Inexistence en droit administratif (fr) - Historique des versions

Pierre : Coquille

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Pierre le 26 avril 2007 à 08:47

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‎La notion d'inexistence vient du droit civil et a donné lieu à de vives controverses

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=Le problème de l'inexistence=

Au-delà de la nullité de l'acte, on se demande s'il ne convient pas de retenir en droit administratif une sanction plus rigoureuse qui correspondrait à une irrégularité exceptionnelle: l'inexistence. L'acte inexistant serait dépourvu de toute existence juridique, ce qui entraîne des conséquences plus importantes que la nullité.

==La notion d'inexistence vient du droit civil et a donné lieu à de vives controverses==

On a pensé en droit civil que l'inexistence permettait surtout de sanctionner des irrégularités graves non prévues par les textes (ex: on n'a pas pensé à interdire le mariage entre homosexuels, tellement cela paraissait évident jadis qu'un mariage se faisait entre un homme et une femme).

En droit administratif, le problème pose différemment. La théorie en droit administratif diffère du droit privé. La différence consiste en ce que le juge administratif a une plus grande liberté que le juge civil dans la définition de l'illégalité, plus de pouvoir d'appréciation.

En ce qui concerne l'intérêt contentieux de l'inexistence, elle permet à tout juge de constater l'inexistence de l'acte administratif et d'établir l'irrégularité d'un acte n'ayant pas fait l'objet d'un recours contentieux dans les délais normaux. La notion d'inexistence ne peut être retenue que dans certaines limites. Si elle est trop largement admise, elle aboutit à écarter le principe de sécurité juridique, c'est-à-dire le principe d'intangibilité des actes.

C'est avec beaucoup d'hésitations que le Conseil d'État a fait place à la théorie de l'inexistence. Les arrêts de principe sont Conseil d'État 3 février 1958 de Fontbonne et Conseil d'État 31 mai 1951 Rosan-Girard. Dans l'arrêt Rosan-Girard, des élections municipales avaient eu lieu dans une commune de la Guadeloupe et avaient donné lieu à de graves et nombreux incidents pendant leur déroulement et pendant le dépouillement. Le préfet, au lieu de soumettre l'affaire au juge administratif, avait pris un arrêté, constatant lui-même l'irrégularité des opérations électorales, et une délégations spéciale avait été instituée par décret en vue de nouvelles élections. Le Conseil d'État avait estimé que le préfet était ainsi intervenu dans une matière qui était réservée par la loi au juge administratif et que "eu égard à la gravité de l'atteinte ainsi portée par l'autorité administrative aux attributions du juge de l'élection, le dit arrêté doit être regardé comme un acte nul et non avenu", c'est-à-dire inexistant.

==En présence des arrêts qui ont statué en matière d'inexistence, on peut s'efforcer de définir cette notion==

Juridiquement, il s'agit de préciser quelles sont les irrégularités de nature à entraîner l'inexistence.

1- On peut remarquer que l'inexistence peut être rattachée à la non-existence matérielle ou littérale de l'acte. Il en est ainsi lorsqu'un acte n'a pas été effectivement pris. Conseil d'État 27 janvier 1951 Galy: p. 46. Conseil d'État 28 février 1986 Commissaire de la République des Landes: RDP 1986 p. 1468.

2- Il est plus difficile de définir l'inexistence juridique, déterminée par un degré de gravité de l'irrégularité de l'acte. Disons qu'on tend à exiger pour qu'il y ait inexistence une irrégularité particulièrement grossière. Un exemple caractéristique se rencontre dans l'arrêt du Conseil d'État 3 février 1956 de Fontbonne. Le requérant avait été autorisé à souscrire un engagement dans l'armée en qualité de sergent-major infirmier alors qu'il avait atteint la limité d'âge et que la législation interdisait expressément un tel engagement. Le Conseil d'État a considéré qu'il y avait là plus qu'une simple illégalité. Il a précisé que la décision d'autorisation administrative avait été prise en méconnaissance de la situation juridique et que cet élément, ajouté à la méconnaissance des textes, permettait de retenir l'inexistence. Dans l'affaire Rosan-Girard, l'inexistence a été liée à la gravité de l'atteinte portée par le préfet aux attributions du juge de l'élection. Il s'agissait non pas d'une simple incompétence mais d'une véritable usurpation de fonction. Il apparaît ainsi que c'est seulement dans des cas exceptionnels, à l'occasion d'irrégularités très graves, que le juge retient la notion d'inexistence.

