l’application de la loi Toubon aux sites
web conçus en langue étrangère, tous par nature accessibles à partir du territoire
français.
==Le problème persistant de l’internationalité d’Internet==
Le commerce électronique pose alors une difficulté supplémentaire, en particulier
concernant l’applicabilité de la loi Toubon sur des sites étrangers. Certains auteurs ont
proposé d’utiliser le critère du « public cible » qui s’il est retenu, favoriserait ainsi la
protection du consommateur. D’autres ont évoqué une solution alternative
qui consiste à appliquer par analogie aux sites web étrangers les exceptions prévues
aux articles 12 et 13 de la loi Toubon. Ce qui est certain, c’est que les
échanges internationaux par voie électronique ne facilitent pas la tâche du législateur,
élément qui pourrait conduire à une modification législative, qui pourrait alors aboutir
à prendre exemple sur les systèmes étrangers.
===Le critère primaire du « public cible »===
Un site étranger accessible par le public français pourrait théoriquement se voir
imposer les exigences de la langue française compte tenu du caractère d’ordre public
de cette loi relative à l’usage de la langue française ce qui ne paraît pas très réaliste.
Antérieurement à l’entrée en vigueur de la LCEN, le Conseil d’État avait jugé que la
loi Toubon devait s’appliquer suivant le critère de destination du public français, dit
encore le critère du « public cible ». Or la LCEN pose dorénavant le principe dans son
article 17 selon lequel : « Le commerce électronique est soumis à la loi de l’État
membre sur le territoire duquel la personne qui l’exerce est établie, sous réserve de la
commune intention de cette personne et de celle à qui sont destinés les biens et les
services ».
Ainsi, le Sénat, dans son rapport sur la proposition de loi relative à l’emploi de la
langue française, suggère que « c’est sans doute cette approche (du critère lié à
l’origine du prestataire de services) qu’il convient ( … ) de privilégier ».
L’application de ce critère ne doit toutefois pas faire oublier que la loi Toubon, d’une
part, est une loi de police destinée à protéger le consommateur français face à un
prestataire de services étranger et, d’autre part, aurait sans doute vocation à
s’appliquer si l’internaute français était visé par une publicité étrangère. A condition,
qu’une coopération transfrontière soit installée entre les deux pays concernés.
Ce critère initialement soutenu, et approuvé par le Conseil d’Etat, ne pourrait avoir
d’avenir, seulement si à terme une modification législative intervenait. C’est
pourquoi, ce dernier a progressivement laissé place à un critère alternatif.
===L’émergence d’un critère alternatif===
Une solution alternative a été envisagée. Elle réside dans l’application aux sites web
étrangers, des articles 12 et 13 de la loi Toubon qui disposent que l’obligation
d’employer le français n’est pas applicable « aux oeuvres cinématographiques et
audiovisuelles en version original ni aux programmes ou publicités conçus pour être
intégralement diffusés en langue étrangère ».
Mais l’application concrète de cette éventualité apparaît difficile, lorsque le site
contient plusieurs langues et n’est donc pas intégralement en langue étrangère.
C’est pourquoi, la seule hypothèse qui semble être envisageable à terme résiderait
dans une modification législative, qui si elle a lieu pourrait prendre modèle sur les
législations étrangères.
===Les solutions satisfaisantes mises en oeuvre à l’étranger===
En Italie, la législation semble avoir trouvé une solution intéressante puisque lorsque
le consommateur désire recevoir une publicité dans sa langue, il doit en informer le
fournisseur qui doit répondre à cette exigence.
Cette solution permet de répondre au besoin de protection du consommateur, tout en
évitant «d’entraver la promptitude des trafics commerciaux ».
Au Canada, le Québec a prévu, en application de l’article 26 de la loi de protection du
consommateur que « le contrat et les documents qui s’y rattachent doivent être rédigés
en français. Ils peuvent être rédigés dans une autre langue si telle est la volonté
expresse des parties. S’ils sont rédigés en français et dans une autre langue, au cas de
divergence entre les deux textes, l’interprétation la plus favorable au consommateur
prévaut ».

=Sources=

Protection de la langue française sur l'internet (fr)

2009-06-13T22:06:38Z

Valérie Z : /* L’extension hypothétique de la protection de la langue française sur internet */

Protection de la langue française sur l'internet (fr)

2009-06-13T22:05:28Z

Valérie Z : /* La protection manifestement limitée de la langue française sur internet */

{{ébauche (fr)}}
[[France]] > [[Thema:Droit de l'internet en France|Droit de l'internet]]
[[Image:fr_flag.png|framed|]]
[[Catégorie:France]][[Catégorie:Droit public (fr)]][[Catégorie:Droit de l'internet (fr)]]

« Quand on éprouve le besoin de proclamer ce qui va de soi, c’est que justement, la
chose ne va plus de soi. »
Jean Dutourd, membre de l’Académie française
=Historique=
L’article 2 de la Constitution énonce « la langue de la République est le français ».
C’est donc au plus haut niveau de la hiérarchie des normes que la place du français est
reconnue, mais cette disposition constitutionnelle reste un principe, qui implique peu
de conséquences juridiques immédiates. Il appartient alors au législateur d’intervenir
pour réglementer l’usage de la langue française.
En France, au-delà la portée constitutionnelle d’un tel principe, l’usage du français est
une tradition législative qui remonte à l’ordonnance de Villers-Cotterêts de 1539,
mais également à la loi dite « loi Bas-Lauriol » qui a instauré des obligations précises
d’utilisation de la langue française. Obligations désormais abrogées et remplacées par
la loi n° 94-665 du 4 août 1994, dite « Loi Toubon ».
Elle précise que l’usage de de la langue française est obligatoire dans toute « publicité
écrite, parlée ou audiovisuelle ».
La circulaire du Premier ministre du 19 mars 1996 précise que la loi Toubon s’étend à
la commercialisation des biens, produits et services sur le territoire français et qu’elle
s’applique également aux documents émis à partir de l’étranger, quelle qu’en soit
l’origine. La sanction à une violation des dispositions citées entraîne le contrevenant à
s’exposer à une amende de 4ème classe.
Avec la loi Toubon, l’objectif du législateur est double. En effet, il est de protéger
simultanément la langue française et le citoyen-consommateur.
La Loi Toubon, avait fixé 3 objectifs : l’enrichissement de la langue française,
l’obligation d’utiliser la langue française et le fait d’en faire la langue de la
République. Le champ d’application de cette loi est ainsi très large, puisqu’il concerne
à la fois l'information du consommateur, le monde du travail, mais également
l'enseignement, l'audiovisuel, les manifestations, colloques et congrès, sans oublier la
publicité.
Il apparaît que c’est tout l’environnement quotidien qui est concerné par la loi
Toubon. Néanmoins, c’est dans les domaines économique et commercial que les
risques d’atteinte sont les plus nombreux. C’est pourquoi, l’analyse de la protection de
la langue française sur l’internet s’articulera essentiellement autour du domaine de la
publicité. En effet, la question de l’emploi de la langue française dans la publicité, se
pose ici avec une intensité particulière. Très majoritairement anglophone, Internet
consacre le règne de la langue anglaise, dans lequel le but est généralement d’attirer le
consommateur. En effet, on relève essentiellement deux domaines où l’internet
constitue une sphère à part pour la publicité, les dispositions relatives à la publicité en
faveur des boissons alcooliques, et les dispositions relatives à la langue française.
Ainsi, la loi du 4 août 1994, du fait de la généralité de ses termes a eu vocation à régir
la publicité en ligne. Mais toutefois son application concrète s’est révélée
particulièrement difficile jusqu’à l’adoption de la LCEN le 21 juin 2004 qui a
clairement exclut l’application de la loi Toubon au réseau Internet. En effet, l’article
1er de cette loi définit et distingue la communication audiovisuelle, à laquelle
s’applique la loi du 4 août 1994, de la communication au public par voie électronique.
Ainsi, on peut se demander, si dans un but de protection optimale de la langue
française sur l’internet, la loi Toubon pourrait s’adapter aux réseaux numériques?
Cela revient à analyser a contrario, le maintien du cadre légal existant , et de renoncer
par conséquent à l’application de la loi Toubon sur internet, en rappelant qu’à
l’époque de son adoption, Internet était encore inconnu en France.
En d’autres termes, la loi Toubon trouve t’elle une application satisfaisante dans son
objectif poursuivi de protection de la langue française, notamment face aux évolutions
technologiques.
Ainsi, il apparaît une protection manifestement limitée de la langue française sur
internet face à l’applicabilité restreinte de la loi Toubon, néanmoins
éventuellement extensive, créatrice d’une protection alors envisageable de la langue
française sur internet.

=La protection manifestement limitée de la langue française sur internet=
Le constat actuel d’un manque de protection de la langue française sur Internet, liée à
l’obsolète apparence de la loi Toubon, pouvait être prévisible au regard de la remise
en cause d’une part du Conseil constitutionnel, et d’autre part du droit
communautaire, antérieurement à l’arrivée de l’Internet en France.
Cet aspect était également décelable par le fait que durant la période où la loi du 4
août 1994 a été applicable aux réseaux numériques, c’est-à-dire avant que la LCEN
entre en vigueur, il y a eu très peu d’illustrations jurisprudentielles.
==Des limites prévisibles à la protection limitée actuelle==
===La caractéristique historique d’un texte législatif controversé===
La polémique, qui a entouré la loi Toubon dés sa mise en oeuvre était révélateur de son
incompatibilité future coïncidant avec l’arrivée de l’Internet, notamment par les
positions prises successivement par le Conseil constitutionnel, et par le
droit communautaire.

'''Une remise en cause originelle par le Conseil constitutionnel''':
Avant son entrée en vigueur, concernant la disposition de la loi Toubon « le recours à
tout terme étranger est prohibé lorsqu’il existe une expression ou un terme français de
même sens approuvés dans les conditions prévues par les dispositions relatives à
l’enrichissement de la langue française » a été censuré par le Conseil constitutionnel.
En effet, il a considéré que « s’il incombe au législateur d’édicter des règles
concernant l’exercice du droit de libre communication et de la liberté de parler, il ne
saurait le faire qu’en vue d’en rendre l’exercice plus effectif ou de le concilier avec
d’autres règles ou principes de valeur constitutionnelle. »
Que de plus, la liberté d’expression proclamée par la DDHC implique le droit « pour
chacun de choisir les termes jugés par lui les mieux appropriés à l’expression de sa
pensée ; que la langue française évolue, comme toute langue vivante, en intégrant
dans le vocabulaire usuel des termes de différentes sources, qu’il s’agisse de termes
étrangers, d’expressions en langue régionale ou de vocable dit populaire ».
Le problème de la conformité de la loi Toubon au droit communautaire s’est
également posé et se pose toujours.

'''Une remise en cause perpétuelle par la Cour de justice des Communautés européennes''':
Par un arrêt du 12 septembre 2000, la Cour de justice des Communautés européennes
s’est prononcée à la demande de la cour d’appel de Lyon, sur une question
préjudicielle en interprétation de certaines dispositions du droit communautaire
susceptibles de s’opposer à l’application de la législation française en matière
d’étiquetage des denrées alimentaires.
Sur le décret n° 84-1147 qui impose l’utilisation d’une langue déterminée pour
l’étiquetage des denrées alimentaires , la Cour européenne s’oppose « à ce qu’une
règlementation nationale [ … ] impose l’utilisation d’une langue déterminée pour
l’étiquetage des denrées alimentaires, sans retenir la possibilité qu’une autre langue,
facilement comprise par les acheteurs, soit utilisée ou que l’information de l’acheteur
soit assurée par d’autres mesures ». La Cour européenne se prononçant: dans le même
temps sur la loi Toubon, observe que des règles communautaires ont été édictées dans
le domaine de la présentation des produits, visant à rapprocher les législations des
États membres. Aussi en imposant l’emploi de la langue française pour « la
désignation, l’offre, la présentation, le mode d’emploi ou d’utilisation, la description
de l’étendue et des conditions de garantie d’un bien, d’un produit ou d’un service,
ainsi que dans les factures et les quittances », elle considère que la loi française est
contraire au texte communautaire.
Une circulaire de 2001 a affirmé cette possibilité pour se conformer au droit
communautaire, mais elle a été annulée en partie par la Conseil d’Etat, ce qui a
relancé la question de la conformité avec le droit communautaire.
La perception d’un texte législatif « en sursis », ne peut être que confirmé devant le
faible nombre d’applications jurisprudentielles, alors que la LCEN n’était pas encore
en vigueur.

===L’appréhension tangible de la jurisprudence française===
Les espèces où la jurisprudence française a dû se prononcer sur la protection de la
langue de Molière sur l’Internet, alors que la loi Toubon n’avait pas encore été
définitivement écartée par la LCEN, sont rares.
Le premier litige sur la question de la langue d’un site internet, dont la jurisprudence a
eu à traiter, n’a pas permis de trancher la question, puisque l’action engagée a été
rejetée sur un point de procédure.
En l’espèce deux associations, Défense de la langue française et Avenir de la langue
française reprochaient à une filiale européenne du Georgia Institute of Technology
d’Atlanta d’éditer uniquement en anglais un site internet hébergé sur un serveur
français et présentant des renseignements relatifs aux modalités d’inscription et aux
tarifs des cours d’anglais dispensés.
Le directeur de cet établissement réfutait l’accusation en mettant notamment en avant
une exception de la loi Toubon qui n’impose pas l’établissement de la langue
française aux établissements d’enseignement.
Malheureusement, le tribunal ne s’est pas prononcé au fond, puisque l’affaire a été
jugée sur une question de procédure. Toutefois, le site avait finalement décidé de
mettre une traduction française à disposition des internautes.
Devant ce manque d’adéquation de la loi Toubon, le sénateur Marini a été amené à se
prononcer sur cette dernière. Selon lui, « si la loi Toubon a permis tout à la fois de
renforcer l’information des consommateurs et des salariés et de donner une traduction
concrète au principe inscrit à l’article 2 de la Constitutions selon lequel le français est
la langue de la république [ … ], la pratique des dix années écoulées a démontré que
tous les objectifs de la loi n’étaient pas encore atteints, soit parce qu’elle était
incomplète, soit parce que son application devrait être mieux assurée ». L’aspect
inachevé soulevé, est concrètement traduit par la mise en oeuvre de la LCEN.
==La LCEN, révélatrice de l’ineffectivité de la loi Toubon sur internet==
L’article 1er de la LCEN, distinguent la communication audiovisuelle, de la
communication au public par voie électronique, et exclue ainsi de manière explicite
l’application de la loi du 4 août 2004 à cette dernière. Le critère
d’ineffectivité de ce texte législatif concernant la protection de la langue française sur
internet, est d’autant plus marqué, lorsqu’il est constaté des exceptions justifiant ce
manque d’adaptation.

===L’apparition de limites réelles consécutives à la mise en oeuvre de la LCEN===
La Commission des affaires culturelles a rédigé un rapport sur la loi Toubon, le
rapport Jacques Legendre. Ce dernier, malgré la constance d’obstacles liés
principalement à la croissance constante des progrès techniques, et à la mondialisation
des échanges, montre la bonne application du texte, plébiscité par les citoyens et
accepté par les professionnels.
La loi vise à la fois toutes les formes de publicité et tous les modes de diffusion
excepté un, les communications par voie électronique. Adoptée avant la LCEN, la loi
Toubon envisageait la communication par voie électronique, comprise dans la
communication audiovisuelle.
Néanmoins, l’arrivée de la LCEN a changé le contexte juridique. Bien que la doctrine
soit favorable à une application extensive de la loi Toubon à l’Internet, le principe de
légalité des délits et des peines, semble empêcher une telle interprétation.
Ainsi, le principe d’une application extensive de la loi Toubon à l’Internet, semble
être controversé. D’autant, qu’il existe des exceptions à cette dernière, justifiées par la
visée initiale et restreinte de la loi Toubon.
===Le manque d’adaptation de la loi Toubon justifié par des exceptions===
originelles légitimées
Plusieurs propositions sont faites depuis longtemps pour inciter à une adaptation de la
loi Toubon pour tenir compte de la particularité des services en ligne qui ont vocation
à diffuser des messages hors du territoire français. En effet, 90 % des messages sur le
web sont en anglais, rendant illusoire l’exigence de traduction en langue française à
l’ensemble des sites domiciliés en France. A ce titre, la Délégation générale à la
langue française a elle-même préconisé un internet « plurilingue ».
En annexe à un Avis du Conseil national de la consommation sur la protection du
consommateur, on peut lire que la loi est limitée à la protection du consommateur ou
de l’utilisateur final sur le territoire français.
Ainsi, les relations entre professionnels français et étrangers et les opérations
d’exportation seraient exonérées de cette obligation. En conséquence, une entreprise
précisant sur son site le type de clientèle visée par des mentions du type « site réservé
aux professionnels » pourrait à priori bénéficier de cette dérogation.
Les interrogations sur l’application de la loi Toubon aux réseaux numériques et son
apparente inadaptation, pourraient néanmoins trouver des solutions.

=L’extension hypothétique de la protection de la langue française sur internet=
Le fait de ne pas viser expressément les communications électroniques
constitue une lacune de la loi Toubon. La proposition Marini vise notamment à
étendre l’article 2 de la loi Toubon aux « publicités par voie électronique ».
Cette dernière soutenue par des acteurs de la scène juridique reste une solution
envisageable pour parvenir à établir une protection de la langue française ( 3. 1. ).
Néanmoins, l’éventuelle application de la loi Toubon aux sites étrangers, ajoute une
difficulté supplémentaire non-négligeable ( 3. 2. ).

==Le soutien de la proposition Marini vers une éventuelle extension de la loi Toubon à Internet==
Une proposition de loi a été déposée le 10 novembre 2004, par le député UMP Philipe
Marini dans le but de compléter la loi Toubon, et en particulier de modifier l’article 2
de cette dernière pour prendre en compte les conséquences de l’entrée en vigueur de la
LCEN qu’il jugeait incomplète. L’article 1er de ce projet, consiste à appliquer la loi
Toubon aux messages d’erreurs pratiquement toujours énoncés en anglais, mais
également aux sites internet commerciaux, qui s’adressent à un public français.
De plus, l’une des modifications envisagées concerne le champ d’application de
l’article 2 de la loi de 1994, qui dispose que la loi s’applique «à toute publicité parlée,
écrite ou audiovisuelle ». La solution préconisée, afin de ne pas exclure internet du
champ d’application de la loi Toubon, est de compléter la disposition « à toute
publicité écrite, parlée ou audiovisuelle », par « ou par voie électronique ».
La doctrine et la Commission des affaires culturelles, suivent également ce
raisonnement, dans la mesure où toute publicité sur l'internet pourra être qualifiée soit
d'écrite soit d'audiovisuelle.
Telle est également l'opinion exprimée par la Ministre de la Culture et de la
Communication dans une réponse ministérielle de juin 1998 : "Les publicités
commerciales répondant à l'obligation d'emploi de la langue française en vertu de la
loi n° 94-665 du 4 août 1994 le sont indépendamment du support utilisé pour assurer
leur diffusion. Le second alinéa de cet article institue une obligation d'emploi de la
langue française (…). En effet, le droit communautaire comme le droit national
considèrent que la ou les langues officielles du pays de commercialisation constituent,
sauf rares exceptions, le moyen le plus adéquat pour assurer efficacement la
protection du consommateur. Le respect de cet objectif conduit donc à ne pas traiter
différemment des autres supports, au regard des obligations créées par la loi du 4
août 1994, les publicités diffusées par l'intermédiaire de l'Internet" .
La question la plus délicate demeure celle de l’application de la loi Toubon aux sites
web conçus en langue étrangère, tous par nature accessibles à partir du territoire
français.
==Le problème persistant de l’internationalité d’Internet==
Le commerce électronique pose alors une difficulté supplémentaire, en particulier
concernant l’applicabilité de la loi Toubon sur des sites étrangers. Certains auteurs ont
proposé d’utiliser le critère du « public cible » qui s’il est retenu, favoriserait ainsi la
protection du consommateur ( 3. 2. 1. ). D’autres ont évoqué une solution alternative
qui consiste à appliquer par analogie aux sites web étrangers les exceptions prévues
aux articles 12 et 13 de la loi Toubon ( 3. 2. 2.). Ce qui est certain, c’est que les
échanges internationaux par voie électronique ne facilitent pas la tâche du législateur,
élément qui pourrait conduire à une modification législative, qui pourrait alors aboutir
à prendre exemple sur les systèmes étrangers ( 3. 2. 3. ).
===Le critère primaire du « public cible »===
Un site étranger accessible par le public français pourrait théoriquement se voir
imposer les exigences de la langue française compte tenu du caractère d’ordre public
de cette loi relative à l’usage de la langue française ce qui ne paraît pas très réaliste.
Antérieurement à l’entrée en vigueur de la LCEN, le Conseil d’État avait jugé que la
loi Toubon devait s’appliquer suivant le critère de destination du public français, dit
encore le critère du « public cible ». Or la LCEN pose dorénavant le principe dans son
article 17 selon lequel : « Le commerce électronique est soumis à la loi de l’État
membre sur le territoire duquel la personne qui l’exerce est établie, sous réserve de la
commune intention de cette personne et de celle à qui sont destinés les biens et les
services ».
Ainsi, le Sénat, dans son rapport sur la proposition de loi relative à l’emploi de la
langue française, suggère que « c’est sans doute cette approche (du critère lié à
l’origine du prestataire de services) qu’il convient ( … ) de privilégier ».
L’application de ce critère ne doit toutefois pas faire oublier que la loi Toubon, d’une
part, est une loi de police destinée à protéger le consommateur français face à un
prestataire de services étranger et, d’autre part, aurait sans doute vocation à
s’appliquer si l’internaute français était visé par une publicité étrangère. A condition,
qu’une coopération transfrontière soit installée entre les deux pays concernés.
Ce critère initialement soutenu, et approuvé par le Conseil d’Etat, ne pourrait avoir
d’avenir, seulement si à terme une modification législative intervenait. C’est
pourquoi, ce dernier a progressivement laissé place à un critère alternatif.
===L’émergence d’un critère alternatif===
Une solution alternative a été envisagée. Elle réside dans l’application aux sites web
étrangers, des articles 12 et 13 de la loi Toubon qui disposent que l’obligation
d’employer le français n’est pas applicable « aux oeuvres cinématographiques et
audiovisuelles en version original ni aux programmes ou publicités conçus pour être
intégralement diffusés en langue étrangère ».
Mais l’application concrète de cette éventualité apparaît difficile, lorsque le site
contient plusieurs langues et n’est donc pas intégralement en langue étrangère.
C’est pourquoi, la seule hypothèse qui semble être envisageable à terme résiderait
dans une modification législative, qui si elle a lieu pourrait prendre modèle sur les
législations étrangères.
===Les solutions satisfaisantes mises en oeuvre à l’étranger===
En Italie, la législation semble avoir trouvé une solution intéressante puisque lorsque
le consommateur désire recevoir une publicité dans sa langue, il doit en informer le
fournisseur qui doit répondre à cette exigence.
Cette solution permet de répondre au besoin de protection du consommateur, tout en
évitant «d’entraver la promptitude des trafics commerciaux ».
Au Canada, le Québec a prévu, en application de l’article 26 de la loi de protection du
consommateur que « le contrat et les documents qui s’y rattachent doivent être rédigés
en français. Ils peuvent être rédigés dans une autre langue si telle est la volonté
expresse des parties. S’ils sont rédigés en français et dans une autre langue, au cas de
divergence entre les deux textes, l’interprétation la plus favorable au consommateur
prévaut ».

Protection de la langue française sur l'internet (fr)

2009-06-13T22:04:13Z

Valérie Z : /* Historique */

{{ébauche (fr)}}
[[France]] > [[Thema:Droit de l'internet en France|Droit de l'internet]]
[[Image:fr_flag.png|framed|]]
[[Catégorie:France]][[Catégorie:Droit public (fr)]][[Catégorie:Droit de l'internet (fr)]]

« Quand on éprouve le besoin de proclamer ce qui va de soi, c’est que justement, la
chose ne va plus de soi. »
Jean Dutourd, membre de l’Académie française
=Historique=
L’article 2 de la Constitution énonce « la langue de la République est le français ».
C’est donc au plus haut niveau de la hiérarchie des normes que la place du français est
reconnue, mais cette disposition constitutionnelle reste un principe, qui implique peu
de conséquences juridiques immédiates. Il appartient alors au législateur d’intervenir
pour réglementer l’usage de la langue française.
En France, au-delà la portée constitutionnelle d’un tel principe, l’usage du français est
une tradition législative qui remonte à l’ordonnance de Villers-Cotterêts de 1539,
mais également à la loi dite « loi Bas-Lauriol » qui a instauré des obligations précises
d’utilisation de la langue française. Obligations désormais abrogées et remplacées par
la loi n° 94-665 du 4 août 1994, dite « Loi Toubon ».
Elle précise que l’usage de de la langue française est obligatoire dans toute « publicité
écrite, parlée ou audiovisuelle ».
La circulaire du Premier ministre du 19 mars 1996 précise que la loi Toubon s’étend à
la commercialisation des biens, produits et services sur le territoire français et qu’elle
s’applique également aux documents émis à partir de l’étranger, quelle qu’en soit
l’origine. La sanction à une violation des dispositions citées entraîne le contrevenant à
s’exposer à une amende de 4ème classe.
Avec la loi Toubon, l’objectif du législateur est double. En effet, il est de protéger
simultanément la langue française et le citoyen-consommateur.
La Loi Toubon, avait fixé 3 objectifs : l’enrichissement de la langue française,
l’obligation d’utiliser la langue française et le fait d’en faire la langue de la
République. Le champ d’application de cette loi est ainsi très large, puisqu’il concerne
à la fois l'information du consommateur, le monde du travail, mais également
l'enseignement, l'audiovisuel, les manifestations, colloques et congrès, sans oublier la
publicité.
Il apparaît que c’est tout l’environnement quotidien qui est concerné par la loi
Toubon. Néanmoins, c’est dans les domaines économique et commercial que les
risques d’atteinte sont les plus nombreux. C’est pourquoi, l’analyse de la protection de
la langue française sur l’internet s’articulera essentiellement autour du domaine de la
publicité. En effet, la question de l’emploi de la langue française dans la publicité, se
pose ici avec une intensité particulière. Très majoritairement anglophone, Internet
consacre le règne de la langue anglaise, dans lequel le but est généralement d’attirer le
consommateur. En effet, on relève essentiellement deux domaines où l’internet
constitue une sphère à part pour la publicité, les dispositions relatives à la publicité en
faveur des boissons alcooliques, et les dispositions relatives à la langue française.
Ainsi, la loi du 4 août 1994, du fait de la généralité de ses termes a eu vocation à régir
la publicité en ligne. Mais toutefois son application concrète s’est révélée
particulièrement difficile jusqu’à l’adoption de la LCEN le 21 juin 2004 qui a
clairement exclut l’application de la loi Toubon au réseau Internet. En effet, l’article
1er de cette loi définit et distingue la communication audiovisuelle, à laquelle
s’applique la loi du 4 août 1994, de la communication au public par voie électronique.
Ainsi, on peut se demander, si dans un but de protection optimale de la langue
française sur l’internet, la loi Toubon pourrait s’adapter aux réseaux numériques?
Cela revient à analyser a contrario, le maintien du cadre légal existant , et de renoncer
par conséquent à l’application de la loi Toubon sur internet, en rappelant qu’à
l’époque de son adoption, Internet était encore inconnu en France.
En d’autres termes, la loi Toubon trouve t’elle une application satisfaisante dans son
objectif poursuivi de protection de la langue française, notamment face aux évolutions
technologiques.
Ainsi, il apparaît une protection manifestement limitée de la langue française sur
internet face à l’applicabilité restreinte de la loi Toubon, néanmoins
éventuellement extensive, créatrice d’une protection alors envisageable de la langue
française sur internet.

=La protection manifestement limitée de la langue française sur internet=
Le constat actuel d’un manque de protection de la langue française sur Internet, liée à
l’obsolète apparence de la loi Toubon, pouvait être prévisible au regard de la remise
en cause d’une part du Conseil constitutionnel, et d’autre part du droit
communautaire, antérieurement à l’arrivée de l’Internet en France (2. 1.).
Cet aspect était également décelable par le fait que durant la période où la loi du 4
août 1994 a été applicable aux réseaux numériques, c’est-à-dire avant que la LCEN
entre en vigueur, il y a eu très peu d’illustrations jurisprudentielles (2. 2.).
==Des limites prévisibles à la protection limitée actuelle==
===La caractéristique historique d’un texte législatif controversé===
La polémique, qui a entouré la loi Toubon dés sa mise en oeuvre était révélateur de son
incompatibilité future coïncidant avec l’arrivée de l’Internet, notamment par les
positions prises successivement par le Conseil constitutionnel (2. 1. 1. 1), et par le
droit communautaire (2. 1. 1. 2.).

'''Une remise en cause originelle par le Conseil constitutionnel''':
Avant son entrée en vigueur, concernant la disposition de la loi Toubon « le recours à
tout terme étranger est prohibé lorsqu’il existe une expression ou un terme français de
même sens approuvés dans les conditions prévues par les dispositions relatives à
l’enrichissement de la langue française » a été censuré par le Conseil constitutionnel.
En effet, il a considéré que « s’il incombe au législateur d’édicter des règles
concernant l’exercice du droit de libre communication et de la liberté de parler, il ne
saurait le faire qu’en vue d’en rendre l’exercice plus effectif ou de le concilier avec
d’autres règles ou principes de valeur constitutionnelle. »
Que de plus, la liberté d’expression proclamée par la DDHC implique le droit « pour
chacun de choisir les termes jugés par lui les mieux appropriés à l’expression de sa
pensée ; que la langue française évolue, comme toute langue vivante, en intégrant
dans le vocabulaire usuel des termes de différentes sources, qu’il s’agisse de termes
étrangers, d’expressions en langue régionale ou de vocable dit populaire ».
Le problème de la conformité de la loi Toubon au droit communautaire s’est
également posé et se pose toujours.

'''Une remise en cause perpétuelle par la Cour de justice des Communautés européennes''':
Par un arrêt du 12 septembre 2000, la Cour de justice des Communautés européennes
s’est prononcée à la demande de la cour d’appel de Lyon, sur une question
préjudicielle en interprétation de certaines dispositions du droit communautaire
susceptibles de s’opposer à l’application de la législation française en matière
d’étiquetage des denrées alimentaires.
Sur le décret n° 84-1147 qui impose l’utilisation d’une langue déterminée pour
l’étiquetage des denrées alimentaires , la Cour européenne s’oppose « à ce qu’une
règlementation nationale [ … ] impose l’utilisation d’une langue déterminée pour
l’étiquetage des denrées alimentaires, sans retenir la possibilité qu’une autre langue,
facilement comprise par les acheteurs, soit utilisée ou que l’information de l’acheteur
soit assurée par d’autres mesures ». La Cour européenne se prononçant: dans le même
temps sur la loi Toubon, observe que des règles communautaires ont été édictées dans
le domaine de la présentation des produits, visant à rapprocher les législations des
États membres. Aussi en imposant l’emploi de la langue française pour « la
désignation, l’offre, la présentation, le mode d’emploi ou d’utilisation, la description
de l’étendue et des conditions de garantie d’un bien, d’un produit ou d’un service,
ainsi que dans les factures et les quittances », elle considère que la loi française est
contraire au texte communautaire.
Une circulaire de 2001 a affirmé cette possibilité pour se conformer au droit
communautaire, mais elle a été annulée en partie par la Conseil d’Etat, ce qui a
relancé la question de la conformité avec le droit communautaire.
La perception d’un texte législatif « en sursis », ne peut être que confirmé devant le
faible nombre d’applications jurisprudentielles, alors que la LCEN n’était pas encore
en vigueur.

===L’appréhension tangible de la jurisprudence française===
Les espèces où la jurisprudence française a dû se prononcer sur la protection de la
langue de Molière sur l’Internet, alors que la loi Toubon n’avait pas encore été
définitivement écartée par la LCEN, sont rares.
Le premier litige sur la question de la langue d’un site internet, dont la jurisprudence a
eu à traiter, n’a pas permis de trancher la question, puisque l’action engagée a été
rejetée sur un point de procédure.
En l’espèce deux associations, Défense de la langue française et Avenir de la langue
française reprochaient à une filiale européenne du Georgia Institute of Technology
d’Atlanta d’éditer uniquement en anglais un site internet hébergé sur un serveur
français et présentant des renseignements relatifs aux modalités d’inscription et aux
tarifs des cours d’anglais dispensés.
Le directeur de cet établissement réfutait l’accusation en mettant notamment en avant
une exception de la loi Toubon qui n’impose pas l’établissement de la langue
française aux établissements d’enseignement.
Malheureusement, le tribunal ne s’est pas prononcé au fond, puisque l’affaire a été
jugée sur une question de procédure. Toutefois, le site avait finalement décidé de
mettre une traduction française à disposition des internautes.
Devant ce manque d’adéquation de la loi Toubon, le sénateur Marini a été amené à se
prononcer sur cette dernière. Selon lui, « si la loi Toubon a permis tout à la fois de
renforcer l’information des consommateurs et des salariés et de donner une traduction
concrète au principe inscrit à l’article 2 de la Constitutions selon lequel le français est
la langue de la république [ … ], la pratique des dix années écoulées a démontré que
tous les objectifs de la loi n’étaient pas encore atteints, soit parce qu’elle était
incomplète, soit parce que son application devrait être mieux assurée ». L’aspect
inachevé soulevé, est concrètement traduit par la mise en oeuvre de la LCEN.
==La LCEN, révélatrice de l’ineffectivité de la loi Toubon sur internet==
L’article 1er de la LCEN, distinguent la communication audiovisuelle, de la
communication au public par voie électronique, et exclue ainsi de manière explicite
l’application de la loi du 4 août 2004 à cette dernière (2. 2. 1.). Le critère
d’ineffectivité de ce texte législatif concernant la protection de la langue française sur
internet, est d’autant plus marqué, lorsqu’il est constaté des exceptions justifiant ce
manque d’adaptation (2. 2. 2.).

===L’apparition de limites réelles consécutives à la mise en oeuvre de la LCEN===
La Commission des affaires culturelles a rédigé un rapport sur la loi Toubon, le
rapport Jacques Legendre. Ce dernier, malgré la constance d’obstacles liés
principalement à la croissance constante des progrès techniques, et à la mondialisation
des échanges, montre la bonne application du texte, plébiscité par les citoyens et
accepté par les professionnels.
La loi vise à la fois toutes les formes de publicité et tous les modes de diffusion
excepté un, les communications par voie électronique. Adoptée avant la LCEN, la loi
Toubon envisageait la communication par voie électronique, comprise dans la
communication audiovisuelle.
Néanmoins, l’arrivée de la LCEN a changé le contexte juridique. Bien que la doctrine
soit favorable à une application extensive de la loi Toubon à l’Internet, le principe de
légalité des délits et des peines, semble empêcher une telle interprétation.
Ainsi, le principe d’une application extensive de la loi Toubon à l’Internet, semble
être controversé. D’autant, qu’il existe des exceptions à cette dernière, justifiées par la
visée initiale et restreinte de la loi Toubon.
===Le manque d’adaptation de la loi Toubon justifié par des exceptions===
originelles légitimées
Plusieurs propositions sont faites depuis longtemps pour inciter à une adaptation de la
loi Toubon pour tenir compte de la particularité des services en ligne qui ont vocation
à diffuser des messages hors du territoire français. En effet, 90 % des messages sur le
web sont en anglais, rendant illusoire l’exigence de traduction en langue française à
l’ensemble des sites domiciliés en France. A ce titre, la Délégation générale à la
langue française a elle-même préconisé un internet « plurilingue ».
En annexe à un Avis du Conseil national de la consommation sur la protection du
consommateur, on peut lire que la loi est limitée à la protection du consommateur ou
de l’utilisateur final sur le territoire français.
Ainsi, les relations entre professionnels français et étrangers et les opérations
d’exportation seraient exonérées de cette obligation. En conséquence, une entreprise
précisant sur son site le type de clientèle visée par des mentions du type « site réservé
aux professionnels » pourrait à priori bénéficier de cette dérogation.
Les interrogations sur l’application de la loi Toubon aux réseaux numériques et son
apparente inadaptation, pourraient néanmoins trouver des solutions.

=L’extension hypothétique de la protection de la langue française sur internet=
Le fait de ne pas viser expressément les communications électroniques
constitue une lacune de la loi Toubon. La proposition Marini vise notamment à
étendre l’article 2 de la loi Toubon aux « publicités par voie électronique ».
Cette dernière soutenue par des acteurs de la scène juridique reste une solution
envisageable pour parvenir à établir une protection de la langue française ( 3. 1. ).
Néanmoins, l’éventuelle application de la loi Toubon aux sites étrangers, ajoute une
difficulté supplémentaire non-négligeable ( 3. 2. ).

==Le soutien de la proposition Marini vers une éventuelle extension de la loi Toubon à Internet==
Une proposition de loi a été déposée le 10 novembre 2004, par le député UMP Philipe
Marini dans le but de compléter la loi Toubon, et en particulier de modifier l’article 2
de cette dernière pour prendre en compte les conséquences de l’entrée en vigueur de la
LCEN qu’il jugeait incomplète. L’article 1er de ce projet, consiste à appliquer la loi
Toubon aux messages d’erreurs pratiquement toujours énoncés en anglais, mais
également aux sites internet commerciaux, qui s’adressent à un public français.
De plus, l’une des modifications envisagées concerne le champ d’application de
l’article 2 de la loi de 1994, qui dispose que la loi s’applique «à toute publicité parlée,
écrite ou audiovisuelle ». La solution préconisée, afin de ne pas exclure internet du
champ d’application de la loi Toubon, est de compléter la disposition « à toute
publicité écrite, parlée ou audiovisuelle », par « ou par voie électronique ».
La doctrine et la Commission des affaires culturelles, suivent également ce
raisonnement, dans la mesure où toute publicité sur l'internet pourra être qualifiée soit
d'écrite soit d'audiovisuelle.
Telle est également l'opinion exprimée par la Ministre de la Culture et de la
Communication dans une réponse ministérielle de juin 1998 : "Les publicités
commerciales répondant à l'obligation d'emploi de la langue française en vertu de la
loi n° 94-665 du 4 août 1994 le sont indépendamment du support utilisé pour assurer
leur diffusion. Le second alinéa de cet article institue une obligation d'emploi de la
langue française (…). En effet, le droit communautaire comme le droit national
considèrent que la ou les langues officielles du pays de commercialisation constituent,
sauf rares exceptions, le moyen le plus adéquat pour assurer efficacement la
protection du consommateur. Le respect de cet objectif conduit donc à ne pas traiter
différemment des autres supports, au regard des obligations créées par la loi du 4
août 1994, les publicités diffusées par l'intermédiaire de l'Internet" .
La question la plus délicate demeure celle de l’application de la loi Toubon aux sites
web conçus en langue étrangère, tous par nature accessibles à partir du territoire
français.
==Le problème persistant de l’internationalité d’Internet==
Le commerce électronique pose alors une difficulté supplémentaire, en particulier
concernant l’applicabilité de la loi Toubon sur des sites étrangers. Certains auteurs ont
proposé d’utiliser le critère du « public cible » qui s’il est retenu, favoriserait ainsi la
protection du consommateur ( 3. 2. 1. ). D’autres ont évoqué une solution alternative
qui consiste à appliquer par analogie aux sites web étrangers les exceptions prévues
aux articles 12 et 13 de la loi Toubon ( 3. 2. 2.). Ce qui est certain, c’est que les
échanges internationaux par voie électronique ne facilitent pas la tâche du législateur,
élément qui pourrait conduire à une modification législative, qui pourrait alors aboutir
à prendre exemple sur les systèmes étrangers ( 3. 2. 3. ).
===Le critère primaire du « public cible »===
Un site étranger accessible par le public français pourrait théoriquement se voir
imposer les exigences de la langue française compte tenu du caractère d’ordre public
de cette loi relative à l’usage de la langue française ce qui ne paraît pas très réaliste.
Antérieurement à l’entrée en vigueur de la LCEN, le Conseil d’État avait jugé que la
loi Toubon devait s’appliquer suivant le critère de destination du public français, dit
encore le critère du « public cible ». Or la LCEN pose dorénavant le principe dans son
article 17 selon lequel : « Le commerce électronique est soumis à la loi de l’État
membre sur le territoire duquel la personne qui l’exerce est établie, sous réserve de la
commune intention de cette personne et de celle à qui sont destinés les biens et les
services ».
Ainsi, le Sénat, dans son rapport sur la proposition de loi relative à l’emploi de la
langue française, suggère que « c’est sans doute cette approche (du critère lié à
l’origine du prestataire de services) qu’il convient ( … ) de privilégier ».
L’application de ce critère ne doit toutefois pas faire oublier que la loi Toubon, d’une
part, est une loi de police destinée à protéger le consommateur français face à un
prestataire de services étranger et, d’autre part, aurait sans doute vocation à
s’appliquer si l’internaute français était visé par une publicité étrangère. A condition,
qu’une coopération transfrontière soit installée entre les deux pays concernés.
Ce critère initialement soutenu, et approuvé par le Conseil d’Etat, ne pourrait avoir
d’avenir, seulement si à terme une modification législative intervenait. C’est
pourquoi, ce dernier a progressivement laissé place à un critère alternatif.
===L’émergence d’un critère alternatif===
Une solution alternative a été envisagée. Elle réside dans l’application aux sites web
étrangers, des articles 12 et 13 de la loi Toubon qui disposent que l’obligation
d’employer le français n’est pas applicable « aux oeuvres cinématographiques et
audiovisuelles en version original ni aux programmes ou publicités conçus pour être
intégralement diffusés en langue étrangère ».
Mais l’application concrète de cette éventualité apparaît difficile, lorsque le site
contient plusieurs langues et n’est donc pas intégralement en langue étrangère.
C’est pourquoi, la seule hypothèse qui semble être envisageable à terme résiderait
dans une modification législative, qui si elle a lieu pourrait prendre modèle sur les
législations étrangères.
===Les solutions satisfaisantes mises en oeuvre à l’étranger===
En Italie, la législation semble avoir trouvé une solution intéressante puisque lorsque
le consommateur désire recevoir une publicité dans sa langue, il doit en informer le
fournisseur qui doit répondre à cette exigence.
Cette solution permet de répondre au besoin de protection du consommateur, tout en
évitant «d’entraver la promptitude des trafics commerciaux ».
Au Canada, le Québec a prévu, en application de l’article 26 de la loi de protection du
consommateur que « le contrat et les documents qui s’y rattachent doivent être rédigés
en français. Ils peuvent être rédigés dans une autre langue si telle est la volonté
expresse des parties. S’ils sont rédigés en français et dans une autre langue, au cas de
divergence entre les deux textes, l’interprétation la plus favorable au consommateur
prévaut ».

Protection des droits des personnes par la publicité sur téléphone portable (fr)

2009-06-13T22:02:05Z

Valérie Z : /* La diversité des formes de la publicité sur le téléphone portable */

=Cadre général=
Le marketing mobile semble aujourd’hui représenter le nouvel eldorado d’une
économie en mal de croissance.
Les nouvelles technologies ont bouleversé le monde de la publicité en permettant aux
annonceurs d’atteindre plus efficacement le public.
Le marketing actuel fait sans cesse preuve d’innovations, qui représentent une
multitude de nouveaux moyens pour diffuser les messages publicitaires.
Les annonceurs aiment la publicité sur mobile, la « m-pub » comme ils l’appellent.
Le marché qui était de 1milliard d’euros en 2007, devrait dépasser les 10 milliards en
2012. Cette tendance devrait sans doute s’accentuer de façon remarquable à l’avenir.
En effet, le téléphone portable est devenu un outil majeur pour les habitants des pays
développés et a acquis véritablement un statut de bien commun.
L’enjeu sur le marché est considérable, en effet plus de 2, 6 milliards de personnes
possèdent un portable de nos jours. Plus de 80 % des français en possèdent un, alors
que 50 % des français sont équipés d’une connexion internet à leur domicile.
Il convient néanmoins de rappeler que l’essor de cet outil de communication s’est
opéré principalement grâce aux échanges vocaux et par l’inattendu boom des sms,
technologie minimale plébiscitée par les utilisateurs.
Historiquement, le premier sms (short message system) commercial aurait été envoyé
en décembre 1992 par un employé de Sema Group, Neil Papworth, à partir de son
ordinateur personnel vers un téléphone mobile sur le réseau GSM de Vodafone au
Royaume-Uni. De 1992 à 2008, le succès est frappant, puisque en 2008, le trafic
mondial sms et mms a atteint les 23 003 milliards de messages envoyés. Quant à la
situation en France, le trafic atteignait 8,6 millions de SMS échangés en septembre
2008 et le trafic SMS/MMS, représentait 459 millions d'euros au premier trimestre
2008.
C'est donc tout naturellement que les marques se sont emparées du SMS pour
l'intégrer dans leur stratégie de communication au coté des autres canaux offert par le
mobile tel que les mms, le Bluetooth et l'internet mobile.
Le marketing se définit comme la science qui consiste à concevoir l'offre d'un produit
en fonction de l'analyse des attentes des consommateurs (consumer marketing), et en
tenant compte des capacités de l'entreprise ainsi que de toutes les contraintes de
l'environnement (sociodémographique, concurrentiel, légal, culturel…) dans lequel
elle évolue.
Le marketing mobile consiste à utiliser le téléphone mobile pour atteindre le
consommateur et le faire réagir de façon ciblée, à tout moment, où qu'il se trouve.
Grâce au marketing mobile il s’agit pour les marques de se différencier et d’établir
une relation quasi-intime avec les consommateurs, notamment grâce aux différents
canaux mis à leur disposition.
L'ensemble des objectifs marketing d'un annonceur peut être atteint par le biais du
mobile. Notamment le fait d’associer communication et image, puis assurer une
gestion de la relation client. De plus, permettre promotion et interactivité à la fois.
Mais également assurer un coût très faible des campagnes réalisés. Puisque l‘envoi de
30 000 sms publicitaires coûtent approximativement 10 000 euros, ce qui comparé
aux coûts associés aux autres moyens de diffusion comme les campagnes postales ou
internet apparaît comme dérisoire.
Le marketing mobile n'a cependant pas que des atouts et son principal handicap réside
sans doute dans la nouveauté de la méthode qui n'est pas encore entrée dans les
moeurs. Malgré cela la possibilité de communiquer par la voie du mobile n'en reste pas
moins un atout considérable pour les marque mais aussi pour certains consommateurs
qui apprécient de recevoir des offres personnalisées.
C’est pourquoi, il s’agira d’analyser l’étendue de la protection dont bénéficie les
destinataires de cette nouvelles forme spécifique de publicité. Par conséquent, cela
revient à étudier le cadre de la législation mise en place, afin d’encadrer cette pratique
et en limiter les abus.
Il apparaît alors au regard des différentes formes et moyens pratiqués pour la publicité
diffusées par téléphone portable qu’une protection réelle et croissante est mise en
place, malgré la présence de limites, liées à la nature même du support.
=La diversité des formes de la publicité sur le téléphone portable=
La multiplicité des formes que peuvent prendre les messages commerciaux montre à
la fois le panel de possibilité laissé aux annonceurs, et par extension cela prouve le
besoin croissant de protection des destinataires. En effet, ces derniers peuvent être la
cible de publicité sur leurs mobiles par l’envoi de publicités sous formes de sms, de la
version améliorée qui est le sms +, mais également de mms. De plus, l’arrivée
de l’internet mobile sur le portable avec le wap, et l’utilisation du système Bluetooth,
contribuent à renforcer la nécessité de protection.
==L’utilisation traditionnelle du sms et de ses déclinaisons==
Le service de messagerie sms, permet de transmettre de courts messages textuels.
C’est un service proposé conjointement à la téléphonie mobile.
Le sms permet ainsi de transmettre des messages de taille maximale comprise entre 70
et 818 caractères suivant la langue utilisée.
Aujourd’hui, le sms est un marché à part entière. En effet, de nouvelles utilisations
sont découvertes chaque jour (par exemple le vote dans les émissions télévisées) que
ce soit pour l’utilisateur particulier ou, le professionnel spécialisé.
Des sociétés ont dédié intégralement leur activité à ce moyen de communication, c’est
ainsi le cas des publicitaires.
Ces derniers conscients de l’impact et des retombées marketing de ce dernier, n’ont
donc pas hésités à utiliser la version améliorée de ce dernier, le mms ou multimedia
message service. Il permet de transmettre des messages plus longs et au contenu riche,
comme par exemple des photos, messages vocaux ou vidéo, offrant ainsi encore plus
de moyens d’atteindre le consommateur.
Enfin, le sms +, désigné aussi sous l’appellation de sms premium permet à un
opérateur de facturer selon différents paliers l'utilisation d'un service dont les requêtes
et les réponses sont obtenues via sms. L'utilisateur paye ainsi le prix d'envoi d'un SMS
simple plus une surtaxe pour accéder au service par le biais d'un numéro court à cinq
chiffres en France.
Le SMS a littéralement boosté le marché de l’échange. En effet, le SMS s’est imposé
naturellement comme le médium du marché de la mobilité.
C’est pourquoi, les acteurs du marketing mobile n’ont pas hésité à utiliser l’internet
mobile, lorsque ce dernier a commencé à se développer sur les téléphones portables.
==L’arrivée significative de l’internet mobile==
L’invention du wap, conforté par l’apparition récente des smart phones, a permis
d’ouvrir encore de nouveaux horizons aux annonceurs. En effet, le wap permet
d´accéder à Internet et à d´autres services électroniques grâce à un terminal mobile et
de petite taille, notamment le téléphone mobile.
Le WAP (wireless application protocole), soit « protocole d´applications aux
téléphones sans fil », a donc été développé pour permettre le développement de
l´Internet mobile.
Le WAP, et ses retombées marketing sont déjà décelables à l’heure actuelle, et seront
de façon évidente de plus en plus présents à l’avenir, notamment grâce au GPRS, à
l’UMTS ou encore à la technologie EDGE voir la 3G.
Le panel des formes de publicité via téléphone portable semble sans fin, puisque il est
apparu il y a peu la publicité par Bluetooth sur téléphone mobile. Ainsi, les nouveaux
panneaux électroniques de publicité urbaine sont de plus en plus équipés d'un
dispositif d'envoi Bluetooth. En pratique, dès qu’une personne s’approche de ce type
d’affiche, elle reçoit un message l’invitant à accepter la réception d’une publicité sur
son téléphone, dès lors que la fonctionnalité Bluetooth de celui-ci est activée.

=La multiplicité des modes de campagnes de la publicité sur téléphone portable=
Il existe principalement deux types de campagne mobiles.
D’une part, les campagnes push, où le push désigne un processus et un ensemble de
technologies associées, par lesquels des informations ciblées par, ou pour un usager
d’Internet (ou d’un réseau), sont acheminées jusqu’à lui.
D’autre part, dans les campagnes pull l’annonceur souhaite recruter ou animer via des
jeux, quiz et collecte des numéros par ses plateformes. Le consommateur va de son
propre chef aller chercher les informations dont il a besoin. Il est alors acteur à part
entière de la campagne.
Il existe alors différentes catégories de sms associés à ces types de campagne.
D’abord le sms push, où l'annonceur diffuse un message à ses clients pour promouvoir
un produit, lancer des invitations, des offres promotionnelles.
Puis, le sms pull, où dans ce cas le client envoie un message à la marque pour avoir
des informations, un code promo, participer à un jeu.
Enfin avec les sms Push Pull et Push Wap, le destinataire est invité à répondre au
message par sms.
Les campagnes pull sont désormais poussées à leur extrême, puisque le marketing
viral, déjà fortement présent sur le web, commence à s’ancrer sur les téléphones
mobiles. La caractéristique essentielle de cette dernière tient dans la viralité.
Le marketing viral se définit comme une action menée par une entreprise afin de se
faire connaître, d'améliorer ou de repositionner son image ou celle de ses produits
auprès d'un public cible.
La spécificité de ce type de marketing est que les consommateurs deviennent les
principaux vecteurs de la communication de la marque. Alors, par intérêt, curiosité ou
amusement, ils diffusent l'information à leur réseau de connaissance.
Le marketing mobile étant une activité ayant pour cible principale les consommateurs,
tout ne saurait être permis aux entreprises qui y ont recours et un certains nombre de
règles ont été édictées afin de poser un cadre et éviter certains abus.
Néanmoins, des limites réelles sont aujourd’hui encore décelables, qui montrent que
de nouveaux moyens doivent être mis en place afin d’assurer une protection effective
des droits des personnes, lors d’envoi de publicités sur le téléphone portable.
=Un dispositif de protection en plein essor=
Le constat d’une protection réelle des droits des personnes ne peut être aujourd’hui
remis en cause. Ce constat est illustré à la fois par le rôle actif d’un grand nombre
d’institutions, mais également par un cadre juridique et spécifique mis en place pour
ce type particulier de publicité.
==Le rôle actif des institutions existantes==
Une action globale de protection du consommateur est menée de concert par trois
types d’institutions. D’abord, il y a des institutions composés de professionnels de la
communication, puis des associations protectrices des droits des consommateurs.
Enfin, des institutions générales, qui tentent de réguler les différents services.
===L’apport déontologique des institutions de professionnels===
On dénombre plusieurs groupements de professionnels, dont l’association sms plus.
L'Association, connue sous le sigle « SMS+ » est une association fondée par les trois
opérateurs mobiles Bouygues Telecom, Orange France et SFR.
Elle a pour objet de gérer les numéros disponibles de manière coordonnée avec
l'ensemble des opérateurs mobiles adhérents à l'association SMS+ . Puis, de traiter les
demandes de réservation de numéros courts issues des éditeurs de services, vérifier la
bonne utilisation de la Charte de communication des services SMS+ , et enfin de
promouvoir l'offre SMS+ .
Il existe de nombreux membres consultatifs de cette association, dont l'ACSEL
(Association pour le Commerce et les Services En Ligne), qui est l’organisation
française représentative du domaine des services en ligne et du commerce
électronique.
L’ACSEL se définit comme un club d’entreprises qui tirant leur puissance de la
diversité et de la richesse de ses adhérents, proposent des propositions d’actions, qui
sont écoutées et contribuent à faire évoluer le contexte français des services en ligne,
principalement l’Internet et les mobiles.
Fondée en 1980, l’ACSEL a accompagné toutes les évolutions qui ont marqué l’entrée
de la France dans la société de l’Information et les a souvent devancées, remplissant
ainsi son rôle : éclairer les professionnels engagés dans les services en ligne, et
notamment dans le commerce électronique.
Le GESTE (Groupement des Editeurs de Services en Ligne), fondé également dans les
années 1980 poursuit les objectifs définis par l’ASCEL. Tout comme la MMA France
(Mobile Marketing Association), qui s'inscrit dans la continuité du travail déjà
accompli. C’est-à-dire, oeuvre pour le développement du marché du marketing mobile,
en définissant des positions communes sur des points clés de l'activité et en proposant
des critères normatifs de bonne conduite pour les professionnels.
Malgré une autorégulation voulue par les professionnels, les associations jouent un
rôle dynamique dans la défense de la protection des droits des consommateurs.
===Une défense active mise en oeuvre pour les consommateurs===
La Dgccrf (la direction de la concurrence de la consommation et de la répression des
fraudes) a pour mission principale de constater les fraudes au droit de la concurrence
et de la consommation. Elle a parmi ses organes consultatifs une commission des
clauses abusives qui joue un rôle particulièrement dynamique.
Dans la visée de cette mission générale, les actions menées par les associations de
consommateurs, constitue un élément essentiel pour la défense des consommateurs.
Notamment grâce aux pouvoirs qui leurs sont reconnus suite à la loi de 1901, qui leur
permet de défendre les intérêts collectifs des consommateurs. Leur rôle joué dans la
défense des intérêts collectifs des destinataires de marketing mobile, ne fait aucun
doute, malgré l’apparition tardive de cette forme particulière de publicité. En effet,
L'Affut (Association française des utilisateurs de télécommunications) confirme
l’augmentation du phénomène dans son observatoire des plaintes et réclamations de
2007, elle enregistre une croissance de 98 % des récriminations à ce sujet par rapport à
l'année dernière.
Enfin, les instances générales ont également des missions non-négligeables.
===Une régulation effective assurée par des autorités indépendantes===
Parmi les autorités indépendantes, la CNIL (la Commission Nationale Informatique et
Libertés) et l’ARCEP (Autorité de Régulation des Communications Électroniques et
des Postes) jouent un rôle particulièrement notable.
Créée par la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et
aux libertés, la CNIL est une autorité administrative indépendante chargée de veiller à
la protection des données personnelles.
Face aux dangers que l'informatique peut faire peser sur les libertés, la CNIL a pour
mission essentielle de protéger la vie privée et les libertés individuelles ou publiques.
Intense et multiforme, l’activité de la CNIL est le reflet de la diversité des missions
qui lui sont dévolues. Ainsi, la CNIL joue un rôle actif dans la dénonciation d’envoi
abusif de sms. Elle s’adresse alors, au Parquet pour dénoncer des cas abusifs d'envoi
de sms en masse, à des fins commerciales.
L’ARCEP (Autorité de Régulation des Communications Électroniques et des Postes )
en tant qu’autorité de régulation indépendante, peut également intervenir et agir
directement sur les opérateurs de communications électroniques et faire cesser certains
abus en matière de données jugées personnelles.
Toutes ces institutions malgré leur apparent antagonisme, servent à faires respecter le
cadre juridique actuel, voir à l’améliorer.
==Un cadre juridique réel pour une protection effective==
La publicité exercée sur le téléphone portable comporte des règles à la fois générales,
et spécifiques du fait du support employé.
===L’application du régime général de la publicité===
Malgré le fait que la publicité analysée, s’effectue sur un support qui peut paraître
inhabituel du fait de sa diffusion via le terminal mobile d’une personne, elle doit
respecter des règles générales, applicables à toute publicité. Ainsi elle doit respecter
les règles édictées dans un but de protection du concurrent, mais également celles qui
le sont pour la protection du consommateur.
C‘est pourquoi, la publicité sur le téléphone portable se doit de respecter l’interdiction
de publicités fausses ou de nature à induire en erreur le consommateur. Elle se doit
également d’être rédigé en français, ou l’emploi de la langue de Molière a été rendu
obligatoire par la loi Toubon.
Enfin, les annonceurs ne sont pas exonérés des régimes spécifiques liés à la promotion
de certains produits et des obligations qui en découlent. De ce fait, la publicité pour
des produits médicaux, pour le tabac et l’alcool, ou encore en faveur d’une activité de
casino ou d’un cercle ou maison de jeux de hasard non autorisée, sont applicables.
La particularité du support mobile, engendre l’application de règles particulières.
===La mise en oeuvre d’un régime spécial===
En matière de prospection électronique, c'est-à-dire ce qui concerne les adresses de
messageries électroniques mais également les sms et mms, toute opération est soumise
à un double cadre juridique, qui entraîne de nombreuses obligations, mises à la charge
du responsable d’un traitement.
Le responsable d’un traitement est tenu à une série d’obligations légales visées par la
loi Informatique et Libertés. Il doit notamment déclarer son fichier et procéder à la
collecte loyale des données à caractère personnel. A ce titre, il doit informer les
personnes concernées, lors de la collecte de leurs données, de l’utilisation qui va en
être faite. Il doit, ainsi lors de sms mailing faire mention du caractère de prospection
commerciale du message dans l’objet du courrier. Cette prérogative semble d’ailleurs
difficile à appliquer au vu des contraintes techniques, pour l’envoi de sms
publicitaires simples.
Par ailleurs, la personne physique ou morale pour le compte de laquelle le message est
envoyé doit être clairement identifiable dans le message.
Enfin, il est interdit d’utiliser les données personnelles d’une personne physique à des
fins de prospection commerciale sans avoir préalablement obtenu son consentement et
sans offrir au destinataire une faculté de désinscription.
Il s’agit du principe de l’opt-in, qui s’il n’est pas respecté peut être pénalement
sanctionné.
La Cnil préconise à ce titre un consentement « libre, spécifique et informé » qui ne
soit pas « dilué dans une acceptation de conditions générales ou couplé à une demande
de bons de réduction ». Pour la prospection sur internet, la Cnil recommande qu’il soit
coché une case non pré-remplie. Pour le sms, dans la pratique c’est le système de
double l’opt-in qui s’applique, lorsque le propriétaire du numéro valide son premier
accord par une réponse sms par exemple.
La LCEN (Loi pour la confiance dans l‘économie numérique), en date du 21 juin 2004
est venue compléter ce dispositif, notamment par l'article 22 de la LCEN, codifié à
l'article L. 34-5 du Codes des postes et des communications électroniques.
Bien que le marketing mobile soit aujourd'hui encadré, donc autorisé, des abus sont
encore notables.

=Le spam ou la limite réelle à une protection intégrale=
Comme pour le fax en son temps, chaque nouvelle technologie est la cible des
spécialistes. Les spams ne se contentent plus d'inonder les ordinateurs, la pratique s'est
étendue à d'autres supports et notamment le téléphone mobile.
Si la méthode d'approche est la même que sur ordinateur, son contournement est plus
difficile puisque, leur origine est souvent inconnue.
Ajoutés aux sms simples, les consommateurs peuvent aussi être victimes de spit
(spam over IP telephony). Cela consiste pour des sociétés intéresser par l’envoi de
publicités non-sollicitées à appeler massivement des téléphones portables, ainsi un
message, ou simplement le numéro affiché sur le portable du destinataire, invite ce
dernier à rappeler l'émetteur de l'appel.
La victime va donc rappeler ce numéro qui, bien évidemment, est surtaxé, mais
néanmoins ne portera pas plainte.
C’est pourquoi, dès 2003, en France, la Cnil s'est inquiétée de l'émergence du Spit et a
veillé à anticiper son arrivée dans notre pays. Par exemple, elle a préparé une
campagne de sensibilisation en direction notamment des jeunes, souvent liés aux
portables et aux SMS.
La jurisprudence a aussi été concernée par le problème. En effet, le tribunal
correctionnel de Nanterre le 13 janvier 2006 a condamné la société Media Consulting,
devenue depuis CellCast, qui était à l'origine d’une opération de spit, à 50 000 euros
d'amende par le tribunal, à la suite d'une plainte de la Dgccrf.
Elle a aussi dû verser 30 000 euros de dommages et intérêts à l'UFC-Que-Choisir, qui
s'était portée partie civile.
Au-delà des mesures préventives encadrées par le régime juridique actuel (4.), le
numéro 33 700 apparaît comme une solution alternative satisfaisante.
En effet, Luc Châtel, secrétaire d'État à la Consommation, a ainsi annoncé en
octobre 2008, un dispositif de lutte contre le spam mobile.
Concrètement, il s'agit d'une plate-forme joignable par le biais d'un sms au 33700 à
laquelle il suffit d'envoyer une copie du spam et qui se charge alors de prévenir les
opérateurs qui pourront ensuite prendre des mesures adéquates à l'encontre des
numéros signalés, allant même jusqu'à la fermeture pure et simple de certains
numéros.
Devant le succès du procédé (28 500 signalements le jour même du lancement), le
système parait désormais fonctionnel, assurant une protection des droits des personnes
effective, lors d’envoi de messages publicitaires vers leurs téléphones portables, sous
réserve d’une action de concert avec les opérateurs de téléphonie mobile…

=Sources=

www.e-marketing.fr

www.pro.gallery.fr

www.wikipédia.fr

www.journaldunet.com

www.smsplus.org

www.geste.fr

Protection des droits des personnes par la publicité sur téléphone portable (fr)

2009-06-13T22:00:57Z

Valérie Z : /* Un cadre juridique réel pour une protection effective */

=Cadre général=
Le marketing mobile semble aujourd’hui représenter le nouvel eldorado d’une
économie en mal de croissance.
Les nouvelles technologies ont bouleversé le monde de la publicité en permettant aux
annonceurs d’atteindre plus efficacement le public.
Le marketing actuel fait sans cesse preuve d’innovations, qui représentent une
multitude de nouveaux moyens pour diffuser les messages publicitaires.
Les annonceurs aiment la publicité sur mobile, la « m-pub » comme ils l’appellent.
Le marché qui était de 1milliard d’euros en 2007, devrait dépasser les 10 milliards en
2012. Cette tendance devrait sans doute s’accentuer de façon remarquable à l’avenir.
En effet, le téléphone portable est devenu un outil majeur pour les habitants des pays
développés et a acquis véritablement un statut de bien commun.
L’enjeu sur le marché est considérable, en effet plus de 2, 6 milliards de personnes
possèdent un portable de nos jours. Plus de 80 % des français en possèdent un, alors
que 50 % des français sont équipés d’une connexion internet à leur domicile.
Il convient néanmoins de rappeler que l’essor de cet outil de communication s’est
opéré principalement grâce aux échanges vocaux et par l’inattendu boom des sms,
technologie minimale plébiscitée par les utilisateurs.
Historiquement, le premier sms (short message system) commercial aurait été envoyé
en décembre 1992 par un employé de Sema Group, Neil Papworth, à partir de son
ordinateur personnel vers un téléphone mobile sur le réseau GSM de Vodafone au
Royaume-Uni. De 1992 à 2008, le succès est frappant, puisque en 2008, le trafic
mondial sms et mms a atteint les 23 003 milliards de messages envoyés. Quant à la
situation en France, le trafic atteignait 8,6 millions de SMS échangés en septembre
2008 et le trafic SMS/MMS, représentait 459 millions d'euros au premier trimestre
2008.
C'est donc tout naturellement que les marques se sont emparées du SMS pour
l'intégrer dans leur stratégie de communication au coté des autres canaux offert par le
mobile tel que les mms, le Bluetooth et l'internet mobile.
Le marketing se définit comme la science qui consiste à concevoir l'offre d'un produit
en fonction de l'analyse des attentes des consommateurs (consumer marketing), et en
tenant compte des capacités de l'entreprise ainsi que de toutes les contraintes de
l'environnement (sociodémographique, concurrentiel, légal, culturel…) dans lequel
elle évolue.
Le marketing mobile consiste à utiliser le téléphone mobile pour atteindre le
consommateur et le faire réagir de façon ciblée, à tout moment, où qu'il se trouve.
Grâce au marketing mobile il s’agit pour les marques de se différencier et d’établir
une relation quasi-intime avec les consommateurs, notamment grâce aux différents
canaux mis à leur disposition.
L'ensemble des objectifs marketing d'un annonceur peut être atteint par le biais du
mobile. Notamment le fait d’associer communication et image, puis assurer une
gestion de la relation client. De plus, permettre promotion et interactivité à la fois.
Mais également assurer un coût très faible des campagnes réalisés. Puisque l‘envoi de
30 000 sms publicitaires coûtent approximativement 10 000 euros, ce qui comparé
aux coûts associés aux autres moyens de diffusion comme les campagnes postales ou
internet apparaît comme dérisoire.
Le marketing mobile n'a cependant pas que des atouts et son principal handicap réside
sans doute dans la nouveauté de la méthode qui n'est pas encore entrée dans les
moeurs. Malgré cela la possibilité de communiquer par la voie du mobile n'en reste pas
moins un atout considérable pour les marque mais aussi pour certains consommateurs
qui apprécient de recevoir des offres personnalisées.
C’est pourquoi, il s’agira d’analyser l’étendue de la protection dont bénéficie les
destinataires de cette nouvelles forme spécifique de publicité. Par conséquent, cela
revient à étudier le cadre de la législation mise en place, afin d’encadrer cette pratique
et en limiter les abus.
Il apparaît alors au regard des différentes formes et moyens pratiqués pour la publicité
diffusées par téléphone portable qu’une protection réelle et croissante est mise en
place, malgré la présence de limites, liées à la nature même du support.
=La diversité des formes de la publicité sur le téléphone portable=
La multiplicité des formes que peuvent prendre les messages commerciaux montre à
la fois le panel de possibilité laissé aux annonceurs, et par extension cela prouve le
besoin croissant de protection des destinataires. En effet, ces derniers peuvent être la
cible de publicité sur leurs mobiles par l’envoi de publicités sous formes de sms, de la
version améliorée qui est le sms +, mais également de mms (2. 1.). De plus, l’arrivée
de l’internet mobile sur le portable avec le wap, et l’utilisation du système Bluetooth,
contribuent à renforcer la nécessité de protection (2. 2.).
==L’utilisation traditionnelle du sms et de ses déclinaisons==
Le service de messagerie sms, permet de transmettre de courts messages textuels.
C’est un service proposé conjointement à la téléphonie mobile.
Le sms permet ainsi de transmettre des messages de taille maximale comprise entre 70
et 818 caractères suivant la langue utilisée.
Aujourd’hui, le sms est un marché à part entière. En effet, de nouvelles utilisations
sont découvertes chaque jour (par exemple le vote dans les émissions télévisées) que
ce soit pour l’utilisateur particulier ou, le professionnel spécialisé.
Des sociétés ont dédié intégralement leur activité à ce moyen de communication, c’est
ainsi le cas des publicitaires.
Ces derniers conscients de l’impact et des retombées marketing de ce dernier, n’ont
donc pas hésités à utiliser la version améliorée de ce dernier, le mms ou multimedia
message service. Il permet de transmettre des messages plus longs et au contenu riche,
comme par exemple des photos, messages vocaux ou vidéo, offrant ainsi encore plus
de moyens d’atteindre le consommateur.
Enfin, le sms +, désigné aussi sous l’appellation de sms premium permet à un
opérateur de facturer selon différents paliers l'utilisation d'un service dont les requêtes
et les réponses sont obtenues via sms. L'utilisateur paye ainsi le prix d'envoi d'un SMS
simple plus une surtaxe pour accéder au service par le biais d'un numéro court à cinq
chiffres en France.
Le SMS a littéralement boosté le marché de l’échange. En effet, le SMS s’est imposé
naturellement comme le médium du marché de la mobilité.
C’est pourquoi, les acteurs du marketing mobile n’ont pas hésité à utiliser l’internet
mobile, lorsque ce dernier a commencé à se développer sur les téléphones portables.
==L’arrivée significative de l’internet mobile==
L’invention du wap, conforté par l’apparition récente des smart phones, a permis
d’ouvrir encore de nouveaux horizons aux annonceurs. En effet, le wap permet
d´accéder à Internet et à d´autres services électroniques grâce à un terminal mobile et
de petite taille, notamment le téléphone mobile.
Le WAP (wireless application protocole), soit « protocole d´applications aux
téléphones sans fil », a donc été développé pour permettre le développement de
l´Internet mobile.
Le WAP, et ses retombées marketing sont déjà décelables à l’heure actuelle, et seront
de façon évidente de plus en plus présents à l’avenir, notamment grâce au GPRS, à
l’UMTS ou encore à la technologie EDGE voir la 3G.
Le panel des formes de publicité via téléphone portable semble sans fin, puisque il est
apparu il y a peu la publicité par Bluetooth sur téléphone mobile. Ainsi, les nouveaux
panneaux électroniques de publicité urbaine sont de plus en plus équipés d'un
dispositif d'envoi Bluetooth. En pratique, dès qu’une personne s’approche de ce type
d’affiche, elle reçoit un message l’invitant à accepter la réception d’une publicité sur
son téléphone, dès lors que la fonctionnalité Bluetooth de celui-ci est activée.
=La multiplicité des modes de campagnes de la publicité sur téléphone portable=
Il existe principalement deux types de campagne mobiles.
D’une part, les campagnes push, où le push désigne un processus et un ensemble de
technologies associées, par lesquels des informations ciblées par, ou pour un usager
d’Internet (ou d’un réseau), sont acheminées jusqu’à lui.
D’autre part, dans les campagnes pull l’annonceur souhaite recruter ou animer via des
jeux, quiz et collecte des numéros par ses plateformes. Le consommateur va de son
propre chef aller chercher les informations dont il a besoin. Il est alors acteur à part
entière de la campagne.
Il existe alors différentes catégories de sms associés à ces types de campagne.
D’abord le sms push, où l'annonceur diffuse un message à ses clients pour promouvoir
un produit, lancer des invitations, des offres promotionnelles.
Puis, le sms pull, où dans ce cas le client envoie un message à la marque pour avoir
des informations, un code promo, participer à un jeu.
Enfin avec les sms Push Pull et Push Wap, le destinataire est invité à répondre au
message par sms.
Les campagnes pull sont désormais poussées à leur extrême, puisque le marketing
viral, déjà fortement présent sur le web, commence à s’ancrer sur les téléphones
mobiles. La caractéristique essentielle de cette dernière tient dans la viralité.
Le marketing viral se définit comme une action menée par une entreprise afin de se
faire connaître, d'améliorer ou de repositionner son image ou celle de ses produits
auprès d'un public cible.
La spécificité de ce type de marketing est que les consommateurs deviennent les
principaux vecteurs de la communication de la marque. Alors, par intérêt, curiosité ou
amusement, ils diffusent l'information à leur réseau de connaissance.
Le marketing mobile étant une activité ayant pour cible principale les consommateurs,
tout ne saurait être permis aux entreprises qui y ont recours et un certains nombre de
règles ont été édictées afin de poser un cadre et éviter certains abus.
Néanmoins, des limites réelles sont aujourd’hui encore décelables, qui montrent que
de nouveaux moyens doivent être mis en place afin d’assurer une protection effective
des droits des personnes, lors d’envoi de publicités sur le téléphone portable.
=Un dispositif de protection en plein essor=
Le constat d’une protection réelle des droits des personnes ne peut être aujourd’hui
remis en cause. Ce constat est illustré à la fois par le rôle actif d’un grand nombre
d’institutions, mais également par un cadre juridique et spécifique mis en place pour
ce type particulier de publicité.
==Le rôle actif des institutions existantes==
Une action globale de protection du consommateur est menée de concert par trois
types d’institutions. D’abord, il y a des institutions composés de professionnels de la
communication, puis des associations protectrices des droits des consommateurs.
Enfin, des institutions générales, qui tentent de réguler les différents services.
===L’apport déontologique des institutions de professionnels===
On dénombre plusieurs groupements de professionnels, dont l’association sms plus.
L'Association, connue sous le sigle « SMS+ » est une association fondée par les trois
opérateurs mobiles Bouygues Telecom, Orange France et SFR.
Elle a pour objet de gérer les numéros disponibles de manière coordonnée avec
l'ensemble des opérateurs mobiles adhérents à l'association SMS+ . Puis, de traiter les
demandes de réservation de numéros courts issues des éditeurs de services, vérifier la
bonne utilisation de la Charte de communication des services SMS+ , et enfin de
promouvoir l'offre SMS+ .
Il existe de nombreux membres consultatifs de cette association, dont l'ACSEL
(Association pour le Commerce et les Services En Ligne), qui est l’organisation
française représentative du domaine des services en ligne et du commerce
électronique.
L’ACSEL se définit comme un club d’entreprises qui tirant leur puissance de la
diversité et de la richesse de ses adhérents, proposent des propositions d’actions, qui
sont écoutées et contribuent à faire évoluer le contexte français des services en ligne,
principalement l’Internet et les mobiles.
Fondée en 1980, l’ACSEL a accompagné toutes les évolutions qui ont marqué l’entrée
de la France dans la société de l’Information et les a souvent devancées, remplissant
ainsi son rôle : éclairer les professionnels engagés dans les services en ligne, et
notamment dans le commerce électronique.
Le GESTE (Groupement des Editeurs de Services en Ligne), fondé également dans les
années 1980 poursuit les objectifs définis par l’ASCEL. Tout comme la MMA France
(Mobile Marketing Association), qui s'inscrit dans la continuité du travail déjà
accompli. C’est-à-dire, oeuvre pour le développement du marché du marketing mobile,
en définissant des positions communes sur des points clés de l'activité et en proposant
des critères normatifs de bonne conduite pour les professionnels.
Malgré une autorégulation voulue par les professionnels, les associations jouent un
rôle dynamique dans la défense de la protection des droits des consommateurs.
===Une défense active mise en oeuvre pour les consommateurs===
La Dgccrf (la direction de la concurrence de la consommation et de la répression des
fraudes) a pour mission principale de constater les fraudes au droit de la concurrence
et de la consommation. Elle a parmi ses organes consultatifs une commission des
clauses abusives qui joue un rôle particulièrement dynamique.
Dans la visée de cette mission générale, les actions menées par les associations de
consommateurs, constitue un élément essentiel pour la défense des consommateurs.
Notamment grâce aux pouvoirs qui leurs sont reconnus suite à la loi de 1901, qui leur
permet de défendre les intérêts collectifs des consommateurs. Leur rôle joué dans la
défense des intérêts collectifs des destinataires de marketing mobile, ne fait aucun
doute, malgré l’apparition tardive de cette forme particulière de publicité. En effet,
L'Affut (Association française des utilisateurs de télécommunications) confirme
l’augmentation du phénomène dans son observatoire des plaintes et réclamations de
2007, elle enregistre une croissance de 98 % des récriminations à ce sujet par rapport à
l'année dernière.
Enfin, les instances générales ont également des missions non-négligeables.
===Une régulation effective assurée par des autorités indépendantes===
Parmi les autorités indépendantes, la CNIL (la Commission Nationale Informatique et
Libertés) et l’ARCEP (Autorité de Régulation des Communications Électroniques et
des Postes) jouent un rôle particulièrement notable.
Créée par la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et
aux libertés, la CNIL est une autorité administrative indépendante chargée de veiller à
la protection des données personnelles.
Face aux dangers que l'informatique peut faire peser sur les libertés, la CNIL a pour
mission essentielle de protéger la vie privée et les libertés individuelles ou publiques.
Intense et multiforme, l’activité de la CNIL est le reflet de la diversité des missions
qui lui sont dévolues. Ainsi, la CNIL joue un rôle actif dans la dénonciation d’envoi
abusif de sms. Elle s’adresse alors, au Parquet pour dénoncer des cas abusifs d'envoi
de sms en masse, à des fins commerciales.
L’ARCEP (Autorité de Régulation des Communications Électroniques et des Postes )
en tant qu’autorité de régulation indépendante, peut également intervenir et agir
directement sur les opérateurs de communications électroniques et faire cesser certains
abus en matière de données jugées personnelles.
Toutes ces institutions malgré leur apparent antagonisme, servent à faires respecter le
cadre juridique actuel, voir à l’améliorer.
==Un cadre juridique réel pour une protection effective==
La publicité exercée sur le téléphone portable comporte des règles à la fois générales,
et spécifiques du fait du support employé.
===L’application du régime général de la publicité===
Malgré le fait que la publicité analysée, s’effectue sur un support qui peut paraître
inhabituel du fait de sa diffusion via le terminal mobile d’une personne, elle doit
respecter des règles générales, applicables à toute publicité. Ainsi elle doit respecter
les règles édictées dans un but de protection du concurrent, mais également celles qui
le sont pour la protection du consommateur.
C‘est pourquoi, la publicité sur le téléphone portable se doit de respecter l’interdiction
de publicités fausses ou de nature à induire en erreur le consommateur. Elle se doit
également d’être rédigé en français, ou l’emploi de la langue de Molière a été rendu
obligatoire par la loi Toubon.
Enfin, les annonceurs ne sont pas exonérés des régimes spécifiques liés à la promotion
de certains produits et des obligations qui en découlent. De ce fait, la publicité pour
des produits médicaux, pour le tabac et l’alcool, ou encore en faveur d’une activité de
casino ou d’un cercle ou maison de jeux de hasard non autorisée, sont applicables.
La particularité du support mobile, engendre l’application de règles particulières.
===La mise en oeuvre d’un régime spécial===
En matière de prospection électronique, c'est-à-dire ce qui concerne les adresses de
messageries électroniques mais également les sms et mms, toute opération est soumise
à un double cadre juridique, qui entraîne de nombreuses obligations, mises à la charge
du responsable d’un traitement.
Le responsable d’un traitement est tenu à une série d’obligations légales visées par la
loi Informatique et Libertés. Il doit notamment déclarer son fichier et procéder à la
collecte loyale des données à caractère personnel. A ce titre, il doit informer les
personnes concernées, lors de la collecte de leurs données, de l’utilisation qui va en
être faite. Il doit, ainsi lors de sms mailing faire mention du caractère de prospection
commerciale du message dans l’objet du courrier. Cette prérogative semble d’ailleurs
difficile à appliquer au vu des contraintes techniques, pour l’envoi de sms
publicitaires simples.
Par ailleurs, la personne physique ou morale pour le compte de laquelle le message est
envoyé doit être clairement identifiable dans le message.
Enfin, il est interdit d’utiliser les données personnelles d’une personne physique à des
fins de prospection commerciale sans avoir préalablement obtenu son consentement et
sans offrir au destinataire une faculté de désinscription.
Il s’agit du principe de l’opt-in, qui s’il n’est pas respecté peut être pénalement
sanctionné.
La Cnil préconise à ce titre un consentement « libre, spécifique et informé » qui ne
soit pas « dilué dans une acceptation de conditions générales ou couplé à une demande
de bons de réduction ». Pour la prospection sur internet, la Cnil recommande qu’il soit
coché une case non pré-remplie. Pour le sms, dans la pratique c’est le système de
double l’opt-in qui s’applique, lorsque le propriétaire du numéro valide son premier
accord par une réponse sms par exemple.
La LCEN (Loi pour la confiance dans l‘économie numérique), en date du 21 juin 2004
est venue compléter ce dispositif, notamment par l'article 22 de la LCEN, codifié à
l'article L. 34-5 du Codes des postes et des communications électroniques.
Bien que le marketing mobile soit aujourd'hui encadré, donc autorisé, des abus sont
encore notables.

=Le spam ou la limite réelle à une protection intégrale=
Comme pour le fax en son temps, chaque nouvelle technologie est la cible des
spécialistes. Les spams ne se contentent plus d'inonder les ordinateurs, la pratique s'est
étendue à d'autres supports et notamment le téléphone mobile.
Si la méthode d'approche est la même que sur ordinateur, son contournement est plus
difficile puisque, leur origine est souvent inconnue.
Ajoutés aux sms simples, les consommateurs peuvent aussi être victimes de spit
(spam over IP telephony). Cela consiste pour des sociétés intéresser par l’envoi de
publicités non-sollicitées à appeler massivement des téléphones portables, ainsi un
message, ou simplement le numéro affiché sur le portable du destinataire, invite ce
dernier à rappeler l'émetteur de l'appel.
La victime va donc rappeler ce numéro qui, bien évidemment, est surtaxé, mais
néanmoins ne portera pas plainte.
C’est pourquoi, dès 2003, en France, la Cnil s'est inquiétée de l'émergence du Spit et a
veillé à anticiper son arrivée dans notre pays. Par exemple, elle a préparé une
campagne de sensibilisation en direction notamment des jeunes, souvent liés aux
portables et aux SMS.
La jurisprudence a aussi été concernée par le problème. En effet, le tribunal
correctionnel de Nanterre le 13 janvier 2006 a condamné la société Media Consulting,
devenue depuis CellCast, qui était à l'origine d’une opération de spit, à 50 000 euros
d'amende par le tribunal, à la suite d'une plainte de la Dgccrf.
Elle a aussi dû verser 30 000 euros de dommages et intérêts à l'UFC-Que-Choisir, qui
s'était portée partie civile.
Au-delà des mesures préventives encadrées par le régime juridique actuel (4.), le
numéro 33 700 apparaît comme une solution alternative satisfaisante.
En effet, Luc Châtel, secrétaire d'État à la Consommation, a ainsi annoncé en
octobre 2008, un dispositif de lutte contre le spam mobile.
Concrètement, il s'agit d'une plate-forme joignable par le biais d'un sms au 33700 à
laquelle il suffit d'envoyer une copie du spam et qui se charge alors de prévenir les
opérateurs qui pourront ensuite prendre des mesures adéquates à l'encontre des
numéros signalés, allant même jusqu'à la fermeture pure et simple de certains
numéros.
Devant le succès du procédé (28 500 signalements le jour même du lancement), le
système parait désormais fonctionnel, assurant une protection des droits des personnes
effective, lors d’envoi de messages publicitaires vers leurs téléphones portables, sous
réserve d’une action de concert avec les opérateurs de téléphonie mobile…

=Sources=

www.e-marketing.fr

www.pro.gallery.fr

www.wikipédia.fr

www.journaldunet.com

www.smsplus.org

www.geste.fr

Protection des droits des personnes par la publicité sur téléphone portable (fr)