3- C'est surtout dans l'interférence de la théorie de l'inexistence avec une autre théorie, la voie de fait, que l'on peut le mieux préciser le degré d'irrégularité de nature à entraîner l'inexistence. La voie de fait est une théorie qui permet au juge judiciaire de juger l'administration lorsque c'est normalement le juge administratif seul qui peut le faire. La voie de fait suppose deux éléments: une atteinte aux libertés individuelles et une décision manifestement insusceptible de se rattacher à un pouvoir de l'administration.

C'est ce deuxième élément qui peut avoir des points communs avec l'inexistence. Tribunal des conflits 27 juin 1966 Guigon. Dans cet arrêt, le Tribunal des conflits estime que la décision prise par l'autorité militaire d'apposer des scellées sur le logement occupé par le capitaine Guigon est manifestement insusceptible de se rattacher à l'exercice d'un pouvoir administratif, qu'elle est constitutive d'une voie de fait et qu'elle doit être considérée comme "nulle et non avenue".

=Les conséquences juridiques de l'inexistence=

Nous avons dit que l'inexistence devait jouer un rôle essentiellement pratique dans la jurisprudence administrative. Le juge y fait appel pour compléter et pour corriger certains aspects de la théorie de l'illégalité.

1- La théorie de l'inexistence se présente en quelque sorte comme un complément utile de la théorie de l'illégalité proprement dite. Elle permet tout d'abord de constater la nullité d'actes qui ne pourraient plus faire l'objet de recours contentieux parce que le délai est écoulé, d'autant que même les décisions prises en application d'un acte administratif inexistant, d'un acte qui n'a pas été attaqué dans les délais légaux, peuvent faire l'objet de recours contentieux par voie de conséquence (Rosan-Girard), alors que normalement, le retrait d'un acte administratif irrégulier ne peut être effectué que dans le délai des recours contentieux.

2- D'autre part, l'inexistence d'un acte administratif peut être constatée par le juge judiciaire aussi bien que par le juge administratif. Dans l'arrêt Guigon, le Tribunal des conflits, après avoir affirmé que la décision était nulle et non avenue, spécifie ensuite "qu'il appartient tant à la juridiction administrative qu'à la juridiction judiciaire de constater cette nullité". En cela, quoique inexistant, l'acte doit quand même faire l'objet d'un recours contentieux. C'est au juge et au juge seul qu'il appartient d'analyser cet acte et de le déclarer inexistant. Par conséquent, l'acte inexistant ne se distingue pas tellement de l'acte irrégulier.

3- En dernière analyse, la distinction est surtout formelle.

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 - C'est surtout dans l'interférence de la théorie de l'inexistence avec une autre théorie, la [[voie de fait (fr)|voie de fait]], que l'on peut le mieux préciser le degré d'irrégularité de nature à entraîner l'inexistence. La voie de fait est une théorie qui permet au [[juge judiciaire (fr)|juge judiciaire]] de juger l'[[administration (fr)|administration]] lorsque c'est normalement le juge administratif seul qui peut le faire. La voie de fait suppose deux éléments&nbsp;: une atteinte aux libertés individuelles et une décision manifestement insusceptible de se rattacher à un pouvoir de l'administration.
-C'est ce deuxième élément qui peut avoir des points communs avec l'inexistence. Dans l'[http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JCXAX1966X06X0000001889 arrêt ''Guigon'']<ref><ref>[http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JCXAX1966X06X0000001889 Tribunal des conflits 27&nbsp;juin 1966 ''Guigon'']</ref>, le [[Tribunal des conflits (fr)|Tribunal des conflits]] estime que la décision prise par l'autorité militaire d'apposer des scellées sur le logement occupé par le capitaine Guigon est manifestement insusceptible de se rattacher à l'exercice d'un pouvoir administratif, qu'elle est constitutive d'une voie de fait et qu'elle doit être considérée comme «&nbsp;nulle et non avenue&nbsp;».
+C'est ce deuxième élément qui peut avoir des points communs avec l'inexistence. Dans l'[http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JCXAX1966X06X0000001889 arrêt ''Guigon'']<ref>[http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JCXAX1966X06X0000001889 Tribunal des conflits 27&nbsp;juin 1966 ''Guigon'']</ref>, le [[Tribunal des conflits (fr)|Tribunal des conflits]] estime que la décision prise par l'autorité militaire d'apposer des scellées sur le logement occupé par le capitaine Guigon est manifestement insusceptible de se rattacher à l'exercice d'un pouvoir administratif, qu'elle est constitutive d'une voie de fait et qu'elle doit être considérée comme «&nbsp;nulle et non avenue&nbsp;».
 =Les conséquences juridiques de l'inexistence=

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-{{Ébauche}}
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   [[France]] > [[Droit administratif (fr)|Droit administratif]] > [[Portée du principe de légalité en droit administratif (fr)|Portée du principe de légalité]] [[Sanction de l'obligation de légalité (fr)|Sanction de l'obligation de légalité]]
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 [[Catégorie:France]][[Catégorie:Droit public (fr)]] [[Catégorie:Droit administratif (fr)]]
 =Le problème de l'inexistence=
-Au-delà de la nullité de l'acte, on se demande s'il ne convient pas de retenir en [[droit administratif (fr)|droit administratif]] une sanction plus rigoureuse qui correspondrait à une irrégularité exceptionnelle: l'inexistence. L'acte inexistant serait dépourvu de toute existence juridique, ce qui entraîne des conséquences plus importantes que la nullité.
+Au-delà de la [[Annulation en droit administratif (fr)|nullité]] de l'[[acte (fr)|acte]], on se demande s'il ne convient pas de retenir en [[droit administratif (fr)|droit administratif]] une sanction plus rigoureuse qui correspondrait à une irrégularité exceptionnelle, à savoir l'inexistence. L'acte inexistant serait dépourvu de toute existence juridique, ce qui entraîne des conséquences plus importantes que la nullité.
 ==La notion d'inexistence vient du droit civil et a donné lieu à de vives controverses==
-On a pensé en [[droit civil (fr)|droit civil]] que l'inexistence permettait surtout de sanctionner des irrégularités graves non prévues par les textes (ex: on n'a pas pensé à interdire le mariage entre homosexuels, tellement cela paraissait évident jadis qu'un mariage se faisait entre un homme et une femme).
+On a pensé en [[droit civil (fr)|droit civil]] que l'inexistence permettait surtout de sanctionner des irrégularités graves non prévues par les textes. Par exemple on n'a pas pensé à interdire le [[mariage (fr)|mariage]] entre homosexuels, tellement cela paraissait évident jadis qu'un mariage se faisait entre un homme et une femme.
-En droit administratif, le problème se pose différemment. La théorie en droit administratif diffère du [[droit privé (fr)|droit privé]]. La différence consiste en ce que le [[juge administratif (fr)|juge administratif]] a une plus grande liberté que le [[juge civil (fr)|juge civil]] dans la définition de l'illégalité, plus de pouvoir d'appréciation.
+En [[droit administratif (fr)|droit administratif]], le problème se pose différemment. La théorie en droit administratif diffère du [[droit privé (fr)|droit privé]]. La différence consiste en ce que le [[juge administratif (fr)|juge administratif]] a une plus grande liberté que le [[juge civil (fr)|juge civil]] dans la définition de l'illégalité, plus de pouvoir d'appréciation.
-En ce qui concerne l'intérêt contentieux de l'inexistence, elle permet à tout juge de constater l'inexistence de l'[[acte administratif (fr)|acte administratif]] et d'établir l'irrégularité d'un acte n'ayant pas fait l'objet d'un recours contentieux dans les délais normaux. La notion d'inexistence ne peut être retenue que dans certaines limites. Si elle est trop largement admise, elle aboutit à écarter le principe de sécurité juridique, c'est-à-dire le principe d'intangibilité des actes.
+En ce qui concerne l'intérêt [[contentieux (fr)|contentieux]] de l'inexistence, elle permet à tout [[juge (fr)|juge]] de constater l'inexistence de l'[[acte administratif (fr)|acte administratif]] et d'établir l'irrégularité d'un acte n'ayant pas fait l'objet d'un [[recours contentieux (fr)|recours contentieux]] dans les [[Délai (fr)|délais]] normaux. La notion d'inexistence ne peut être retenue que dans certaines limites. Si elle est trop largement admise, elle aboutit à écarter le principe de [[Sécurité juridique (fr)|sécurité juridique]], c'est-à-dire le principe d'intangibilité des actes.
-C'est avec beaucoup d'hésitations que le [[Conseil d'État (fr)|Conseil d'État]] a fait place à la théorie de l'inexistence. Les arrêts de principe sont Conseil d'État 3 février 1956 de Fontbonne et [http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGX9X1957X05X0000026188 Conseil d'État 31 mai 1957 Rosan-Girard]. Dans l'arrêt Rosan-Girard, des élections municipales avaient eu lieu dans une commune de la Guadeloupe et avaient donné lieu à de graves et nombreux incidents pendant leur déroulement et pendant le dépouillement. Le préfet, au lieu de soumettre l'affaire au juge administratif, avait pris un arrêté, constatant lui-même l'irrégularité des opérations électorales, et une délégations spéciale avait été instituée par décret en vue de nouvelles élections. Le [[Conseil d'État (fr)|Conseil d'État]] avait estimé que le [[préfet (fr)|préfet]] était ainsi intervenu dans une matière qui était réservée par la loi au [[juge administratif (fr)|juge administratif]] et que "eu égard à la gravité de l'atteinte ainsi portée par l'autorité administrative aux attributions du juge de l'élection, le dit arrêté doit être regardé comme un acte nul et non avenu", c'est-à-dire inexistant.