2009-06-13T21:54:51Z

Valérie Z : /* Sources */

=Cadre général=
Le marketing mobile semble aujourd’hui représenter le nouvel eldorado d’une
économie en mal de croissance.
Les nouvelles technologies ont bouleversé le monde de la publicité en permettant aux
annonceurs d’atteindre plus efficacement le public.
Le marketing actuel fait sans cesse preuve d’innovations, qui représentent une
multitude de nouveaux moyens pour diffuser les messages publicitaires.
Les annonceurs aiment la publicité sur mobile, la « m-pub » comme ils l’appellent.
Le marché qui était de 1milliard d’euros en 2007, devrait dépasser les 10 milliards en
2012. Cette tendance devrait sans doute s’accentuer de façon remarquable à l’avenir.
En effet, le téléphone portable est devenu un outil majeur pour les habitants des pays
développés et a acquis véritablement un statut de bien commun.
L’enjeu sur le marché est considérable, en effet plus de 2, 6 milliards de personnes
possèdent un portable de nos jours. Plus de 80 % des français en possèdent un, alors
que 50 % des français sont équipés d’une connexion internet à leur domicile.
Il convient néanmoins de rappeler que l’essor de cet outil de communication s’est
opéré principalement grâce aux échanges vocaux et par l’inattendu boom des sms,
technologie minimale plébiscitée par les utilisateurs.
Historiquement, le premier sms (short message system) commercial aurait été envoyé
en décembre 1992 par un employé de Sema Group, Neil Papworth, à partir de son
ordinateur personnel vers un téléphone mobile sur le réseau GSM de Vodafone au
Royaume-Uni. De 1992 à 2008, le succès est frappant, puisque en 2008, le trafic
mondial sms et mms a atteint les 23 003 milliards de messages envoyés. Quant à la
situation en France, le trafic atteignait 8,6 millions de SMS échangés en septembre
2008 et le trafic SMS/MMS, représentait 459 millions d'euros au premier trimestre
2008.
C'est donc tout naturellement que les marques se sont emparées du SMS pour
l'intégrer dans leur stratégie de communication au coté des autres canaux offert par le
mobile tel que les mms, le Bluetooth et l'internet mobile.
Le marketing se définit comme la science qui consiste à concevoir l'offre d'un produit
en fonction de l'analyse des attentes des consommateurs (consumer marketing), et en
tenant compte des capacités de l'entreprise ainsi que de toutes les contraintes de
l'environnement (sociodémographique, concurrentiel, légal, culturel…) dans lequel
elle évolue.
Le marketing mobile consiste à utiliser le téléphone mobile pour atteindre le
consommateur et le faire réagir de façon ciblée, à tout moment, où qu'il se trouve.
Grâce au marketing mobile il s’agit pour les marques de se différencier et d’établir
une relation quasi-intime avec les consommateurs, notamment grâce aux différents
canaux mis à leur disposition.
L'ensemble des objectifs marketing d'un annonceur peut être atteint par le biais du
mobile. Notamment le fait d’associer communication et image, puis assurer une
gestion de la relation client. De plus, permettre promotion et interactivité à la fois.
Mais également assurer un coût très faible des campagnes réalisés. Puisque l‘envoi de
30 000 sms publicitaires coûtent approximativement 10 000 euros, ce qui comparé
aux coûts associés aux autres moyens de diffusion comme les campagnes postales ou
internet apparaît comme dérisoire.
Le marketing mobile n'a cependant pas que des atouts et son principal handicap réside
sans doute dans la nouveauté de la méthode qui n'est pas encore entrée dans les
moeurs. Malgré cela la possibilité de communiquer par la voie du mobile n'en reste pas
moins un atout considérable pour les marque mais aussi pour certains consommateurs
qui apprécient de recevoir des offres personnalisées.
C’est pourquoi, il s’agira d’analyser l’étendue de la protection dont bénéficie les
destinataires de cette nouvelles forme spécifique de publicité. Par conséquent, cela
revient à étudier le cadre de la législation mise en place, afin d’encadrer cette pratique
et en limiter les abus.
Il apparaît alors au regard des différentes formes et moyens pratiqués pour la publicité
diffusées par téléphone portable qu’une protection réelle et croissante est mise en
place, malgré la présence de limites, liées à la nature même du support.
=La diversité des formes de la publicité sur le téléphone portable=
La multiplicité des formes que peuvent prendre les messages commerciaux montre à
la fois le panel de possibilité laissé aux annonceurs, et par extension cela prouve le
besoin croissant de protection des destinataires. En effet, ces derniers peuvent être la
cible de publicité sur leurs mobiles par l’envoi de publicités sous formes de sms, de la
version améliorée qui est le sms +, mais également de mms (2. 1.). De plus, l’arrivée
de l’internet mobile sur le portable avec le wap, et l’utilisation du système Bluetooth,
contribuent à renforcer la nécessité de protection (2. 2.).
==L’utilisation traditionnelle du sms et de ses déclinaisons==
Le service de messagerie sms, permet de transmettre de courts messages textuels.
C’est un service proposé conjointement à la téléphonie mobile.
Le sms permet ainsi de transmettre des messages de taille maximale comprise entre 70
et 818 caractères suivant la langue utilisée.
Aujourd’hui, le sms est un marché à part entière. En effet, de nouvelles utilisations
sont découvertes chaque jour (par exemple le vote dans les émissions télévisées) que
ce soit pour l’utilisateur particulier ou, le professionnel spécialisé.
Des sociétés ont dédié intégralement leur activité à ce moyen de communication, c’est
ainsi le cas des publicitaires.
Ces derniers conscients de l’impact et des retombées marketing de ce dernier, n’ont
donc pas hésités à utiliser la version améliorée de ce dernier, le mms ou multimedia
message service. Il permet de transmettre des messages plus longs et au contenu riche,
comme par exemple des photos, messages vocaux ou vidéo, offrant ainsi encore plus
de moyens d’atteindre le consommateur.
Enfin, le sms +, désigné aussi sous l’appellation de sms premium permet à un
opérateur de facturer selon différents paliers l'utilisation d'un service dont les requêtes
et les réponses sont obtenues via sms. L'utilisateur paye ainsi le prix d'envoi d'un SMS
simple plus une surtaxe pour accéder au service par le biais d'un numéro court à cinq
chiffres en France.
Le SMS a littéralement boosté le marché de l’échange. En effet, le SMS s’est imposé
naturellement comme le médium du marché de la mobilité.
C’est pourquoi, les acteurs du marketing mobile n’ont pas hésité à utiliser l’internet
mobile, lorsque ce dernier a commencé à se développer sur les téléphones portables.
==L’arrivée significative de l’internet mobile==
L’invention du wap, conforté par l’apparition récente des smart phones, a permis
d’ouvrir encore de nouveaux horizons aux annonceurs. En effet, le wap permet
d´accéder à Internet et à d´autres services électroniques grâce à un terminal mobile et
de petite taille, notamment le téléphone mobile.
Le WAP (wireless application protocole), soit « protocole d´applications aux
téléphones sans fil », a donc été développé pour permettre le développement de
l´Internet mobile.
Le WAP, et ses retombées marketing sont déjà décelables à l’heure actuelle, et seront
de façon évidente de plus en plus présents à l’avenir, notamment grâce au GPRS, à
l’UMTS ou encore à la technologie EDGE voir la 3G.
Le panel des formes de publicité via téléphone portable semble sans fin, puisque il est
apparu il y a peu la publicité par Bluetooth sur téléphone mobile. Ainsi, les nouveaux
panneaux électroniques de publicité urbaine sont de plus en plus équipés d'un
dispositif d'envoi Bluetooth. En pratique, dès qu’une personne s’approche de ce type
d’affiche, elle reçoit un message l’invitant à accepter la réception d’une publicité sur
son téléphone, dès lors que la fonctionnalité Bluetooth de celui-ci est activée.
=La multiplicité des modes de campagnes de la publicité sur téléphone portable=
Il existe principalement deux types de campagne mobiles.
D’une part, les campagnes push, où le push désigne un processus et un ensemble de
technologies associées, par lesquels des informations ciblées par, ou pour un usager
d’Internet (ou d’un réseau), sont acheminées jusqu’à lui.
D’autre part, dans les campagnes pull l’annonceur souhaite recruter ou animer via des
jeux, quiz et collecte des numéros par ses plateformes. Le consommateur va de son
propre chef aller chercher les informations dont il a besoin. Il est alors acteur à part
entière de la campagne.
Il existe alors différentes catégories de sms associés à ces types de campagne.
D’abord le sms push, où l'annonceur diffuse un message à ses clients pour promouvoir
un produit, lancer des invitations, des offres promotionnelles.
Puis, le sms pull, où dans ce cas le client envoie un message à la marque pour avoir
des informations, un code promo, participer à un jeu.
Enfin avec les sms Push Pull et Push Wap, le destinataire est invité à répondre au
message par sms.
Les campagnes pull sont désormais poussées à leur extrême, puisque le marketing
viral, déjà fortement présent sur le web, commence à s’ancrer sur les téléphones
mobiles. La caractéristique essentielle de cette dernière tient dans la viralité.
Le marketing viral se définit comme une action menée par une entreprise afin de se
faire connaître, d'améliorer ou de repositionner son image ou celle de ses produits
auprès d'un public cible.
La spécificité de ce type de marketing est que les consommateurs deviennent les
principaux vecteurs de la communication de la marque. Alors, par intérêt, curiosité ou
amusement, ils diffusent l'information à leur réseau de connaissance.
Le marketing mobile étant une activité ayant pour cible principale les consommateurs,
tout ne saurait être permis aux entreprises qui y ont recours et un certains nombre de
règles ont été édictées afin de poser un cadre et éviter certains abus.
Néanmoins, des limites réelles sont aujourd’hui encore décelables, qui montrent que
de nouveaux moyens doivent être mis en place afin d’assurer une protection effective
des droits des personnes, lors d’envoi de publicités sur le téléphone portable.
=Un dispositif de protection en plein essor=
Le constat d’une protection réelle des droits des personnes ne peut être aujourd’hui
remis en cause. Ce constat est illustré à la fois par le rôle actif d’un grand nombre
d’institutions, mais également par un cadre juridique et spécifique mis en place pour
ce type particulier de publicité.
==Le rôle actif des institutions existantes==
Une action globale de protection du consommateur est menée de concert par trois
types d’institutions. D’abord, il y a des institutions composés de professionnels de la
communication, puis des associations protectrices des droits des consommateurs.
Enfin, des institutions générales, qui tentent de réguler les différents services.
===L’apport déontologique des institutions de professionnels===
On dénombre plusieurs groupements de professionnels, dont l’association sms plus.
L'Association, connue sous le sigle « SMS+ » est une association fondée par les trois
opérateurs mobiles Bouygues Telecom, Orange France et SFR.
Elle a pour objet de gérer les numéros disponibles de manière coordonnée avec
l'ensemble des opérateurs mobiles adhérents à l'association SMS+ . Puis, de traiter les
demandes de réservation de numéros courts issues des éditeurs de services, vérifier la
bonne utilisation de la Charte de communication des services SMS+ , et enfin de
promouvoir l'offre SMS+ .
Il existe de nombreux membres consultatifs de cette association, dont l'ACSEL
(Association pour le Commerce et les Services En Ligne), qui est l’organisation
française représentative du domaine des services en ligne et du commerce
électronique.
L’ACSEL se définit comme un club d’entreprises qui tirant leur puissance de la
diversité et de la richesse de ses adhérents, proposent des propositions d’actions, qui
sont écoutées et contribuent à faire évoluer le contexte français des services en ligne,
principalement l’Internet et les mobiles.
Fondée en 1980, l’ACSEL a accompagné toutes les évolutions qui ont marqué l’entrée
de la France dans la société de l’Information et les a souvent devancées, remplissant
ainsi son rôle : éclairer les professionnels engagés dans les services en ligne, et
notamment dans le commerce électronique.
Le GESTE (Groupement des Editeurs de Services en Ligne), fondé également dans les
années 1980 poursuit les objectifs définis par l’ASCEL. Tout comme la MMA France
(Mobile Marketing Association), qui s'inscrit dans la continuité du travail déjà
accompli. C’est-à-dire, oeuvre pour le développement du marché du marketing mobile,
en définissant des positions communes sur des points clés de l'activité et en proposant
des critères normatifs de bonne conduite pour les professionnels.
Malgré une autorégulation voulue par les professionnels, les associations jouent un
rôle dynamique dans la défense de la protection des droits des consommateurs.
===Une défense active mise en oeuvre pour les consommateurs===
La Dgccrf (la direction de la concurrence de la consommation et de la répression des
fraudes) a pour mission principale de constater les fraudes au droit de la concurrence
et de la consommation. Elle a parmi ses organes consultatifs une commission des
clauses abusives qui joue un rôle particulièrement dynamique.
Dans la visée de cette mission générale, les actions menées par les associations de
consommateurs, constitue un élément essentiel pour la défense des consommateurs.
Notamment grâce aux pouvoirs qui leurs sont reconnus suite à la loi de 1901, qui leur
permet de défendre les intérêts collectifs des consommateurs. Leur rôle joué dans la
défense des intérêts collectifs des destinataires de marketing mobile, ne fait aucun
doute, malgré l’apparition tardive de cette forme particulière de publicité. En effet,
L'Affut (Association française des utilisateurs de télécommunications) confirme
l’augmentation du phénomène dans son observatoire des plaintes et réclamations de
2007, elle enregistre une croissance de 98 % des récriminations à ce sujet par rapport à
l'année dernière.
Enfin, les instances générales ont également des missions non-négligeables.
===Une régulation effective assurée par des autorités indépendantes===
Parmi les autorités indépendantes, la CNIL (la Commission Nationale Informatique et
Libertés) et l’ARCEP (Autorité de Régulation des Communications Électroniques et
des Postes) jouent un rôle particulièrement notable.
Créée par la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et
aux libertés, la CNIL est une autorité administrative indépendante chargée de veiller à
la protection des données personnelles.
Face aux dangers que l'informatique peut faire peser sur les libertés, la CNIL a pour
mission essentielle de protéger la vie privée et les libertés individuelles ou publiques.
Intense et multiforme, l’activité de la CNIL est le reflet de la diversité des missions
qui lui sont dévolues. Ainsi, la CNIL joue un rôle actif dans la dénonciation d’envoi
abusif de sms. Elle s’adresse alors, au Parquet pour dénoncer des cas abusifs d'envoi
de sms en masse, à des fins commerciales.
L’ARCEP (Autorité de Régulation des Communications Électroniques et des Postes )
en tant qu’autorité de régulation indépendante, peut également intervenir et agir
directement sur les opérateurs de communications électroniques et faire cesser certains
abus en matière de données jugées personnelles.
Toutes ces institutions malgré leur apparent antagonisme, servent à faires respecter le
cadre juridique actuel, voir à l’améliorer.
=Un cadre juridique réel pour une protection effective=
La publicité exercée sur le téléphone portable comporte des règles à la fois générales,
et spécifiques du fait du support employé.
==L’application du régime général de la publicité==
Malgré le fait que la publicité analysée, s’effectue sur un support qui peut paraître
inhabituel du fait de sa diffusion via le terminal mobile d’une personne, elle doit
respecter des règles générales, applicables à toute publicité. Ainsi elle doit respecter
les règles édictées dans un but de protection du concurrent, mais également celles qui
le sont pour la protection du consommateur.
C‘est pourquoi, la publicité sur le téléphone portable se doit de respecter l’interdiction
de publicités fausses ou de nature à induire en erreur le consommateur. Elle se doit
également d’être rédigé en français, ou l’emploi de la langue de Molière a été rendu
obligatoire par la loi Toubon.
Enfin, les annonceurs ne sont pas exonérés des régimes spécifiques liés à la promotion
de certains produits et des obligations qui en découlent. De ce fait, la publicité pour
des produits médicaux, pour le tabac et l’alcool, ou encore en faveur d’une activité de
casino ou d’un cercle ou maison de jeux de hasard non autorisée, sont applicables.
La particularité du support mobile, engendre l’application de règles particulières.
==La mise en oeuvre d’un régime spécial==
En matière de prospection électronique, c'est-à-dire ce qui concerne les adresses de
messageries électroniques mais également les sms et mms, toute opération est soumise
à un double cadre juridique, qui entraîne de nombreuses obligations, mises à la charge
du responsable d’un traitement.
Le responsable d’un traitement est tenu à une série d’obligations légales visées par la
loi Informatique et Libertés. Il doit notamment déclarer son fichier et procéder à la
collecte loyale des données à caractère personnel. A ce titre, il doit informer les
personnes concernées, lors de la collecte de leurs données, de l’utilisation qui va en
être faite. Il doit, ainsi lors de sms mailing faire mention du caractère de prospection
commerciale du message dans l’objet du courrier. Cette prérogative semble d’ailleurs
difficile à appliquer au vu des contraintes techniques, pour l’envoi de sms
publicitaires simples.
Par ailleurs, la personne physique ou morale pour le compte de laquelle le message est
envoyé doit être clairement identifiable dans le message.
Enfin, il est interdit d’utiliser les données personnelles d’une personne physique à des
fins de prospection commerciale sans avoir préalablement obtenu son consentement et
sans offrir au destinataire une faculté de désinscription.
Il s’agit du principe de l’opt-in, qui s’il n’est pas respecté peut être pénalement
sanctionné.
La Cnil préconise à ce titre un consentement « libre, spécifique et informé » qui ne
soit pas « dilué dans une acceptation de conditions générales ou couplé à une demande
de bons de réduction ». Pour la prospection sur internet, la Cnil recommande qu’il soit
coché une case non pré-remplie. Pour le sms, dans la pratique c’est le système de
double l’opt-in qui s’applique, lorsque le propriétaire du numéro valide son premier
accord par une réponse sms par exemple.
La LCEN (Loi pour la confiance dans l‘économie numérique), en date du 21 juin 2004
est venue compléter ce dispositif, notamment par l'article 22 de la LCEN, codifié à
l'article L. 34-5 du Codes des postes et des communications électroniques.
Bien que le marketing mobile soit aujourd'hui encadré, donc autorisé, des abus sont
encore notables.
=Le spam ou la limite réelle à une protection intégrale=
Comme pour le fax en son temps, chaque nouvelle technologie est la cible des
spécialistes. Les spams ne se contentent plus d'inonder les ordinateurs, la pratique s'est
étendue à d'autres supports et notamment le téléphone mobile.
Si la méthode d'approche est la même que sur ordinateur, son contournement est plus
difficile puisque, leur origine est souvent inconnue.
Ajoutés aux sms simples, les consommateurs peuvent aussi être victimes de spit
(spam over IP telephony). Cela consiste pour des sociétés intéresser par l’envoi de
publicités non-sollicitées à appeler massivement des téléphones portables, ainsi un
message, ou simplement le numéro affiché sur le portable du destinataire, invite ce
dernier à rappeler l'émetteur de l'appel.
La victime va donc rappeler ce numéro qui, bien évidemment, est surtaxé, mais
néanmoins ne portera pas plainte.
C’est pourquoi, dès 2003, en France, la Cnil s'est inquiétée de l'émergence du Spit et a
veillé à anticiper son arrivée dans notre pays. Par exemple, elle a préparé une
campagne de sensibilisation en direction notamment des jeunes, souvent liés aux
portables et aux SMS.
La jurisprudence a aussi été concernée par le problème. En effet, le tribunal
correctionnel de Nanterre le 13 janvier 2006 a condamné la société Media Consulting,
devenue depuis CellCast, qui était à l'origine d’une opération de spit, à 50 000 euros
d'amende par le tribunal, à la suite d'une plainte de la Dgccrf.
Elle a aussi dû verser 30 000 euros de dommages et intérêts à l'UFC-Que-Choisir, qui
s'était portée partie civile.
Au-delà des mesures préventives encadrées par le régime juridique actuel (4.), le
numéro 33 700 apparaît comme une solution alternative satisfaisante.
En effet, Luc Châtel, secrétaire d'État à la Consommation, a ainsi annoncé en
octobre 2008, un dispositif de lutte contre le spam mobile.
Concrètement, il s'agit d'une plate-forme joignable par le biais d'un sms au 33700 à
laquelle il suffit d'envoyer une copie du spam et qui se charge alors de prévenir les
opérateurs qui pourront ensuite prendre des mesures adéquates à l'encontre des
numéros signalés, allant même jusqu'à la fermeture pure et simple de certains
numéros.
Devant le succès du procédé (28 500 signalements le jour même du lancement), le
système parait désormais fonctionnel, assurant une protection des droits des personnes
effective, lors d’envoi de messages publicitaires vers leurs téléphones portables, sous
réserve d’une action de concert avec les opérateurs de téléphonie mobile…

=Sources=

www.e-marketing.fr

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Protection des droits des personnes par la publicité sur téléphone portable (fr)

2009-06-13T21:53:31Z

Valérie Z : Nouvelle page : =Cadre général= Le marketing mobile semble aujourd’hui représenter le nouvel eldorado d’une économie en mal de croissance. Les nouvelles technologies ont bouleversé le monde...

=Cadre général=
Le marketing mobile semble aujourd’hui représenter le nouvel eldorado d’une
économie en mal de croissance.
Les nouvelles technologies ont bouleversé le monde de la publicité en permettant aux
annonceurs d’atteindre plus efficacement le public.
Le marketing actuel fait sans cesse preuve d’innovations, qui représentent une
multitude de nouveaux moyens pour diffuser les messages publicitaires.
Les annonceurs aiment la publicité sur mobile, la « m-pub » comme ils l’appellent.
Le marché qui était de 1milliard d’euros en 2007, devrait dépasser les 10 milliards en
2012. Cette tendance devrait sans doute s’accentuer de façon remarquable à l’avenir.
En effet, le téléphone portable est devenu un outil majeur pour les habitants des pays
développés et a acquis véritablement un statut de bien commun.
L’enjeu sur le marché est considérable, en effet plus de 2, 6 milliards de personnes
possèdent un portable de nos jours. Plus de 80 % des français en possèdent un, alors
que 50 % des français sont équipés d’une connexion internet à leur domicile.
Il convient néanmoins de rappeler que l’essor de cet outil de communication s’est
opéré principalement grâce aux échanges vocaux et par l’inattendu boom des sms,
technologie minimale plébiscitée par les utilisateurs.
Historiquement, le premier sms (short message system) commercial aurait été envoyé
en décembre 1992 par un employé de Sema Group, Neil Papworth, à partir de son
ordinateur personnel vers un téléphone mobile sur le réseau GSM de Vodafone au
Royaume-Uni. De 1992 à 2008, le succès est frappant, puisque en 2008, le trafic
mondial sms et mms a atteint les 23 003 milliards de messages envoyés. Quant à la
situation en France, le trafic atteignait 8,6 millions de SMS échangés en septembre
2008 et le trafic SMS/MMS, représentait 459 millions d'euros au premier trimestre
2008.
C'est donc tout naturellement que les marques se sont emparées du SMS pour
l'intégrer dans leur stratégie de communication au coté des autres canaux offert par le
mobile tel que les mms, le Bluetooth et l'internet mobile.
Le marketing se définit comme la science qui consiste à concevoir l'offre d'un produit
en fonction de l'analyse des attentes des consommateurs (consumer marketing), et en
tenant compte des capacités de l'entreprise ainsi que de toutes les contraintes de
l'environnement (sociodémographique, concurrentiel, légal, culturel…) dans lequel
elle évolue.
Le marketing mobile consiste à utiliser le téléphone mobile pour atteindre le
consommateur et le faire réagir de façon ciblée, à tout moment, où qu'il se trouve.
Grâce au marketing mobile il s’agit pour les marques de se différencier et d’établir
une relation quasi-intime avec les consommateurs, notamment grâce aux différents
canaux mis à leur disposition.
L'ensemble des objectifs marketing d'un annonceur peut être atteint par le biais du
mobile. Notamment le fait d’associer communication et image, puis assurer une
gestion de la relation client. De plus, permettre promotion et interactivité à la fois.
Mais également assurer un coût très faible des campagnes réalisés. Puisque l‘envoi de
30 000 sms publicitaires coûtent approximativement 10 000 euros, ce qui comparé
aux coûts associés aux autres moyens de diffusion comme les campagnes postales ou
internet apparaît comme dérisoire.
Le marketing mobile n'a cependant pas que des atouts et son principal handicap réside
sans doute dans la nouveauté de la méthode qui n'est pas encore entrée dans les
moeurs. Malgré cela la possibilité de communiquer par la voie du mobile n'en reste pas
moins un atout considérable pour les marque mais aussi pour certains consommateurs
qui apprécient de recevoir des offres personnalisées.
C’est pourquoi, il s’agira d’analyser l’étendue de la protection dont bénéficie les
destinataires de cette nouvelles forme spécifique de publicité. Par conséquent, cela
revient à étudier le cadre de la législation mise en place, afin d’encadrer cette pratique
et en limiter les abus.
Il apparaît alors au regard des différentes formes et moyens pratiqués pour la publicité
diffusées par téléphone portable qu’une protection réelle et croissante est mise en
place, malgré la présence de limites, liées à la nature même du support.
=La diversité des formes de la publicité sur le téléphone portable=
La multiplicité des formes que peuvent prendre les messages commerciaux montre à
la fois le panel de possibilité laissé aux annonceurs, et par extension cela prouve le
besoin croissant de protection des destinataires. En effet, ces derniers peuvent être la
cible de publicité sur leurs mobiles par l’envoi de publicités sous formes de sms, de la
version améliorée qui est le sms +, mais également de mms (2. 1.). De plus, l’arrivée
de l’internet mobile sur le portable avec le wap, et l’utilisation du système Bluetooth,
contribuent à renforcer la nécessité de protection (2. 2.).
==L’utilisation traditionnelle du sms et de ses déclinaisons==
Le service de messagerie sms, permet de transmettre de courts messages textuels.
C’est un service proposé conjointement à la téléphonie mobile.
Le sms permet ainsi de transmettre des messages de taille maximale comprise entre 70
et 818 caractères suivant la langue utilisée.
Aujourd’hui, le sms est un marché à part entière. En effet, de nouvelles utilisations
sont découvertes chaque jour (par exemple le vote dans les émissions télévisées) que
ce soit pour l’utilisateur particulier ou, le professionnel spécialisé.
Des sociétés ont dédié intégralement leur activité à ce moyen de communication, c’est
ainsi le cas des publicitaires.
Ces derniers conscients de l’impact et des retombées marketing de ce dernier, n’ont
donc pas hésités à utiliser la version améliorée de ce dernier, le mms ou multimedia
message service. Il permet de transmettre des messages plus longs et au contenu riche,
comme par exemple des photos, messages vocaux ou vidéo, offrant ainsi encore plus
de moyens d’atteindre le consommateur.
Enfin, le sms +, désigné aussi sous l’appellation de sms premium permet à un
opérateur de facturer selon différents paliers l'utilisation d'un service dont les requêtes
et les réponses sont obtenues via sms. L'utilisateur paye ainsi le prix d'envoi d'un SMS
simple plus une surtaxe pour accéder au service par le biais d'un numéro court à cinq
chiffres en France.
Le SMS a littéralement boosté le marché de l’échange. En effet, le SMS s’est imposé
naturellement comme le médium du marché de la mobilité.
C’est pourquoi, les acteurs du marketing mobile n’ont pas hésité à utiliser l’internet
mobile, lorsque ce dernier a commencé à se développer sur les téléphones portables.
==L’arrivée significative de l’internet mobile==
L’invention du wap, conforté par l’apparition récente des smart phones, a permis
d’ouvrir encore de nouveaux horizons aux annonceurs. En effet, le wap permet
d´accéder à Internet et à d´autres services électroniques grâce à un terminal mobile et
de petite taille, notamment le téléphone mobile.
Le WAP (wireless application protocole), soit « protocole d´applications aux
téléphones sans fil », a donc été développé pour permettre le développement de
l´Internet mobile.
Le WAP, et ses retombées marketing sont déjà décelables à l’heure actuelle, et seront
de façon évidente de plus en plus présents à l’avenir, notamment grâce au GPRS, à
l’UMTS ou encore à la technologie EDGE voir la 3G.
Le panel des formes de publicité via téléphone portable semble sans fin, puisque il est
apparu il y a peu la publicité par Bluetooth sur téléphone mobile. Ainsi, les nouveaux
panneaux électroniques de publicité urbaine sont de plus en plus équipés d'un
dispositif d'envoi Bluetooth. En pratique, dès qu’une personne s’approche de ce type
d’affiche, elle reçoit un message l’invitant à accepter la réception d’une publicité sur
son téléphone, dès lors que la fonctionnalité Bluetooth de celui-ci est activée.
=La multiplicité des modes de campagnes de la publicité sur téléphone portable=
Il existe principalement deux types de campagne mobiles.
D’une part, les campagnes push, où le push désigne un processus et un ensemble de
technologies associées, par lesquels des informations ciblées par, ou pour un usager
d’Internet (ou d’un réseau), sont acheminées jusqu’à lui.
D’autre part, dans les campagnes pull l’annonceur souhaite recruter ou animer via des
jeux, quiz et collecte des numéros par ses plateformes. Le consommateur va de son
propre chef aller chercher les informations dont il a besoin. Il est alors acteur à part
entière de la campagne.
Il existe alors différentes catégories de sms associés à ces types de campagne.
D’abord le sms push, où l'annonceur diffuse un message à ses clients pour promouvoir
un produit, lancer des invitations, des offres promotionnelles.
Puis, le sms pull, où dans ce cas le client envoie un message à la marque pour avoir
des informations, un code promo, participer à un jeu.
Enfin avec les sms Push Pull et Push Wap, le destinataire est invité à répondre au
message par sms.
Les campagnes pull sont désormais poussées à leur extrême, puisque le marketing
viral, déjà fortement présent sur le web, commence à s’ancrer sur les téléphones
mobiles. La caractéristique essentielle de cette dernière tient dans la viralité.
Le marketing viral se définit comme une action menée par une entreprise afin de se
faire connaître, d'améliorer ou de repositionner son image ou celle de ses produits
auprès d'un public cible.
La spécificité de ce type de marketing est que les consommateurs deviennent les
principaux vecteurs de la communication de la marque. Alors, par intérêt, curiosité ou
amusement, ils diffusent l'information à leur réseau de connaissance.
Le marketing mobile étant une activité ayant pour cible principale les consommateurs,
tout ne saurait être permis aux entreprises qui y ont recours et un certains nombre de
règles ont été édictées afin de poser un cadre et éviter certains abus.
Néanmoins, des limites réelles sont aujourd’hui encore décelables, qui montrent que
de nouveaux moyens doivent être mis en place afin d’assurer une protection effective
des droits des personnes, lors d’envoi de publicités sur le téléphone portable.
=Un dispositif de protection en plein essor=
Le constat d’une protection réelle des droits des personnes ne peut être aujourd’hui
remis en cause. Ce constat est illustré à la fois par le rôle actif d’un grand nombre
d’institutions, mais également par un cadre juridique et spécifique mis en place pour
ce type particulier de publicité.
==Le rôle actif des institutions existantes==
Une action globale de protection du consommateur est menée de concert par trois
types d’institutions. D’abord, il y a des institutions composés de professionnels de la
communication, puis des associations protectrices des droits des consommateurs.
Enfin, des institutions générales, qui tentent de réguler les différents services.
===L’apport déontologique des institutions de professionnels===
On dénombre plusieurs groupements de professionnels, dont l’association sms plus.
L'Association, connue sous le sigle « SMS+ » est une association fondée par les trois
opérateurs mobiles Bouygues Telecom, Orange France et SFR.
Elle a pour objet de gérer les numéros disponibles de manière coordonnée avec
l'ensemble des opérateurs mobiles adhérents à l'association SMS+ . Puis, de traiter les
demandes de réservation de numéros courts issues des éditeurs de services, vérifier la
bonne utilisation de la Charte de communication des services SMS+ , et enfin de
promouvoir l'offre SMS+ .
Il existe de nombreux membres consultatifs de cette association, dont l'ACSEL
(Association pour le Commerce et les Services En Ligne), qui est l’organisation
française représentative du domaine des services en ligne et du commerce
électronique.
L’ACSEL se définit comme un club d’entreprises qui tirant leur puissance de la
diversité et de la richesse de ses adhérents, proposent des propositions d’actions, qui
sont écoutées et contribuent à faire évoluer le contexte français des services en ligne,
principalement l’Internet et les mobiles.
Fondée en 1980, l’ACSEL a accompagné toutes les évolutions qui ont marqué l’entrée
de la France dans la société de l’Information et les a souvent devancées, remplissant
ainsi son rôle : éclairer les professionnels engagés dans les services en ligne, et
notamment dans le commerce électronique.
Le GESTE (Groupement des Editeurs de Services en Ligne), fondé également dans les
années 1980 poursuit les objectifs définis par l’ASCEL. Tout comme la MMA France
(Mobile Marketing Association), qui s'inscrit dans la continuité du travail déjà
accompli. C’est-à-dire, oeuvre pour le développement du marché du marketing mobile,
en définissant des positions communes sur des points clés de l'activité et en proposant
des critères normatifs de bonne conduite pour les professionnels.
Malgré une autorégulation voulue par les professionnels, les associations jouent un
rôle dynamique dans la défense de la protection des droits des consommateurs.
===Une défense active mise en oeuvre pour les consommateurs===
La Dgccrf (la direction de la concurrence de la consommation et de la répression des
fraudes) a pour mission principale de constater les fraudes au droit de la concurrence
et de la consommation. Elle a parmi ses organes consultatifs une commission des
clauses abusives qui joue un rôle particulièrement dynamique.
Dans la visée de cette mission générale, les actions menées par les associations de
consommateurs, constitue un élément essentiel pour la défense des consommateurs.
Notamment grâce aux pouvoirs qui leurs sont reconnus suite à la loi de 1901, qui leur
permet de défendre les intérêts collectifs des consommateurs. Leur rôle joué dans la
défense des intérêts collectifs des destinataires de marketing mobile, ne fait aucun
doute, malgré l’apparition tardive de cette forme particulière de publicité. En effet,
L'Affut (Association française des utilisateurs de télécommunications) confirme
l’augmentation du phénomène dans son observatoire des plaintes et réclamations de
2007, elle enregistre une croissance de 98 % des récriminations à ce sujet par rapport à
l'année dernière.
Enfin, les instances générales ont également des missions non-négligeables.
===Une régulation effective assurée par des autorités indépendantes===
Parmi les autorités indépendantes, la CNIL (la Commission Nationale Informatique et
Libertés) et l’ARCEP (Autorité de Régulation des Communications Électroniques et
des Postes) jouent un rôle particulièrement notable.
Créée par la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et
aux libertés, la CNIL est une autorité administrative indépendante chargée de veiller à
la protection des données personnelles.
Face aux dangers que l'informatique peut faire peser sur les libertés, la CNIL a pour
mission essentielle de protéger la vie privée et les libertés individuelles ou publiques.
Intense et multiforme, l’activité de la CNIL est le reflet de la diversité des missions
qui lui sont dévolues. Ainsi, la CNIL joue un rôle actif dans la dénonciation d’envoi
abusif de sms. Elle s’adresse alors, au Parquet pour dénoncer des cas abusifs d'envoi
de sms en masse, à des fins commerciales.
L’ARCEP (Autorité de Régulation des Communications Électroniques et des Postes )
en tant qu’autorité de régulation indépendante, peut également intervenir et agir
directement sur les opérateurs de communications électroniques et faire cesser certains
abus en matière de données jugées personnelles.
Toutes ces institutions malgré leur apparent antagonisme, servent à faires respecter le
cadre juridique actuel, voir à l’améliorer.
=Un cadre juridique réel pour une protection effective=
La publicité exercée sur le téléphone portable comporte des règles à la fois générales,
et spécifiques du fait du support employé.
==L’application du régime général de la publicité==
Malgré le fait que la publicité analysée, s’effectue sur un support qui peut paraître
inhabituel du fait de sa diffusion via le terminal mobile d’une personne, elle doit
respecter des règles générales, applicables à toute publicité. Ainsi elle doit respecter
les règles édictées dans un but de protection du concurrent, mais également celles qui
le sont pour la protection du consommateur.
C‘est pourquoi, la publicité sur le téléphone portable se doit de respecter l’interdiction
de publicités fausses ou de nature à induire en erreur le consommateur. Elle se doit
également d’être rédigé en français, ou l’emploi de la langue de Molière a été rendu
obligatoire par la loi Toubon.
Enfin, les annonceurs ne sont pas exonérés des régimes spécifiques liés à la promotion
de certains produits et des obligations qui en découlent. De ce fait, la publicité pour
des produits médicaux, pour le tabac et l’alcool, ou encore en faveur d’une activité de
casino ou d’un cercle ou maison de jeux de hasard non autorisée, sont applicables.
La particularité du support mobile, engendre l’application de règles particulières.
==La mise en oeuvre d’un régime spécial==
En matière de prospection électronique, c'est-à-dire ce qui concerne les adresses de
messageries électroniques mais également les sms et mms, toute opération est soumise
à un double cadre juridique, qui entraîne de nombreuses obligations, mises à la charge
du responsable d’un traitement.
Le responsable d’un traitement est tenu à une série d’obligations légales visées par la
loi Informatique et Libertés. Il doit notamment déclarer son fichier et procéder à la
collecte loyale des données à caractère personnel. A ce titre, il doit informer les
personnes concernées, lors de la collecte de leurs données, de l’utilisation qui va en
être faite. Il doit, ainsi lors de sms mailing faire mention du caractère de prospection
commerciale du message dans l’objet du courrier. Cette prérogative semble d’ailleurs
difficile à appliquer au vu des contraintes techniques, pour l’envoi de sms
publicitaires simples.
Par ailleurs, la personne physique ou morale pour le compte de laquelle le message est
envoyé doit être clairement identifiable dans le message.
Enfin, il est interdit d’utiliser les données personnelles d’une personne physique à des
fins de prospection commerciale sans avoir préalablement obtenu son consentement et
sans offrir au destinataire une faculté de désinscription.
Il s’agit du principe de l’opt-in, qui s’il n’est pas respecté peut être pénalement
sanctionné.
La Cnil préconise à ce titre un consentement « libre, spécifique et informé » qui ne
soit pas « dilué dans une acceptation de conditions générales ou couplé à une demande
de bons de réduction ». Pour la prospection sur internet, la Cnil recommande qu’il soit
coché une case non pré-remplie. Pour le sms, dans la pratique c’est le système de
double l’opt-in qui s’applique, lorsque le propriétaire du numéro valide son premier
accord par une réponse sms par exemple.
La LCEN (Loi pour la confiance dans l‘économie numérique), en date du 21 juin 2004
est venue compléter ce dispositif, notamment par l'article 22 de la LCEN, codifié à
l'article L. 34-5 du Codes des postes et des communications électroniques.
Bien que le marketing mobile soit aujourd'hui encadré, donc autorisé, des abus sont
encore notables.
=Le spam ou la limite réelle à une protection intégrale=
Comme pour le fax en son temps, chaque nouvelle technologie est la cible des
spécialistes. Les spams ne se contentent plus d'inonder les ordinateurs, la pratique s'est
étendue à d'autres supports et notamment le téléphone mobile.
Si la méthode d'approche est la même que sur ordinateur, son contournement est plus
difficile puisque, leur origine est souvent inconnue.
Ajoutés aux sms simples, les consommateurs peuvent aussi être victimes de spit
(spam over IP telephony). Cela consiste pour des sociétés intéresser par l’envoi de
publicités non-sollicitées à appeler massivement des téléphones portables, ainsi un
message, ou simplement le numéro affiché sur le portable du destinataire, invite ce
dernier à rappeler l'émetteur de l'appel.
La victime va donc rappeler ce numéro qui, bien évidemment, est surtaxé, mais
néanmoins ne portera pas plainte.
C’est pourquoi, dès 2003, en France, la Cnil s'est inquiétée de l'émergence du Spit et a
veillé à anticiper son arrivée dans notre pays. Par exemple, elle a préparé une
campagne de sensibilisation en direction notamment des jeunes, souvent liés aux
portables et aux SMS.
La jurisprudence a aussi été concernée par le problème. En effet, le tribunal
correctionnel de Nanterre le 13 janvier 2006 a condamné la société Media Consulting,
devenue depuis CellCast, qui était à l'origine d’une opération de spit, à 50 000 euros
d'amende par le tribunal, à la suite d'une plainte de la Dgccrf.
Elle a aussi dû verser 30 000 euros de dommages et intérêts à l'UFC-Que-Choisir, qui
s'était portée partie civile.
Au-delà des mesures préventives encadrées par le régime juridique actuel (4.), le
numéro 33 700 apparaît comme une solution alternative satisfaisante.
En effet, Luc Châtel, secrétaire d'État à la Consommation, a ainsi annoncé en
octobre 2008, un dispositif de lutte contre le spam mobile.
Concrètement, il s'agit d'une plate-forme joignable par le biais d'un sms au 33700 à
laquelle il suffit d'envoyer une copie du spam et qui se charge alors de prévenir les
opérateurs qui pourront ensuite prendre des mesures adéquates à l'encontre des
numéros signalés, allant même jusqu'à la fermeture pure et simple de certains
numéros.
Devant le succès du procédé (28 500 signalements le jour même du lancement), le
système parait désormais fonctionnel, assurant une protection des droits des personnes
effective, lors d’envoi de messages publicitaires vers leurs téléphones portables, sous
réserve d’une action de concert avec les opérateurs de téléphonie mobile…

=Sources=
www.e-marketing.fr
www.pro.gallery.fr
www.wikipédia.fr
www.journaldunet.com
www.smsplus.org
www.geste.fr

Protection des consommateurs dans les litiges avec les fournisseurs d'accès à internet (fr)