+C'est avec beaucoup d'hésitations que le [[Conseil d'État (fr)|Conseil d'État]] a fait place à la théorie de l'inexistence. Les [[Arrêt (fr)|arrêts]] de principe sont ''de Fontbonne''<ref>Conseil d'État 3&nbsp;février 1956 ''de Fontbonne''</ref> et ''[http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGX9X1957X05X0000026188 Rosan-Girard]''<ref>[http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGX9X1957X05X0000026188 Conseil d'État 3&nbsp; mai 1957 ''Rosan-Girard'']</ref>. Dans l'arrêt [http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGX9X1957X05X0000026188 ''Rosan-Girard''], des [[Élection municipale (fr)|élections municipales]] avaient eu lieu dans une [[commune (fr)|commune]] de la Guadeloupe et avaient donné lieu à de graves et nombreux incidents pendant leur déroulement et pendant le dépouillement. Le [[préfet (fr)|préfet]], au lieu de soumettre l'affaire au [[juge administratif (fr)|juge administratif]], avait pris un [[Arrêté préfectoral (fr)|arrêté]], constatant lui-même l'irrégularité des opérations électorales, et une délégations spéciale avait été instituée par [[décret (fr)|décret]] en vue de nouvelles élections. Le [[Conseil d'État (fr)|Conseil d'État]] avait estimé que le préfet était ainsi intervenu dans une matière qui était réservée par la loi au juge administratif et que «&nbsp;eu égard à la gravité de l'atteinte ainsi portée par l'[[autorité administrative (fr)|autorité administrative]] aux attributions du juge de l'élection, le dit arrêté doit être regardé comme un acte nul et non avenu&nbsp;», c'est-à-dire inexistant.
 ==En présence des arrêts qui ont statué en matière d'inexistence, on peut s'efforcer de définir cette notion==
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 Juridiquement, il s'agit de préciser quelles sont les irrégularités de nature à entraîner l'inexistence.
-- On peut remarquer que l'inexistence peut être rattachée à la non-existence matérielle ou littérale de l'acte. Il en est ainsi lorsqu'un acte n'a pas été effectivement pris (Conseil d'État 27 janvier 1951 Galy: p. 46, [http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXAX1986X02X0000062206 Conseil d'État 28 février 1986 Commissaire de la République des Landes]: RDP 1986 p. 1468).
+- On peut remarquer que l'inexistence peut être rattachée à la non-existence matérielle ou littérale de l'acte. Il en est ainsi lorsqu'un acte n'a pas été effectivement pris<ref>Conseil d'État 27&nbsp;janvier 1951 ''Galy''&nbsp;: Rec. p.&nbsp;46, [http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXAX1986X02X0000062206 Conseil d'État 28&nbsp;février 1986 ''Commissaire de la République des Landes'']&nbsp;: RDP 1986 p.&nbsp;1468</ref>.
-- Il est plus difficile de définir l'inexistence juridique, déterminée par un degré de gravité de l'irrégularité de l'acte. Disons qu'on tend à exiger pour qu'il y ait inexistence une irrégularité particulièrement grossière. Un exemple caractéristique se rencontre dans l'arrêt du Conseil d'État 3 février 1956 de Fontbonne. Le requérant avait été autorisé à souscrire un engagement dans l'armée en qualité de sergent-major infirmier alors qu'il avait atteint la limité d'âge et que la législation interdisait expressément un tel engagement. Le Conseil d'État a considéré qu'il y avait là plus qu'une simple illégalité. Il a précisé que la décision d'autorisation administrative avait été prise en méconnaissance de la situation juridique et que cet élément, ajouté à la méconnaissance des textes, permettait de retenir l'inexistence. Dans l'affaire Rosan-Girard, l'inexistence a été liée à la gravité de l'atteinte portée par le préfet aux attributions du juge de l'élection. Il s'agissait non pas d'une simple incompétence mais d'une véritable usurpation de fonction. Il apparaît ainsi que c'est seulement dans des cas exceptionnels, à l'occasion d'irrégularités très graves, que le juge retient la notion d'inexistence.
+- Il est plus difficile de définir l'inexistence juridique, déterminée par un degré de gravité de l'irrégularité de l'acte. Disons qu'on tend à exiger pour qu'il y ait inexistence une irrégularité particulièrement grossière. Un exemple caractéristique se rencontre dans l'arrêt ''de Fontbonne''. Le requérant avait été autorisé à souscrire un engagement dans l'armée en qualité de sergent-major infirmier alors qu'il avait atteint la limité d'âge et que la [[législation (fr)|législation]] interdisait expressément un tel engagement. Le Conseil d'État a considéré qu'il y avait là plus qu'une simple illégalité. Il a précisé que la décision d'autorisation administrative avait été prise en méconnaissance de la situation juridique et que cet élément, ajouté à la méconnaissance des textes, permettait de retenir l'inexistence.
-- C'est surtout dans l'interférence de la théorie de l'inexistence avec une autre théorie, la voie de fait, que l'on peut le mieux préciser le degré d'irrégularité de nature à entraîner l'inexistence. La voie de fait est une théorie qui permet au juge judiciaire de juger l'administration lorsque c'est normalement le juge administratif seul qui peut le faire. La voie de fait suppose deux éléments: une atteinte aux libertés individuelles et une décision manifestement insusceptible de se rattacher à un pouvoir de l'administration.
+Dans l'affaire ''Rosan-Girard, l'inexistence'' a été liée à la gravité de l'atteinte portée par le préfet aux attributions du juge de l'élection. Il s'agissait non pas d'une simple incompétence mais d'une véritable usurpation de fonction. Il apparaît ainsi que c'est seulement dans des cas exceptionnels, à l'occasion d'irrégularités très graves, que le juge retient la notion d'inexistence.
-C'est ce deuxième élément qui peut avoir des points communs avec l'inexistence. Tribunal des conflits 27 juin 1966 Guigon. Dans cet arrêt, le [[Tribunal des conflits (fr)|Tribunal des conflits]] estime que la décision prise par l'autorité militaire d'apposer des scellées sur le logement occupé par le capitaine Guigon est manifestement insusceptible de se rattacher à l'exercice d'un pouvoir administratif, qu'elle est constitutive d'une voie de fait et qu'elle doit être considérée comme "nulle et non avenue".
+- C'est surtout dans l'interférence de la théorie de l'inexistence avec une autre théorie, la [[voie de fait (fr)|voie de fait]], que l'on peut le mieux préciser le degré d'irrégularité de nature à entraîner l'inexistence. La voie de fait est une théorie qui permet au [[juge judiciaire (fr)|juge judiciaire]] de juger l'[[administration (fr)|administration]] lorsque c'est normalement le juge administratif seul qui peut le faire. La voie de fait suppose deux éléments&nbsp;: une atteinte aux libertés individuelles et une décision manifestement insusceptible de se rattacher à un pouvoir de l'administration.
 =Les conséquences juridiques de l'inexistence=
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 - La théorie de l'inexistence se présente en quelque sorte comme un complément utile de la théorie de l'illégalité proprement dite. Elle permet tout d'abord de constater la nullité d'actes qui ne pourraient plus faire l'objet de recours contentieux parce que le délai est écoulé, d'autant que même les décisions prises en application d'un acte administratif inexistant, d'un acte qui n'a pas été attaqué dans les délais légaux, peuvent faire l'objet de recours contentieux par voie de conséquence (''Rosan-Girard''), alors que normalement, le retrait d'un acte administratif irrégulier ne peut être effectué que dans le délai des recours contentieux.
-- D'autre part, l'inexistence d'un [[acte administratif (fr)|acte administratif]] peut être constatée par le juge judiciaire aussi bien que par le juge administratif. Dans l'arrêt ''[http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JCXAX1966X06X0000001889 Guigon]'', le [[Tribunal des conflits (fr)|Tribunal des conflits]], après avoir affirmé que la décision était nulle et non avenue, spécifie ensuite "qu'il appartient tant à la juridiction administrative qu'à l'autorité judiciaire de constater cette nullité". En cela, quoique inexistant, l'acte doit quand même faire l'objet d'un recours contentieux. C'est au juge et au juge seul qu'il appartient d'analyser cet acte et de le déclarer inexistant. Par conséquent, l'acte inexistant ne se distingue pas tellement de l'acte irrégulier.
+- D'autre part, l'inexistence d'un [[acte administratif (fr)|acte administratif]] peut être constatée par le juge judiciaire aussi bien que par le juge administratif. Dans l'arrêt ''[http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JCXAX1966X06X0000001889 Guigon]'', le [[Tribunal des conflits (fr)|Tribunal des conflits]], après avoir affirmé que la décision était nulle et non avenue, spécifie ensuite «&nbsp;qu'il appartient tant à la juridiction administrative qu'à l'autorité judiciaire de constater cette nullité&nbsp;». En cela, quoique inexistant, l'acte doit quand même faire l'objet d'un recours contentieux. C'est au juge et au juge seul qu'il appartient d'analyser cet acte et de le déclarer inexistant. Par conséquent, l'acte inexistant ne se distingue pas tellement de l'acte irrégulier.
 - En dernière analyse, la distinction est surtout formelle.
 =Liens externes=
+{{Moteur (fr)|inexistence AND administratif OR administration}}
 *[http://www.conseil-etat.fr/ce/jurisp/index_ju_la37.shtml Analyse de l'arrêt du Conseil d'État, 31 mai 1957 - Rosan Girard - Rec. Lebon p. 335], sur le site du [[Conseil d'État (fr)|Conseil d'État]]