2009-06-13T21:47:30Z

Valérie Z : /* Le rôle efficace du Conseil national de la consommation (CNC) */

=Cadre général=
La responsabilité des différents acteurs de l’Internet a été fixée au niveau
communautaire par la directive n° 2000 / 31 / CE du Parlement européen et du
Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société
de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur.
En France, la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie
numérique (LCEN) a opéré la transposition de la directive précitée. L’intitulé de la loi
n’est pas neutre : la « confiance » devait être instaurée à la fois pour les utilisateurs
(les consommateurs) et pour les professionnels, l’instauration de règles clairement
définies devant permettre d’assurer durablement cette confiance.
Plus de trois ans après l’adoption de cette loi, l’Assemblée nationale a établi un
rapport d’application. Ce document expose notamment la jurisprudence
particulièrement abondante des juges français concernant la question de la
responsabilité des intermédiaires techniques et des éditeurs de contenus. Néanmoins,
les catégories pourtant bien distinctes instaurées par la loi se révèlent à géométrie
variable en fonction de l’évolution des pratiques du web.
Dans cet environnement évolutif, les juges français ont réalisé un travail considérable
d’interprétation de la loi pour appliquer les catégories préétablies par la loi aux
nouvelles pratiques des intermédiaires du Web 2.0 et répartir les différentes
responsabilités entre les différents acteurs.
Il existe principalement deux types d’acteurs sur internet : les internautes et les
intermédiaires techniques.
Les fournisseurs d’accès à internet, se classent au sein de cette deuxième catégorie.
En effet, le fonctionnement du réseau Internet repose sur des professionnels qui
mettent à disposition de leurs clients et des utilisateurs une infrastructure technique.
Ainsi, la LCEN envisage la responsabilité des différents intervenants opérateurs de
télécommunications, fournisseurs d’hébergement, éditeurs de contenu, et comme il a
été remarqué précédemment les fournisseurs d’accès à internet.
=Définition(s) du fournisseur d’accès à internet=
Les fournisseurs d’accès internet désignent les prestataires « dont l’activité est d’offrir
un accès à des services de communication au public » (Loi du 21 juin 2004, dite Loi
LCEN, article 6.I.1.). Ils offrent à leurs clients les ressources techniques permettant
aux utilisateurs d’accéder aux services. Ils permettent d’établir la connexion entre les
fournisseurs de services et les utilisateurs qui se connectent à l’Internet, au besoin par
l’intermédiaire de leurs propres fournisseurs d’accès. Ils ont donc pour mission de
permettre l’accès aux informations.
Suite à l’entrée en vigueur de la LCEN, la notion de fourniture d’accès a été modifié.
==La notion classique de fournisseur d’accès==
Comme il a été énoncé précédemment, la LCEN définit le fournisseur d’accès dans
son article 6.I.1.
Classiquement, les fournisseurs d’accès offrent à leurs abonnés les moyens techniques
d’accéder à Internet. Orange, Free, SFR et Numéricâble se partagent l’essentiel du
marché français.
Les principaux fournisseurs d’accès sont regroupés au sein de l’Association des
fournisseurs d’accès et des services à Internet (AFA) qui a été constituée en 1997 à
l’initiative des principaux acteurs de l’époque pour répondre à deux objectifs
principaux. D’une part, mettre en place une structure représentative de l’industrie,
d’autre part, élaborer une déontologie propre à la profession. Aujourd’hui, l’AFA
compte également parmi ses membres des sociétés telles que Microsoft, Google ou
MySpace.
La jurisprudence quant à elle, conçoit la notion de fournisseur d’accès de manière
large.
==L’extension jurisprudentielle de la notion de fournisseur d’accès==
La cour d’appel de Paris a qualifié un établissement bancaire de fournisseur d’accès,
par un arrêt du 4 février 2005 concernant la société BNP Paribas.
En l’espèce, des employés de BNP Paribas avaient envoyés des e-mails à des agents
commerciaux de la société Word Press Online, ces derniers étant liés à cette société
par des contrats de représentation. Ces e-mails laissaient entendre que la Word Press
Online était en difficulté financière et que sa fermeture était proche, ce qui a entraîné
la résiliation par les agents de leurs contrats avec Word Press Online. La société,
perdant ainsi ses partenaires commerciaux, avait demandé à plusieurs reprises à BNP
Paribas de « communiquer l’identité et plus généralement toute information de nature
à permettre l’identification de l’expéditeur du message litigieux », ce que la banque
avait catégoriquement refusé à plusieurs reprises.
D’après la cour d’appel, l’activité de BNP Paribas lui permettait d’être qualifiée de
prestataire technique au sens de l’article 43-7 de la l’ancienne loi du 1er août 2000
selon lequel : « Les personnes physiques ou morales dont l’activité est d’offrir un
accès à des services de communication en ligne autres que des correspondances privée
sont tenues, d’une part d’informer leurs abonnés de l’existence de moyens techniques
permettant de restreindre l’accès à certains services ou de les sélectionner, d’autre
part, de leur proposer au moins un de ces moyens ».
BNP Paribas était alors tenue, d’une part, « de détenir et de conserver les données de
nature à permettre l’identification de toute personne ayant contribué à la création d’un
contenu des services dont elle est prestataire », d’autre part, de « communiquer ces
données sur réquisitions judiciaires ».
Qualifiant la banque de fournisseur d’accès, les juges du fond l’ont soumise par là
même à l’obligation légale de conservation et de communication des informations
pouvant permettre d’identifier les expéditeurs des e-mails envoyés aux cocontractants
de Word Press Online.
=Problématique=
La loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique a prévu, pour les
fournisseurs d’accès à internet, un statut juridique cohérent avec leur fonction
technique. Elle aménage en effet leur régime de responsabilité. C’est pourquoi, il
s’agit d’analyser l’envergure et les conditions du régime de responsabilité des
fournisseurs d’accès à internet. En d’autres termes, mesurer l’étendue de la protection
mise en place pour les consommateurs lors de litiges les opposant aux fournisseurs
d’accès à internet, notamment depuis l’entrée en vigueur de la LCEN.
Le consommateur doit, dans cette étude être envisagée de manière générale, à la fois
comme la personne ayant conclu un contrat avec le fournisseur d’accès, mais
également comme tout internaute utilisateur du web, pouvant se trouver en conflit
avec un fournisseur, malgré une absence de contrat entre eux.
En aménageant le régime de responsabilité des fournisseurs d’accès à internet de
manière proportionnée, le législateur en a créer un, qui est désormais couramment
qualifié de régime de responsabilité limité ( 4. ). Néanmoins cette « irresponsabilité de
principe » n’est pas infinie, et cache une protection effective et concrète des
consommateurs dans les litiges les opposant aux fournisseurs d’accès ( 5. ).
=La protection manifestement limitée des consommateurs dans les litiges avec les fournisseurs d’accès à internet=
Sous l’empire de la loi ancienne de 2000, si le fournisseur d’accès à Internet ne
contrôlait pas les informations circulant sur le réseau, il devait tout-de-même mettre
en place et à disposition de ses cocontractants internautes les moyens techniques de
contrôler et des sélectionner l’accès à l’information. Mais cette obligation, tout
comme celle relative à la conservation des données, n’était pas sanctionnée
pénalement et ne relevait sur un plan civil que du régime de l’obligation de moyens.
Cependant certaines affaires, Yahoo relative à la vente d’objets nazis, Front 14
relatives à des sites racistes, antisémites, xénophobes ou nationalistes ont montré que
l’absence de disposition spécifique dans la loi n’avait pas laissé le juge sans arme.
Désormais, depuis l’entrée en vigueur de la LCEN, les fournisseurs d’accès sont
désormais soumis à un régime de responsabilité spécifique et atténué comprenant un
principe général d’exonération de responsabilité ( 4. 1. ), et une obligation de
surveillance restreinte ( 4. 2. ). Cependant, tous deux ne sont pas sans limites.
==Le principe d’exonération de responsabilité==
L’article L. 32-3-3 du Code des postes et communications électroniques prévoit que la
responsabilité civile ou pénale des fournisseurs d’accès à Internet ne peut pas, par
principe, être engagée ( 4. 1. 1. ). Prérogative, qui avait d’ailleurs été anticipée par la
jurisprudence française ( 4. 1. 2. ).
===Le principe général d’irresponsabilité des fournisseurs d’accès===
La directive européenne n° 2000 / 31 du 8 juin 2000 sur le commerce électronique
prévoit, en son article 12, que les fournisseurs d’accès, dès lors qu’’ils ne sont pas à
l’origine de la transmission, qu’’ils ne sélectionnent pas le destinataire et qu’’ils ne
modifient pas l’information transmise, ne doivent pas être tenus pour responsables des
informations transmises. De même, la loi de transposition n° 2004 -575 du 21 juin
2004 (article 9-I) a créé un article L. 32-3-3 du Code des postes et communications
électroniques qui précise que « toute personne assurant une activité de transmission de
contenus sur un réseau de télécommunication ne peut voir sa responsabilité civile ou
pénale engagée à raison de ces contenus que dans les cas où soit elle est à l’origine de
la demande de transmission litigieuse, soit elle sélectionne le destinataire de la
transmission, soit elle sélectionne ou modifie les contenus faisant l’objet de la
transmission ».
L’article 6-I-1 met comme seule obligation à la charge des fournisseurs d’accès à
internet celle de fournir à leurs abonnés des outils de filtrage (sur l’obligation de lutter
contre certaines infractions voir 5. ).
Par ailleurs, l’article 6-I-8 de cette même loi prévoit que « l’autorité judiciaire peut
prescrire en référé ou sur requête, [aux fournisseurs d’hébergement ou, à défaut, aux
fournisseurs d’accès], toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser
un dommage occasionné par le contenu d’un service de communication en ligne ».
Aussi, la responsabilité du fournisseur d’accès peut-elle être également engagée s’il ne
se conforme pas à l’ordonnance rendue par le juge.
Par conséquent, les fournisseurs d’accès ne sont responsables de contenus illicites sur
internet que s’ils ont eu un rôle actif dans leur conception ou leur mise en ligne.
L’adoption de ce principe était néanmoins prévisible, notamment au regard du rapport
rendu en 1998 par le Conseil d’État, mais surtout vis-à-vis de plusieurs décisions de la
jurisprudence française antérieures.
===L’anticipation jurisprudentielle française===
Plusieurs décisions ont anticipé le principe d’exonération de la responsabilité des
fournisseurs d’accès à internet, notamment la cour d’appel de Pau qui, dans un arrêt
du 14 octobre 1999, a considéré que le prestataire n’était pas responsable de
l’utilisation qui est ensuite faites de cet accès par l’utilisateur du service.
Le débat avait déjà été porté dès 1996, devant le juge des référés par l’Union des
étudiants juifs de France (UEJF) qui a assigné neuf fournisseurs d’accès « pour qu’il
leur soir ordonné sous astreinte, d’empêcher toute connexion, à partir de leur serveur
d’accès et plus généralement par leur intermédiaire direct ou indirect, à tout service ou
message diffusé sur le réseau internet, quelle qu’en soit la provenance, méconnaissant
ostensiblement par sa présentation, son objet ou son contenu, les dispositions de
l’article 24 bis de la loi du 29 juillet 1981 ». L’UEJF considérait en effet que ces
fournisseurs ne devaient pas relayer la diffusion publique sur le territoire français, de
messages à caractère raciste, antisémite et négationniste. La demande, trop générale et
imprécise, a été rejetée par le juge mais cette action a néanmoins permise de
sensibiliser l’opinion publique et les autorités au problème difficile du filtrage,
d’autant que, outre les limites techniques, les outils existants, l’appréciation de
caractère illicite d’une information peut prêter à discussion.
A la même époque, la presse s’était faite l’écho de l’affaire World-Net et France-Net
relative à la mise en examen de deux fournisseurs d’accès pour diffusion d’images à
caractère pédophile sur le fondement de l’article 227-23 du Code pénal. Une
ordonnance de non-lieu prononcée le 24 décembre 1999 a mis un terme à cette
controverse.
Le législateur a donc fait des fournisseurs d’accès à internet des acteurs à part entière
de l’internet, en leur attribuant une exonération de leur responsabilité proportionnée,
accompagnée d’une obligation de surveillance restreinte.
==L’absence d’obligation générale de surveillance==
L’article 6-I-7 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique ne fait peser sur
les fournisseurs d’accès aucune obligation générale de surveillance des contenus
diffusés sur Internet. En effet, ce dernier énonce « Les personnes mentionnées aux 1 et
2 ne sont pas soumises à une obligation générale de surveiller les informations
qu’elles transmettent ou stockent, ni à une obligation générale de rechercher des faits
ou des circonstances révélant des activités illicites ».
Néanmoins, la question pratique de la connaissance effective des contenus reste
cependant posée, et il semble délicat d’établir une frontière stricte entre vigilance et
surveillance. Ce qui a conduit le législateur à imposer des limites aux fournisseurs
d’accès, dans leur absence d’obligation de surveillance. Ces limites sont notamment
décelables, à travers d’une part les obligations pour les fournisseurs d’accès de mettre
en place des dispositifs à la fois de signalement ( 4. 2. 1. ), et de filtrage ( 4. 2. 2. ).
D’autre part, ces limites sont notables dans les mesures que peuvent lui prescrire
l’autorité judiciaire ( 4. 2. 3. ).
===La contrainte d’un dispositif de signalement===
L’article 6-I-7 de la LCEN, permet à l’autorité judiciaire de demander des activités de
surveillance ciblées et temporaires. Surtout, les alinéas 3 et 4 de cet article posent un
cas particulier concernant des contenus dits « sensibles ». Ce texte introduit en effet
une obligation spécifique de surveillance de certaines infractions, associée à une
obligation de mettre en oeuvre un mécanisme de notification.
Ce texte fait obligation à ces prestataires de lutter contre les infractions commises sur
internet qui relèvent de l’apologie des crimes contre l’humanité, de l’incitation à la
haine raciale, ainsi que de la pornographie enfantine, de l’incitation à la violence, des
atteintes à la dignité humaine et des activités illégales de jeux d’argent.
Les fournisseurs sont tenus de mettre en place un dispositif facilement accessible et
visible permettant de signaler à leurs abonnés les services de communication au public
en ligne tenus pour répréhensibles par les autorités publiques compétentes en la
matière.
Par ailleurs, ils ont l’obligation d’informer leurs abonnés des risques encourus par eux
du fait d’actes de jeux d’argent réalisés en violation de la loi.
Dans un même but restrictif, la mise en place d’un dispositif de filtrage leur est
imposé.
===L’astreinte d’un dispositif de filtrage===
Cette obligation, issue de la loi du 1er août 2000, est désormais visée à l’article 6-I-1
de la loi du 21 juin 2004 qui met à la charge du fournisseur d’accès l’obligation de
fournir aux internautes un logiciel de filtrage afin de leur permettre de restreindre
l’accès à certains services ou de les sélectionner.
Par ailleurs, les fournisseurs d’accès sont dorénavant invités à mettre en place des
dispositifs de contrôle parental. A ce jour, la démarche reste volontaire, mais il n’est
pas exclu qu’un amendement à la loi du 21 juin 2004 rende cette initiative obligatoire.
Les mesures ordonnées par l’autorité judiciaire constituent également un frein à
l’absence d’obligation générale de surveillance.
===Les mesures prescrites par l’autorité judiciaire===
L’article 6-I-8 de la LCEN permet de faire injonction aux fournisseurs d’accès de
mettre en oeuvre certaines mesures sur Internet. Selon ce texte : « L’autorité judiciaire
peut prescrire en référé ou sur requête, à toute personne mentionnée au 2 (les
hébergeurs) ou, à défaut, à toute personne au 1 (les fournisseurs d’accès), toutes
mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par
le contenu d’un service de communication au public en ligne ».
Concrètement, ces mesures consistent à rendre inaccessible un contenu. La demande
peut être mise en oeuvre soit auprès de l’hébergeur, soit auprès des différents
fournisseurs d’accès. Ce qui implique de réitérer l’opération auprès de chaque
intermédiaire technique.
Enfin, le fait que pour les mesures précédemment énoncées soient assorties de
sanctions, montre l’importance des limites posées au principe.
En effet, la LCEN prévoit des sanctions à l’encontre des fournisseurs d’accès (un an
d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende) s’ils ne respectent pas les obligations
mises à leur charge par l’alinéa 4 de l’article 6-I-7, s’ils n’ont pas conservé les
« données de nature à permettre l’identification de quiconque a contribué à la création
du contenu ou de l’un des contenus des services dont (les fournisseurs d’accès) sont
prestataires », ou s’ils n’ont pas déféré à la demande d’une autorité judiciaire d’obtenir
communication desdits éléments.
Malgré le constat apparent que la protection des consommateurs semble bien réelle
lors des litiges avec des fournisseurs d’accès, le principe de subsidiarité évoqué par
ces derniers, par rapport aux fournisseurs d’hébergement aurait pu remettre en cause
la protection établie. Néanmoins, l’affaire AAARGH est venue faire taire cette
éventualité.
==L’éventualité d’un principe de responsabilité subsidiaire écartée==
Comme il a été énoncé précédemment, il est prévu une procédure de référé qui
contient un principe de subsidiarité. En effet, pour obtenir du juge qu'il impose aux
fournisseurs d'accès des mesures de filtrage concernant un site illicite, il est nécessaire
d'avoir assigner l'hébergeur de ce dernier. Ce n'est qu'après avoir constater l'inaction
des fournisseurs d'hébergement qu'une demande de filtrage peut être demandée à
l'encontre des fournisseurs d'accès.
L’affaire AAAARGH (l’Association des anciens amateurs de récits de guerre et
d’holocauste) concerne un site négationniste et révisionniste, qui diffuse une
compilation d’écrits et de propos soutenant des thèses principalement négationniste.
Par ordonnance du 13 juin 2005, le président du tribunal de grande instance de Paris a
constaté l’inertie des hébergeurs des sites comprenant des propos illicites et a donc fait
injonction aux principaux fournisseurs d’accès nationaux de mettre en oeuvre toutes
mesures propres à interrompre l’accès, à partir du territoire français, au site de
l’association.
La Cour d’appel de Paris, saisie par les fournisseurs d’accès et l’AFA, devait juger
notamment si l’obligation de filtrage qui avait été édictée en référé, était jugée
conforme à l’article 6-I-8 de la LCEN.
Le principe de subsidiarité invoqué par les fournisseurs d’accès consisterait dans le
fait que, selon leur interprétation de cet article, l’autorité judiciaire doit imposer
certaines mesures à la charge des fournisseurs d’hébergement en priorité et, ensuite
seulement, « à défaut », aux fournisseurs d’accès.
Si la cour a reconnu l’existence du principe de subsidiarité, elle a considéré, d’une
part, que les associations avaient accompli les diligences nécessaires, pour mettre en
cause, par priorité les hébergeurs. Mais, d’autre part, qu’il était clair que les
hébergeurs n’entendaient pas se plier aux injonctions du juge français. Enfin, que
toute possibilité d’injonction était à leur encontre « objectivement vaine », et en tout
état de cause « incompatible avec les exigences d’une procédure conçue pour la prise
rapide de mesures dictées par l’intérêt général ».
En ce qui concerne la mesure de filtrage en tant que telle, les fournisseurs d’accès
soutenaient qu’elle était notamment inefficace, disproportionnée, et inadaptée.
Au demeurant, la Cour a retenu qu’il n’était pas démontré par les appelantes qui
invoquaient des difficultés techniques qu’il leur était impossible de mettre en place le
filtrage effectué par les autres fournisseurs d’accès.
Par conséquent, il convient de considérer qu’il n’y a pas de principe de subsidiarité
entre l’action dirigée à l’encontre de l’hébergeur des données et celle dirigée à
l’encontre des fournisseurs d’accès. Ce qui confirme une protection réelle et effective
des consommateurs dans les litiges avec les fournisseurs d’accès à internet.
=La certitude d’une protection effective des consommateurs dans les litiges avec les fournisseurs d’accès à internet=
Si l’irresponsabilité de principe des fournisseurs d’accès a été restreint par les limites
évoquées précédemment, cet aspect est à nouveau démontré lors de l’étude de
l’étendue de son obligation principale. En effet, le fournisseur d’accès doit accomplir
de manière indépendante une prestation, qui est la connexion à un réseau déterminé,
moyennant une rémunération versée par l’utilisateur.
La protection des consommateurs apparaît comme effective et croissante, puisque
d’une part un système de lutte très réactif contre les clauses abusives est mené par les
associations agréées de consommateurs et la Commission des clauses abusives ( 5. 1.
).
D’autre part, une obligation de résultat est aujourd’hui mise à la charge du fournisseur
d’accès ( 5. 2. ).
==Une protection active garantie par une lutte sévère contre les abus==
Le contrat de fourniture d’accès est aujourd’hui l’un des principaux contrats de
consommation de masse en France. Dans ce contexte, et comme le souligne Bertrand
Fages (Professeur à l’Université Paris I), il n’y a « rien de surprenant à ce que l’une
des toutes premières disciplines juridiques à s’en être emparée, […] soit le droit de la
consommation ». Notamment, avec une action menée diligemment par le Conseil
national de la consommation ( 5. 1. 1. ), mais également par la Commission des clause
abusives ( 5. 1. 2. ).
===Le rôle efficace du Conseil national de la consommation (CNC)===
Le CNC a reçu mandat du ministère de l’Économie et des Finances pour étudier les
contrats à distance. Il s’est ainsi vu confier une mission d’étude des contrats à distance
passés par le biais de serveurs téléphoniques, minitel, services en ligne ou hors ligne
ainsi que télévisuels, en s’attachant tout particulièrement à l’analyse de quatre
éléments. D’abord, l’offre des services de connexion (équipements nécessaires, nature
du service, contrats d’abonnements, tarification). Puis, à la nature de l’information
préalable à toute transaction commerciale, publicité et mentions obligatoires. De plus,
l’étude tenant à la sécurité et la confidentialité des transactions, notamment la
question de la sécurisation des moyens de paiement. Enfin, le dernier élément qui
concerne l’examen de la preuve électronique.
Dans le cadre de ce mandat, le CNC a procédé à une étude du marché des offres
d’accès à l’internet. Cette étude l’a conduit à émettre un avis en date du 18 février
1997 ( 5. 1. 1. 1. ), et une Recommandation en date du 23 septembre 1997 sur
l’amélioration des conditions de fourniture d’accès à l’internet ( 5. 1. 1. 2. ).

'''L’avis du 18 février 1997''':
L’avis du CNC du 18 février 1997 suggère une clarification et une mise en conformité
des contrats d’accès à l’internet.
Le CNC tenant compte de la règlementation en vigueur, tant en France qu’au niveau
européen, propose que soit insérées, dans la proposition de contrat du fournisseur
d’accès, outre les mentions et précisions techniques énumérées, une description
détaillée de la nature et des fonctionnalités des services offerts (web, e-mail, FTP,
etc.) des précisions relatives aux modalités de stockage et de gestion du courrier
électronique et des informations sur la fourniture ou non des logiciels de connexion.
Par ailleurs, les fournisseurs doivent préciser leurs conditions d’assistance à la mise en
service de l’accès ainsi que diverses informations sur les conditions de résiliation du
contrat et ses conséquences et sur la loi applicable.
Le CNC estime que ces propositions devraient être relayés par des tests réguliers de
services effectués par des centres d’essais indépendants.
Dans cette même lignée visant une protection constante du consommateur, le CNC a
poursuivi ses travaux et a adopté une recommandation le 23 septembre 1997.

'''La recommandation du 23 septembre 1997''':
La recommandation du CNC du 23 septembre 1997 porte sur la rédaction d’un contrat
de fourniture d’accès à l’internet. Dans la droite ligne de ses précédentes propositions,
le CNC a poursuivi ses travaux et a adopté, le 23 septembre 1997, des
recommandations, qui « ont pour objet de guider les fournisseurs d’accès dans la
rédaction de leurs documents contractuels afin que ceux-ci soient non seulement
conformes aux législations et règlementations existantes, mais également loyaux et
transparents envers le consommateur ».
Aussi sous la forma d’un tableau en deux parties, le CNC rappelle : d’une part, les
dispositions obligatoires qui s’imposent à tout fournisseur d’accès à l’internet,
notamment celles qui résultent de la directive européenne du 20 mai 1997. D’autre
part, les recommandations proprement dites émises par le CNC et par la Commission
des clauses abusives ainsi que des précisions sur l’interprétation qu’il convient de
donner à certaines dispositions.
Le CNC souligne toutefois le caractère obligatoire des dispositions légales et
réglementaires et le caractère purement indicatif des recommandations formulées.
Tout comme le CNC, la Commission des clauses abusives (CCA) joue un rôle actif
dans la lutte dans consommateurs pour faires respecter leurs droits.

===La mission dynamique de la Commission des clauses abusives (CCA)===
L’action de la CCA ne concerne que la relation entre les FAI et leurs abonnés.
L’obligation principale du fournisseur consiste à assurer l'accès au service promis,
c’est-à-dire assurer la connexion à un réseau déterminé.
Néanmoins, les fournisseurs d’accès en tant que professionnel ont souvent utilisé des
clauses, pour favoriser leur position dans les rapports contractuels.
Ces clauses sont naturellement dépourvues d’une quelconque portée juridique lorsque
le comportement du fournisseur d’accès est susceptible de conduire à l’engagement de
sa responsabilité civile délictuelle ou de sa responsabilité pénale.
Ainsi, dans un jugement rendu le 5 avril 2005 par le tribunal de grande instance de
Paris, la société Tiscali a été condamnée à 30 000 euros de dommages et intérêts pour
avoir inséré dans ses conditions générales d’abonnement plus d’une vingtaine de
clauses qualifiées d’abusives par les juges.
La Commission des clauses abusives a statué par deux fois sur le cas de certaines
clauses insérées dans les contrats conclus entre les particuliers et les fournisseurs
d’accès à Internet. Ces recommandations des 26 septembre 2002 et 31 juillet 2007
dressent ainsi une liste de clauses qui doivent être éliminées de ces contrats, soit
qu’elles ont pour objet ou pour effet, par exemple, de déroger aux règles légales de
compétence territoriale ou d’attribution des juridictions, de donner la primauté à des
conditions générales en ligne sur les conditions générales imprimées, alors même que
ces conditions en ligne n’auraient pas été acceptées par le consommateur, ou encore
d’obliger le consommateur, sous la menace de sanctions contractuelles, à respecter un
code de conduite ou des règles de comportement développées par la communauté des
utilisateurs du réseau internet, sans qu’il ait accepté le contenu de ces règles.
Les associations de consommateurs veillent également au respect des engagements
des fournisseurs d’accès. Ainsi, dans un jugement du tribunal correctionnel de Maux
du 15 septembre 2008, le fournisseur d’accès à internet Numéricâble a été condamné à
une amende de 150 000 euros pour publicité mensongère, tromperie, vente forcée et
diverses entorses aux règles de vente à distance et à domicile.
Il convient de noter également que deux anciens dirigeants de la société Noos-
Numéricâble ont été condamnés à des amendes pour tromperie et vente forcée pour le
premier et pour fausse publicité pour le second. Cette décision constitue
l’aboutissement d’une action initiée par les associations de consommateurs Les déçus
du câble et Confédération nationale du logement qui regroupaient plus de 400 clients
mécontents des services de Noos-Numéricâble.
Les recommandations, de par leur effet persuasif ont été suivies dans leur objectif de
protection du consommateur par la jurisprudence, notamment depuis l’arrêt de 8
novembre 2007.
==Une obligation de résultat mise à la charge du fournisseur d’accès==
En pratique, et malgré les diverses recommandations évoquées précédemment, les
contrats passés entre les fournisseurs d’accès et les utilisateurs prévoient parfois une
exonération du fournisseur d’accès en cas de pannes, de coupures de lignes, de
mauvaise configuration du matériel ou des équipements. Dans un arrêt de la Cour de
cassation du 8 novembre 2007, les juges ont mis fin à toute possibilité d’abus,
puisqu’ils ont retenu une obligation de résultat concernant l’accès au service promis (
5. 2. 1. ). De plus, le droit commun, et la force reconnue au principe de libre résiliation
pour chacune des parties, ne fait que renforcer l’idée vectrice d’une protection réelle
pour le consommateur ( 5. 2. 2. ).
===L’apport capital de l’arrêt rendu le 8 novembre 2007 par la Cour de Cassation===
Compte tenu des problèmes techniques, souvent liés à internet, les FAI ont pris
l’habitude d’inclure dans leurs contrats d’abonnement des clauses d’exonération de
leur responsabilité. Cet aspect ne concerne que la relation entre les FAI et leurs
abonnés. Par conséquent, cela est sans incidence sur le volet pénal de la responsabilité
des fournisseurs d’accès et n’est pas non plus opposable aux utilisateurs non abonnés.
L’obligation principal du fournisseur d’accès consiste à accomplir de manière
indépendante une prestation, la connexion à une réseau déterminé, moyennant une
rémunération versée par l’utilisateur.
Dans un arrêt de la Cour de cassation du 8 novembre 2007, les juges ont retenu une
obligation de résultat concernant l’accès au service promis.
Cette décision importante entraine deux conséquences pour le consommateur,
puisqu’elle renforce ses droits quant à l’exécution de la prestation souscrite.
Désormais, en matière de contrats d’accès Internet, l’abonné est en droit d’exiger de
son FAI un service permanent et continu. En d’autres termes, toute interruption voir
tout mauvais fonctionnement constituera un défaut d’exécution de la prestation par le
professionnel, susceptible d’engager sa responsabilité contractuelle. Cette dernière
prérogative alourdit considérablement les obligations mises à la charge du
professionnel, qui doit désormais garantir un service mais également sa qualité.
Le fournisseur pourra se protéger seulement lorsque l’interruption du service est liée à
la faute du cocontractant, ou est lié à un cas de force majeure classique, c’est-à-dire
irrésistible, extérieure et imprévisible.
Le droit commun, confirme et entérine l’apport de cette dernière jurisprudence.
===Une portée jurisprudentielle confortée par le principe de libre faculté de résiliation===
Paradoxalement, la clause offerte par chacune des parties de mettre fin au contrat
d’abonnement moyennant le respect d’un préavis serait abusive selon la jurisprudence
la plus récente.
Les FAI critiquent cette analyse, le contrat d’abonnement étant par nature même un
contrat à exécution successive. Lorsque ce contrat est conclu sans limitation de durée,
une faculté de résiliation légitime doit être offerte à chacune des parties, afin d’une
part, de sauvegarder la liberté individuelle de chacun, d’autre part, de se conformer au
principe d’ordre public de prohibition des engagements ponctuels (article 1780 de
Code civil).
Le Conseil constitutionnel a lui-même posé le 9 novembre 1999, le principe de la libre
faculté de résiliation. Il ne reconnaît ainsi qu’au législateur le droit de limiter la faculté
de résiliation, l’abus dans le droit de résiliation étant protégé par le juge.
La Cour de cassation dans un arrêt du 11 juin 1996 qui, visant l’article 1134 alinéa 2
du Code civil, a également considéré que, pour les contrats à exécution successive
dans lesquels aucun terme n’a été prévu, « la résiliation unilatérale est, sauf abus
sanctionnée par l’alinéa 3 du même texte, offerte aux parties ».
Cette analyse est encore confortée par la recommandation n° 91-02 de la CCA qui
énonce qu’est seulement abusif le fait de réserver aux seuls professionnels la faculté
de résilier de façon discrétionnaire sans accorder la même faculté au consommateur.
L’annexe visée à l’alinéa 3 de l’article L. 132-1 du Code de la consommation pose le
même principe. La doctrine considère également qu’il n’y a là « que le rappel du droit
commun pour ne pas dire constitutionnel des conventions ».

Protection des consommateurs dans les litiges avec les fournisseurs d'accès à internet (fr)

2009-06-13T21:44:52Z

Valérie Z : /* Le rôle efficace du Conseil national de la consommation (CNC */

=Cadre général=
La responsabilité des différents acteurs de l’Internet a été fixée au niveau
communautaire par la directive n° 2000 / 31 / CE du Parlement européen et du
Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société
de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur.
En France, la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie
numérique (LCEN) a opéré la transposition de la directive précitée. L’intitulé de la loi
n’est pas neutre : la « confiance » devait être instaurée à la fois pour les utilisateurs
(les consommateurs) et pour les professionnels, l’instauration de règles clairement
définies devant permettre d’assurer durablement cette confiance.
Plus de trois ans après l’adoption de cette loi, l’Assemblée nationale a établi un
rapport d’application. Ce document expose notamment la jurisprudence
particulièrement abondante des juges français concernant la question de la
responsabilité des intermédiaires techniques et des éditeurs de contenus. Néanmoins,
les catégories pourtant bien distinctes instaurées par la loi se révèlent à géométrie
variable en fonction de l’évolution des pratiques du web.
Dans cet environnement évolutif, les juges français ont réalisé un travail considérable
d’interprétation de la loi pour appliquer les catégories préétablies par la loi aux
nouvelles pratiques des intermédiaires du Web 2.0 et répartir les différentes
responsabilités entre les différents acteurs.
Il existe principalement deux types d’acteurs sur internet : les internautes et les
intermédiaires techniques.
Les fournisseurs d’accès à internet, se classent au sein de cette deuxième catégorie.
En effet, le fonctionnement du réseau Internet repose sur des professionnels qui
mettent à disposition de leurs clients et des utilisateurs une infrastructure technique.
Ainsi, la LCEN envisage la responsabilité des différents intervenants opérateurs de
télécommunications, fournisseurs d’hébergement, éditeurs de contenu, et comme il a
été remarqué précédemment les fournisseurs d’accès à internet.
=Définition(s) du fournisseur d’accès à internet=
Les fournisseurs d’accès internet désignent les prestataires « dont l’activité est d’offrir
un accès à des services de communication au public » (Loi du 21 juin 2004, dite Loi
LCEN, article 6.I.1.). Ils offrent à leurs clients les ressources techniques permettant
aux utilisateurs d’accéder aux services. Ils permettent d’établir la connexion entre les
fournisseurs de services et les utilisateurs qui se connectent à l’Internet, au besoin par
l’intermédiaire de leurs propres fournisseurs d’accès. Ils ont donc pour mission de
permettre l’accès aux informations.
Suite à l’entrée en vigueur de la LCEN, la notion de fourniture d’accès a été modifié.
==La notion classique de fournisseur d’accès==
Comme il a été énoncé précédemment, la LCEN définit le fournisseur d’accès dans
son article 6.I.1.
Classiquement, les fournisseurs d’accès offrent à leurs abonnés les moyens techniques
d’accéder à Internet. Orange, Free, SFR et Numéricâble se partagent l’essentiel du
marché français.
Les principaux fournisseurs d’accès sont regroupés au sein de l’Association des
fournisseurs d’accès et des services à Internet (AFA) qui a été constituée en 1997 à
l’initiative des principaux acteurs de l’époque pour répondre à deux objectifs
principaux. D’une part, mettre en place une structure représentative de l’industrie,
d’autre part, élaborer une déontologie propre à la profession. Aujourd’hui, l’AFA
compte également parmi ses membres des sociétés telles que Microsoft, Google ou
MySpace.
La jurisprudence quant à elle, conçoit la notion de fournisseur d’accès de manière
large.
==L’extension jurisprudentielle de la notion de fournisseur d’accès==
La cour d’appel de Paris a qualifié un établissement bancaire de fournisseur d’accès,
par un arrêt du 4 février 2005 concernant la société BNP Paribas.
En l’espèce, des employés de BNP Paribas avaient envoyés des e-mails à des agents
commerciaux de la société Word Press Online, ces derniers étant liés à cette société
par des contrats de représentation. Ces e-mails laissaient entendre que la Word Press
Online était en difficulté financière et que sa fermeture était proche, ce qui a entraîné
la résiliation par les agents de leurs contrats avec Word Press Online. La société,
perdant ainsi ses partenaires commerciaux, avait demandé à plusieurs reprises à BNP
Paribas de « communiquer l’identité et plus généralement toute information de nature
à permettre l’identification de l’expéditeur du message litigieux », ce que la banque
avait catégoriquement refusé à plusieurs reprises.
D’après la cour d’appel, l’activité de BNP Paribas lui permettait d’être qualifiée de
prestataire technique au sens de l’article 43-7 de la l’ancienne loi du 1er août 2000
selon lequel : « Les personnes physiques ou morales dont l’activité est d’offrir un
accès à des services de communication en ligne autres que des correspondances privée
sont tenues, d’une part d’informer leurs abonnés de l’existence de moyens techniques
permettant de restreindre l’accès à certains services ou de les sélectionner, d’autre
part, de leur proposer au moins un de ces moyens ».
BNP Paribas était alors tenue, d’une part, « de détenir et de conserver les données de
nature à permettre l’identification de toute personne ayant contribué à la création d’un
contenu des services dont elle est prestataire », d’autre part, de « communiquer ces
données sur réquisitions judiciaires ».
Qualifiant la banque de fournisseur d’accès, les juges du fond l’ont soumise par là
même à l’obligation légale de conservation et de communication des informations
pouvant permettre d’identifier les expéditeurs des e-mails envoyés aux cocontractants
de Word Press Online.
=Problématique=
La loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique a prévu, pour les
fournisseurs d’accès à internet, un statut juridique cohérent avec leur fonction
technique. Elle aménage en effet leur régime de responsabilité. C’est pourquoi, il
s’agit d’analyser l’envergure et les conditions du régime de responsabilité des
fournisseurs d’accès à internet. En d’autres termes, mesurer l’étendue de la protection
mise en place pour les consommateurs lors de litiges les opposant aux fournisseurs
d’accès à internet, notamment depuis l’entrée en vigueur de la LCEN.
Le consommateur doit, dans cette étude être envisagée de manière générale, à la fois
comme la personne ayant conclu un contrat avec le fournisseur d’accès, mais
également comme tout internaute utilisateur du web, pouvant se trouver en conflit
avec un fournisseur, malgré une absence de contrat entre eux.
En aménageant le régime de responsabilité des fournisseurs d’accès à internet de
manière proportionnée, le législateur en a créer un, qui est désormais couramment
qualifié de régime de responsabilité limité ( 4. ). Néanmoins cette « irresponsabilité de
principe » n’est pas infinie, et cache une protection effective et concrète des
consommateurs dans les litiges les opposant aux fournisseurs d’accès ( 5. ).
=La protection manifestement limitée des consommateurs dans les litiges avec les fournisseurs d’accès à internet=
Sous l’empire de la loi ancienne de 2000, si le fournisseur d’accès à Internet ne
contrôlait pas les informations circulant sur le réseau, il devait tout-de-même mettre
en place et à disposition de ses cocontractants internautes les moyens techniques de
contrôler et des sélectionner l’accès à l’information. Mais cette obligation, tout
comme celle relative à la conservation des données, n’était pas sanctionnée
pénalement et ne relevait sur un plan civil que du régime de l’obligation de moyens.
Cependant certaines affaires, Yahoo relative à la vente d’objets nazis, Front 14
relatives à des sites racistes, antisémites, xénophobes ou nationalistes ont montré que
l’absence de disposition spécifique dans la loi n’avait pas laissé le juge sans arme.
Désormais, depuis l’entrée en vigueur de la LCEN, les fournisseurs d’accès sont
désormais soumis à un régime de responsabilité spécifique et atténué comprenant un
principe général d’exonération de responsabilité ( 4. 1. ), et une obligation de
surveillance restreinte ( 4. 2. ). Cependant, tous deux ne sont pas sans limites.
==Le principe d’exonération de responsabilité==
L’article L. 32-3-3 du Code des postes et communications électroniques prévoit que la
responsabilité civile ou pénale des fournisseurs d’accès à Internet ne peut pas, par
principe, être engagée ( 4. 1. 1. ). Prérogative, qui avait d’ailleurs été anticipée par la
jurisprudence française ( 4. 1. 2. ).
===Le principe général d’irresponsabilité des fournisseurs d’accès===
La directive européenne n° 2000 / 31 du 8 juin 2000 sur le commerce électronique
prévoit, en son article 12, que les fournisseurs d’accès, dès lors qu’’ils ne sont pas à
l’origine de la transmission, qu’’ils ne sélectionnent pas le destinataire et qu’’ils ne
modifient pas l’information transmise, ne doivent pas être tenus pour responsables des
informations transmises. De même, la loi de transposition n° 2004 -575 du 21 juin
2004 (article 9-I) a créé un article L. 32-3-3 du Code des postes et communications
électroniques qui précise que « toute personne assurant une activité de transmission de
contenus sur un réseau de télécommunication ne peut voir sa responsabilité civile ou
pénale engagée à raison de ces contenus que dans les cas où soit elle est à l’origine de
la demande de transmission litigieuse, soit elle sélectionne le destinataire de la
transmission, soit elle sélectionne ou modifie les contenus faisant l’objet de la
transmission ».
L’article 6-I-1 met comme seule obligation à la charge des fournisseurs d’accès à
internet celle de fournir à leurs abonnés des outils de filtrage (sur l’obligation de lutter
contre certaines infractions voir 5. ).
Par ailleurs, l’article 6-I-8 de cette même loi prévoit que « l’autorité judiciaire peut
prescrire en référé ou sur requête, [aux fournisseurs d’hébergement ou, à défaut, aux
fournisseurs d’accès], toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser
un dommage occasionné par le contenu d’un service de communication en ligne ».
Aussi, la responsabilité du fournisseur d’accès peut-elle être également engagée s’il ne
se conforme pas à l’ordonnance rendue par le juge.
Par conséquent, les fournisseurs d’accès ne sont responsables de contenus illicites sur
internet que s’ils ont eu un rôle actif dans leur conception ou leur mise en ligne.
L’adoption de ce principe était néanmoins prévisible, notamment au regard du rapport
rendu en 1998 par le Conseil d’État, mais surtout vis-à-vis de plusieurs décisions de la
jurisprudence française antérieures.
===L’anticipation jurisprudentielle française===
Plusieurs décisions ont anticipé le principe d’exonération de la responsabilité des
fournisseurs d’accès à internet, notamment la cour d’appel de Pau qui, dans un arrêt
du 14 octobre 1999, a considéré que le prestataire n’était pas responsable de
l’utilisation qui est ensuite faites de cet accès par l’utilisateur du service.
Le débat avait déjà été porté dès 1996, devant le juge des référés par l’Union des
étudiants juifs de France (UEJF) qui a assigné neuf fournisseurs d’accès « pour qu’il
leur soir ordonné sous astreinte, d’empêcher toute connexion, à partir de leur serveur
d’accès et plus généralement par leur intermédiaire direct ou indirect, à tout service ou
message diffusé sur le réseau internet, quelle qu’en soit la provenance, méconnaissant
ostensiblement par sa présentation, son objet ou son contenu, les dispositions de
l’article 24 bis de la loi du 29 juillet 1981 ». L’UEJF considérait en effet que ces
fournisseurs ne devaient pas relayer la diffusion publique sur le territoire français, de
messages à caractère raciste, antisémite et négationniste. La demande, trop générale et
imprécise, a été rejetée par le juge mais cette action a néanmoins permise de
sensibiliser l’opinion publique et les autorités au problème difficile du filtrage,
d’autant que, outre les limites techniques, les outils existants, l’appréciation de
caractère illicite d’une information peut prêter à discussion.
A la même époque, la presse s’était faite l’écho de l’affaire World-Net et France-Net
relative à la mise en examen de deux fournisseurs d’accès pour diffusion d’images à
caractère pédophile sur le fondement de l’article 227-23 du Code pénal. Une
ordonnance de non-lieu prononcée le 24 décembre 1999 a mis un terme à cette
controverse.
Le législateur a donc fait des fournisseurs d’accès à internet des acteurs à part entière
de l’internet, en leur attribuant une exonération de leur responsabilité proportionnée,
accompagnée d’une obligation de surveillance restreinte.
==L’absence d’obligation générale de surveillance==
L’article 6-I-7 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique ne fait peser sur
les fournisseurs d’accès aucune obligation générale de surveillance des contenus
diffusés sur Internet. En effet, ce dernier énonce « Les personnes mentionnées aux 1 et
2 ne sont pas soumises à une obligation générale de surveiller les informations
qu’elles transmettent ou stockent, ni à une obligation générale de rechercher des faits
ou des circonstances révélant des activités illicites ».
Néanmoins, la question pratique de la connaissance effective des contenus reste
cependant posée, et il semble délicat d’établir une frontière stricte entre vigilance et
surveillance. Ce qui a conduit le législateur à imposer des limites aux fournisseurs
d’accès, dans leur absence d’obligation de surveillance. Ces limites sont notamment
décelables, à travers d’une part les obligations pour les fournisseurs d’accès de mettre
en place des dispositifs à la fois de signalement ( 4. 2. 1. ), et de filtrage ( 4. 2. 2. ).
D’autre part, ces limites sont notables dans les mesures que peuvent lui prescrire
l’autorité judiciaire ( 4. 2. 3. ).
===La contrainte d’un dispositif de signalement===
L’article 6-I-7 de la LCEN, permet à l’autorité judiciaire de demander des activités de
surveillance ciblées et temporaires. Surtout, les alinéas 3 et 4 de cet article posent un
cas particulier concernant des contenus dits « sensibles ». Ce texte introduit en effet
une obligation spécifique de surveillance de certaines infractions, associée à une
obligation de mettre en oeuvre un mécanisme de notification.
Ce texte fait obligation à ces prestataires de lutter contre les infractions commises sur
internet qui relèvent de l’apologie des crimes contre l’humanité, de l’incitation à la
haine raciale, ainsi que de la pornographie enfantine, de l’incitation à la violence, des
atteintes à la dignité humaine et des activités illégales de jeux d’argent.
Les fournisseurs sont tenus de mettre en place un dispositif facilement accessible et
visible permettant de signaler à leurs abonnés les services de communication au public
en ligne tenus pour répréhensibles par les autorités publiques compétentes en la
matière.
Par ailleurs, ils ont l’obligation d’informer leurs abonnés des risques encourus par eux
du fait d’actes de jeux d’argent réalisés en violation de la loi.
Dans un même but restrictif, la mise en place d’un dispositif de filtrage leur est
imposé.
===L’astreinte d’un dispositif de filtrage===
Cette obligation, issue de la loi du 1er août 2000, est désormais visée à l’article 6-I-1
de la loi du 21 juin 2004 qui met à la charge du fournisseur d’accès l’obligation de
fournir aux internautes un logiciel de filtrage afin de leur permettre de restreindre
l’accès à certains services ou de les sélectionner.
Par ailleurs, les fournisseurs d’accès sont dorénavant invités à mettre en place des
dispositifs de contrôle parental. A ce jour, la démarche reste volontaire, mais il n’est
pas exclu qu’un amendement à la loi du 21 juin 2004 rende cette initiative obligatoire.
Les mesures ordonnées par l’autorité judiciaire constituent également un frein à
l’absence d’obligation générale de surveillance.
===Les mesures prescrites par l’autorité judiciaire===
L’article 6-I-8 de la LCEN permet de faire injonction aux fournisseurs d’accès de
mettre en oeuvre certaines mesures sur Internet. Selon ce texte : « L’autorité judiciaire
peut prescrire en référé ou sur requête, à toute personne mentionnée au 2 (les
hébergeurs) ou, à défaut, à toute personne au 1 (les fournisseurs d’accès), toutes
mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par
le contenu d’un service de communication au public en ligne ».
Concrètement, ces mesures consistent à rendre inaccessible un contenu. La demande
peut être mise en oeuvre soit auprès de l’hébergeur, soit auprès des différents
fournisseurs d’accès. Ce qui implique de réitérer l’opération auprès de chaque
intermédiaire technique.
Enfin, le fait que pour les mesures précédemment énoncées soient assorties de
sanctions, montre l’importance des limites posées au principe.
En effet, la LCEN prévoit des sanctions à l’encontre des fournisseurs d’accès (un an
d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende) s’ils ne respectent pas les obligations
mises à leur charge par l’alinéa 4 de l’article 6-I-7, s’ils n’ont pas conservé les
« données de nature à permettre l’identification de quiconque a contribué à la création
du contenu ou de l’un des contenus des services dont (les fournisseurs d’accès) sont
prestataires », ou s’ils n’ont pas déféré à la demande d’une autorité judiciaire d’obtenir
communication desdits éléments.
Malgré le constat apparent que la protection des consommateurs semble bien réelle
lors des litiges avec des fournisseurs d’accès, le principe de subsidiarité évoqué par
ces derniers, par rapport aux fournisseurs d’hébergement aurait pu remettre en cause
la protection établie. Néanmoins, l’affaire AAARGH est venue faire taire cette
éventualité.
==L’éventualité d’un principe de responsabilité subsidiaire écartée==
Comme il a été énoncé précédemment, il est prévu une procédure de référé qui
contient un principe de subsidiarité. En effet, pour obtenir du juge qu'il impose aux
fournisseurs d'accès des mesures de filtrage concernant un site illicite, il est nécessaire
d'avoir assigner l'hébergeur de ce dernier. Ce n'est qu'après avoir constater l'inaction
des fournisseurs d'hébergement qu'une demande de filtrage peut être demandée à
l'encontre des fournisseurs d'accès.
L’affaire AAAARGH (l’Association des anciens amateurs de récits de guerre et
d’holocauste) concerne un site négationniste et révisionniste, qui diffuse une
compilation d’écrits et de propos soutenant des thèses principalement négationniste.
Par ordonnance du 13 juin 2005, le président du tribunal de grande instance de Paris a
constaté l’inertie des hébergeurs des sites comprenant des propos illicites et a donc fait
injonction aux principaux fournisseurs d’accès nationaux de mettre en oeuvre toutes
mesures propres à interrompre l’accès, à partir du territoire français, au site de
l’association.
La Cour d’appel de Paris, saisie par les fournisseurs d’accès et l’AFA, devait juger
notamment si l’obligation de filtrage qui avait été édictée en référé, était jugée
conforme à l’article 6-I-8 de la LCEN.
Le principe de subsidiarité invoqué par les fournisseurs d’accès consisterait dans le
fait que, selon leur interprétation de cet article, l’autorité judiciaire doit imposer
certaines mesures à la charge des fournisseurs d’hébergement en priorité et, ensuite
seulement, « à défaut », aux fournisseurs d’accès.
Si la cour a reconnu l’existence du principe de subsidiarité, elle a considéré, d’une
part, que les associations avaient accompli les diligences nécessaires, pour mettre en
cause, par priorité les hébergeurs. Mais, d’autre part, qu’il était clair que les
hébergeurs n’entendaient pas se plier aux injonctions du juge français. Enfin, que
toute possibilité d’injonction était à leur encontre « objectivement vaine », et en tout
état de cause « incompatible avec les exigences d’une procédure conçue pour la prise
rapide de mesures dictées par l’intérêt général ».
En ce qui concerne la mesure de filtrage en tant que telle, les fournisseurs d’accès
soutenaient qu’elle était notamment inefficace, disproportionnée, et inadaptée.
Au demeurant, la Cour a retenu qu’il n’était pas démontré par les appelantes qui
invoquaient des difficultés techniques qu’il leur était impossible de mettre en place le
filtrage effectué par les autres fournisseurs d’accès.
Par conséquent, il convient de considérer qu’il n’y a pas de principe de subsidiarité
entre l’action dirigée à l’encontre de l’hébergeur des données et celle dirigée à
l’encontre des fournisseurs d’accès. Ce qui confirme une protection réelle et effective
des consommateurs dans les litiges avec les fournisseurs d’accès à internet.
=La certitude d’une protection effective des consommateurs dans les litiges avec les fournisseurs d’accès à internet=
Si l’irresponsabilité de principe des fournisseurs d’accès a été restreint par les limites
évoquées précédemment, cet aspect est à nouveau démontré lors de l’étude de
l’étendue de son obligation principale. En effet, le fournisseur d’accès doit accomplir
de manière indépendante une prestation, qui est la connexion à un réseau déterminé,
moyennant une rémunération versée par l’utilisateur.
La protection des consommateurs apparaît comme effective et croissante, puisque
d’une part un système de lutte très réactif contre les clauses abusives est mené par les
associations agréées de consommateurs et la Commission des clauses abusives ( 5. 1.
).
D’autre part, une obligation de résultat est aujourd’hui mise à la charge du fournisseur
d’accès ( 5. 2. ).
==Une protection active garantie par une lutte sévère contre les abus==
Le contrat de fourniture d’accès est aujourd’hui l’un des principaux contrats de
consommation de masse en France. Dans ce contexte, et comme le souligne Bertrand
Fages (Professeur à l’Université Paris I), il n’y a « rien de surprenant à ce que l’une
des toutes premières disciplines juridiques à s’en être emparée, […] soit le droit de la
consommation ». Notamment, avec une action menée diligemment par le Conseil
national de la consommation ( 5. 1. 1. ), mais également par la Commission des clause
abusives ( 5. 1. 2. ).
===Le rôle efficace du Conseil national de la consommation (CNC)===
Le CNC a reçu mandat du ministère de l’Économie et des Finances pour étudier les
contrats à distance. Il s’est ainsi vu confier une mission d’étude des contrats à distance
passés par le biais de serveurs téléphoniques, minitel, services en ligne ou hors ligne
ainsi que télévisuels, en s’attachant tout particulièrement à l’analyse de quatre
éléments. D’abord, l’offre des services de connexion (équipements nécessaires, nature
du service, contrats d’abonnements, tarification). Puis, à la nature de l’information
préalable à toute transaction commerciale, publicité et mentions obligatoires. De plus,
l’étude tenant à la sécurité et la confidentialité des transactions, notamment la
question de la sécurisation des moyens de paiement. Enfin, le dernier élément qui
concerne l’examen de la preuve électronique.
Dans le cadre de ce mandat, le CNC a procédé à une étude du marché des offres
d’accès à l’internet. Cette étude l’a conduit à émettre un avis en date du 18 février
1997 ( 5. 1. 1. 1. ), et une Recommandation en date du 23 septembre 1997 sur
l’amélioration des conditions de fourniture d’accès à l’internet ( 5. 1. 1. 2. ).
'''L’avis du 18 février 1997''':
L’avis du CNC du 18 février 1997 suggère une clarification et une mise en conformité
des contrats d’accès à l’internet.
Le CNC tenant compte de la règlementation en vigueur, tant en France qu’au niveau
européen, propose que soit insérées, dans la proposition de contrat du fournisseur
d’accès, outre les mentions et précisions techniques énumérées, une description
détaillée de la nature et des fonctionnalités des services offerts (web, e-mail, FTP,
etc.) des précisions relatives aux modalités de stockage et de gestion du courrier
électronique et des informations sur la fourniture ou non des logiciels de connexion.
Par ailleurs, les fournisseurs doivent préciser leurs conditions d’assistance à la mise en
service de l’accès ainsi que diverses informations sur les conditions de résiliation du
contrat et ses conséquences et sur la loi applicable.
Le CNC estime que ces propositions devraient être relayés par des tests réguliers de
services effectués par des centres d’essais indépendants.
Dans cette même lignée visant une protection constante du consommateur, le CNC a
poursuivi ses travaux et a adopté une recommandation le 23 septembre 1997.
'''La recommandation du 23 septembre 1997''':
La recommandation du CNC du 23 septembre 1997 porte sur la rédaction d’un contrat
de fourniture d’accès à l’internet. Dans la droite ligne de ses précédentes propositions,
le CNC a poursuivi ses travaux et a adopté, le 23 septembre 1997, des
recommandations, qui « ont pour objet de guider les fournisseurs d’accès dans la
rédaction de leurs documents contractuels afin que ceux-ci soient non seulement
conformes aux législations et règlementations existantes, mais également loyaux et
transparents envers le consommateur ».
Aussi sous la forma d’un tableau en deux parties, le CNC rappelle : d’une part, les
dispositions obligatoires qui s’imposent à tout fournisseur d’accès à l’internet,
notamment celles qui résultent de la directive européenne du 20 mai 1997. D’autre
part, les recommandations proprement dites émises par le CNC et par la Commission
des clauses abusives ainsi que des précisions sur l’interprétation qu’il convient de
donner à certaines dispositions.
Le CNC souligne toutefois le caractère obligatoire des dispositions légales et
réglementaires et le caractère purement indicatif des recommandations formulées.
Tout comme le CNC, la Commission des clauses abusives (CCA) joue un rôle actif
dans la lutte dans consommateurs pour faires respecter leurs droits.

===La mission dynamique de la Commission des clauses abusives (CCA)===
L’action de la CCA ne concerne que la relation entre les FAI et leurs abonnés.
L’obligation principale du fournisseur consiste à assurer l'accès au service promis,
c’est-à-dire assurer la connexion à un réseau déterminé.
Néanmoins, les fournisseurs d’accès en tant que professionnel ont souvent utilisé des
clauses, pour favoriser leur position dans les rapports contractuels.
Ces clauses sont naturellement dépourvues d’une quelconque portée juridique lorsque
le comportement du fournisseur d’accès est susceptible de conduire à l’engagement de
sa responsabilité civile délictuelle ou de sa responsabilité pénale.
Ainsi, dans un jugement rendu le 5 avril 2005 par le tribunal de grande instance de
Paris, la société Tiscali a été condamnée à 30 000 euros de dommages et intérêts pour
avoir inséré dans ses conditions générales d’abonnement plus d’une vingtaine de
clauses qualifiées d’abusives par les juges.
La Commission des clauses abusives a statué par deux fois sur le cas de certaines
clauses insérées dans les contrats conclus entre les particuliers et les fournisseurs
d’accès à Internet. Ces recommandations des 26 septembre 2002 et 31 juillet 2007
dressent ainsi une liste de clauses qui doivent être éliminées de ces contrats, soit
qu’elles ont pour objet ou pour effet, par exemple, de déroger aux règles légales de
compétence territoriale ou d’attribution des juridictions, de donner la primauté à des
conditions générales en ligne sur les conditions générales imprimées, alors même que
ces conditions en ligne n’auraient pas été acceptées par le consommateur, ou encore
d’obliger le consommateur, sous la menace de sanctions contractuelles, à respecter un
code de conduite ou des règles de comportement développées par la communauté des
utilisateurs du réseau internet, sans qu’il ait accepté le contenu de ces règles.
Les associations de consommateurs veillent également au respect des engagements
des fournisseurs d’accès. Ainsi, dans un jugement du tribunal correctionnel de Maux
du 15 septembre 2008, le fournisseur d’accès à internet Numéricâble a été condamné à
une amende de 150 000 euros pour publicité mensongère, tromperie, vente forcée et
diverses entorses aux règles de vente à distance et à domicile.
Il convient de noter également que deux anciens dirigeants de la société Noos-
Numéricâble ont été condamnés à des amendes pour tromperie et vente forcée pour le
premier et pour fausse publicité pour le second. Cette décision constitue
l’aboutissement d’une action initiée par les associations de consommateurs Les déçus
du câble et Confédération nationale du logement qui regroupaient plus de 400 clients
mécontents des services de Noos-Numéricâble.
Les recommandations, de par leur effet persuasif ont été suivies dans leur objectif de
protection du consommateur par la jurisprudence, notamment depuis l’arrêt de 8
novembre 2007.
==Une obligation de résultat mise à la charge du fournisseur d’accès==
En pratique, et malgré les diverses recommandations évoquées précédemment, les
contrats passés entre les fournisseurs d’accès et les utilisateurs prévoient parfois une
exonération du fournisseur d’accès en cas de pannes, de coupures de lignes, de
mauvaise configuration du matériel ou des équipements. Dans un arrêt de la Cour de
cassation du 8 novembre 2007, les juges ont mis fin à toute possibilité d’abus,
puisqu’ils ont retenu une obligation de résultat concernant l’accès au service promis (
5. 2. 1. ). De plus, le droit commun, et la force reconnue au principe de libre résiliation
pour chacune des parties, ne fait que renforcer l’idée vectrice d’une protection réelle
pour le consommateur ( 5. 2. 2. ).
===L’apport capital de l’arrêt rendu le 8 novembre 2007 par la Cour de Cassation===
Compte tenu des problèmes techniques, souvent liés à internet, les FAI ont pris
l’habitude d’inclure dans leurs contrats d’abonnement des clauses d’exonération de
leur responsabilité. Cet aspect ne concerne que la relation entre les FAI et leurs
abonnés. Par conséquent, cela est sans incidence sur le volet pénal de la responsabilité
des fournisseurs d’accès et n’est pas non plus opposable aux utilisateurs non abonnés.
L’obligation principal du fournisseur d’accès consiste à accomplir de manière
indépendante une prestation, la connexion à une réseau déterminé, moyennant une
rémunération versée par l’utilisateur.
Dans un arrêt de la Cour de cassation du 8 novembre 2007, les juges ont retenu une
obligation de résultat concernant l’accès au service promis.
Cette décision importante entraine deux conséquences pour le consommateur,
puisqu’elle renforce ses droits quant à l’exécution de la prestation souscrite.
Désormais, en matière de contrats d’accès Internet, l’abonné est en droit d’exiger de
son FAI un service permanent et continu. En d’autres termes, toute interruption voir
tout mauvais fonctionnement constituera un défaut d’exécution de la prestation par le
professionnel, susceptible d’engager sa responsabilité contractuelle. Cette dernière
prérogative alourdit considérablement les obligations mises à la charge du
professionnel, qui doit désormais garantir un service mais également sa qualité.
Le fournisseur pourra se protéger seulement lorsque l’interruption du service est liée à
la faute du cocontractant, ou est lié à un cas de force majeure classique, c’est-à-dire
irrésistible, extérieure et imprévisible.
Le droit commun, confirme et entérine l’apport de cette dernière jurisprudence.
===Une portée jurisprudentielle confortée par le principe de libre faculté de résiliation===
Paradoxalement, la clause offerte par chacune des parties de mettre fin au contrat
d’abonnement moyennant le respect d’un préavis serait abusive selon la jurisprudence
la plus récente.
Les FAI critiquent cette analyse, le contrat d’abonnement étant par nature même un
contrat à exécution successive. Lorsque ce contrat est conclu sans limitation de durée,
une faculté de résiliation légitime doit être offerte à chacune des parties, afin d’une
part, de sauvegarder la liberté individuelle de chacun, d’autre part, de se conformer au
principe d’ordre public de prohibition des engagements ponctuels (article 1780 de
Code civil).
Le Conseil constitutionnel a lui-même posé le 9 novembre 1999, le principe de la libre
faculté de résiliation. Il ne reconnaît ainsi qu’au législateur le droit de limiter la faculté
de résiliation, l’abus dans le droit de résiliation étant protégé par le juge.
La Cour de cassation dans un arrêt du 11 juin 1996 qui, visant l’article 1134 alinéa 2
du Code civil, a également considéré que, pour les contrats à exécution successive
dans lesquels aucun terme n’a été prévu, « la résiliation unilatérale est, sauf abus
sanctionnée par l’alinéa 3 du même texte, offerte aux parties ».
Cette analyse est encore confortée par la recommandation n° 91-02 de la CCA qui
énonce qu’est seulement abusif le fait de réserver aux seuls professionnels la faculté
de résilier de façon discrétionnaire sans accorder la même faculté au consommateur.
L’annexe visée à l’alinéa 3 de l’article L. 132-1 du Code de la consommation pose le
même principe. La doctrine considère également qu’il n’y a là « que le rappel du droit
commun pour ne pas dire constitutionnel des conventions ».

Protection des consommateurs dans les litiges avec les fournisseurs d'accès à internet (fr)

2009-06-13T21:41:15Z

Valérie Z : Nouvelle page : =Cadre général= La responsabilité des différents acteurs de l’Internet a été fixée au niveau communautaire par la directive n° 2000 / 31 / CE du Parlement européen et du C...

=Cadre général=
La responsabilité des différents acteurs de l’Internet a été fixée au niveau
communautaire par la directive n° 2000 / 31 / CE du Parlement européen et du
Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société
de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur.
En France, la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie
numérique (LCEN) a opéré la transposition de la directive précitée. L’intitulé de la loi
n’est pas neutre : la « confiance » devait être instaurée à la fois pour les utilisateurs
(les consommateurs) et pour les professionnels, l’instauration de règles clairement
définies devant permettre d’assurer durablement cette confiance.
Plus de trois ans après l’adoption de cette loi, l’Assemblée nationale a établi un
rapport d’application. Ce document expose notamment la jurisprudence
particulièrement abondante des juges français concernant la question de la
responsabilité des intermédiaires techniques et des éditeurs de contenus. Néanmoins,
les catégories pourtant bien distinctes instaurées par la loi se révèlent à géométrie
variable en fonction de l’évolution des pratiques du web.
Dans cet environnement évolutif, les juges français ont réalisé un travail considérable
d’interprétation de la loi pour appliquer les catégories préétablies par la loi aux
nouvelles pratiques des intermédiaires du Web 2.0 et répartir les différentes
responsabilités entre les différents acteurs.
Il existe principalement deux types d’acteurs sur internet : les internautes et les
intermédiaires techniques.
Les fournisseurs d’accès à internet, se classent au sein de cette deuxième catégorie.
En effet, le fonctionnement du réseau Internet repose sur des professionnels qui
mettent à disposition de leurs clients et des utilisateurs une infrastructure technique.
Ainsi, la LCEN envisage la responsabilité des différents intervenants opérateurs de
télécommunications, fournisseurs d’hébergement, éditeurs de contenu, et comme il a
été remarqué précédemment les fournisseurs d’accès à internet.
=Définition(s) du fournisseur d’accès à internet=
Les fournisseurs d’accès internet désignent les prestataires « dont l’activité est d’offrir
un accès à des services de communication au public » (Loi du 21 juin 2004, dite Loi
LCEN, article 6.I.1.). Ils offrent à leurs clients les ressources techniques permettant
aux utilisateurs d’accéder aux services. Ils permettent d’établir la connexion entre les
fournisseurs de services et les utilisateurs qui se connectent à l’Internet, au besoin par
l’intermédiaire de leurs propres fournisseurs d’accès. Ils ont donc pour mission de
permettre l’accès aux informations.
Suite à l’entrée en vigueur de la LCEN, la notion de fourniture d’accès a été modifié.
==La notion classique de fournisseur d’accès==
Comme il a été énoncé précédemment, la LCEN définit le fournisseur d’accès dans
son article 6.I.1.
Classiquement, les fournisseurs d’accès offrent à leurs abonnés les moyens techniques
d’accéder à Internet. Orange, Free, SFR et Numéricâble se partagent l’essentiel du
marché français.
Les principaux fournisseurs d’accès sont regroupés au sein de l’Association des
fournisseurs d’accès et des services à Internet (AFA) qui a été constituée en 1997 à
l’initiative des principaux acteurs de l’époque pour répondre à deux objectifs
principaux. D’une part, mettre en place une structure représentative de l’industrie,
d’autre part, élaborer une déontologie propre à la profession. Aujourd’hui, l’AFA
compte également parmi ses membres des sociétés telles que Microsoft, Google ou
MySpace.
La jurisprudence quant à elle, conçoit la notion de fournisseur d’accès de manière
large.
==L’extension jurisprudentielle de la notion de fournisseur d’accès==
La cour d’appel de Paris a qualifié un établissement bancaire de fournisseur d’accès,
par un arrêt du 4 février 2005 concernant la société BNP Paribas.
En l’espèce, des employés de BNP Paribas avaient envoyés des e-mails à des agents
commerciaux de la société Word Press Online, ces derniers étant liés à cette société
par des contrats de représentation. Ces e-mails laissaient entendre que la Word Press
Online était en difficulté financière et que sa fermeture était proche, ce qui a entraîné
la résiliation par les agents de leurs contrats avec Word Press Online. La société,
perdant ainsi ses partenaires commerciaux, avait demandé à plusieurs reprises à BNP
Paribas de « communiquer l’identité et plus généralement toute information de nature
à permettre l’identification de l’expéditeur du message litigieux », ce que la banque
avait catégoriquement refusé à plusieurs reprises.
D’après la cour d’appel, l’activité de BNP Paribas lui permettait d’être qualifiée de
prestataire technique au sens de l’article 43-7 de la l’ancienne loi du 1er août 2000
selon lequel : « Les personnes physiques ou morales dont l’activité est d’offrir un
accès à des services de communication en ligne autres que des correspondances privée
sont tenues, d’une part d’informer leurs abonnés de l’existence de moyens techniques
permettant de restreindre l’accès à certains services ou de les sélectionner, d’autre
part, de leur proposer au moins un de ces moyens ».
BNP Paribas était alors tenue, d’une part, « de détenir et de conserver les données de
nature à permettre l’identification de toute personne ayant contribué à la création d’un
contenu des services dont elle est prestataire », d’autre part, de « communiquer ces
données sur réquisitions judiciaires ».
Qualifiant la banque de fournisseur d’accès, les juges du fond l’ont soumise par là
même à l’obligation légale de conservation et de communication des informations
pouvant permettre d’identifier les expéditeurs des e-mails envoyés aux cocontractants
de Word Press Online.
=Problématique=
La loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique a prévu, pour les
fournisseurs d’accès à internet, un statut juridique cohérent avec leur fonction
technique. Elle aménage en effet leur régime de responsabilité. C’est pourquoi, il
s’agit d’analyser l’envergure et les conditions du régime de responsabilité des
fournisseurs d’accès à internet. En d’autres termes, mesurer l’étendue de la protection
mise en place pour les consommateurs lors de litiges les opposant aux fournisseurs
d’accès à internet, notamment depuis l’entrée en vigueur de la LCEN.
Le consommateur doit, dans cette étude être envisagée de manière générale, à la fois
comme la personne ayant conclu un contrat avec le fournisseur d’accès, mais
également comme tout internaute utilisateur du web, pouvant se trouver en conflit
avec un fournisseur, malgré une absence de contrat entre eux.
En aménageant le régime de responsabilité des fournisseurs d’accès à internet de
manière proportionnée, le législateur en a créer un, qui est désormais couramment
qualifié de régime de responsabilité limité ( 4. ). Néanmoins cette « irresponsabilité de
principe » n’est pas infinie, et cache une protection effective et concrète des
consommateurs dans les litiges les opposant aux fournisseurs d’accès ( 5. ).
=La protection manifestement limitée des consommateurs dans les litiges avec les fournisseurs d’accès à internet=
Sous l’empire de la loi ancienne de 2000, si le fournisseur d’accès à Internet ne
contrôlait pas les informations circulant sur le réseau, il devait tout-de-même mettre
en place et à disposition de ses cocontractants internautes les moyens techniques de
contrôler et des sélectionner l’accès à l’information. Mais cette obligation, tout
comme celle relative à la conservation des données, n’était pas sanctionnée
pénalement et ne relevait sur un plan civil que du régime de l’obligation de moyens.
Cependant certaines affaires, Yahoo relative à la vente d’objets nazis, Front 14
relatives à des sites racistes, antisémites, xénophobes ou nationalistes ont montré que
l’absence de disposition spécifique dans la loi n’avait pas laissé le juge sans arme.
Désormais, depuis l’entrée en vigueur de la LCEN, les fournisseurs d’accès sont
désormais soumis à un régime de responsabilité spécifique et atténué comprenant un
principe général d’exonération de responsabilité ( 4. 1. ), et une obligation de
surveillance restreinte ( 4. 2. ). Cependant, tous deux ne sont pas sans limites.
==Le principe d’exonération de responsabilité==
L’article L. 32-3-3 du Code des postes et communications électroniques prévoit que la
responsabilité civile ou pénale des fournisseurs d’accès à Internet ne peut pas, par
principe, être engagée ( 4. 1. 1. ). Prérogative, qui avait d’ailleurs été anticipée par la
jurisprudence française ( 4. 1. 2. ).
===Le principe général d’irresponsabilité des fournisseurs d’accès===
La directive européenne n° 2000 / 31 du 8 juin 2000 sur le commerce électronique
prévoit, en son article 12, que les fournisseurs d’accès, dès lors qu’’ils ne sont pas à
l’origine de la transmission, qu’’ils ne sélectionnent pas le destinataire et qu’’ils ne
modifient pas l’information transmise, ne doivent pas être tenus pour responsables des
informations transmises. De même, la loi de transposition n° 2004 -575 du 21 juin
2004 (article 9-I) a créé un article L. 32-3-3 du Code des postes et communications
électroniques qui précise que « toute personne assurant une activité de transmission de
contenus sur un réseau de télécommunication ne peut voir sa responsabilité civile ou
pénale engagée à raison de ces contenus que dans les cas où soit elle est à l’origine de
la demande de transmission litigieuse, soit elle sélectionne le destinataire de la
transmission, soit elle sélectionne ou modifie les contenus faisant l’objet de la
transmission ».
L’article 6-I-1 met comme seule obligation à la charge des fournisseurs d’accès à
internet celle de fournir à leurs abonnés des outils de filtrage (sur l’obligation de lutter
contre certaines infractions voir 5. ).
Par ailleurs, l’article 6-I-8 de cette même loi prévoit que « l’autorité judiciaire peut
prescrire en référé ou sur requête, [aux fournisseurs d’hébergement ou, à défaut, aux
fournisseurs d’accès], toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser
un dommage occasionné par le contenu d’un service de communication en ligne ».
Aussi, la responsabilité du fournisseur d’accès peut-elle être également engagée s’il ne
se conforme pas à l’ordonnance rendue par le juge.
Par conséquent, les fournisseurs d’accès ne sont responsables de contenus illicites sur
internet que s’ils ont eu un rôle actif dans leur conception ou leur mise en ligne.
L’adoption de ce principe était néanmoins prévisible, notamment au regard du rapport
rendu en 1998 par le Conseil d’État, mais surtout vis-à-vis de plusieurs décisions de la
jurisprudence française antérieures.
===L’anticipation jurisprudentielle française===
Plusieurs décisions ont anticipé le principe d’exonération de la responsabilité des
fournisseurs d’accès à internet, notamment la cour d’appel de Pau qui, dans un arrêt
du 14 octobre 1999, a considéré que le prestataire n’était pas responsable de
l’utilisation qui est ensuite faites de cet accès par l’utilisateur du service.
Le débat avait déjà été porté dès 1996, devant le juge des référés par l’Union des
étudiants juifs de France (UEJF) qui a assigné neuf fournisseurs d’accès « pour qu’il
leur soir ordonné sous astreinte, d’empêcher toute connexion, à partir de leur serveur
d’accès et plus généralement par leur intermédiaire direct ou indirect, à tout service ou
message diffusé sur le réseau internet, quelle qu’en soit la provenance, méconnaissant
ostensiblement par sa présentation, son objet ou son contenu, les dispositions de
l’article 24 bis de la loi du 29 juillet 1981 ». L’UEJF considérait en effet que ces
fournisseurs ne devaient pas relayer la diffusion publique sur le territoire français, de
messages à caractère raciste, antisémite et négationniste. La demande, trop générale et
imprécise, a été rejetée par le juge mais cette action a néanmoins permise de
sensibiliser l’opinion publique et les autorités au problème difficile du filtrage,
d’autant que, outre les limites techniques, les outils existants, l’appréciation de
caractère illicite d’une information peut prêter à discussion.
A la même époque, la presse s’était faite l’écho de l’affaire World-Net et France-Net
relative à la mise en examen de deux fournisseurs d’accès pour diffusion d’images à
caractère pédophile sur le fondement de l’article 227-23 du Code pénal. Une
ordonnance de non-lieu prononcée le 24 décembre 1999 a mis un terme à cette
controverse.
Le législateur a donc fait des fournisseurs d’accès à internet des acteurs à part entière
de l’internet, en leur attribuant une exonération de leur responsabilité proportionnée,
accompagnée d’une obligation de surveillance restreinte.
==L’absence d’obligation générale de surveillance==
L’article 6-I-7 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique ne fait peser sur
les fournisseurs d’accès aucune obligation générale de surveillance des contenus
diffusés sur Internet. En effet, ce dernier énonce « Les personnes mentionnées aux 1 et
2 ne sont pas soumises à une obligation générale de surveiller les informations
qu’elles transmettent ou stockent, ni à une obligation générale de rechercher des faits
ou des circonstances révélant des activités illicites ».
Néanmoins, la question pratique de la connaissance effective des contenus reste
cependant posée, et il semble délicat d’établir une frontière stricte entre vigilance et
surveillance. Ce qui a conduit le législateur à imposer des limites aux fournisseurs
d’accès, dans leur absence d’obligation de surveillance. Ces limites sont notamment
décelables, à travers d’une part les obligations pour les fournisseurs d’accès de mettre
en place des dispositifs à la fois de signalement ( 4. 2. 1. ), et de filtrage ( 4. 2. 2. ).
D’autre part, ces limites sont notables dans les mesures que peuvent lui prescrire
l’autorité judiciaire ( 4. 2. 3. ).
===La contrainte d’un dispositif de signalement===
L’article 6-I-7 de la LCEN, permet à l’autorité judiciaire de demander des activités de
surveillance ciblées et temporaires. Surtout, les alinéas 3 et 4 de cet article posent un
cas particulier concernant des contenus dits « sensibles ». Ce texte introduit en effet
une obligation spécifique de surveillance de certaines infractions, associée à une
obligation de mettre en oeuvre un mécanisme de notification.
Ce texte fait obligation à ces prestataires de lutter contre les infractions commises sur
internet qui relèvent de l’apologie des crimes contre l’humanité, de l’incitation à la
haine raciale, ainsi que de la pornographie enfantine, de l’incitation à la violence, des
atteintes à la dignité humaine et des activités illégales de jeux d’argent.
Les fournisseurs sont tenus de mettre en place un dispositif facilement accessible et
visible permettant de signaler à leurs abonnés les services de communication au public
en ligne tenus pour répréhensibles par les autorités publiques compétentes en la
matière.
Par ailleurs, ils ont l’obligation d’informer leurs abonnés des risques encourus par eux
du fait d’actes de jeux d’argent réalisés en violation de la loi.
Dans un même but restrictif, la mise en place d’un dispositif de filtrage leur est
imposé.
===L’astreinte d’un dispositif de filtrage===
Cette obligation, issue de la loi du 1er août 2000, est désormais visée à l’article 6-I-1
de la loi du 21 juin 2004 qui met à la charge du fournisseur d’accès l’obligation de
fournir aux internautes un logiciel de filtrage afin de leur permettre de restreindre
l’accès à certains services ou de les sélectionner.
Par ailleurs, les fournisseurs d’accès sont dorénavant invités à mettre en place des
dispositifs de contrôle parental. A ce jour, la démarche reste volontaire, mais il n’est
pas exclu qu’un amendement à la loi du 21 juin 2004 rende cette initiative obligatoire.
Les mesures ordonnées par l’autorité judiciaire constituent également un frein à
l’absence d’obligation générale de surveillance.
===Les mesures prescrites par l’autorité judiciaire===
L’article 6-I-8 de la LCEN permet de faire injonction aux fournisseurs d’accès de
mettre en oeuvre certaines mesures sur Internet. Selon ce texte : « L’autorité judiciaire
peut prescrire en référé ou sur requête, à toute personne mentionnée au 2 (les
hébergeurs) ou, à défaut, à toute personne au 1 (les fournisseurs d’accès), toutes
mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par
le contenu d’un service de communication au public en ligne ».
Concrètement, ces mesures consistent à rendre inaccessible un contenu. La demande
peut être mise en oeuvre soit auprès de l’hébergeur, soit auprès des différents
fournisseurs d’accès. Ce qui implique de réitérer l’opération auprès de chaque
intermédiaire technique.
Enfin, le fait que pour les mesures précédemment énoncées soient assorties de
sanctions, montre l’importance des limites posées au principe.
En effet, la LCEN prévoit des sanctions à l’encontre des fournisseurs d’accès (un an
d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende) s’ils ne respectent pas les obligations
mises à leur charge par l’alinéa 4 de l’article 6-I-7, s’ils n’ont pas conservé les
« données de nature à permettre l’identification de quiconque a contribué à la création
du contenu ou de l’un des contenus des services dont (les fournisseurs d’accès) sont
prestataires », ou s’ils n’ont pas déféré à la demande d’une autorité judiciaire d’obtenir
communication desdits éléments.
Malgré le constat apparent que la protection des consommateurs semble bien réelle
lors des litiges avec des fournisseurs d’accès, le principe de subsidiarité évoqué par
ces derniers, par rapport aux fournisseurs d’hébergement aurait pu remettre en cause
la protection établie. Néanmoins, l’affaire AAARGH est venue faire taire cette
éventualité.
==L’éventualité d’un principe de responsabilité subsidiaire écartée==
Comme il a été énoncé précédemment, il est prévu une procédure de référé qui
contient un principe de subsidiarité. En effet, pour obtenir du juge qu'il impose aux
fournisseurs d'accès des mesures de filtrage concernant un site illicite, il est nécessaire
d'avoir assigner l'hébergeur de ce dernier. Ce n'est qu'après avoir constater l'inaction
des fournisseurs d'hébergement qu'une demande de filtrage peut être demandée à
l'encontre des fournisseurs d'accès.
L’affaire AAAARGH (l’Association des anciens amateurs de récits de guerre et
d’holocauste) concerne un site négationniste et révisionniste, qui diffuse une
compilation d’écrits et de propos soutenant des thèses principalement négationniste.
Par ordonnance du 13 juin 2005, le président du tribunal de grande instance de Paris a
constaté l’inertie des hébergeurs des sites comprenant des propos illicites et a donc fait
injonction aux principaux fournisseurs d’accès nationaux de mettre en oeuvre toutes
mesures propres à interrompre l’accès, à partir du territoire français, au site de
l’association.
La Cour d’appel de Paris, saisie par les fournisseurs d’accès et l’AFA, devait juger
notamment si l’obligation de filtrage qui avait été édictée en référé, était jugée
conforme à l’article 6-I-8 de la LCEN.
Le principe de subsidiarité invoqué par les fournisseurs d’accès consisterait dans le
fait que, selon leur interprétation de cet article, l’autorité judiciaire doit imposer
certaines mesures à la charge des fournisseurs d’hébergement en priorité et, ensuite
seulement, « à défaut », aux fournisseurs d’accès.
Si la cour a reconnu l’existence du principe de subsidiarité, elle a considéré, d’une
part, que les associations avaient accompli les diligences nécessaires, pour mettre en
cause, par priorité les hébergeurs. Mais, d’autre part, qu’il était clair que les
hébergeurs n’entendaient pas se plier aux injonctions du juge français. Enfin, que
toute possibilité d’injonction était à leur encontre « objectivement vaine », et en tout
état de cause « incompatible avec les exigences d’une procédure conçue pour la prise
rapide de mesures dictées par l’intérêt général ».
En ce qui concerne la mesure de filtrage en tant que telle, les fournisseurs d’accès
soutenaient qu’elle était notamment inefficace, disproportionnée, et inadaptée.
Au demeurant, la Cour a retenu qu’il n’était pas démontré par les appelantes qui
invoquaient des difficultés techniques qu’il leur était impossible de mettre en place le
filtrage effectué par les autres fournisseurs d’accès.
Par conséquent, il convient de considérer qu’il n’y a pas de principe de subsidiarité
entre l’action dirigée à l’encontre de l’hébergeur des données et celle dirigée à
l’encontre des fournisseurs d’accès. Ce qui confirme une protection réelle et effective
des consommateurs dans les litiges avec les fournisseurs d’accès à internet.
=La certitude d’une protection effective des consommateurs dans les litiges avec les fournisseurs d’accès à internet=
Si l’irresponsabilité de principe des fournisseurs d’accès a été restreint par les limites
évoquées précédemment, cet aspect est à nouveau démontré lors de l’étude de
l’étendue de son obligation principale. En effet, le fournisseur d’accès doit accomplir
de manière indépendante une prestation, qui est la connexion à un réseau déterminé,
moyennant une rémunération versée par l’utilisateur.
La protection des consommateurs apparaît comme effective et croissante, puisque
d’une part un système de lutte très réactif contre les clauses abusives est mené par les
associations agréées de consommateurs et la Commission des clauses abusives ( 5. 1.
).
D’autre part, une obligation de résultat est aujourd’hui mise à la charge du fournisseur
d’accès ( 5. 2. ).
==Une protection active garantie par une lutte sévère contre les abus==
Le contrat de fourniture d’accès est aujourd’hui l’un des principaux contrats de
consommation de masse en France. Dans ce contexte, et comme le souligne Bertrand
Fages (Professeur à l’Université Paris I), il n’y a « rien de surprenant à ce que l’une
des toutes premières disciplines juridiques à s’en être emparée, […] soit le droit de la
consommation ». Notamment, avec une action menée diligemment par le Conseil
national de la consommation ( 5. 1. 1. ), mais également par la Commission des clause
abusives ( 5. 1. 2. ).
===Le rôle efficace du Conseil national de la consommation (CNC===
Le CNC a reçu mandat du ministère de l’Économie et des Finances pour étudier les
contrats à distance. Il s’est ainsi vu confier une mission d’étude des contrats à distance
passés par le biais de serveurs téléphoniques, minitel, services en ligne ou hors ligne
ainsi que télévisuels, en s’attachant tout particulièrement à l’analyse de quatre
éléments. D’abord, l’offre des services de connexion (équipements nécessaires, nature
du service, contrats d’abonnements, tarification). Puis, à la nature de l’information
préalable à toute transaction commerciale, publicité et mentions obligatoires. De plus,
l’étude tenant à la sécurité et la confidentialité des transactions, notamment la
question de la sécurisation des moyens de paiement. Enfin, le dernier élément qui
concerne l’examen de la preuve électronique.
Dans le cadre de ce mandat, le CNC a procédé à une étude du marché des offres
d’accès à l’internet. Cette étude l’a conduit à émettre un avis en date du 18 février
1997 ( 5. 1. 1. 1. ), et une Recommandation en date du 23 septembre 1997 sur
l’amélioration des conditions de fourniture d’accès à l’internet ( 5. 1. 1. 2. ).
'''L’avis du 18 février 1997''':
L’avis du CNC du 18 février 1997 suggère une clarification et une mise en conformité
des contrats d’accès à l’internet.
Le CNC tenant compte de la règlementation en vigueur, tant en France qu’au niveau
européen, propose que soit insérées, dans la proposition de contrat du fournisseur
d’accès, outre les mentions et précisions techniques énumérées, une description
détaillée de la nature et des fonctionnalités des services offerts (web, e-mail, FTP,
etc.) des précisions relatives aux modalités de stockage et de gestion du courrier
électronique et des informations sur la fourniture ou non des logiciels de connexion.
Par ailleurs, les fournisseurs doivent préciser leurs conditions d’assistance à la mise en
service de l’accès ainsi que diverses informations sur les conditions de résiliation du
contrat et ses conséquences et sur la loi applicable.
Le CNC estime que ces propositions devraient être relayés par des tests réguliers de
services effectués par des centres d’essais indépendants.
Dans cette même lignée visant une protection constante du consommateur, le CNC a
poursuivi ses travaux et a adopté une recommandation le 23 septembre 1997.
'''La recommandation du 23 septembre 1997''':
La recommandation du CNC du 23 septembre 1997 porte sur la rédaction d’un contrat
de fourniture d’accès à l’internet. Dans la droite ligne de ses précédentes propositions,
le CNC a poursuivi ses travaux et a adopté, le 23 septembre 1997, des
recommandations, qui « ont pour objet de guider les fournisseurs d’accès dans la
rédaction de leurs documents contractuels afin que ceux-ci soient non seulement
conformes aux législations et règlementations existantes, mais également loyaux et
transparents envers le consommateur ».
Aussi sous la forma d’un tableau en deux parties, le CNC rappelle : d’une part, les
dispositions obligatoires qui s’imposent à tout fournisseur d’accès à l’internet,
notamment celles qui résultent de la directive européenne du 20 mai 1997. D’autre
part, les recommandations proprement dites émises par le CNC et par la Commission
des clauses abusives ainsi que des précisions sur l’interprétation qu’il convient de
donner à certaines dispositions.
Le CNC souligne toutefois le caractère obligatoire des dispositions légales et
réglementaires et le caractère purement indicatif des recommandations formulées.
Tout comme le CNC, la Commission des clauses abusives (CCA) joue un rôle actif
dans la lutte dans consommateurs pour faires respecter leurs droits.
===La mission dynamique de la Commission des clauses abusives (CCA)===
L’action de la CCA ne concerne que la relation entre les FAI et leurs abonnés.
L’obligation principale du fournisseur consiste à assurer l'accès au service promis,
c’est-à-dire assurer la connexion à un réseau déterminé.
Néanmoins, les fournisseurs d’accès en tant que professionnel ont souvent utilisé des
clauses, pour favoriser leur position dans les rapports contractuels.
Ces clauses sont naturellement dépourvues d’une quelconque portée juridique lorsque
le comportement du fournisseur d’accès est susceptible de conduire à l’engagement de
sa responsabilité civile délictuelle ou de sa responsabilité pénale.
Ainsi, dans un jugement rendu le 5 avril 2005 par le tribunal de grande instance de
Paris, la société Tiscali a été condamnée à 30 000 euros de dommages et intérêts pour
avoir inséré dans ses conditions générales d’abonnement plus d’une vingtaine de
clauses qualifiées d’abusives par les juges.
La Commission des clauses abusives a statué par deux fois sur le cas de certaines
clauses insérées dans les contrats conclus entre les particuliers et les fournisseurs
d’accès à Internet. Ces recommandations des 26 septembre 2002 et 31 juillet 2007
dressent ainsi une liste de clauses qui doivent être éliminées de ces contrats, soit
qu’elles ont pour objet ou pour effet, par exemple, de déroger aux règles légales de
compétence territoriale ou d’attribution des juridictions, de donner la primauté à des
conditions générales en ligne sur les conditions générales imprimées, alors même que
ces conditions en ligne n’auraient pas été acceptées par le consommateur, ou encore
d’obliger le consommateur, sous la menace de sanctions contractuelles, à respecter un
code de conduite ou des règles de comportement développées par la communauté des
utilisateurs du réseau internet, sans qu’il ait accepté le contenu de ces règles.
Les associations de consommateurs veillent également au respect des engagements
des fournisseurs d’accès. Ainsi, dans un jugement du tribunal correctionnel de Maux
du 15 septembre 2008, le fournisseur d’accès à internet Numéricâble a été condamné à
une amende de 150 000 euros pour publicité mensongère, tromperie, vente forcée et
diverses entorses aux règles de vente à distance et à domicile.
Il convient de noter également que deux anciens dirigeants de la société Noos-
Numéricâble ont été condamnés à des amendes pour tromperie et vente forcée pour le
premier et pour fausse publicité pour le second. Cette décision constitue
l’aboutissement d’une action initiée par les associations de consommateurs Les déçus
du câble et Confédération nationale du logement qui regroupaient plus de 400 clients
mécontents des services de Noos-Numéricâble.
Les recommandations, de par leur effet persuasif ont été suivies dans leur objectif de
protection du consommateur par la jurisprudence, notamment depuis l’arrêt de 8
novembre 2007.
==Une obligation de résultat mise à la charge du fournisseur d’accès==
En pratique, et malgré les diverses recommandations évoquées précédemment, les
contrats passés entre les fournisseurs d’accès et les utilisateurs prévoient parfois une
exonération du fournisseur d’accès en cas de pannes, de coupures de lignes, de
mauvaise configuration du matériel ou des équipements. Dans un arrêt de la Cour de
cassation du 8 novembre 2007, les juges ont mis fin à toute possibilité d’abus,
puisqu’ils ont retenu une obligation de résultat concernant l’accès au service promis (
5. 2. 1. ). De plus, le droit commun, et la force reconnue au principe de libre résiliation
pour chacune des parties, ne fait que renforcer l’idée vectrice d’une protection réelle
pour le consommateur ( 5. 2. 2. ).
===L’apport capital de l’arrêt rendu le 8 novembre 2007 par la Cour de Cassation===
Compte tenu des problèmes techniques, souvent liés à internet, les FAI ont pris
l’habitude d’inclure dans leurs contrats d’abonnement des clauses d’exonération de
leur responsabilité. Cet aspect ne concerne que la relation entre les FAI et leurs
abonnés. Par conséquent, cela est sans incidence sur le volet pénal de la responsabilité
des fournisseurs d’accès et n’est pas non plus opposable aux utilisateurs non abonnés.
L’obligation principal du fournisseur d’accès consiste à accomplir de manière
indépendante une prestation, la connexion à une réseau déterminé, moyennant une
rémunération versée par l’utilisateur.
Dans un arrêt de la Cour de cassation du 8 novembre 2007, les juges ont retenu une
obligation de résultat concernant l’accès au service promis.
Cette décision importante entraine deux conséquences pour le consommateur,
puisqu’elle renforce ses droits quant à l’exécution de la prestation souscrite.
Désormais, en matière de contrats d’accès Internet, l’abonné est en droit d’exiger de
son FAI un service permanent et continu. En d’autres termes, toute interruption voir
tout mauvais fonctionnement constituera un défaut d’exécution de la prestation par le
professionnel, susceptible d’engager sa responsabilité contractuelle. Cette dernière
prérogative alourdit considérablement les obligations mises à la charge du
professionnel, qui doit désormais garantir un service mais également sa qualité.
Le fournisseur pourra se protéger seulement lorsque l’interruption du service est liée à
la faute du cocontractant, ou est lié à un cas de force majeure classique, c’est-à-dire
irrésistible, extérieure et imprévisible.
Le droit commun, confirme et entérine l’apport de cette dernière jurisprudence.
===Une portée jurisprudentielle confortée par le principe de libre faculté de résiliation===
Paradoxalement, la clause offerte par chacune des parties de mettre fin au contrat
d’abonnement moyennant le respect d’un préavis serait abusive selon la jurisprudence
la plus récente.
Les FAI critiquent cette analyse, le contrat d’abonnement étant par nature même un
contrat à exécution successive. Lorsque ce contrat est conclu sans limitation de durée,
une faculté de résiliation légitime doit être offerte à chacune des parties, afin d’une
part, de sauvegarder la liberté individuelle de chacun, d’autre part, de se conformer au
principe d’ordre public de prohibition des engagements ponctuels (article 1780 de
Code civil).
Le Conseil constitutionnel a lui-même posé le 9 novembre 1999, le principe de la libre
faculté de résiliation. Il ne reconnaît ainsi qu’au législateur le droit de limiter la faculté
de résiliation, l’abus dans le droit de résiliation étant protégé par le juge.
La Cour de cassation dans un arrêt du 11 juin 1996 qui, visant l’article 1134 alinéa 2
du Code civil, a également considéré que, pour les contrats à exécution successive
dans lesquels aucun terme n’a été prévu, « la résiliation unilatérale est, sauf abus
sanctionnée par l’alinéa 3 du même texte, offerte aux parties ».
Cette analyse est encore confortée par la recommandation n° 91-02 de la CCA qui
énonce qu’est seulement abusif le fait de réserver aux seuls professionnels la faculté
de résilier de façon discrétionnaire sans accorder la même faculté au consommateur.
L’annexe visée à l’alinéa 3 de l’article L. 132-1 du Code de la consommation pose le
même principe. La doctrine considère également qu’il n’y a là « que le rappel du droit
commun pour ne pas dire constitutionnel des conventions ».

Protection de la langue française sur l'internet (fr)

2009-06-13T21:30:39Z

Valérie Z : /* La LCEN, révélatrice de l’ineffectivité de la loi Toubon sur internet */

{{ébauche (fr)}}
[[France]] > [[Thema:Droit de l'internet en France|Droit de l'internet]]
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[[Catégorie:France]][[Catégorie:Droit public (fr)]][[Catégorie:Droit de l'internet (fr)]]

« Quand on éprouve le besoin de proclamer ce qui va de soi, c’est que justement, la
chose ne va plus de soi. »
Jean Dutourd, membre de l’Académie française
=Historique=
L’article 2 de la Constitution énonce « la langue de la République est le français ».
C’est donc au plus haut niveau de la hiérarchie des normes que la place du français est
reconnue, mais cette disposition constitutionnelle reste un principe, qui implique peu
de conséquences juridiques immédiates. Il appartient alors au législateur d’intervenir
pour réglementer l’usage de la langue française.
En France, au-delà la portée constitutionnelle d’un tel principe, l’usage du français est
une tradition législative qui remonte à l’ordonnance de Villers-Cotterêts de 1539,
mais également à la loi dite « loi Bas-Lauriol » qui a instauré des obligations précises
d’utilisation de la langue française. Obligations désormais abrogées et remplacées par
la loi n° 94-665 du 4 août 1994, dite « Loi Toubon ».
Elle précise que l’usage de de la langue française est obligatoire dans toute « publicité
écrite, parlée ou audiovisuelle ».
La circulaire du Premier ministre du 19 mars 1996 précise que la loi Toubon s’étend à
la commercialisation des biens, produits et services sur le territoire français et qu’elle
s’applique également aux documents émis à partir de l’étranger, quelle qu’en soit
l’origine. La sanction à une violation des dispositions citées entraîne le contrevenant à
s’exposer à une amende de 4ème classe.
Avec la loi Toubon, l’objectif du législateur est double. En effet, il est de protéger
simultanément la langue française et le citoyen-consommateur.
La Loi Toubon, avait fixé 3 objectifs : l’enrichissement de la langue française,
l’obligation d’utiliser la langue française et le fait d’en faire la langue de la
République. Le champ d’application de cette loi est ainsi très large, puisqu’il concerne
à la fois l'information du consommateur, le monde du travail, mais également
l'enseignement, l'audiovisuel, les manifestations, colloques et congrès, sans oublier la
publicité.
Il apparaît que c’est tout l’environnement quotidien qui est concerné par la loi
Toubon. Néanmoins, c’est dans les domaines économique et commercial que les
risques d’atteinte sont les plus nombreux. C’est pourquoi, l’analyse de la protection de
la langue française sur l’internet s’articulera essentiellement autour du domaine de la
publicité. En effet, la question de l’emploi de la langue française dans la publicité, se
pose ici avec une intensité particulière. Très majoritairement anglophone, Internet
consacre le règne de la langue anglaise, dans lequel le but est généralement d’attirer le
consommateur. En effet, on relève essentiellement deux domaines où l’internet
constitue une sphère à part pour la publicité, les dispositions relatives à la publicité en
faveur des boissons alcooliques, et les dispositions relatives à la langue française.
Ainsi, la loi du 4 août 1994, du fait de la généralité de ses termes a eu vocation à régir
la publicité en ligne. Mais toutefois son application concrète s’est révélée
particulièrement difficile jusqu’à l’adoption de la LCEN le 21 juin 2004 qui a
clairement exclut l’application de la loi Toubon au réseau Internet. En effet, l’article
1er de cette loi définit et distingue la communication audiovisuelle, à laquelle
s’applique la loi du 4 août 1994, de la communication au public par voie électronique.
Ainsi, on peut se demander, si dans un but de protection optimale de la langue
française sur l’internet, la loi Toubon pourrait s’adapter aux réseaux numériques?
Cela revient à analyser a contrario, le maintien du cadre légal existant , et de renoncer
par conséquent à l’application de la loi Toubon sur internet, en rappelant qu’à
l’époque de son adoption, Internet était encore inconnu en France.
En d’autres termes, la loi Toubon trouve t’elle une application satisfaisante dans son
objectif poursuivi de protection de la langue française, notamment face aux évolutions
technologiques.
Ainsi, il apparaît une protection manifestement limitée de la langue française sur
internet ( 2. ) face à l’applicabilité restreinte de la loi Toubon, néanmoins
éventuellement extensive, créatrice d’une protection alors envisageable de la langue
française sur internet ( 3. ).
=La protection manifestement limitée de la langue française sur internet=
Le constat actuel d’un manque de protection de la langue française sur Internet, liée à
l’obsolète apparence de la loi Toubon, pouvait être prévisible au regard de la remise
en cause d’une part du Conseil constitutionnel, et d’autre part du droit
communautaire, antérieurement à l’arrivée de l’Internet en France (2. 1.).
Cet aspect était également décelable par le fait que durant la période où la loi du 4
août 1994 a été applicable aux réseaux numériques, c’est-à-dire avant que la LCEN
entre en vigueur, il y a eu très peu d’illustrations jurisprudentielles (2. 2.).
==Des limites prévisibles à la protection limitée actuelle==
===La caractéristique historique d’un texte législatif controversé===
La polémique, qui a entouré la loi Toubon dés sa mise en oeuvre était révélateur de son
incompatibilité future coïncidant avec l’arrivée de l’Internet, notamment par les
positions prises successivement par le Conseil constitutionnel (2. 1. 1. 1), et par le
droit communautaire (2. 1. 1. 2.).

'''Une remise en cause originelle par le Conseil constitutionnel''':
Avant son entrée en vigueur, concernant la disposition de la loi Toubon « le recours à
tout terme étranger est prohibé lorsqu’il existe une expression ou un terme français de
même sens approuvés dans les conditions prévues par les dispositions relatives à
l’enrichissement de la langue française » a été censuré par le Conseil constitutionnel.
En effet, il a considéré que « s’il incombe au législateur d’édicter des règles
concernant l’exercice du droit de libre communication et de la liberté de parler, il ne
saurait le faire qu’en vue d’en rendre l’exercice plus effectif ou de le concilier avec
d’autres règles ou principes de valeur constitutionnelle. »
Que de plus, la liberté d’expression proclamée par la DDHC implique le droit « pour
chacun de choisir les termes jugés par lui les mieux appropriés à l’expression de sa
pensée ; que la langue française évolue, comme toute langue vivante, en intégrant
dans le vocabulaire usuel des termes de différentes sources, qu’il s’agisse de termes
étrangers, d’expressions en langue régionale ou de vocable dit populaire ».
Le problème de la conformité de la loi Toubon au droit communautaire s’est
également posé et se pose toujours.

'''Une remise en cause perpétuelle par la Cour de justice des Communautés européennes''':
Par un arrêt du 12 septembre 2000, la Cour de justice des Communautés européennes
s’est prononcée à la demande de la cour d’appel de Lyon, sur une question
préjudicielle en interprétation de certaines dispositions du droit communautaire
susceptibles de s’opposer à l’application de la législation française en matière
d’étiquetage des denrées alimentaires.
Sur le décret n° 84-1147 qui impose l’utilisation d’une langue déterminée pour
l’étiquetage des denrées alimentaires , la Cour européenne s’oppose « à ce qu’une
règlementation nationale [ … ] impose l’utilisation d’une langue déterminée pour
l’étiquetage des denrées alimentaires, sans retenir la possibilité qu’une autre langue,
facilement comprise par les acheteurs, soit utilisée ou que l’information de l’acheteur
soit assurée par d’autres mesures ». La Cour européenne se prononçant: dans le même
temps sur la loi Toubon, observe que des règles communautaires ont été édictées dans
le domaine de la présentation des produits, visant à rapprocher les législations des
États membres. Aussi en imposant l’emploi de la langue française pour « la
désignation, l’offre, la présentation, le mode d’emploi ou d’utilisation, la description
de l’étendue et des conditions de garantie d’un bien, d’un produit ou d’un service,
ainsi que dans les factures et les quittances », elle considère que la loi française est
contraire au texte communautaire.
Une circulaire de 2001 a affirmé cette possibilité pour se conformer au droit
communautaire, mais elle a été annulée en partie par la Conseil d’Etat, ce qui a
relancé la question de la conformité avec le droit communautaire.
La perception d’un texte législatif « en sursis », ne peut être que confirmé devant le
faible nombre d’applications jurisprudentielles, alors que la LCEN n’était pas encore
en vigueur.

===L’appréhension tangible de la jurisprudence française===
Les espèces où la jurisprudence française a dû se prononcer sur la protection de la
langue de Molière sur l’Internet, alors que la loi Toubon n’avait pas encore été
définitivement écartée par la LCEN, sont rares.
Le premier litige sur la question de la langue d’un site internet, dont la jurisprudence a
eu à traiter, n’a pas permis de trancher la question, puisque l’action engagée a été
rejetée sur un point de procédure.
En l’espèce deux associations, Défense de la langue française et Avenir de la langue
française reprochaient à une filiale européenne du Georgia Institute of Technology
d’Atlanta d’éditer uniquement en anglais un site internet hébergé sur un serveur
français et présentant des renseignements relatifs aux modalités d’inscription et aux
tarifs des cours d’anglais dispensés.
Le directeur de cet établissement réfutait l’accusation en mettant notamment en avant
une exception de la loi Toubon qui n’impose pas l’établissement de la langue
française aux établissements d’enseignement.
Malheureusement, le tribunal ne s’est pas prononcé au fond, puisque l’affaire a été
jugée sur une question de procédure. Toutefois, le site avait finalement décidé de
mettre une traduction française à disposition des internautes.
Devant ce manque d’adéquation de la loi Toubon, le sénateur Marini a été amené à se
prononcer sur cette dernière. Selon lui, « si la loi Toubon a permis tout à la fois de
renforcer l’information des consommateurs et des salariés et de donner une traduction
concrète au principe inscrit à l’article 2 de la Constitutions selon lequel le français est
la langue de la république [ … ], la pratique des dix années écoulées a démontré que
tous les objectifs de la loi n’étaient pas encore atteints, soit parce qu’elle était
incomplète, soit parce que son application devrait être mieux assurée ». L’aspect
inachevé soulevé, est concrètement traduit par la mise en oeuvre de la LCEN.
==La LCEN, révélatrice de l’ineffectivité de la loi Toubon sur internet==
L’article 1er de la LCEN, distinguent la communication audiovisuelle, de la
communication au public par voie électronique, et exclue ainsi de manière explicite
l’application de la loi du 4 août 2004 à cette dernière (2. 2. 1.). Le critère
d’ineffectivité de ce texte législatif concernant la protection de la langue française sur
internet, est d’autant plus marqué, lorsqu’il est constaté des exceptions justifiant ce
manque d’adaptation (2. 2. 2.).

===L’apparition de limites réelles consécutives à la mise en oeuvre de la LCEN===
La Commission des affaires culturelles a rédigé un rapport sur la loi Toubon, le
rapport Jacques Legendre. Ce dernier, malgré la constance d’obstacles liés
principalement à la croissance constante des progrès techniques, et à la mondialisation
des échanges, montre la bonne application du texte, plébiscité par les citoyens et
accepté par les professionnels.
La loi vise à la fois toutes les formes de publicité et tous les modes de diffusion
excepté un, les communications par voie électronique. Adoptée avant la LCEN, la loi
Toubon envisageait la communication par voie électronique, comprise dans la
communication audiovisuelle.
Néanmoins, l’arrivée de la LCEN a changé le contexte juridique. Bien que la doctrine
soit favorable à une application extensive de la loi Toubon à l’Internet, le principe de
légalité des délits et des peines, semble empêcher une telle interprétation.
Ainsi, le principe d’une application extensive de la loi Toubon à l’Internet, semble
être controversé. D’autant, qu’il existe des exceptions à cette dernière, justifiées par la
visée initiale et restreinte de la loi Toubon.
===Le manque d’adaptation de la loi Toubon justifié par des exceptions===
originelles légitimées
Plusieurs propositions sont faites depuis longtemps pour inciter à une adaptation de la
loi Toubon pour tenir compte de la particularité des services en ligne qui ont vocation
à diffuser des messages hors du territoire français. En effet, 90 % des messages sur le
web sont en anglais, rendant illusoire l’exigence de traduction en langue française à
l’ensemble des sites domiciliés en France. A ce titre, la Délégation générale à la
langue française a elle-même préconisé un internet « plurilingue ».
En annexe à un Avis du Conseil national de la consommation sur la protection du
consommateur, on peut lire que la loi est limitée à la protection du consommateur ou
de l’utilisateur final sur le territoire français.
Ainsi, les relations entre professionnels français et étrangers et les opérations
d’exportation seraient exonérées de cette obligation. En conséquence, une entreprise
précisant sur son site le type de clientèle visée par des mentions du type « site réservé
aux professionnels » pourrait à priori bénéficier de cette dérogation.
Les interrogations sur l’application de la loi Toubon aux réseaux numériques et son
apparente inadaptation, pourraient néanmoins trouver des solutions.

=L’extension hypothétique de la protection de la langue française sur internet=
Le fait de ne pas viser expressément les communications électroniques
constitue une lacune de la loi Toubon. La proposition Marini vise notamment à
étendre l’article 2 de la loi Toubon aux « publicités par voie électronique ».
Cette dernière soutenue par des acteurs de la scène juridique reste une solution
envisageable pour parvenir à établir une protection de la langue française ( 3. 1. ).
Néanmoins, l’éventuelle application de la loi Toubon aux sites étrangers, ajoute une
difficulté supplémentaire non-négligeable ( 3. 2. ).

==Le soutien de la proposition Marini vers une éventuelle extension de la loi Toubon à Internet==
Une proposition de loi a été déposée le 10 novembre 2004, par le député UMP Philipe
Marini dans le but de compléter la loi Toubon, et en particulier de modifier l’article 2
de cette dernière pour prendre en compte les conséquences de l’entrée en vigueur de la
LCEN qu’il jugeait incomplète. L’article 1er de ce projet, consiste à appliquer la loi
Toubon aux messages d’erreurs pratiquement toujours énoncés en anglais, mais
également aux sites internet commerciaux, qui s’adressent à un public français.
De plus, l’une des modifications envisagées concerne le champ d’application de
l’article 2 de la loi de 1994, qui dispose que la loi s’applique «à toute publicité parlée,
écrite ou audiovisuelle ». La solution préconisée, afin de ne pas exclure internet du
champ d’application de la loi Toubon, est de compléter la disposition « à toute
publicité écrite, parlée ou audiovisuelle », par « ou par voie électronique ».
La doctrine et la Commission des affaires culturelles, suivent également ce
raisonnement, dans la mesure où toute publicité sur l'internet pourra être qualifiée soit
d'écrite soit d'audiovisuelle.
Telle est également l'opinion exprimée par la Ministre de la Culture et de la
Communication dans une réponse ministérielle de juin 1998 : "Les publicités
commerciales répondant à l'obligation d'emploi de la langue française en vertu de la
loi n° 94-665 du 4 août 1994 le sont indépendamment du support utilisé pour assurer
leur diffusion. Le second alinéa de cet article institue une obligation d'emploi de la
langue française (…). En effet, le droit communautaire comme le droit national
considèrent que la ou les langues officielles du pays de commercialisation constituent,
sauf rares exceptions, le moyen le plus adéquat pour assurer efficacement la
protection du consommateur. Le respect de cet objectif conduit donc à ne pas traiter
différemment des autres supports, au regard des obligations créées par la loi du 4
août 1994, les publicités diffusées par l'intermédiaire de l'Internet" .
La question la plus délicate demeure celle de l’application de la loi Toubon aux sites
web conçus en langue étrangère, tous par nature accessibles à partir du territoire
français.
==Le problème persistant de l’internationalité d’Internet==
Le commerce électronique pose alors une difficulté supplémentaire, en particulier
concernant l’applicabilité de la loi Toubon sur des sites étrangers. Certains auteurs ont
proposé d’utiliser le critère du « public cible » qui s’il est retenu, favoriserait ainsi la
protection du consommateur ( 3. 2. 1. ). D’autres ont évoqué une solution alternative
qui consiste à appliquer par analogie aux sites web étrangers les exceptions prévues
aux articles 12 et 13 de la loi Toubon ( 3. 2. 2.). Ce qui est certain, c’est que les
échanges internationaux par voie électronique ne facilitent pas la tâche du législateur,
élément qui pourrait conduire à une modification législative, qui pourrait alors aboutir
à prendre exemple sur les systèmes étrangers ( 3. 2. 3. ).
===Le critère primaire du « public cible »===
Un site étranger accessible par le public français pourrait théoriquement se voir
imposer les exigences de la langue française compte tenu du caractère d’ordre public
de cette loi relative à l’usage de la langue française ce qui ne paraît pas très réaliste.
Antérieurement à l’entrée en vigueur de la LCEN, le Conseil d’État avait jugé que la
loi Toubon devait s’appliquer suivant le critère de destination du public français, dit
encore le critère du « public cible ». Or la LCEN pose dorénavant le principe dans son
article 17 selon lequel : « Le commerce électronique est soumis à la loi de l’État
membre sur le territoire duquel la personne qui l’exerce est établie, sous réserve de la
commune intention de cette personne et de celle à qui sont destinés les biens et les
services ».
Ainsi, le Sénat, dans son rapport sur la proposition de loi relative à l’emploi de la
langue française, suggère que « c’est sans doute cette approche (du critère lié à
l’origine du prestataire de services) qu’il convient ( … ) de privilégier ».
L’application de ce critère ne doit toutefois pas faire oublier que la loi Toubon, d’une
part, est une loi de police destinée à protéger le consommateur français face à un
prestataire de services étranger et, d’autre part, aurait sans doute vocation à
s’appliquer si l’internaute français était visé par une publicité étrangère. A condition,
qu’une coopération transfrontière soit installée entre les deux pays concernés.
Ce critère initialement soutenu, et approuvé par le Conseil d’Etat, ne pourrait avoir
d’avenir, seulement si à terme une modification législative intervenait. C’est
pourquoi, ce dernier a progressivement laissé place à un critère alternatif.
===L’émergence d’un critère alternatif===
Une solution alternative a été envisagée. Elle réside dans l’application aux sites web
étrangers, des articles 12 et 13 de la loi Toubon qui disposent que l’obligation
d’employer le français n’est pas applicable « aux oeuvres cinématographiques et
audiovisuelles en version original ni aux programmes ou publicités conçus pour être
intégralement diffusés en langue étrangère ».
Mais l’application concrète de cette éventualité apparaît difficile, lorsque le site
contient plusieurs langues et n’est donc pas intégralement en langue étrangère.
C’est pourquoi, la seule hypothèse qui semble être envisageable à terme résiderait
dans une modification législative, qui si elle a lieu pourrait prendre modèle sur les
législations étrangères.
===Les solutions satisfaisantes mises en oeuvre à l’étranger===
En Italie, la législation semble avoir trouvé une solution intéressante puisque lorsque
le consommateur désire recevoir une publicité dans sa langue, il doit en informer le
fournisseur qui doit répondre à cette exigence.
Cette solution permet de répondre au besoin de protection du consommateur, tout en
évitant «d’entraver la promptitude des trafics commerciaux ».
Au Canada, le Québec a prévu, en application de l’article 26 de la loi de protection du
consommateur que « le contrat et les documents qui s’y rattachent doivent être rédigés
en français. Ils peuvent être rédigés dans une autre langue si telle est la volonté
expresse des parties. S’ils sont rédigés en français et dans une autre langue, au cas de
divergence entre les deux textes, l’interprétation la plus favorable au consommateur
prévaut ».

Protection de la langue française sur l'internet (fr)

2009-06-13T21:29:29Z

Valérie Z : /* L’extension hypothétique de la protection de la langue française sur internet */

{{ébauche (fr)}}
[[France]] > [[Thema:Droit de l'internet en France|Droit de l'internet]]
[[Image:fr_flag.png|framed|]]
[[Catégorie:France]][[Catégorie:Droit public (fr)]][[Catégorie:Droit de l'internet (fr)]]

« Quand on éprouve le besoin de proclamer ce qui va de soi, c’est que justement, la
chose ne va plus de soi. »
Jean Dutourd, membre de l’Académie française
=Historique=
L’article 2 de la Constitution énonce « la langue de la République est le français ».
C’est donc au plus haut niveau de la hiérarchie des normes que la place du français est
reconnue, mais cette disposition constitutionnelle reste un principe, qui implique peu
de conséquences juridiques immédiates. Il appartient alors au législateur d’intervenir
pour réglementer l’usage de la langue française.
En France, au-delà la portée constitutionnelle d’un tel principe, l’usage du français est
une tradition législative qui remonte à l’ordonnance de Villers-Cotterêts de 1539,
mais également à la loi dite « loi Bas-Lauriol » qui a instauré des obligations précises
d’utilisation de la langue française. Obligations désormais abrogées et remplacées par
la loi n° 94-665 du 4 août 1994, dite « Loi Toubon ».
Elle précise que l’usage de de la langue française est obligatoire dans toute « publicité
écrite, parlée ou audiovisuelle ».
La circulaire du Premier ministre du 19 mars 1996 précise que la loi Toubon s’étend à
la commercialisation des biens, produits et services sur le territoire français et qu’elle
s’applique également aux documents émis à partir de l’étranger, quelle qu’en soit
l’origine. La sanction à une violation des dispositions citées entraîne le contrevenant à
s’exposer à une amende de 4ème classe.
Avec la loi Toubon, l’objectif du législateur est double. En effet, il est de protéger
simultanément la langue française et le citoyen-consommateur.
La Loi Toubon, avait fixé 3 objectifs : l’enrichissement de la langue française,
l’obligation d’utiliser la langue française et le fait d’en faire la langue de la
République. Le champ d’application de cette loi est ainsi très large, puisqu’il concerne
à la fois l'information du consommateur, le monde du travail, mais également
l'enseignement, l'audiovisuel, les manifestations, colloques et congrès, sans oublier la
publicité.
Il apparaît que c’est tout l’environnement quotidien qui est concerné par la loi
Toubon. Néanmoins, c’est dans les domaines économique et commercial que les
risques d’atteinte sont les plus nombreux. C’est pourquoi, l’analyse de la protection de
la langue française sur l’internet s’articulera essentiellement autour du domaine de la
publicité. En effet, la question de l’emploi de la langue française dans la publicité, se
pose ici avec une intensité particulière. Très majoritairement anglophone, Internet
consacre le règne de la langue anglaise, dans lequel le but est généralement d’attirer le
consommateur. En effet, on relève essentiellement deux domaines où l’internet
constitue une sphère à part pour la publicité, les dispositions relatives à la publicité en
faveur des boissons alcooliques, et les dispositions relatives à la langue française.
Ainsi, la loi du 4 août 1994, du fait de la généralité de ses termes a eu vocation à régir
la publicité en ligne. Mais toutefois son application concrète s’est révélée
particulièrement difficile jusqu’à l’adoption de la LCEN le 21 juin 2004 qui a
clairement exclut l’application de la loi Toubon au réseau Internet. En effet, l’article
1er de cette loi définit et distingue la communication audiovisuelle, à laquelle
s’applique la loi du 4 août 1994, de la communication au public par voie électronique.
Ainsi, on peut se demander, si dans un but de protection optimale de la langue
française sur l’internet, la loi Toubon pourrait s’adapter aux réseaux numériques?
Cela revient à analyser a contrario, le maintien du cadre légal existant , et de renoncer
par conséquent à l’application de la loi Toubon sur internet, en rappelant qu’à
l’époque de son adoption, Internet était encore inconnu en France.
En d’autres termes, la loi Toubon trouve t’elle une application satisfaisante dans son
objectif poursuivi de protection de la langue française, notamment face aux évolutions
technologiques.
Ainsi, il apparaît une protection manifestement limitée de la langue française sur
internet ( 2. ) face à l’applicabilité restreinte de la loi Toubon, néanmoins
éventuellement extensive, créatrice d’une protection alors envisageable de la langue
française sur internet ( 3. ).
=La protection manifestement limitée de la langue française sur internet=
Le constat actuel d’un manque de protection de la langue française sur Internet, liée à
l’obsolète apparence de la loi Toubon, pouvait être prévisible au regard de la remise
en cause d’une part du Conseil constitutionnel, et d’autre part du droit
communautaire, antérieurement à l’arrivée de l’Internet en France (2. 1.).
Cet aspect était également décelable par le fait que durant la période où la loi du 4
août 1994 a été applicable aux réseaux numériques, c’est-à-dire avant que la LCEN
entre en vigueur, il y a eu très peu d’illustrations jurisprudentielles (2. 2.).
==Des limites prévisibles à la protection limitée actuelle==
===La caractéristique historique d’un texte législatif controversé===
La polémique, qui a entouré la loi Toubon dés sa mise en oeuvre était révélateur de son
incompatibilité future coïncidant avec l’arrivée de l’Internet, notamment par les
positions prises successivement par le Conseil constitutionnel (2. 1. 1. 1), et par le
droit communautaire (2. 1. 1. 2.).

'''Une remise en cause originelle par le Conseil constitutionnel''':
Avant son entrée en vigueur, concernant la disposition de la loi Toubon « le recours à
tout terme étranger est prohibé lorsqu’il existe une expression ou un terme français de
même sens approuvés dans les conditions prévues par les dispositions relatives à
l’enrichissement de la langue française » a été censuré par le Conseil constitutionnel.
En effet, il a considéré que « s’il incombe au législateur d’édicter des règles
concernant l’exercice du droit de libre communication et de la liberté de parler, il ne
saurait le faire qu’en vue d’en rendre l’exercice plus effectif ou de le concilier avec
d’autres règles ou principes de valeur constitutionnelle. »
Que de plus, la liberté d’expression proclamée par la DDHC implique le droit « pour
chacun de choisir les termes jugés par lui les mieux appropriés à l’expression de sa
pensée ; que la langue française évolue, comme toute langue vivante, en intégrant
dans le vocabulaire usuel des termes de différentes sources, qu’il s’agisse de termes
étrangers, d’expressions en langue régionale ou de vocable dit populaire ».
Le problème de la conformité de la loi Toubon au droit communautaire s’est
également posé et se pose toujours.

'''Une remise en cause perpétuelle par la Cour de justice des Communautés européennes''':
Par un arrêt du 12 septembre 2000, la Cour de justice des Communautés européennes
s’est prononcée à la demande de la cour d’appel de Lyon, sur une question
préjudicielle en interprétation de certaines dispositions du droit communautaire
susceptibles de s’opposer à l’application de la législation française en matière
d’étiquetage des denrées alimentaires.
Sur le décret n° 84-1147 qui impose l’utilisation d’une langue déterminée pour
l’étiquetage des denrées alimentaires , la Cour européenne s’oppose « à ce qu’une
règlementation nationale [ … ] impose l’utilisation d’une langue déterminée pour
l’étiquetage des denrées alimentaires, sans retenir la possibilité qu’une autre langue,
facilement comprise par les acheteurs, soit utilisée ou que l’information de l’acheteur
soit assurée par d’autres mesures ». La Cour européenne se prononçant: dans le même
temps sur la loi Toubon, observe que des règles communautaires ont été édictées dans
le domaine de la présentation des produits, visant à rapprocher les législations des
États membres. Aussi en imposant l’emploi de la langue française pour « la
désignation, l’offre, la présentation, le mode d’emploi ou d’utilisation, la description
de l’étendue et des conditions de garantie d’un bien, d’un produit ou d’un service,
ainsi que dans les factures et les quittances », elle considère que la loi française est
contraire au texte communautaire.
Une circulaire de 2001 a affirmé cette possibilité pour se conformer au droit
communautaire, mais elle a été annulée en partie par la Conseil d’Etat, ce qui a
relancé la question de la conformité avec le droit communautaire.
La perception d’un texte législatif « en sursis », ne peut être que confirmé devant le
faible nombre d’applications jurisprudentielles, alors que la LCEN n’était pas encore
en vigueur.

===L’appréhension tangible de la jurisprudence française===
Les espèces où la jurisprudence française a dû se prononcer sur la protection de la
langue de Molière sur l’Internet, alors que la loi Toubon n’avait pas encore été
définitivement écartée par la LCEN, sont rares.
Le premier litige sur la question de la langue d’un site internet, dont la jurisprudence a
eu à traiter, n’a pas permis de trancher la question, puisque l’action engagée a été
rejetée sur un point de procédure.
En l’espèce deux associations, Défense de la langue française et Avenir de la langue
française reprochaient à une filiale européenne du Georgia Institute of Technology
d’Atlanta d’éditer uniquement en anglais un site internet hébergé sur un serveur
français et présentant des renseignements relatifs aux modalités d’inscription et aux
tarifs des cours d’anglais dispensés.
Le directeur de cet établissement réfutait l’accusation en mettant notamment en avant
une exception de la loi Toubon qui n’impose pas l’établissement de la langue
française aux établissements d’enseignement.
Malheureusement, le tribunal ne s’est pas prononcé au fond, puisque l’affaire a été
jugée sur une question de procédure. Toutefois, le site avait finalement décidé de
mettre une traduction française à disposition des internautes.
Devant ce manque d’adéquation de la loi Toubon, le sénateur Marini a été amené à se
prononcer sur cette dernière. Selon lui, « si la loi Toubon a permis tout à la fois de
renforcer l’information des consommateurs et des salariés et de donner une traduction
concrète au principe inscrit à l’article 2 de la Constitutions selon lequel le français est
la langue de la république [ … ], la pratique des dix années écoulées a démontré que
tous les objectifs de la loi n’étaient pas encore atteints, soit parce qu’elle était
incomplète, soit parce que son application devrait être mieux assurée ». L’aspect
inachevé soulevé, est concrètement traduit par la mise en oeuvre de la LCEN.
==La LCEN, révélatrice de l’ineffectivité de la loi Toubon sur internet==
L’article 1er de la LCEN, distinguent la communication audiovisuelle, de la
communication au public par voie électronique, et exclue ainsi de manière explicite
l’application de la loi du 4 août 2004 à cette dernière (2. 2. 1.). Le critère
d’ineffectivité de ce texte législatif concernant la protection de la langue française sur
internet, est d’autant plus marqué, lorsqu’il est constaté des exceptions justifiant ce
manque d’adaptation (2. 2. 2.).
===L’apparition de limites réelles consécutives à la mise en oeuvre de la
LCEN===
La Commission des affaires culturelles a rédigé un rapport sur la loi Toubon, le
rapport Jacques Legendre. Ce dernier, malgré la constance d’obstacles liés
principalement à la croissance constante des progrès techniques, et à la mondialisation
des échanges, montre la bonne application du texte, plébiscité par les citoyens et
accepté par les professionnels.
La loi vise à la fois toutes les formes de publicité et tous les modes de diffusion
excepté un, les communications par voie électronique. Adoptée avant la LCEN, la loi
Toubon envisageait la communication par voie électronique, comprise dans la
communication audiovisuelle.
Néanmoins, l’arrivée de la LCEN a changé le contexte juridique. Bien que la doctrine
soit favorable à une application extensive de la loi Toubon à l’Internet, le principe de
légalité des délits et des peines, semble empêcher une telle interprétation.
Ainsi, le principe d’une application extensive de la loi Toubon à l’Internet, semble
être controversé. D’autant, qu’il existe des exceptions à cette dernière, justifiées par la
visée initiale et restreinte de la loi Toubon.
===Le manque d’adaptation de la loi Toubon justifié par des exceptions===
originelles légitimées
Plusieurs propositions sont faites depuis longtemps pour inciter à une adaptation de la
loi Toubon pour tenir compte de la particularité des services en ligne qui ont vocation
à diffuser des messages hors du territoire français. En effet, 90 % des messages sur le
web sont en anglais, rendant illusoire l’exigence de traduction en langue française à
l’ensemble des sites domiciliés en France. A ce titre, la Délégation générale à la
langue française a elle-même préconisé un internet « plurilingue ».
En annexe à un Avis du Conseil national de la consommation sur la protection du
consommateur, on peut lire que la loi est limitée à la protection du consommateur ou
de l’utilisateur final sur le territoire français.
Ainsi, les relations entre professionnels français et étrangers et les opérations
d’exportation seraient exonérées de cette obligation. En conséquence, une entreprise
précisant sur son site le type de clientèle visée par des mentions du type « site réservé
aux professionnels » pourrait à priori bénéficier de cette dérogation.
Les interrogations sur l’application de la loi Toubon aux réseaux numériques et son
apparente inadaptation, pourraient néanmoins trouver des solutions.
=L’extension hypothétique de la protection de la langue française sur internet=
Le fait de ne pas viser expressément les communications électroniques
constitue une lacune de la loi Toubon. La proposition Marini vise notamment à
étendre l’article 2 de la loi Toubon aux « publicités par voie électronique ».
Cette dernière soutenue par des acteurs de la scène juridique reste une solution
envisageable pour parvenir à établir une protection de la langue française ( 3. 1. ).
Néanmoins, l’éventuelle application de la loi Toubon aux sites étrangers, ajoute une
difficulté supplémentaire non-négligeable ( 3. 2. ).

==Le soutien de la proposition Marini vers une éventuelle extension de la loi Toubon à Internet==
Une proposition de loi a été déposée le 10 novembre 2004, par le député UMP Philipe
Marini dans le but de compléter la loi Toubon, et en particulier de modifier l’article 2
de cette dernière pour prendre en compte les conséquences de l’entrée en vigueur de la
LCEN qu’il jugeait incomplète. L’article 1er de ce projet, consiste à appliquer la loi
Toubon aux messages d’erreurs pratiquement toujours énoncés en anglais, mais
également aux sites internet commerciaux, qui s’adressent à un public français.
De plus, l’une des modifications envisagées concerne le champ d’application de
l’article 2 de la loi de 1994, qui dispose que la loi s’applique «à toute publicité parlée,
écrite ou audiovisuelle ». La solution préconisée, afin de ne pas exclure internet du
champ d’application de la loi Toubon, est de compléter la disposition « à toute
publicité écrite, parlée ou audiovisuelle », par « ou par voie électronique ».
La doctrine et la Commission des affaires culturelles, suivent également ce
raisonnement, dans la mesure où toute publicité sur l'internet pourra être qualifiée soit
d'écrite soit d'audiovisuelle.
Telle est également l'opinion exprimée par la Ministre de la Culture et de la
Communication dans une réponse ministérielle de juin 1998 : "Les publicités
commerciales répondant à l'obligation d'emploi de la langue française en vertu de la
loi n° 94-665 du 4 août 1994 le sont indépendamment du support utilisé pour assurer
leur diffusion. Le second alinéa de cet article institue une obligation d'emploi de la
langue française (…). En effet, le droit communautaire comme le droit national
considèrent que la ou les langues officielles du pays de commercialisation constituent,
sauf rares exceptions, le moyen le plus adéquat pour assurer efficacement la
protection du consommateur. Le respect de cet objectif conduit donc à ne pas traiter
différemment des autres supports, au regard des obligations créées par la loi du 4
août 1994, les publicités diffusées par l'intermédiaire de l'Internet" .
La question la plus délicate demeure celle de l’application de la loi Toubon aux sites
web conçus en langue étrangère, tous par nature accessibles à partir du territoire
français.
==Le problème persistant de l’internationalité d’Internet==
Le commerce électronique pose alors une difficulté supplémentaire, en particulier
concernant l’applicabilité de la loi Toubon sur des sites étrangers. Certains auteurs ont
proposé d’utiliser le critère du « public cible » qui s’il est retenu, favoriserait ainsi la
protection du consommateur ( 3. 2. 1. ). D’autres ont évoqué une solution alternative
qui consiste à appliquer par analogie aux sites web étrangers les exceptions prévues
aux articles 12 et 13 de la loi Toubon ( 3. 2. 2.). Ce qui est certain, c’est que les
échanges internationaux par voie électronique ne facilitent pas la tâche du législateur,
élément qui pourrait conduire à une modification législative, qui pourrait alors aboutir
à prendre exemple sur les systèmes étrangers ( 3. 2. 3. ).
===Le critère primaire du « public cible »===
Un site étranger accessible par le public français pourrait théoriquement se voir
imposer les exigences de la langue française compte tenu du caractère d’ordre public
de cette loi relative à l’usage de la langue française ce qui ne paraît pas très réaliste.
Antérieurement à l’entrée en vigueur de la LCEN, le Conseil d’État avait jugé que la
loi Toubon devait s’appliquer suivant le critère de destination du public français, dit
encore le critère du « public cible ». Or la LCEN pose dorénavant le principe dans son
article 17 selon lequel : « Le commerce électronique est soumis à la loi de l’État
membre sur le territoire duquel la personne qui l’exerce est établie, sous réserve de la
commune intention de cette personne et de celle à qui sont destinés les biens et les
services ».
Ainsi, le Sénat, dans son rapport sur la proposition de loi relative à l’emploi de la
langue française, suggère que « c’est sans doute cette approche (du critère lié à
l’origine du prestataire de services) qu’il convient ( … ) de privilégier ».
L’application de ce critère ne doit toutefois pas faire oublier que la loi Toubon, d’une
part, est une loi de police destinée à protéger le consommateur français face à un
prestataire de services étranger et, d’autre part, aurait sans doute vocation à
s’appliquer si l’internaute français était visé par une publicité étrangère. A condition,
qu’une coopération transfrontière soit installée entre les deux pays concernés.
Ce critère initialement soutenu, et approuvé par le Conseil d’Etat, ne pourrait avoir
d’avenir, seulement si à terme une modification législative intervenait. C’est
pourquoi, ce dernier a progressivement laissé place à un critère alternatif.
===L’émergence d’un critère alternatif===
Une solution alternative a été envisagée. Elle réside dans l’application aux sites web
étrangers, des articles 12 et 13 de la loi Toubon qui disposent que l’obligation
d’employer le français n’est pas applicable « aux oeuvres cinématographiques et
audiovisuelles en version original ni aux programmes ou publicités conçus pour être
intégralement diffusés en langue étrangère ».
Mais l’application concrète de cette éventualité apparaît difficile, lorsque le site
contient plusieurs langues et n’est donc pas intégralement en langue étrangère.
C’est pourquoi, la seule hypothèse qui semble être envisageable à terme résiderait
dans une modification législative, qui si elle a lieu pourrait prendre modèle sur les
législations étrangères.
===Les solutions satisfaisantes mises en oeuvre à l’étranger===
En Italie, la législation semble avoir trouvé une solution intéressante puisque lorsque
le consommateur désire recevoir une publicité dans sa langue, il doit en informer le
fournisseur qui doit répondre à cette exigence.
Cette solution permet de répondre au besoin de protection du consommateur, tout en
évitant «d’entraver la promptitude des trafics commerciaux ».
Au Canada, le Québec a prévu, en application de l’article 26 de la loi de protection du
consommateur que « le contrat et les documents qui s’y rattachent doivent être rédigés
en français. Ils peuvent être rédigés dans une autre langue si telle est la volonté
expresse des parties. S’ils sont rédigés en français et dans une autre langue, au cas de
divergence entre les deux textes, l’interprétation la plus favorable au consommateur
prévaut ».

Protection de la langue française sur l'internet (fr)

2009-06-13T21:19:33Z

Valérie Z : /* La caractéristique historique d’un texte législatif controversé */

{{ébauche (fr)}}
[[France]] > [[Thema:Droit de l'internet en France|Droit de l'internet]]
[[Image:fr_flag.png|framed|]]
[[Catégorie:France]][[Catégorie:Droit public (fr)]][[Catégorie:Droit de l'internet (fr)]]

« Quand on éprouve le besoin de proclamer ce qui va de soi, c’est que justement, la
chose ne va plus de soi. »
Jean Dutourd, membre de l’Académie française
=Historique=
L’article 2 de la Constitution énonce « la langue de la République est le français ».
C’est donc au plus haut niveau de la hiérarchie des normes que la place du français est
reconnue, mais cette disposition constitutionnelle reste un principe, qui implique peu
de conséquences juridiques immédiates. Il appartient alors au législateur d’intervenir
pour réglementer l’usage de la langue française.
En France, au-delà la portée constitutionnelle d’un tel principe, l’usage du français est
une tradition législative qui remonte à l’ordonnance de Villers-Cotterêts de 1539,
mais également à la loi dite « loi Bas-Lauriol » qui a instauré des obligations précises
d’utilisation de la langue française. Obligations désormais abrogées et remplacées par
la loi n° 94-665 du 4 août 1994, dite « Loi Toubon ».
Elle précise que l’usage de de la langue française est obligatoire dans toute « publicité
écrite, parlée ou audiovisuelle ».
La circulaire du Premier ministre du 19 mars 1996 précise que la loi Toubon s’étend à
la commercialisation des biens, produits et services sur le territoire français et qu’elle
s’applique également aux documents émis à partir de l’étranger, quelle qu’en soit
l’origine. La sanction à une violation des dispositions citées entraîne le contrevenant à
s’exposer à une amende de 4ème classe.
Avec la loi Toubon, l’objectif du législateur est double. En effet, il est de protéger
simultanément la langue française et le citoyen-consommateur.
La Loi Toubon, avait fixé 3 objectifs : l’enrichissement de la langue française,
l’obligation d’utiliser la langue française et le fait d’en faire la langue de la
République. Le champ d’application de cette loi est ainsi très large, puisqu’il concerne
à la fois l'information du consommateur, le monde du travail, mais également
l'enseignement, l'audiovisuel, les manifestations, colloques et congrès, sans oublier la
publicité.
Il apparaît que c’est tout l’environnement quotidien qui est concerné par la loi
Toubon. Néanmoins, c’est dans les domaines économique et commercial que les
risques d’atteinte sont les plus nombreux. C’est pourquoi, l’analyse de la protection de
la langue française sur l’internet s’articulera essentiellement autour du domaine de la
publicité. En effet, la question de l’emploi de la langue française dans la publicité, se
pose ici avec une intensité particulière. Très majoritairement anglophone, Internet
consacre le règne de la langue anglaise, dans lequel le but est généralement d’attirer le
consommateur. En effet, on relève essentiellement deux domaines où l’internet
constitue une sphère à part pour la publicité, les dispositions relatives à la publicité en
faveur des boissons alcooliques, et les dispositions relatives à la langue française.
Ainsi, la loi du 4 août 1994, du fait de la généralité de ses termes a eu vocation à régir
la publicité en ligne. Mais toutefois son application concrète s’est révélée
particulièrement difficile jusqu’à l’adoption de la LCEN le 21 juin 2004 qui a
clairement exclut l’application de la loi Toubon au réseau Internet. En effet, l’article
1er de cette loi définit et distingue la communication audiovisuelle, à laquelle
s’applique la loi du 4 août 1994, de la communication au public par voie électronique.
Ainsi, on peut se demander, si dans un but de protection optimale de la langue
française sur l’internet, la loi Toubon pourrait s’adapter aux réseaux numériques?
Cela revient à analyser a contrario, le maintien du cadre légal existant , et de renoncer
par conséquent à l’application de la loi Toubon sur internet, en rappelant qu’à
l’époque de son adoption, Internet était encore inconnu en France.
En d’autres termes, la loi Toubon trouve t’elle une application satisfaisante dans son
objectif poursuivi de protection de la langue française, notamment face aux évolutions
technologiques.
Ainsi, il apparaît une protection manifestement limitée de la langue française sur
internet ( 2. ) face à l’applicabilité restreinte de la loi Toubon, néanmoins
éventuellement extensive, créatrice d’une protection alors envisageable de la langue
française sur internet ( 3. ).
=La protection manifestement limitée de la langue française sur internet=
Le constat actuel d’un manque de protection de la langue française sur Internet, liée à
l’obsolète apparence de la loi Toubon, pouvait être prévisible au regard de la remise
en cause d’une part du Conseil constitutionnel, et d’autre part du droit
communautaire, antérieurement à l’arrivée de l’Internet en France (2. 1.).
Cet aspect était également décelable par le fait que durant la période où la loi du 4
août 1994 a été applicable aux réseaux numériques, c’est-à-dire avant que la LCEN
entre en vigueur, il y a eu très peu d’illustrations jurisprudentielles (2. 2.).
==Des limites prévisibles à la protection limitée actuelle==
===La caractéristique historique d’un texte législatif controversé===
La polémique, qui a entouré la loi Toubon dés sa mise en oeuvre était révélateur de son
incompatibilité future coïncidant avec l’arrivée de l’Internet, notamment par les
positions prises successivement par le Conseil constitutionnel (2. 1. 1. 1), et par le
droit communautaire (2. 1. 1. 2.).

'''Une remise en cause originelle par le Conseil constitutionnel''':
Avant son entrée en vigueur, concernant la disposition de la loi Toubon « le recours à
tout terme étranger est prohibé lorsqu’il existe une expression ou un terme français de
même sens approuvés dans les conditions prévues par les dispositions relatives à
l’enrichissement de la langue française » a été censuré par le Conseil constitutionnel.
En effet, il a considéré que « s’il incombe au législateur d’édicter des règles
concernant l’exercice du droit de libre communication et de la liberté de parler, il ne
saurait le faire qu’en vue d’en rendre l’exercice plus effectif ou de le concilier avec
d’autres règles ou principes de valeur constitutionnelle. »
Que de plus, la liberté d’expression proclamée par la DDHC implique le droit « pour
chacun de choisir les termes jugés par lui les mieux appropriés à l’expression de sa
pensée ; que la langue française évolue, comme toute langue vivante, en intégrant
dans le vocabulaire usuel des termes de différentes sources, qu’il s’agisse de termes
étrangers, d’expressions en langue régionale ou de vocable dit populaire ».
Le problème de la conformité de la loi Toubon au droit communautaire s’est
également posé et se pose toujours.

'''Une remise en cause perpétuelle par la Cour de justice des Communautés européennes''':
Par un arrêt du 12 septembre 2000, la Cour de justice des Communautés européennes
s’est prononcée à la demande de la cour d’appel de Lyon, sur une question
préjudicielle en interprétation de certaines dispositions du droit communautaire
susceptibles de s’opposer à l’application de la législation française en matière
d’étiquetage des denrées alimentaires.
Sur le décret n° 84-1147 qui impose l’utilisation d’une langue déterminée pour
l’étiquetage des denrées alimentaires , la Cour européenne s’oppose « à ce qu’une
règlementation nationale [ … ] impose l’utilisation d’une langue déterminée pour
l’étiquetage des denrées alimentaires, sans retenir la possibilité qu’une autre langue,
facilement comprise par les acheteurs, soit utilisée ou que l’information de l’acheteur
soit assurée par d’autres mesures ». La Cour européenne se prononçant: dans le même
temps sur la loi Toubon, observe que des règles communautaires ont été édictées dans
le domaine de la présentation des produits, visant à rapprocher les législations des
États membres. Aussi en imposant l’emploi de la langue française pour « la
désignation, l’offre, la présentation, le mode d’emploi ou d’utilisation, la description
de l’étendue et des conditions de garantie d’un bien, d’un produit ou d’un service,
ainsi que dans les factures et les quittances », elle considère que la loi française est
contraire au texte communautaire.
Une circulaire de 2001 a affirmé cette possibilité pour se conformer au droit
communautaire, mais elle a été annulée en partie par la Conseil d’Etat, ce qui a
relancé la question de la conformité avec le droit communautaire.
La perception d’un texte législatif « en sursis », ne peut être que confirmé devant le
faible nombre d’applications jurisprudentielles, alors que la LCEN n’était pas encore
en vigueur.

===L’appréhension tangible de la jurisprudence française===
Les espèces où la jurisprudence française a dû se prononcer sur la protection de la
langue de Molière sur l’Internet, alors que la loi Toubon n’avait pas encore été
définitivement écartée par la LCEN, sont rares.
Le premier litige sur la question de la langue d’un site internet, dont la jurisprudence a
eu à traiter, n’a pas permis de trancher la question, puisque l’action engagée a été
rejetée sur un point de procédure.
En l’espèce deux associations, Défense de la langue française et Avenir de la langue
française reprochaient à une filiale européenne du Georgia Institute of Technology
d’Atlanta d’éditer uniquement en anglais un site internet hébergé sur un serveur
français et présentant des renseignements relatifs aux modalités d’inscription et aux
tarifs des cours d’anglais dispensés.
Le directeur de cet établissement réfutait l’accusation en mettant notamment en avant
une exception de la loi Toubon qui n’impose pas l’établissement de la langue
française aux établissements d’enseignement.
Malheureusement, le tribunal ne s’est pas prononcé au fond, puisque l’affaire a été
jugée sur une question de procédure. Toutefois, le site avait finalement décidé de
mettre une traduction française à disposition des internautes.
Devant ce manque d’adéquation de la loi Toubon, le sénateur Marini a été amené à se
prononcer sur cette dernière. Selon lui, « si la loi Toubon a permis tout à la fois de
renforcer l’information des consommateurs et des salariés et de donner une traduction
concrète au principe inscrit à l’article 2 de la Constitutions selon lequel le français est
la langue de la république [ … ], la pratique des dix années écoulées a démontré que
tous les objectifs de la loi n’étaient pas encore atteints, soit parce qu’elle était
incomplète, soit parce que son application devrait être mieux assurée ». L’aspect
inachevé soulevé, est concrètement traduit par la mise en oeuvre de la LCEN.
==La LCEN, révélatrice de l’ineffectivité de la loi Toubon sur internet==
L’article 1er de la LCEN, distinguent la communication audiovisuelle, de la
communication au public par voie électronique, et exclue ainsi de manière explicite
l’application de la loi du 4 août 2004 à cette dernière (2. 2. 1.). Le critère
d’ineffectivité de ce texte législatif concernant la protection de la langue française sur
internet, est d’autant plus marqué, lorsqu’il est constaté des exceptions justifiant ce
manque d’adaptation (2. 2. 2.).
===L’apparition de limites réelles consécutives à la mise en oeuvre de la
LCEN===
La Commission des affaires culturelles a rédigé un rapport sur la loi Toubon, le
rapport Jacques Legendre. Ce dernier, malgré la constance d’obstacles liés
principalement à la croissance constante des progrès techniques, et à la mondialisation
des échanges, montre la bonne application du texte, plébiscité par les citoyens et
accepté par les professionnels.
La loi vise à la fois toutes les formes de publicité et tous les modes de diffusion
excepté un, les communications par voie électronique. Adoptée avant la LCEN, la loi
Toubon envisageait la communication par voie électronique, comprise dans la
communication audiovisuelle.
Néanmoins, l’arrivée de la LCEN a changé le contexte juridique. Bien que la doctrine
soit favorable à une application extensive de la loi Toubon à l’Internet, le principe de
légalité des délits et des peines, semble empêcher une telle interprétation.
Ainsi, le principe d’une application extensive de la loi Toubon à l’Internet, semble
être controversé. D’autant, qu’il existe des exceptions à cette dernière, justifiées par la
visée initiale et restreinte de la loi Toubon.
===Le manque d’adaptation de la loi Toubon justifié par des exceptions===
originelles légitimées
Plusieurs propositions sont faites depuis longtemps pour inciter à une adaptation de la
loi Toubon pour tenir compte de la particularité des services en ligne qui ont vocation
à diffuser des messages hors du territoire français. En effet, 90 % des messages sur le
web sont en anglais, rendant illusoire l’exigence de traduction en langue française à
l’ensemble des sites domiciliés en France. A ce titre, la Délégation générale à la
langue française a elle-même préconisé un internet « plurilingue ».
En annexe à un Avis du Conseil national de la consommation sur la protection du
consommateur, on peut lire que la loi est limitée à la protection du consommateur ou
de l’utilisateur final sur le territoire français.
Ainsi, les relations entre professionnels français et étrangers et les opérations
d’exportation seraient exonérées de cette obligation. En conséquence, une entreprise
précisant sur son site le type de clientèle visée par des mentions du type « site réservé
aux professionnels » pourrait à priori bénéficier de cette dérogation.
Les interrogations sur l’application de la loi Toubon aux réseaux numériques et son
apparente inadaptation, pourraient néanmoins trouver des solutions.
=L’extension hypothétique de la protection de la langue française sur internet=
Le fait de ne pas viser expressément les communications électroniques
constitue une lacune de la loi Toubon. La proposition Marini vise notamment à
étendre l’article 2 de la loi Toubon aux « publicités par voie électronique ».
Cette dernière soutenue par des acteurs de la scène juridique reste une solution
envisageable pour parvenir à établir une protection de la langue française ( 3. 1. ).
Néanmoins, l’éventuelle application de la loi Toubon aux sites étrangers, ajoute une
difficulté supplémentaire non-négligeable ( 3. 2. ).
==Le soutien de la proposition Marini vers une éventuelle extension de la loi
Toubon à Internet==
Une proposition de loi a été déposée le 10 novembre 2004, par le député UMP Philipe
Marini dans le but de compléter la loi Toubon, et en particulier de modifier l’article 2
de cette dernière pour prendre en compte les conséquences de l’entrée en vigueur de la
LCEN qu’il jugeait incomplète. L’article 1er de ce projet, consiste à appliquer la loi
Toubon aux messages d’erreurs pratiquement toujours énoncés en anglais, mais
également aux sites internet commerciaux, qui s’adressent à un public français.
De plus, l’une des modifications envisagées concerne le champ d’application de
l’article 2 de la loi de 1994, qui dispose que la loi s’applique «à toute publicité parlée,
écrite ou audiovisuelle ». La solution préconisée, afin de ne pas exclure internet du
champ d’application de la loi Toubon, est de compléter la disposition « à toute
publicité écrite, parlée ou audiovisuelle », par « ou par voie électronique ».
La doctrine et la Commission des affaires culturelles, suivent également ce
raisonnement, dans la mesure où toute publicité sur l'internet pourra être qualifiée soit
d'écrite soit d'audiovisuelle.
Telle est également l'opinion exprimée par la Ministre de la Culture et de la
Communication dans une réponse ministérielle de juin 1998 : "Les publicités
commerciales répondant à l'obligation d'emploi de la langue française en vertu de la
loi n° 94-665 du 4 août 1994 le sont indépendamment du support utilisé pour assurer
leur diffusion. Le second alinéa de cet article institue une obligation d'emploi de la
langue française (…). En effet, le droit communautaire comme le droit national
considèrent que la ou les langues officielles du pays de commercialisation constituent,
sauf rares exceptions, le moyen le plus adéquat pour assurer efficacement la
protection du consommateur. Le respect de cet objectif conduit donc à ne pas traiter
différemment des autres supports, au regard des obligations créées par la loi du 4
août 1994, les publicités diffusées par l'intermédiaire de l'Internet" .
La question la plus délicate demeure celle de l’application de la loi Toubon aux sites
web conçus en langue étrangère, tous par nature accessibles à partir du territoire
français.
==Le problème persistant de l’internationalité d’Internet==
Le commerce électronique pose alors une difficulté supplémentaire, en particulier
concernant l’applicabilité de la loi Toubon sur des sites étrangers. Certains auteurs ont
proposé d’utiliser le critère du « public cible » qui s’il est retenu, favoriserait ainsi la
protection du consommateur ( 3. 2. 1. ). D’autres ont évoqué une solution alternative
qui consiste à appliquer par analogie aux sites web étrangers les exceptions prévues
aux articles 12 et 13 de la loi Toubon ( 3. 2. 2.). Ce qui est certain, c’est que les
échanges internationaux par voie électronique ne facilitent pas la tâche du législateur,
élément qui pourrait conduire à une modification législative, qui pourrait alors aboutir
à prendre exemple sur les systèmes étrangers ( 3. 2. 3. ).
===Le critère primaire du « public cible »===
Un site étranger accessible par le public français pourrait théoriquement se voir
imposer les exigences de la langue française compte tenu du caractère d’ordre public
de cette loi relative à l’usage de la langue française ce qui ne paraît pas très réaliste.
Antérieurement à l’entrée en vigueur de la LCEN, le Conseil d’État avait jugé que la
loi Toubon devait s’appliquer suivant le critère de destination du public français, dit
encore le critère du « public cible ». Or la LCEN pose dorénavant le principe dans son
article 17 selon lequel : « Le commerce électronique est soumis à la loi de l’État
membre sur le territoire duquel la personne qui l’exerce est établie, sous réserve de la
commune intention de cette personne et de celle à qui sont destinés les biens et les
services ».
Ainsi, le Sénat, dans son rapport sur la proposition de loi relative à l’emploi de la
langue française, suggère que « c’est sans doute cette approche (du critère lié à
l’origine du prestataire de services) qu’il convient ( … ) de privilégier ».
L’application de ce critère ne doit toutefois pas faire oublier que la loi Toubon, d’une
part, est une loi de police destinée à protéger le consommateur français face à un
prestataire de services étranger et, d’autre part, aurait sans doute vocation à
s’appliquer si l’internaute français était visé par une publicité étrangère. A condition,
qu’une coopération transfrontière soit installée entre les deux pays concernés.
Ce critère initialement soutenu, et approuvé par le Conseil d’Etat, ne pourrait avoir
d’avenir, seulement si à terme une modification législative intervenait. C’est
pourquoi, ce dernier a progressivement laissé place à un critère alternatif.
===L’émergence d’un critère alternatif===
Une solution alternative a été envisagée. Elle réside dans l’application aux sites web
étrangers, des articles 12 et 13 de la loi Toubon qui disposent que l’obligation
d’employer le français n’est pas applicable « aux oeuvres cinématographiques et
audiovisuelles en version original ni aux programmes ou publicités conçus pour être
intégralement diffusés en langue étrangère ».
Mais l’application concrète de cette éventualité apparaît difficile, lorsque le site
contient plusieurs langues et n’est donc pas intégralement en langue étrangère.
C’est pourquoi, la seule hypothèse qui semble être envisageable à terme résiderait
dans une modification législative, qui si elle a lieu pourrait prendre modèle sur les
législations étrangères.
===Les solutions satisfaisantes mises en oeuvre à l’étranger===
En Italie, la législation semble avoir trouvé une solution intéressante puisque lorsque
le consommateur désire recevoir une publicité dans sa langue, il doit en informer le
fournisseur qui doit répondre à cette exigence.
Cette solution permet de répondre au besoin de protection du consommateur, tout en
évitant «d’entraver la promptitude des trafics commerciaux ».
Au Canada, le Québec a prévu, en application de l’article 26 de la loi de protection du
consommateur que « le contrat et les documents qui s’y rattachent doivent être rédigés
en français. Ils peuvent être rédigés dans une autre langue si telle est la volonté
expresse des parties. S’ils sont rédigés en français et dans une autre langue, au cas de
divergence entre les deux textes, l’interprétation la plus favorable au consommateur
prévaut ».

Protection de la langue française sur l'internet (fr)

2009-06-13T21:18:34Z

Valérie Z : /* Une remise en cause originelle par le Conseil constitutionnel */

{{ébauche (fr)}}
[[France]] > [[Thema:Droit de l'internet en France|Droit de l'internet]]
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[[Catégorie:France]][[Catégorie:Droit public (fr)]][[Catégorie:Droit de l'internet (fr)]]

« Quand on éprouve le besoin de proclamer ce qui va de soi, c’est que justement, la
chose ne va plus de soi. »
Jean Dutourd, membre de l’Académie française
=Historique=
L’article 2 de la Constitution énonce « la langue de la République est le français ».
C’est donc au plus haut niveau de la hiérarchie des normes que la place du français est
reconnue, mais cette disposition constitutionnelle reste un principe, qui implique peu
de conséquences juridiques immédiates. Il appartient alors au législateur d’intervenir
pour réglementer l’usage de la langue française.
En France, au-delà la portée constitutionnelle d’un tel principe, l’usage du français est
une tradition législative qui remonte à l’ordonnance de Villers-Cotterêts de 1539,
mais également à la loi dite « loi Bas-Lauriol » qui a instauré des obligations précises
d’utilisation de la langue française. Obligations désormais abrogées et remplacées par
la loi n° 94-665 du 4 août 1994, dite « Loi Toubon ».
Elle précise que l’usage de de la langue française est obligatoire dans toute « publicité
écrite, parlée ou audiovisuelle ».
La circulaire du Premier ministre du 19 mars 1996 précise que la loi Toubon s’étend à
la commercialisation des biens, produits et services sur le territoire français et qu’elle
s’applique également aux documents émis à partir de l’étranger, quelle qu’en soit
l’origine. La sanction à une violation des dispositions citées entraîne le contrevenant à
s’exposer à une amende de 4ème classe.
Avec la loi Toubon, l’objectif du législateur est double. En effet, il est de protéger
simultanément la langue française et le citoyen-consommateur.
La Loi Toubon, avait fixé 3 objectifs : l’enrichissement de la langue française,
l’obligation d’utiliser la langue française et le fait d’en faire la langue de la
République. Le champ d’application de cette loi est ainsi très large, puisqu’il concerne
à la fois l'information du consommateur, le monde du travail, mais également
l'enseignement, l'audiovisuel, les manifestations, colloques et congrès, sans oublier la
publicité.
Il apparaît que c’est tout l’environnement quotidien qui est concerné par la loi
Toubon. Néanmoins, c’est dans les domaines économique et commercial que les
risques d’atteinte sont les plus nombreux. C’est pourquoi, l’analyse de la protection de
la langue française sur l’internet s’articulera essentiellement autour du domaine de la
publicité. En effet, la question de l’emploi de la langue française dans la publicité, se
pose ici avec une intensité particulière. Très majoritairement anglophone, Internet
consacre le règne de la langue anglaise, dans lequel le but est généralement d’attirer le
consommateur. En effet, on relève essentiellement deux domaines où l’internet
constitue une sphère à part pour la publicité, les dispositions relatives à la publicité en
faveur des boissons alcooliques, et les dispositions relatives à la langue française.
Ainsi, la loi du 4 août 1994, du fait de la généralité de ses termes a eu vocation à régir
la publicité en ligne. Mais toutefois son application concrète s’est révélée
particulièrement difficile jusqu’à l’adoption de la LCEN le 21 juin 2004 qui a
clairement exclut l’application de la loi Toubon au réseau Internet. En effet, l’article
1er de cette loi définit et distingue la communication audiovisuelle, à laquelle
s’applique la loi du 4 août 1994, de la communication au public par voie électronique.
Ainsi, on peut se demander, si dans un but de protection optimale de la langue
française sur l’internet, la loi Toubon pourrait s’adapter aux réseaux numériques?
Cela revient à analyser a contrario, le maintien du cadre légal existant , et de renoncer
par conséquent à l’application de la loi Toubon sur internet, en rappelant qu’à
l’époque de son adoption, Internet était encore inconnu en France.
En d’autres termes, la loi Toubon trouve t’elle une application satisfaisante dans son
objectif poursuivi de protection de la langue française, notamment face aux évolutions
technologiques.
Ainsi, il apparaît une protection manifestement limitée de la langue française sur
internet ( 2. ) face à l’applicabilité restreinte de la loi Toubon, néanmoins
éventuellement extensive, créatrice d’une protection alors envisageable de la langue
française sur internet ( 3. ).
=La protection manifestement limitée de la langue française sur internet=
Le constat actuel d’un manque de protection de la langue française sur Internet, liée à
l’obsolète apparence de la loi Toubon, pouvait être prévisible au regard de la remise
en cause d’une part du Conseil constitutionnel, et d’autre part du droit
communautaire, antérieurement à l’arrivée de l’Internet en France (2. 1.).
Cet aspect était également décelable par le fait que durant la période où la loi du 4
août 1994 a été applicable aux réseaux numériques, c’est-à-dire avant que la LCEN
entre en vigueur, il y a eu très peu d’illustrations jurisprudentielles (2. 2.).
==Des limites prévisibles à la protection limitée actuelle==
===La caractéristique historique d’un texte législatif controversé===
La polémique, qui a entouré la loi Toubon dés sa mise en oeuvre était révélateur de son
incompatibilité future coïncidant avec l’arrivée de l’Internet, notamment par les
positions prises successivement par le Conseil constitutionnel (2. 1. 1. 1), et par le
droit communautaire (2. 1. 1. 2.).

'''Une remise en cause originelle par le Conseil constitutionnel'''
Avant son entrée en vigueur, concernant la disposition de la loi Toubon « le recours à
tout terme étranger est prohibé lorsqu’il existe une expression ou un terme français de
même sens approuvés dans les conditions prévues par les dispositions relatives à
l’enrichissement de la langue française » a été censuré par le Conseil constitutionnel.
En effet, il a considéré que « s’il incombe au législateur d’édicter des règles
concernant l’exercice du droit de libre communication et de la liberté de parler, il ne
saurait le faire qu’en vue d’en rendre l’exercice plus effectif ou de le concilier avec
d’autres règles ou principes de valeur constitutionnelle. »
Que de plus, la liberté d’expression proclamée par la DDHC implique le droit « pour
chacun de choisir les termes jugés par lui les mieux appropriés à l’expression de sa
pensée ; que la langue française évolue, comme toute langue vivante, en intégrant
dans le vocabulaire usuel des termes de différentes sources, qu’il s’agisse de termes
étrangers, d’expressions en langue régionale ou de vocable dit populaire ».
Le problème de la conformité de la loi Toubon au droit communautaire s’est
également posé et se pose toujours.

'''Une remise en cause perpétuelle par la Cour de justice des
Communautés européennes'''
Par un arrêt du 12 septembre 2000, la Cour de justice des Communautés européennes
s’est prononcée à la demande de la cour d’appel de Lyon, sur une question
préjudicielle en interprétation de certaines dispositions du droit communautaire
susceptibles de s’opposer à l’application de la législation française en matière
d’étiquetage des denrées alimentaires.
Sur le décret n° 84-1147 qui impose l’utilisation d’une langue déterminée pour
l’étiquetage des denrées alimentaires , la Cour européenne s’oppose « à ce qu’une
règlementation nationale [ … ] impose l’utilisation d’une langue déterminée pour
l’étiquetage des denrées alimentaires, sans retenir la possibilité qu’une autre langue,
facilement comprise par les acheteurs, soit utilisée ou que l’information de l’acheteur
soit assurée par d’autres mesures ». La Cour européenne se prononçant: dans le même
temps sur la loi Toubon, observe que des règles communautaires ont été édictées dans
le domaine de la présentation des produits, visant à rapprocher les législations des
États membres. Aussi en imposant l’emploi de la langue française pour « la
désignation, l’offre, la présentation, le mode d’emploi ou d’utilisation, la description
de l’étendue et des conditions de garantie d’un bien, d’un produit ou d’un service,
ainsi que dans les factures et les quittances », elle considère que la loi française est
contraire au texte communautaire.
Une circulaire de 2001 a affirmé cette possibilité pour se conformer au droit
communautaire, mais elle a été annulée en partie par la Conseil d’Etat, ce qui a
relancé la question de la conformité avec le droit communautaire.
La perception d’un texte législatif « en sursis », ne peut être que confirmé devant le
faible nombre d’applications jurisprudentielles, alors que la LCEN n’était pas encore
en vigueur.

===L’appréhension tangible de la jurisprudence française===
Les espèces où la jurisprudence française a dû se prononcer sur la protection de la
langue de Molière sur l’Internet, alors que la loi Toubon n’avait pas encore été
définitivement écartée par la LCEN, sont rares.
Le premier litige sur la question de la langue d’un site internet, dont la jurisprudence a
eu à traiter, n’a pas permis de trancher la question, puisque l’action engagée a été
rejetée sur un point de procédure.
En l’espèce deux associations, Défense de la langue française et Avenir de la langue
française reprochaient à une filiale européenne du Georgia Institute of Technology
d’Atlanta d’éditer uniquement en anglais un site internet hébergé sur un serveur
français et présentant des renseignements relatifs aux modalités d’inscription et aux
tarifs des cours d’anglais dispensés.
Le directeur de cet établissement réfutait l’accusation en mettant notamment en avant
une exception de la loi Toubon qui n’impose pas l’établissement de la langue
française aux établissements d’enseignement.
Malheureusement, le tribunal ne s’est pas prononcé au fond, puisque l’affaire a été
jugée sur une question de procédure. Toutefois, le site avait finalement décidé de
mettre une traduction française à disposition des internautes.
Devant ce manque d’adéquation de la loi Toubon, le sénateur Marini a été amené à se
prononcer sur cette dernière. Selon lui, « si la loi Toubon a permis tout à la fois de
renforcer l’information des consommateurs et des salariés et de donner une traduction
concrète au principe inscrit à l’article 2 de la Constitutions selon lequel le français est
la langue de la république [ … ], la pratique des dix années écoulées a démontré que
tous les objectifs de la loi n’étaient pas encore atteints, soit parce qu’elle était
incomplète, soit parce que son application devrait être mieux assurée ». L’aspect
inachevé soulevé, est concrètement traduit par la mise en oeuvre de la LCEN.
==La LCEN, révélatrice de l’ineffectivité de la loi Toubon sur internet==
L’article 1er de la LCEN, distinguent la communication audiovisuelle, de la
communication au public par voie électronique, et exclue ainsi de manière explicite
l’application de la loi du 4 août 2004 à cette dernière (2. 2. 1.). Le critère
d’ineffectivité de ce texte législatif concernant la protection de la langue française sur
internet, est d’autant plus marqué, lorsqu’il est constaté des exceptions justifiant ce
manque d’adaptation (2. 2. 2.).
===L’apparition de limites réelles consécutives à la mise en oeuvre de la
LCEN===
La Commission des affaires culturelles a rédigé un rapport sur la loi Toubon, le
rapport Jacques Legendre. Ce dernier, malgré la constance d’obstacles liés
principalement à la croissance constante des progrès techniques, et à la mondialisation
des échanges, montre la bonne application du texte, plébiscité par les citoyens et
accepté par les professionnels.
La loi vise à la fois toutes les formes de publicité et tous les modes de diffusion
excepté un, les communications par voie électronique. Adoptée avant la LCEN, la loi
Toubon envisageait la communication par voie électronique, comprise dans la
communication audiovisuelle.
Néanmoins, l’arrivée de la LCEN a changé le contexte juridique. Bien que la doctrine
soit favorable à une application extensive de la loi Toubon à l’Internet, le principe de
légalité des délits et des peines, semble empêcher une telle interprétation.
Ainsi, le principe d’une application extensive de la loi Toubon à l’Internet, semble
être controversé. D’autant, qu’il existe des exceptions à cette dernière, justifiées par la
visée initiale et restreinte de la loi Toubon.
===Le manque d’adaptation de la loi Toubon justifié par des exceptions===
originelles légitimées
Plusieurs propositions sont faites depuis longtemps pour inciter à une adaptation de la
loi Toubon pour tenir compte de la particularité des services en ligne qui ont vocation
à diffuser des messages hors du territoire français. En effet, 90 % des messages sur le
web sont en anglais, rendant illusoire l’exigence de traduction en langue française à
l’ensemble des sites domiciliés en France. A ce titre, la Délégation générale à la
langue française a elle-même préconisé un internet « plurilingue ».
En annexe à un Avis du Conseil national de la consommation sur la protection du
consommateur, on peut lire que la loi est limitée à la protection du consommateur ou
de l’utilisateur final sur le territoire français.
Ainsi, les relations entre professionnels français et étrangers et les opérations
d’exportation seraient exonérées de cette obligation. En conséquence, une entreprise
précisant sur son site le type de clientèle visée par des mentions du type « site réservé
aux professionnels » pourrait à priori bénéficier de cette dérogation.
Les interrogations sur l’application de la loi Toubon aux réseaux numériques et son
apparente inadaptation, pourraient néanmoins trouver des solutions.
=L’extension hypothétique de la protection de la langue française sur internet=
Le fait de ne pas viser expressément les communications électroniques
constitue une lacune de la loi Toubon. La proposition Marini vise notamment à
étendre l’article 2 de la loi Toubon aux « publicités par voie électronique ».
Cette dernière soutenue par des acteurs de la scène juridique reste une solution
envisageable pour parvenir à établir une protection de la langue française ( 3. 1. ).
Néanmoins, l’éventuelle application de la loi Toubon aux sites étrangers, ajoute une
difficulté supplémentaire non-négligeable ( 3. 2. ).
==Le soutien de la proposition Marini vers une éventuelle extension de la loi
Toubon à Internet==
Une proposition de loi a été déposée le 10 novembre 2004, par le député UMP Philipe
Marini dans le but de compléter la loi Toubon, et en particulier de modifier l’article 2
de cette dernière pour prendre en compte les conséquences de l’entrée en vigueur de la
LCEN qu’il jugeait incomplète. L’article 1er de ce projet, consiste à appliquer la loi
Toubon aux messages d’erreurs pratiquement toujours énoncés en anglais, mais
également aux sites internet commerciaux, qui s’adressent à un public français.
De plus, l’une des modifications envisagées concerne le champ d’application de
l’article 2 de la loi de 1994, qui dispose que la loi s’applique «à toute publicité parlée,
écrite ou audiovisuelle ». La solution préconisée, afin de ne pas exclure internet du
champ d’application de la loi Toubon, est de compléter la disposition « à toute
publicité écrite, parlée ou audiovisuelle », par « ou par voie électronique ».
La doctrine et la Commission des affaires culturelles, suivent également ce
raisonnement, dans la mesure où toute publicité sur l'internet pourra être qualifiée soit
d'écrite soit d'audiovisuelle.
Telle est également l'opinion exprimée par la Ministre de la Culture et de la
Communication dans une réponse ministérielle de juin 1998 : "Les publicités
commerciales répondant à l'obligation d'emploi de la langue française en vertu de la
loi n° 94-665 du 4 août 1994 le sont indépendamment du support utilisé pour assurer
leur diffusion. Le second alinéa de cet article institue une obligation d'emploi de la
langue française (…). En effet, le droit communautaire comme le droit national
considèrent que la ou les langues officielles du pays de commercialisation constituent,
sauf rares exceptions, le moyen le plus adéquat pour assurer efficacement la
protection du consommateur. Le respect de cet objectif conduit donc à ne pas traiter
différemment des autres supports, au regard des obligations créées par la loi du 4
août 1994, les publicités diffusées par l'intermédiaire de l'Internet" .
La question la plus délicate demeure celle de l’application de la loi Toubon aux sites
web conçus en langue étrangère, tous par nature accessibles à partir du territoire
français.
==Le problème persistant de l’internationalité d’Internet==
Le commerce électronique pose alors une difficulté supplémentaire, en particulier
concernant l’applicabilité de la loi Toubon sur des sites étrangers. Certains auteurs ont
proposé d’utiliser le critère du « public cible » qui s’il est retenu, favoriserait ainsi la
protection du consommateur ( 3. 2. 1. ). D’autres ont évoqué une solution alternative
qui consiste à appliquer par analogie aux sites web étrangers les exceptions prévues
aux articles 12 et 13 de la loi Toubon ( 3. 2. 2.). Ce qui est certain, c’est que les
échanges internationaux par voie électronique ne facilitent pas la tâche du législateur,
élément qui pourrait conduire à une modification législative, qui pourrait alors aboutir
à prendre exemple sur les systèmes étrangers ( 3. 2. 3. ).
===Le critère primaire du « public cible »===
Un site étranger accessible par le public français pourrait théoriquement se voir
imposer les exigences de la langue française compte tenu du caractère d’ordre public
de cette loi relative à l’usage de la langue française ce qui ne paraît pas très réaliste.
Antérieurement à l’entrée en vigueur de la LCEN, le Conseil d’État avait jugé que la
loi Toubon devait s’appliquer suivant le critère de destination du public français, dit
encore le critère du « public cible ». Or la LCEN pose dorénavant le principe dans son
article 17 selon lequel : « Le commerce électronique est soumis à la loi de l’État
membre sur le territoire duquel la personne qui l’exerce est établie, sous réserve de la
commune intention de cette personne et de celle à qui sont destinés les biens et les
services ».
Ainsi, le Sénat, dans son rapport sur la proposition de loi relative à l’emploi de la
langue française, suggère que « c’est sans doute cette approche (du critère lié à
l’origine du prestataire de services) qu’il convient ( … ) de privilégier ».
L’application de ce critère ne doit toutefois pas faire oublier que la loi Toubon, d’une
part, est une loi de police destinée à protéger le consommateur français face à un
prestataire de services étranger et, d’autre part, aurait sans doute vocation à
s’appliquer si l’internaute français était visé par une publicité étrangère. A condition,
qu’une coopération transfrontière soit installée entre les deux pays concernés.
Ce critère initialement soutenu, et approuvé par le Conseil d’Etat, ne pourrait avoir
d’avenir, seulement si à terme une modification législative intervenait. C’est
pourquoi, ce dernier a progressivement laissé place à un critère alternatif.
===L’émergence d’un critère alternatif===
Une solution alternative a été envisagée. Elle réside dans l’application aux sites web
étrangers, des articles 12 et 13 de la loi Toubon qui disposent que l’obligation
d’employer le français n’est pas applicable « aux oeuvres cinématographiques et
audiovisuelles en version original ni aux programmes ou publicités conçus pour être
intégralement diffusés en langue étrangère ».
Mais l’application concrète de cette éventualité apparaît difficile, lorsque le site
contient plusieurs langues et n’est donc pas intégralement en langue étrangère.
C’est pourquoi, la seule hypothèse qui semble être envisageable à terme résiderait
dans une modification législative, qui si elle a lieu pourrait prendre modèle sur les
législations étrangères.
===Les solutions satisfaisantes mises en oeuvre à l’étranger===
En Italie, la législation semble avoir trouvé une solution intéressante puisque lorsque
le consommateur désire recevoir une publicité dans sa langue, il doit en informer le
fournisseur qui doit répondre à cette exigence.
Cette solution permet de répondre au besoin de protection du consommateur, tout en
évitant «d’entraver la promptitude des trafics commerciaux ».
Au Canada, le Québec a prévu, en application de l’article 26 de la loi de protection du
consommateur que « le contrat et les documents qui s’y rattachent doivent être rédigés
en français. Ils peuvent être rédigés dans une autre langue si telle est la volonté
expresse des parties. S’ils sont rédigés en français et dans une autre langue, au cas de
divergence entre les deux textes, l’interprétation la plus favorable au consommateur
prévaut ».

Protection de la langue française sur l'internet (fr)

2009-06-13T21:16:15Z

Valérie Z :

{{ébauche (fr)}}
[[France]] > [[Thema:Droit de l'internet en France|Droit de l'internet]]
[[Image:fr_flag.png|framed|]]
[[Catégorie:France]][[Catégorie:Droit public (fr)]][[Catégorie:Droit de l'internet (fr)]]

« Quand on éprouve le besoin de proclamer ce qui va de soi, c’est que justement, la
chose ne va plus de soi. »
Jean Dutourd, membre de l’Académie française
=Historique=
L’article 2 de la Constitution énonce « la langue de la République est le français ».
C’est donc au plus haut niveau de la hiérarchie des normes que la place du français est
reconnue, mais cette disposition constitutionnelle reste un principe, qui implique peu
de conséquences juridiques immédiates. Il appartient alors au législateur d’intervenir
pour réglementer l’usage de la langue française.
En France, au-delà la portée constitutionnelle d’un tel principe, l’usage du français est
une tradition législative qui remonte à l’ordonnance de Villers-Cotterêts de 1539,
mais également à la loi dite « loi Bas-Lauriol » qui a instauré des obligations précises
d’utilisation de la langue française. Obligations désormais abrogées et remplacées par
la loi n° 94-665 du 4 août 1994, dite « Loi Toubon ».
Elle précise que l’usage de de la langue française est obligatoire dans toute « publicité
écrite, parlée ou audiovisuelle ».
La circulaire du Premier ministre du 19 mars 1996 précise que la loi Toubon s’étend à
la commercialisation des biens, produits et services sur le territoire français et qu’elle
s’applique également aux documents émis à partir de l’étranger, quelle qu’en soit
l’origine. La sanction à une violation des dispositions citées entraîne le contrevenant à
s’exposer à une amende de 4ème classe.
Avec la loi Toubon, l’objectif du législateur est double. En effet, il est de protéger
simultanément la langue française et le citoyen-consommateur.
La Loi Toubon, avait fixé 3 objectifs : l’enrichissement de la langue française,
l’obligation d’utiliser la langue française et le fait d’en faire la langue de la
République. Le champ d’application de cette loi est ainsi très large, puisqu’il concerne
à la fois l'information du consommateur, le monde du travail, mais également
l'enseignement, l'audiovisuel, les manifestations, colloques et congrès, sans oublier la
publicité.
Il apparaît que c’est tout l’environnement quotidien qui est concerné par la loi
Toubon. Néanmoins, c’est dans les domaines économique et commercial que les
risques d’atteinte sont les plus nombreux. C’est pourquoi, l’analyse de la protection de
la langue française sur l’internet s’articulera essentiellement autour du domaine de la
publicité. En effet, la question de l’emploi de la langue française dans la publicité, se
pose ici avec une intensité particulière. Très majoritairement anglophone, Internet
consacre le règne de la langue anglaise, dans lequel le but est généralement d’attirer le
consommateur. En effet, on relève essentiellement deux domaines où l’internet
constitue une sphère à part pour la publicité, les dispositions relatives à la publicité en
faveur des boissons alcooliques, et les dispositions relatives à la langue française.
Ainsi, la loi du 4 août 1994, du fait de la généralité de ses termes a eu vocation à régir
la publicité en ligne. Mais toutefois son application concrète s’est révélée
particulièrement difficile jusqu’à l’adoption de la LCEN le 21 juin 2004 qui a
clairement exclut l’application de la loi Toubon au réseau Internet. En effet, l’article
1er de cette loi définit et distingue la communication audiovisuelle, à laquelle
s’applique la loi du 4 août 1994, de la communication au public par voie électronique.
Ainsi, on peut se demander, si dans un but de protection optimale de la langue
française sur l’internet, la loi Toubon pourrait s’adapter aux réseaux numériques?
Cela revient à analyser a contrario, le maintien du cadre légal existant , et de renoncer
par conséquent à l’application de la loi Toubon sur internet, en rappelant qu’à
l’époque de son adoption, Internet était encore inconnu en France.
En d’autres termes, la loi Toubon trouve t’elle une application satisfaisante dans son
objectif poursuivi de protection de la langue française, notamment face aux évolutions
technologiques.
Ainsi, il apparaît une protection manifestement limitée de la langue française sur
internet ( 2. ) face à l’applicabilité restreinte de la loi Toubon, néanmoins
éventuellement extensive, créatrice d’une protection alors envisageable de la langue
française sur internet ( 3. ).
=La protection manifestement limitée de la langue française sur internet=
Le constat actuel d’un manque de protection de la langue française sur Internet, liée à
l’obsolète apparence de la loi Toubon, pouvait être prévisible au regard de la remise
en cause d’une part du Conseil constitutionnel, et d’autre part du droit
communautaire, antérieurement à l’arrivée de l’Internet en France (2. 1.).
Cet aspect était également décelable par le fait que durant la période où la loi du 4
août 1994 a été applicable aux réseaux numériques, c’est-à-dire avant que la LCEN
entre en vigueur, il y a eu très peu d’illustrations jurisprudentielles (2. 2.).
==Des limites prévisibles à la protection limitée actuelle==
===La caractéristique historique d’un texte législatif controversé===
La polémique, qui a entouré la loi Toubon dés sa mise en oeuvre était révélateur de son
incompatibilité future coïncidant avec l’arrivée de l’Internet, notamment par les
positions prises successivement par le Conseil constitutionnel (2. 1. 1. 1), et par le
droit communautaire (2. 1. 1. 2.).
====Une remise en cause originelle par le Conseil constitutionnel====
Avant son entrée en vigueur, concernant la disposition de la loi Toubon « le recours à
tout terme étranger est prohibé lorsqu’il existe une expression ou un terme français de
même sens approuvés dans les conditions prévues par les dispositions relatives à
l’enrichissement de la langue française » a été censuré par le Conseil constitutionnel.
En effet, il a considéré que « s’il incombe au législateur d’édicter des règles
concernant l’exercice du droit de libre communication et de la liberté de parler, il ne
saurait le faire qu’en vue d’en rendre l’exercice plus effectif ou de le concilier avec
d’autres règles ou principes de valeur constitutionnelle. »
Que de plus, la liberté d’expression proclamée par la DDHC implique le droit « pour
chacun de choisir les termes jugés par lui les mieux appropriés à l’expression de sa
pensée ; que la langue française évolue, comme toute langue vivante, en intégrant
dans le vocabulaire usuel des termes de différentes sources, qu’il s’agisse de termes
étrangers, d’expressions en langue régionale ou de vocable dit populaire ».
Le problème de la conformité de la loi Toubon au droit communautaire s’est
également posé et se pose toujours.
====Une remise en cause perpétuelle par la Cour de justice des
Communautés européennes====
Par un arrêt du 12 septembre 2000, la Cour de justice des Communautés européennes
s’est prononcée à la demande de la cour d’appel de Lyon, sur une question
préjudicielle en interprétation de certaines dispositions du droit communautaire
susceptibles de s’opposer à l’application de la législation française en matière
d’étiquetage des denrées alimentaires.
Sur le décret n° 84-1147 qui impose l’utilisation d’une langue déterminée pour
l’étiquetage des denrées alimentaires , la Cour européenne s’oppose « à ce qu’une
règlementation nationale [ … ] impose l’utilisation d’une langue déterminée pour
l’étiquetage des denrées alimentaires, sans retenir la possibilité qu’une autre langue,
facilement comprise par les acheteurs, soit utilisée ou que l’information de l’acheteur
soit assurée par d’autres mesures ». La Cour européenne se prononçant: dans le même
temps sur la loi Toubon, observe que des règles communautaires ont été édictées dans
le domaine de la présentation des produits, visant à rapprocher les législations des
États membres. Aussi en imposant l’emploi de la langue française pour « la
désignation, l’offre, la présentation, le mode d’emploi ou d’utilisation, la description
de l’étendue et des conditions de garantie d’un bien, d’un produit ou d’un service,
ainsi que dans les factures et les quittances », elle considère que la loi française est
contraire au texte communautaire.
Une circulaire de 2001 a affirmé cette possibilité pour se conformer au droit
communautaire, mais elle a été annulée en partie par la Conseil d’Etat, ce qui a
relancé la question de la conformité avec le droit communautaire.
La perception d’un texte législatif « en sursis », ne peut être que confirmé devant le
faible nombre d’applications jurisprudentielles, alors que la LCEN n’était pas encore
en vigueur.
===L’appréhension tangible de la jurisprudence française===
Les espèces où la jurisprudence française a dû se prononcer sur la protection de la
langue de Molière sur l’Internet, alors que la loi Toubon n’avait pas encore été
définitivement écartée par la LCEN, sont rares.
Le premier litige sur la question de la langue d’un site internet, dont la jurisprudence a
eu à traiter, n’a pas permis de trancher la question, puisque l’action engagée a été
rejetée sur un point de procédure.
En l’espèce deux associations, Défense de la langue française et Avenir de la langue
française reprochaient à une filiale européenne du Georgia Institute of Technology
d’Atlanta d’éditer uniquement en anglais un site internet hébergé sur un serveur
français et présentant des renseignements relatifs aux modalités d’inscription et aux
tarifs des cours d’anglais dispensés.
Le directeur de cet établissement réfutait l’accusation en mettant notamment en avant
une exception de la loi Toubon qui n’impose pas l’établissement de la langue
française aux établissements d’enseignement.
Malheureusement, le tribunal ne s’est pas prononcé au fond, puisque l’affaire a été
jugée sur une question de procédure. Toutefois, le site avait finalement décidé de
mettre une traduction française à disposition des internautes.
Devant ce manque d’adéquation de la loi Toubon, le sénateur Marini a été amené à se
prononcer sur cette dernière. Selon lui, « si la loi Toubon a permis tout à la fois de
renforcer l’information des consommateurs et des salariés et de donner une traduction
concrète au principe inscrit à l’article 2 de la Constitutions selon lequel le français est
la langue de la république [ … ], la pratique des dix années écoulées a démontré que
tous les objectifs de la loi n’étaient pas encore atteints, soit parce qu’elle était
incomplète, soit parce que son application devrait être mieux assurée ». L’aspect
inachevé soulevé, est concrètement traduit par la mise en oeuvre de la LCEN.
==La LCEN, révélatrice de l’ineffectivité de la loi Toubon sur internet==
L’article 1er de la LCEN, distinguent la communication audiovisuelle, de la
communication au public par voie électronique, et exclue ainsi de manière explicite
l’application de la loi du 4 août 2004 à cette dernière (2. 2. 1.). Le critère
d’ineffectivité de ce texte législatif concernant la protection de la langue française sur
internet, est d’autant plus marqué, lorsqu’il est constaté des exceptions justifiant ce
manque d’adaptation (2. 2. 2.).
===L’apparition de limites réelles consécutives à la mise en oeuvre de la
LCEN===
La Commission des affaires culturelles a rédigé un rapport sur la loi Toubon, le
rapport Jacques Legendre. Ce dernier, malgré la constance d’obstacles liés
principalement à la croissance constante des progrès techniques, et à la mondialisation
des échanges, montre la bonne application du texte, plébiscité par les citoyens et
accepté par les professionnels.
La loi vise à la fois toutes les formes de publicité et tous les modes de diffusion
excepté un, les communications par voie électronique. Adoptée avant la LCEN, la loi
Toubon envisageait la communication par voie électronique, comprise dans la
communication audiovisuelle.
Néanmoins, l’arrivée de la LCEN a changé le contexte juridique. Bien que la doctrine
soit favorable à une application extensive de la loi Toubon à l’Internet, le principe de
légalité des délits et des peines, semble empêcher une telle interprétation.
Ainsi, le principe d’une application extensive de la loi Toubon à l’Internet, semble
être controversé. D’autant, qu’il existe des exceptions à cette dernière, justifiées par la
visée initiale et restreinte de la loi Toubon.
===Le manque d’adaptation de la loi Toubon justifié par des exceptions===
originelles légitimées
Plusieurs propositions sont faites depuis longtemps pour inciter à une adaptation de la
loi Toubon pour tenir compte de la particularité des services en ligne qui ont vocation
à diffuser des messages hors du territoire français. En effet, 90 % des messages sur le
web sont en anglais, rendant illusoire l’exigence de traduction en langue française à
l’ensemble des sites domiciliés en France. A ce titre, la Délégation générale à la
langue française a elle-même préconisé un internet « plurilingue ».
En annexe à un Avis du Conseil national de la consommation sur la protection du
consommateur, on peut lire que la loi est limitée à la protection du consommateur ou
de l’utilisateur final sur le territoire français.
Ainsi, les relations entre professionnels français et étrangers et les opérations
d’exportation seraient exonérées de cette obligation. En conséquence, une entreprise
précisant sur son site le type de clientèle visée par des mentions du type « site réservé
aux professionnels » pourrait à priori bénéficier de cette dérogation.
Les interrogations sur l’application de la loi Toubon aux réseaux numériques et son
apparente inadaptation, pourraient néanmoins trouver des solutions.
=L’extension hypothétique de la protection de la langue française sur internet=
Le fait de ne pas viser expressément les communications électroniques
constitue une lacune de la loi Toubon. La proposition Marini vise notamment à
étendre l’article 2 de la loi Toubon aux « publicités par voie électronique ».
Cette dernière soutenue par des acteurs de la scène juridique reste une solution
envisageable pour parvenir à établir une protection de la langue française ( 3. 1. ).
Néanmoins, l’éventuelle application de la loi Toubon aux sites étrangers, ajoute une
difficulté supplémentaire non-négligeable ( 3. 2. ).
==Le soutien de la proposition Marini vers une éventuelle extension de la loi
Toubon à Internet==
Une proposition de loi a été déposée le 10 novembre 2004, par le député UMP Philipe
Marini dans le but de compléter la loi Toubon, et en particulier de modifier l’article 2
de cette dernière pour prendre en compte les conséquences de l’entrée en vigueur de la
LCEN qu’il jugeait incomplète. L’article 1er de ce projet, consiste à appliquer la loi
Toubon aux messages d’erreurs pratiquement toujours énoncés en anglais, mais
également aux sites internet commerciaux, qui s’adressent à un public français.
De plus, l’une des modifications envisagées concerne le champ d’application de
l’article 2 de la loi de 1994, qui dispose que la loi s’applique «à toute publicité parlée,
écrite ou audiovisuelle ». La solution préconisée, afin de ne pas exclure internet du
champ d’application de la loi Toubon, est de compléter la disposition « à toute
publicité écrite, parlée ou audiovisuelle », par « ou par voie électronique ».
La doctrine et la Commission des affaires culturelles, suivent également ce
raisonnement, dans la mesure où toute publicité sur l'internet pourra être qualifiée soit
d'écrite soit d'audiovisuelle.
Telle est également l'opinion exprimée par la Ministre de la Culture et de la
Communication dans une réponse ministérielle de juin 1998 : "Les publicités
commerciales répondant à l'obligation d'emploi de la langue française en vertu de la
loi n° 94-665 du 4 août 1994 le sont indépendamment du support utilisé pour assurer
leur diffusion. Le second alinéa de cet article institue une obligation d'emploi de la
langue française (…). En effet, le droit communautaire comme le droit national
considèrent que la ou les langues officielles du pays de commercialisation constituent,
sauf rares exceptions, le moyen le plus adéquat pour assurer efficacement la
protection du consommateur. Le respect de cet objectif conduit donc à ne pas traiter
différemment des autres supports, au regard des obligations créées par la loi du 4
août 1994, les publicités diffusées par l'intermédiaire de l'Internet" .
La question la plus délicate demeure celle de l’application de la loi Toubon aux sites
web conçus en langue étrangère, tous par nature accessibles à partir du territoire
français.
==Le problème persistant de l’internationalité d’Internet==
Le commerce électronique pose alors une difficulté supplémentaire, en particulier
concernant l’applicabilité de la loi Toubon sur des sites étrangers. Certains auteurs ont
proposé d’utiliser le critère du « public cible » qui s’il est retenu, favoriserait ainsi la
protection du consommateur ( 3. 2. 1. ). D’autres ont évoqué une solution alternative
qui consiste à appliquer par analogie aux sites web étrangers les exceptions prévues
aux articles 12 et 13 de la loi Toubon ( 3. 2. 2.). Ce qui est certain, c’est que les
échanges internationaux par voie électronique ne facilitent pas la tâche du législateur,
élément qui pourrait conduire à une modification législative, qui pourrait alors aboutir
à prendre exemple sur les systèmes étrangers ( 3. 2. 3. ).
===Le critère primaire du « public cible »===
Un site étranger accessible par le public français pourrait théoriquement se voir
imposer les exigences de la langue française compte tenu du caractère d’ordre public
de cette loi relative à l’usage de la langue française ce qui ne paraît pas très réaliste.
Antérieurement à l’entrée en vigueur de la LCEN, le Conseil d’État avait jugé que la
loi Toubon devait s’appliquer suivant le critère de destination du public français, dit
encore le critère du « public cible ». Or la LCEN pose dorénavant le principe dans son
article 17 selon lequel : « Le commerce électronique est soumis à la loi de l’État
membre sur le territoire duquel la personne qui l’exerce est établie, sous réserve de la
commune intention de cette personne et de celle à qui sont destinés les biens et les
services ».
Ainsi, le Sénat, dans son rapport sur la proposition de loi relative à l’emploi de la
langue française, suggère que « c’est sans doute cette approche (du critère lié à
l’origine du prestataire de services) qu’il convient ( … ) de privilégier ».
L’application de ce critère ne doit toutefois pas faire oublier que la loi Toubon, d’une
part, est une loi de police destinée à protéger le consommateur français face à un
prestataire de services étranger et, d’autre part, aurait sans doute vocation à
s’appliquer si l’internaute français était visé par une publicité étrangère. A condition,
qu’une coopération transfrontière soit installée entre les deux pays concernés.
Ce critère initialement soutenu, et approuvé par le Conseil d’Etat, ne pourrait avoir
d’avenir, seulement si à terme une modification législative intervenait. C’est
pourquoi, ce dernier a progressivement laissé place à un critère alternatif.
===L’émergence d’un critère alternatif===
Une solution alternative a été envisagée. Elle réside dans l’application aux sites web
étrangers, des articles 12 et 13 de la loi Toubon qui disposent que l’obligation
d’employer le français n’est pas applicable « aux oeuvres cinématographiques et
audiovisuelles en version original ni aux programmes ou publicités conçus pour être
intégralement diffusés en langue étrangère ».
Mais l’application concrète de cette éventualité apparaît difficile, lorsque le site
contient plusieurs langues et n’est donc pas intégralement en langue étrangère.
C’est pourquoi, la seule hypothèse qui semble être envisageable à terme résiderait
dans une modification législative, qui si elle a lieu pourrait prendre modèle sur les
législations étrangères.
===Les solutions satisfaisantes mises en oeuvre à l’étranger===
En Italie, la législation semble avoir trouvé une solution intéressante puisque lorsque
le consommateur désire recevoir une publicité dans sa langue, il doit en informer le
fournisseur qui doit répondre à cette exigence.
Cette solution permet de répondre au besoin de protection du consommateur, tout en
évitant «d’entraver la promptitude des trafics commerciaux ».
Au Canada, le Québec a prévu, en application de l’article 26 de la loi de protection du
consommateur que « le contrat et les documents qui s’y rattachent doivent être rédigés
en français. Ils peuvent être rédigés dans une autre langue si telle est la volonté
expresse des parties. S’ils sont rédigés en français et dans une autre langue, au cas de
divergence entre les deux textes, l’interprétation la plus favorable au consommateur
prévaut ».

Projet:IREDIC/Articles créés

2009-06-01T20:55:56Z

Valérie Z : /* Droit de l’informatique et de l'internet */

==[[Thema:Droit des médias en France|Droit des médias en général]]==

==[[Thema:Droit de la télévision en France|Droit de la télévision]]==

* Le [[cadre contractuel de la coproduction audiovisuelle (fr)|cadre contractuel de la coproduction audiovisuelle]] (Sophie T.)
* Le [[pluralisme culturel à la télévision (fr)|pluralisme culturel à la télévision]] ([[Utilisateur:Chrysavgi A|Chrysavgi A]])
* La [[télévision numérique terrestre (fr)|télévision numérique terrestre]] (Alexandra I)
* Les [[télévisions associatives (fr)|télévisions associatives]] (Sophie T)
* La [[Synthèse de la directive Services de médias audiovisuels (eu)|directive SMA de 2007 : synthèse]] (Mylene B)
* Les [[chaines internationales françaises]] (Angela L)
* La [[législation sociale et les "transferts" d'animateurs et de présentateurs (fr)|législation sociale et les "transferts" d'animateurs et de présentateurs]]
* Le [[pluralisme religieux à la télévision (fr)|pluralisme religieux à la télévision]] (Sophie P)
* Le [[Rapport Copé sur la nouvelle télévision publique (fr)|Rapport Copé sur la nouvelle télévision publique]] (Assia B)
* L'[[arrêt de la télévision analogique (fr)|arrêt de la télévision analogique]] ([[Utilisateur:Gaëlle B|Gaëlle B]])
* [[Services linéaires et services non linéaires (eu)|Services linéaires et services non linéaires]] (Sarah L)
* L'[[action en référé audiovisuel (fr)|action en référé audiovisuel]] (Sophie T)
* L'[[attribution des chaînes de la télévision mobile personnelle (fr)|attribution des chaînes de la télévision mobile personnelle]](Mylene B)
* Les [[chaines locales de la télévision numérique terrestre (fr)|chaines locales de la TNT]] (Mathieu L)
* La [[télévision de rattrapage (fr)|télévision de rattrapage ou catch up TV]] (Benjamin S)
* Les [[réformes statutaires de la télévision publique (fr)|réformes statutaires de la télévision publique]] (Charlotte P)
* Les [[réformes successives de l'audiovisuel public (fr)|réformes successives de l'audiovisuel public]] (Charlotte P)
* Le [[Compte de soutien à l'industrie des programmes audiovisuels (fr)|Compte de soutien à l'industrie des programmes audiovisuels]] (COSIP) (Carole B)
* La [[loi du 5 mars 2009 relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision : syntèse (fr)|loi du 5 mars 2009 relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision : synthèse]] (Mylene B)
* Le [[régime juridique des télévisions locales (fr)|régime juridique des télévisions locales]] (Marion C)

==[[Thema:Droit du cinéma en France|Droit du cinéma]]==

* Les [[attributions fiscales du Centre national de la cinématographie (fr)|attributions fiscales du Centre national de la cinématographie]] (Florence B)
* La [[protection de la langue française au cinéma (fr)|protection de la langue française au cinéma]] ([[Utilisateur:Gaëlle B|Gaëlle B]])
* Les [[visa d'exploitation cinématographique (fr)|visas d'exploitation cinématographique]] ([[Utilisateur:Catherine C|Catherine C]])
* Le [[classement "X" (fr)|classement "X"]] (Angela L)
* Les [[licences d'exploitation cinématographique (fr)|licences d'exploitation cinématographique]] (Julien.M)
* Le [[statut juridique des cinémas d'art et d'essai (fr)|statut juridique des cinémas d'art et d'essai]] (Tiffany C)

==[[Thema:Droit de l'internet en France|Droit de l’informatique et de l'internet]]==

* Le [[commerce électronique et les blogs (fr)|commerce électronique et les blogs]] ([[Cécile.L]])
* Les [[institutions de régulation du commerce électronique (fr)|institutions de régulation du commerce électronique]] ([[Utilisateur:Yoan_A|Yoan_A]])
* Les [[responsabilités juridiques sur le blog (fr)|responsabilités juridiques sur le blog]] ([[Utilisateur:Camille C|Camille C]])
* La [[cyber-administration (fr)|cyber-administration]] ([[Utilisateur:Issa K|Issa K]])
* La [[signature électronique (fr)|signature électronique]] ([[Utilisateur:Issa K|Issa K]])
* Les [[délits de la cybercriminalité (fr)|délits de la cybercriminalité]](Alexandre B)
* [[Liberté d'expression et action en contrefaçon de marque (fr)|Liberté d'expression et action en contrefaçon de marque]] (Charlotte P)
* [[Droit de la concurrence et progiciel (fr|Droit de la concurrence et progiciel]] ([[utilisateur Benoit M|Benoit M]])
* [[L'évolution vers la légalisation des sites de jeux payants (fr)|L'évolution vers la légalisation des sites de jeux payants]] (Mathieu L)
* [[Les conditions générales de vente et dans le e-commerce]] (Gautier F)
* [[Jurisprudence et décisions sur la diffamation et injure sur forum]] (Gautier F)
* [[Régime juridique des données à caractère personnel]] (Gautier F)
* La [[protection de la langue française sur l'internet (fr)|protection de la langue française sur Internet]] (Valérie Z)

==[[Thema:Droit des télécommunications en France|Droit des télécommunications]]==

* Les [[Régime juridique des télécommunications sans fil (fr)|télécommunications sans fil (régime juridique)]] ([[Utilisateur:Yoan_A|Yoan_A]])
* L'[[attribution d'une licence UTMS (fr)|attribution des licences UTMS]] ([[Utilisateur:Benoit M|Benoit M]])
* Le [[feuilleton de l'attribution de la quatrième licence de téléphonie mobile (fr)|feuilleton de l'attribution de la quatrième licence de téléphonie mobile]] ([[Utilisateur:Eva C.|Eva C.]])
* Le [[trouble anormal de voisinage et l'implantation des relais de téléphonie mobile (fr)|trouble anormal de voisinage et l'implantation des relais de téléphonie mobile]] (Sarah L )
* Le [[plan numérique 2012 (fr)|plan numérique 2012]] ([[Utilisateur:Issa K|Issa K]])
* Le [[domaine public hertzien (fr)|domaine public hertzien]]([[Utilisateur: Audrey C|Audrey C]])
* La [[protection des consommateurs dans les litiges avec les opérateurs de téléphonie mobile (fr)|protection des consommateurs dans les litiges avec les opérateurs de téléphonie mobile]] (Alexandre B)
* Le [[personnel de France Télécom (fr)|personnel de France Télécom]](Rahissa M)
* La [[protection des consommateurs dans les litiges avec les fournisseurs d'accès à internet (fr)|protection des consommateurs dans les litiges avec les fournisseurs d'accès à internet]] (Valérie Z)

==[[Thema:Droit d'auteur en France|Droits d'auteur]]==

* Le [[droit de parodie (fr)|droit de parodie]] (Cécile.L)
* La [[société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (fr)|société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique]] (SACEM) (Alexandra I)
* Le [[droit à l'image des sportifs (fr)|droit à l'image des sportifs]] (Alexandra I)
* Les [[droits d'auteurs et Disc Jockeys]] ([[Utilisateur:Camille C|Camille C]])
* La [[gestion collective dans le domaine des arts graphiques et plastiques (fr)|gestion collective dans le domaine des arts graphiques et plastiques]] ([[Utilisateur:Yoan_A|Yoan_A]])
* Les [[œuvres posthumes (fr)|œuvres posthumes]] ([[Utilisateur: Jeanne B|Jeanne B]])
* La [[gestion collective transfrontalière du droit d'auteur dans le domaine des services de musique en ligne (fr)|gestion collective transfrontalière du droit d'auteur dans le domaine des services de musique en ligne]] (Rahissa M)
* Le [[droit de citation (fr)|droit de citation]] ([[Utilisateur:Jeanne B|Jeanne B]])
* Les [[bibliothèques numériques et la protection des droits d'auteur (fr)|bibliothèques numériques et la protection des droits d'auteur]] (Tiffany C)

==[[Thema:Droit de la publicité en France|Droit de la publicité]]==

* [[Right of publicity(fr)|Right of publicity]] (Chrysavgi A)
* La [[publicité sur les blogs (fr)|publicité sur les blogs]] (Stara B)
* L'[[autorité de régulation professionnelle de la publicité (fr)|autorité de régulation professionnelle de la publicité]] (Mylene B)
* La [[règlementation de la publicité dans les jeux vidéo (fr)|règlementation de la publicité dans les jeux vidéo]] ([[Utilisateur:Catherine C|Catherine C]])
* La [[protection des droits des personnes par la publicité sur téléphone portable (fr)|protection des droits des personnes par la publicité sur téléphone portable]] ([[utilisateur:Valérie Z|Valérie Z)]]
* L'[[ouverture du marché de la publicité audiovisuelle aux sites internet (fr)|ouverture du marché de la publicité audiovisuelle aux sites internet]](Angela L)
* [[télé-tirelire et publicité (fr)|télé-tirelire et publicité]](Sarah L )
* La [[publicité comparative à la télévision (fr)|publicité comparative à la télévision]] (Tiffany C)
* Le [[placement de produit au cinéma (fr)|placement de produit au cinéma]] (marion c)
* La [[publicité dans les environnements virtuels (fr)|publicité dans les environnements virtuels]](Benjamin S)
* Les [[définitions juridiques de la publicité (fr)|définitions juridiques de la publicité]] (Sophie P)
* La [[part de la publicité dans le secteur public audiovisuel (fr) | part de la publicité dans le secteur public audiovisuel]] (marion C)

==[[Thema:Droit de la presse en France|Droit de la presse]]==

* La [[protection des sources journalistiques (fr)|protection des sources journalistiques]] ([[Utilisateur:Chrysavgi A|Chrysavgi A]])
* La [[numérisation de la presse (fr)|numérisation de la presse]] ([[Utilisateur:Gaëlle B|Gaëlle B]])
* Le [[droit syndical et son usage dans les entreprises de presse (fr)|droit syndical et son usage dans les entreprises de presse]] (Stara B)
*[[Statut social des entreprises de presse et liberté d'expression (fr)|Statut social des entreprises de presse et liberté d'expression]] (Sophie P)
* La [[protection de la liberté d'expression de la presse par la CEDH (int)|protection de la liberté d'expression de la presse par la CEDH]] (Yann B)
* La [[presse et le droit à l'image (fr)|presse et le droit à l'image]]([[Utilisateur:Jeanne B|JeanneB]])
* Les [[délits de presse sur internet (fr)|délits de presse sur internet]] (Benjamin S)
* La [[concurrence dans le secteur de la presse sportive (fr)|concurrence dans le secteur de la presse sportive]] (Mathieu L)
* [[La loi Lang du 10 août 1981 relative au prix du livre]] (Gautier F)

==[[Thema:Droit de la radiophonie en France|Droit de la radiophonie]]==

*[[la place des oeuvres françaises dans la radiodiffusion]] (Cécile L)
*[[Radios locales et radios associatives: notions et régimes juridiques (fr]] (Audrey C)
*[[Conseil supérieur de l'audiovisuel et la radiophonie (fr)|Le Conseil supérieur de l'audiovisuel et la radiophonie]] ([[Utilisateur:Camille C|Camille C]])
* La [[réglementation des webradios (fr)|réglementation des webradios]] ([[Utilisateur:Eva C.|Eva C.]])
* Les [[quotas de diffusion d'oeuvres d'expression françaises à la radio (fr)|quotas de diffusion d'oeuvres d'expression françaises à la radio]] ([[Utilisateur:Catherine C|Catherine C]])
* L'[[ancien monopole de la radio d'État (fr)|ancien monopole de la radio d'Etat en France]] (Rahissa M)

Projet:IREDIC/Articles à créer

2009-06-01T20:54:10Z

Valérie Z : /* Droit de l’informatique et de l'internet */

Les articles proposés ci-dessous correspondent aux différents themas. Les participants-étudiants peuvent proposer aussi de prendre en charge un article existant qui leur paraîtrait à l’état d’ébauche, après accord de l’enseignant responsable du projet sur Jurispedia.

==[[Thema:Droit des médias en France|Droit des médias en général]]==

* La [[liberté d'expression dans le Pacte international des droits civils et politiques (int)|liberté d'expression dans le Pacte international des droits civils et politiques]](Stara B)
* L'[[extension de la protection de la liberté d'expression de l'article 10 de la Convention européenne des Droits de l’Homme par la Cour européenne des droits de l'homme (int)|extension de la protection de la liberté d'expression de l'article 10 de la CEDH par la Cour européenne des droits de l'homme]]

==Droit de la télévision==

* Le [[régime juridique des télévisions locales (fr)|régime juridique des télévisions locales]]
* Les [[débats parlementaires sur la nouvelle loi sur la télévision publique (fr)|débats parlementaires sur la nouvelle loi sur la télévision publique]]
* La [[normalisation des services audiovisuels par l'Union internationale des télécommunications (int)|normalisation des services audiovisuels par l'Union internationale des télécommunications]]

==Droit de la radiophonie==

==Droit de la presse==

* L'[[évolution du régime fiscal des journalistes (fr)|évolution du régime fiscal des journalistes]](Julien M)

==Droit du cinéma==

* L'[[implantation des multiplexes (fr)|implantation des multiplexes]](Marie N)
* Le [[statut fiscal du comédien français à l'étranger (fr)|statut fiscal du comédien français à l'étranger]](Stephanie C)
* Les [[spécificités juridiques de la production de films à court-métrage (fr)|spécificités juridiques de la production de films à court-métrage]] (Assia B)
* Les [[pouvoirs de police du maire en matière cinématographique (fr)|pouvoirs de police du maire en matière cinématographique]](Audrey C)

==Droit de l’informatique et de l'internet==

* [[Droit de la concurrence et navigateur (fr|Droit de la concurrence et navigateur]]
* Les [[contrat de prestation informatique (fr)|contrats de prestations informatiques]] (Yann B)
* Les [[responsabilités juridiques sur les sites de partage en ligne (fr)|responsabilités juridiques sur les sites de partage en ligne]] (Marie N)
* Les [[responsabilités juridiques sur le blog (fr)|responsabilités juridiques sur le blog]] (Camille C)
* Les [[responsabilités juridiques sur le wiki (fr)|responsabilités juridiques sur le wiki]] (Yann B)
* Les [[difficultés posées par le downgrading en droit de la consommation (fr)|difficultés posées par le downgrading en droit de la consommation]]
* La [[vente liée en matière de logiciels (fr)|vente liée en matière de logiciels]](Sandie D)

==Droit des télécommunications==

* Les [[évolutions de la codification du droit des télécommunications (fr)|évolutions de la codification du droit des télécommunications]]
* L'[[étendue du droit des radiocommunications (fr)|étendue du droit des radiocommunications]]

* Le [[statut du personnel de l'autorité de régulation des communications électroniques et des postes (fr)|statut du personnel de l'ARCEP]] (Marie N)
* L'[[implantation des relais de téléphonie mobile dans le contentieux de l'urbanisme (Marie N) (fr)|implantation des relais de téléphonie mobile dans le contentieux de l'urbanisme]]
* Les [[infractions commises en cas d'utilisation d'un téléphone portable volé (fr)|infractions commises en cas d'utilisation d'un téléphone portable volé]]
* L'[[influence des associations de protection des consommateurs sur l'évolution du droit de la consommation en matière de télécommunications (fr)|influence des associations de protection des consommateurs sur l'évolution du droit de la consommation en matière de télécommunications]]
* Les [[tranches de numérotations (fr)|tranches de numérotations]](Carole B)
* Les [[Régime juridique des télécommunications par satellite (fr)|télécommunications par satellite (régime juridique)]]
* La [[protection des réseaux personnels contre les intrusions des tiers (fr)|protection des réseaux personnels contre les intrusions des tiers]]
* La [[normalisation des services et systèmes multimédias par l'Union internationale des télécommunications (int)|normalisation des services et systèmes multimédias par l'Union internationale des télécommunications]]

==Droit d'auteur==

* [[Droits du producteur sportif (fr)|droits du producteur sportif]] (Stephanie C)
* L'[[autorité de régulation de mesures techniques de protection (fr)|autorité de régulation de mesures techniques de protection]] (Assia B)
* La [[protection des droits d'auteur et les logiciels libres (fr)|protection des droits d'auteur et les logiciels libres]](Stephanie C)

==Droit de la publicité==

* La [[fiscalité de la publicité télévisée (fr)|fiscalité de la publicité télévisée]](julien M)

Projet:IREDIC/Articles à créer

2009-06-01T20:53:10Z

Valérie Z : /* Droit de l’informatique et de l'internet */

Les articles proposés ci-dessous correspondent aux différents themas. Les participants-étudiants peuvent proposer aussi de prendre en charge un article existant qui leur paraîtrait à l’état d’ébauche, après accord de l’enseignant responsable du projet sur Jurispedia.

==[[Thema:Droit des médias en France|Droit des médias en général]]==

* La [[liberté d'expression dans le Pacte international des droits civils et politiques (int)|liberté d'expression dans le Pacte international des droits civils et politiques]](Stara B)
* L'[[extension de la protection de la liberté d'expression de l'article 10 de la Convention européenne des Droits de l’Homme par la Cour européenne des droits de l'homme (int)|extension de la protection de la liberté d'expression de l'article 10 de la CEDH par la Cour européenne des droits de l'homme]]

==Droit de la télévision==

* Le [[régime juridique des télévisions locales (fr)|régime juridique des télévisions locales]]
* Les [[débats parlementaires sur la nouvelle loi sur la télévision publique (fr)|débats parlementaires sur la nouvelle loi sur la télévision publique]]
* La [[normalisation des services audiovisuels par l'Union internationale des télécommunications (int)|normalisation des services audiovisuels par l'Union internationale des télécommunications]]

==Droit de la radiophonie==

==Droit de la presse==

* L'[[évolution du régime fiscal des journalistes (fr)|évolution du régime fiscal des journalistes]](Julien M)

==Droit du cinéma==

* L'[[implantation des multiplexes (fr)|implantation des multiplexes]](Marie N)
* Le [[statut fiscal du comédien français à l'étranger (fr)|statut fiscal du comédien français à l'étranger]](Stephanie C)
* Les [[spécificités juridiques de la production de films à court-métrage (fr)|spécificités juridiques de la production de films à court-métrage]] (Assia B)
* Les [[pouvoirs de police du maire en matière cinématographique (fr)|pouvoirs de police du maire en matière cinématographique]](Audrey C)

==Droit de l’informatique et de l'internet==

* [[Droit de la concurrence et navigateur (fr|Droit de la concurrence et navigateur]]
* Les [[contrat de prestation informatique (fr)|contrats de prestations informatiques]] (Yann B)
* Les [[responsabilités juridiques sur les sites de partage en ligne (fr)|responsabilités juridiques sur les sites de partage en ligne]] (Marie N)
* Les [[responsabilités juridiques sur le blog (fr)|responsabilités juridiques sur le blog]] (Camille C)
* Les [[responsabilités juridiques sur le wiki (fr)|responsabilités juridiques sur le wiki]] (Yann B)
* Les [[difficultés posées par le downgrading en droit de la consommation (fr)|difficultés posées par le downgrading en droit de la consommation]]
* La [[vente liée en matière de logiciels (fr)|vente liée en matière de logiciels]](Sandie D)
* La [[protection de la langue française sur l'internet (fr)|protection de la langue française sur Internet]] (Valérie Z)

==Droit des télécommunications==

* Les [[évolutions de la codification du droit des télécommunications (fr)|évolutions de la codification du droit des télécommunications]]
* L'[[étendue du droit des radiocommunications (fr)|étendue du droit des radiocommunications]]

* Le [[statut du personnel de l'autorité de régulation des communications électroniques et des postes (fr)|statut du personnel de l'ARCEP]] (Marie N)
* L'[[implantation des relais de téléphonie mobile dans le contentieux de l'urbanisme (Marie N) (fr)|implantation des relais de téléphonie mobile dans le contentieux de l'urbanisme]]
* Les [[infractions commises en cas d'utilisation d'un téléphone portable volé (fr)|infractions commises en cas d'utilisation d'un téléphone portable volé]]
* L'[[influence des associations de protection des consommateurs sur l'évolution du droit de la consommation en matière de télécommunications (fr)|influence des associations de protection des consommateurs sur l'évolution du droit de la consommation en matière de télécommunications]]
* Les [[tranches de numérotations (fr)|tranches de numérotations]](Carole B)
* Les [[Régime juridique des télécommunications par satellite (fr)|télécommunications par satellite (régime juridique)]]
* La [[protection des réseaux personnels contre les intrusions des tiers (fr)|protection des réseaux personnels contre les intrusions des tiers]]
* La [[normalisation des services et systèmes multimédias par l'Union internationale des télécommunications (int)|normalisation des services et systèmes multimédias par l'Union internationale des télécommunications]]

==Droit d'auteur==

* [[Droits du producteur sportif (fr)|droits du producteur sportif]] (Stephanie C)
* L'[[autorité de régulation de mesures techniques de protection (fr)|autorité de régulation de mesures techniques de protection]] (Assia B)
* La [[protection des droits d'auteur et les logiciels libres (fr)|protection des droits d'auteur et les logiciels libres]](Stephanie C)

==Droit de la publicité==

* La [[fiscalité de la publicité télévisée (fr)|fiscalité de la publicité télévisée]](julien M)

Projet:IREDIC/Articles à créer

2009-06-01T20:52:12Z

Valérie Z : /* Droit de l’informatique et de l'internet */

Projet:IREDIC/Articles créés

2009-06-01T20:48:12Z

Valérie Z : /* Droit des télécommunications */

==[[Thema:Droit des médias en France|Droit des médias en général]]==

==[[Thema:Droit de la télévision en France|Droit de la télévision]]==

* Le [[cadre contractuel de la coproduction audiovisuelle (fr)|cadre contractuel de la coproduction audiovisuelle]] (Sophie T.)
* Le [[pluralisme culturel à la télévision (fr)|pluralisme culturel à la télévision]] ([[Utilisateur:Chrysavgi A|Chrysavgi A]])
* La [[télévision numérique terrestre (fr)|télévision numérique terrestre]] (Alexandra I)
* Les [[télévisions associatives (fr)|télévisions associatives]] (Sophie T)
* La [[Synthèse de la directive Services de médias audiovisuels (eu)|directive SMA de 2007 : synthèse]] (Mylene B)
* Les [[chaines internationales françaises]] (Angela L)
* La [[législation sociale et les "transferts" d'animateurs et de présentateurs (fr)|législation sociale et les "transferts" d'animateurs et de présentateurs]]
* Le [[pluralisme religieux à la télévision (fr)|pluralisme religieux à la télévision]] (Sophie P)
* Le [[Rapport Copé sur la nouvelle télévision publique (fr)|Rapport Copé sur la nouvelle télévision publique]] (Assia B)
* L'[[arrêt de la télévision analogique (fr)|arrêt de la télévision analogique]] ([[Utilisateur:Gaëlle B|Gaëlle B]])
* [[Services linéaires et services non linéaires (eu)|Services linéaires et services non linéaires]] (Sarah L)
* L'[[action en référé audiovisuel (fr)|action en référé audiovisuel]] (Sophie T)
* L'[[attribution des chaînes de la télévision mobile personnelle (fr)|attribution des chaînes de la télévision mobile personnelle]](Mylene B)
* Les [[chaines locales de la télévision numérique terrestre (fr)|chaines locales de la TNT]] (Mathieu L)
* La [[télévision de rattrapage (fr)|télévision de rattrapage ou catch up TV]] (Benjamin S)
* Les [[réformes statutaires de la télévision publique (fr)|réformes statutaires de la télévision publique]] (Charlotte P)
* Les [[réformes successives de l'audiovisuel public (fr)|réformes successives de l'audiovisuel public]] (Charlotte P)
* Le [[Compte de soutien à l'industrie des programmes audiovisuels (fr)|Compte de soutien à l'industrie des programmes audiovisuels]] (COSIP) (Carole B)
* La [[loi du 5 mars 2009 relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision : syntèse (fr)|loi du 5 mars 2009 relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision : synthèse]] (Mylene B)
* Le [[régime juridique des télévisions locales (fr)|régime juridique des télévisions locales]] (Marion C)

==[[Thema:Droit du cinéma en France|Droit du cinéma]]==

* Les [[attributions fiscales du Centre national de la cinématographie (fr)|attributions fiscales du Centre national de la cinématographie]] (Florence B)
* La [[protection de la langue française au cinéma (fr)|protection de la langue française au cinéma]] ([[Utilisateur:Gaëlle B|Gaëlle B]])
* Les [[visa d'exploitation cinématographique (fr)|visas d'exploitation cinématographique]] ([[Utilisateur:Catherine C|Catherine C]])
* Le [[classement "X" (fr)|classement "X"]] (Angela L)
* Les [[licences d'exploitation cinématographique (fr)|licences d'exploitation cinématographique]] (Julien.M)
* Le [[statut juridique des cinémas d'art et d'essai (fr)|statut juridique des cinémas d'art et d'essai]] (Tiffany C)

==[[Thema:Droit de l'internet en France|Droit de l’informatique et de l'internet]]==

* Le [[commerce électronique et les blogs (fr)|commerce électronique et les blogs]] ([[Cécile.L]])
* Les [[institutions de régulation du commerce électronique (fr)|institutions de régulation du commerce électronique]] ([[Utilisateur:Yoan_A|Yoan_A]])
* Les [[responsabilités juridiques sur le blog (fr)|responsabilités juridiques sur le blog]] ([[Utilisateur:Camille C|Camille C]])
* La [[cyber-administration (fr)|cyber-administration]] ([[Utilisateur:Issa K|Issa K]])
* La [[signature électronique (fr)|signature électronique]] ([[Utilisateur:Issa K|Issa K]])
* Les [[délits de la cybercriminalité (fr)|délits de la cybercriminalité]](Alexandre B)
* [[Liberté d'expression et action en contrefaçon de marque (fr)|Liberté d'expression et action en contrefaçon de marque]] (Charlotte P)
* [[Droit de la concurrence et progiciel (fr|Droit de la concurrence et progiciel]] ([[utilisateur Benoit M|Benoit M]])
* [[L'évolution vers la légalisation des sites de jeux payants (fr)|L'évolution vers la légalisation des sites de jeux payants]] (Mathieu L)
* [[Les conditions générales de vente et dans le e-commerce]] (Gautier F)
* [[Jurisprudence et décisions sur la diffamation et injure sur forum]] (Gautier F)
* [[Régime juridique des données à caractère personnel]] (Gautier F)

==[[Thema:Droit des télécommunications en France|Droit des télécommunications]]==

* Les [[Régime juridique des télécommunications sans fil (fr)|télécommunications sans fil (régime juridique)]] ([[Utilisateur:Yoan_A|Yoan_A]])
* L'[[attribution d'une licence UTMS (fr)|attribution des licences UTMS]] ([[Utilisateur:Benoit M|Benoit M]])
* Le [[feuilleton de l'attribution de la quatrième licence de téléphonie mobile (fr)|feuilleton de l'attribution de la quatrième licence de téléphonie mobile]] ([[Utilisateur:Eva C.|Eva C.]])
* Le [[trouble anormal de voisinage et l'implantation des relais de téléphonie mobile (fr)|trouble anormal de voisinage et l'implantation des relais de téléphonie mobile]] (Sarah L )
* Le [[plan numérique 2012 (fr)|plan numérique 2012]] ([[Utilisateur:Issa K|Issa K]])
* Le [[domaine public hertzien (fr)|domaine public hertzien]]([[Utilisateur: Audrey C|Audrey C]])
* La [[protection des consommateurs dans les litiges avec les opérateurs de téléphonie mobile (fr)|protection des consommateurs dans les litiges avec les opérateurs de téléphonie mobile]] (Alexandre B)
* Le [[personnel de France Télécom (fr)|personnel de France Télécom]](Rahissa M)
* La [[protection des consommateurs dans les litiges avec les fournisseurs d'accès à internet (fr)|protection des consommateurs dans les litiges avec les fournisseurs d'accès à internet]] (Valérie Z)

==[[Thema:Droit d'auteur en France|Droits d'auteur]]==

* Le [[droit de parodie (fr)|droit de parodie]] (Cécile.L)
* La [[société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (fr)|société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique]] (SACEM) (Alexandra I)
* Le [[droit à l'image des sportifs (fr)|droit à l'image des sportifs]] (Alexandra I)
* Les [[droits d'auteurs et Disc Jockeys]] ([[Utilisateur:Camille C|Camille C]])
* La [[gestion collective dans le domaine des arts graphiques et plastiques (fr)|gestion collective dans le domaine des arts graphiques et plastiques]] ([[Utilisateur:Yoan_A|Yoan_A]])
* Les [[œuvres posthumes (fr)|œuvres posthumes]] ([[Utilisateur: Jeanne B|Jeanne B]])
* La [[gestion collective transfrontalière du droit d'auteur dans le domaine des services de musique en ligne (fr)|gestion collective transfrontalière du droit d'auteur dans le domaine des services de musique en ligne]] (Rahissa M)
* Le [[droit de citation (fr)|droit de citation]] ([[Utilisateur:Jeanne B|Jeanne B]])
* Les [[bibliothèques numériques et la protection des droits d'auteur (fr)|bibliothèques numériques et la protection des droits d'auteur]] (Tiffany C)

==[[Thema:Droit de la publicité en France|Droit de la publicité]]==

* [[Right of publicity(fr)|Right of publicity]] (Chrysavgi A)
* La [[publicité sur les blogs (fr)|publicité sur les blogs]] (Stara B)
* L'[[autorité de régulation professionnelle de la publicité (fr)|autorité de régulation professionnelle de la publicité]] (Mylene B)
* La [[règlementation de la publicité dans les jeux vidéo (fr)|règlementation de la publicité dans les jeux vidéo]] ([[Utilisateur:Catherine C|Catherine C]])
* La [[protection des droits des personnes par la publicité sur téléphone portable (fr)|protection des droits des personnes par la publicité sur téléphone portable]] ([[utilisateur:Valérie Z|Valérie Z)]]
* L'[[ouverture du marché de la publicité audiovisuelle aux sites internet (fr)|ouverture du marché de la publicité audiovisuelle aux sites internet]](Angela L)
* [[télé-tirelire et publicité (fr)|télé-tirelire et publicité]](Sarah L )
* La [[publicité comparative à la télévision (fr)|publicité comparative à la télévision]] (Tiffany C)
* Le [[placement de produit au cinéma (fr)|placement de produit au cinéma]] (marion c)
* La [[publicité dans les environnements virtuels (fr)|publicité dans les environnements virtuels]](Benjamin S)
* Les [[définitions juridiques de la publicité (fr)|définitions juridiques de la publicité]] (Sophie P)
* La [[part de la publicité dans le secteur public audiovisuel (fr) | part de la publicité dans le secteur public audiovisuel]] (marion C)

==[[Thema:Droit de la presse en France|Droit de la presse]]==

* La [[protection des sources journalistiques (fr)|protection des sources journalistiques]] ([[Utilisateur:Chrysavgi A|Chrysavgi A]])
* La [[numérisation de la presse (fr)|numérisation de la presse]] ([[Utilisateur:Gaëlle B|Gaëlle B]])
* Le [[droit syndical et son usage dans les entreprises de presse (fr)|droit syndical et son usage dans les entreprises de presse]] (Stara B)
*[[Statut social des entreprises de presse et liberté d'expression (fr)|Statut social des entreprises de presse et liberté d'expression]] (Sophie P)
* La [[protection de la liberté d'expression de la presse par la CEDH (int)|protection de la liberté d'expression de la presse par la CEDH]] (Yann B)
* La [[presse et le droit à l'image (fr)|presse et le droit à l'image]]([[Utilisateur:Jeanne B|JeanneB]])
* Les [[délits de presse sur internet (fr)|délits de presse sur internet]] (Benjamin S)
* La [[concurrence dans le secteur de la presse sportive (fr)|concurrence dans le secteur de la presse sportive]] (Mathieu L)
* [[La loi Lang du 10 août 1981 relative au prix du livre]] (Gautier F)

==[[Thema:Droit de la radiophonie en France|Droit de la radiophonie]]==

*[[la place des oeuvres françaises dans la radiodiffusion]] (Cécile L)
*[[Radios locales et radios associatives: notions et régimes juridiques (fr]] (Audrey C)
*[[Conseil supérieur de l'audiovisuel et la radiophonie (fr)|Le Conseil supérieur de l'audiovisuel et la radiophonie]] ([[Utilisateur:Camille C|Camille C]])
* La [[réglementation des webradios (fr)|réglementation des webradios]] ([[Utilisateur:Eva C.|Eva C.]])
* Les [[quotas de diffusion d'oeuvres d'expression françaises à la radio (fr)|quotas de diffusion d'oeuvres d'expression françaises à la radio]] ([[Utilisateur:Catherine C|Catherine C]])
* L'[[ancien monopole de la radio d'État (fr)|ancien monopole de la radio d'Etat en France]] (Rahissa M)

Projet:IREDIC/Articles à créer

2009-06-01T20:46:40Z

Valérie Z : /* Droit des télécommunications */

Les articles proposés ci-dessous correspondent aux différents themas. Les participants-étudiants peuvent proposer aussi de prendre en charge un article existant qui leur paraîtrait à l’état d’ébauche, après accord de l’enseignant responsable du projet sur Jurispedia.

==[[Thema:Droit des médias en France|Droit des médias en général]]==

* La [[liberté d'expression dans le Pacte international des droits civils et politiques (int)|liberté d'expression dans le Pacte international des droits civils et politiques]](Stara B)
* L'[[extension de la protection de la liberté d'expression de l'article 10 de la Convention européenne des Droits de l’Homme par la Cour européenne des droits de l'homme (int)|extension de la protection de la liberté d'expression de l'article 10 de la CEDH par la Cour européenne des droits de l'homme]]

==Droit de la télévision==

* Le [[régime juridique des télévisions locales (fr)|régime juridique des télévisions locales]]
* Les [[débats parlementaires sur la nouvelle loi sur la télévision publique (fr)|débats parlementaires sur la nouvelle loi sur la télévision publique]]
* La [[normalisation des services audiovisuels par l'Union internationale des télécommunications (int)|normalisation des services audiovisuels par l'Union internationale des télécommunications]]

==Droit de la radiophonie==

==Droit de la presse==

* L'[[évolution du régime fiscal des journalistes (fr)|évolution du régime fiscal des journalistes]](Julien M)

==Droit du cinéma==

* L'[[implantation des multiplexes (fr)|implantation des multiplexes]](Marie N)
* Le [[statut fiscal du comédien français à l'étranger (fr)|statut fiscal du comédien français à l'étranger]](Stephanie C)
* Les [[spécificités juridiques de la production de films à court-métrage (fr)|spécificités juridiques de la production de films à court-métrage]] (Assia B)
* Les [[pouvoirs de police du maire en matière cinématographique (fr)|pouvoirs de police du maire en matière cinématographique]](Audrey C)

==Droit de l’informatique et de l'internet==

* La [[protection de la langue française sur l'internet (fr)|protection de la langue française sur Internet]]
* [[Droit de la concurrence et navigateur (fr|Droit de la concurrence et navigateur]]
* Les [[contrat de prestation informatique (fr)|contrats de prestations informatiques]] (Yann B)
* Les [[responsabilités juridiques sur les sites de partage en ligne (fr)|responsabilités juridiques sur les sites de partage en ligne]] (Marie N)
* Les [[responsabilités juridiques sur le blog (fr)|responsabilités juridiques sur le blog]] (Camille C)
* Les [[responsabilités juridiques sur le wiki (fr)|responsabilités juridiques sur le wiki]] (Yann B)
* Les [[difficultés posées par le downgrading en droit de la consommation (fr)|difficultés posées par le downgrading en droit de la consommation]]
* La [[vente liée en matière de logiciels (fr)|vente liée en matière de logiciels]](Sandie D)

==Droit des télécommunications==

* Les [[évolutions de la codification du droit des télécommunications (fr)|évolutions de la codification du droit des télécommunications]]
* L'[[étendue du droit des radiocommunications (fr)|étendue du droit des radiocommunications]]

* Le [[statut du personnel de l'autorité de régulation des communications électroniques et des postes (fr)|statut du personnel de l'ARCEP]] (Marie N)
* L'[[implantation des relais de téléphonie mobile dans le contentieux de l'urbanisme (Marie N) (fr)|implantation des relais de téléphonie mobile dans le contentieux de l'urbanisme]]
* Les [[infractions commises en cas d'utilisation d'un téléphone portable volé (fr)|infractions commises en cas d'utilisation d'un téléphone portable volé]]
* L'[[influence des associations de protection des consommateurs sur l'évolution du droit de la consommation en matière de télécommunications (fr)|influence des associations de protection des consommateurs sur l'évolution du droit de la consommation en matière de télécommunications]]
* Les [[tranches de numérotations (fr)|tranches de numérotations]](Carole B)
* Les [[Régime juridique des télécommunications par satellite (fr)|télécommunications par satellite (régime juridique)]]
* La [[protection des réseaux personnels contre les intrusions des tiers (fr)|protection des réseaux personnels contre les intrusions des tiers]]
* La [[normalisation des services et systèmes multimédias par l'Union internationale des télécommunications (int)|normalisation des services et systèmes multimédias par l'Union internationale des télécommunications]]

==Droit d'auteur==

* [[Droits du producteur sportif (fr)|droits du producteur sportif]] (Stephanie C)
* L'[[autorité de régulation de mesures techniques de protection (fr)|autorité de régulation de mesures techniques de protection]] (Assia B)
* La [[protection des droits d'auteur et les logiciels libres (fr)|protection des droits d'auteur et les logiciels libres]](Stephanie C)

==Droit de la publicité==

* La [[fiscalité de la publicité télévisée (fr)|fiscalité de la publicité télévisée]](julien M)

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Valérie Z : /* Droit de la publicité */

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