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 Juridiquement, il s'agit de préciser quelles sont les irrégularités de nature à entraîner l'inexistence.
-- On peut remarquer que l'inexistence peut être rattachée à la non-existence matérielle ou littérale de l'acte. Il en est ainsi lorsqu'un acte n'a pas été effectivement pris. Conseil d'État 27 janvier 1951 Galy: p. 46. [http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXAX1986X02X0000062206 Conseil d'État 28 février 1986 Commissaire de la République des Landes]: RDP 1986 p. 1468.
+- On peut remarquer que l'inexistence peut être rattachée à la non-existence matérielle ou littérale de l'acte. Il en est ainsi lorsqu'un acte n'a pas été effectivement pris (Conseil d'État 27 janvier 1951 Galy: p. 46, [http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXAX1986X02X0000062206 Conseil d'État 28 février 1986 Commissaire de la République des Landes]: RDP 1986 p. 1468).
 - Il est plus difficile de définir l'inexistence juridique, déterminée par un degré de gravité de l'irrégularité de l'acte. Disons qu'on tend à exiger pour qu'il y ait inexistence une irrégularité particulièrement grossière. Un exemple caractéristique se rencontre dans l'arrêt du Conseil d'État 3 février 1956 de Fontbonne. Le requérant avait été autorisé à souscrire un engagement dans l'armée en qualité de sergent-major infirmier alors qu'il avait atteint la limité d'âge et que la législation interdisait expressément un tel engagement. Le Conseil d'État a considéré qu'il y avait là plus qu'une simple illégalité. Il a précisé que la décision d'autorisation administrative avait été prise en méconnaissance de la situation juridique et que cet élément, ajouté à la méconnaissance des textes, permettait de retenir l'inexistence. Dans l'affaire Rosan-Girard, l'inexistence a été liée à la gravité de l'atteinte portée par le préfet aux attributions du juge de l'élection. Il s'agissait non pas d'une simple incompétence mais d'une véritable usurpation de fonction. Il apparaît ainsi que c'est seulement dans des cas exceptionnels, à l'occasion d'irrégularités très graves, que le juge retient la notion d'inexistence.
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 Nous avons dit que l'inexistence devait jouer un rôle essentiellement pratique dans la [[jurisprudence administrative (fr)|jurisprudence administrative]]. Le juge y fait appel pour compléter et pour corriger certains aspects de la théorie de l'illégalité.
-- La théorie de l'inexistence se présente en quelque sorte comme un complément utile de la théorie de l'illégalité proprement dite. Elle permet tout d'abord de constater la nullité d'actes qui ne pourraient plus faire l'objet de recours contentieux parce que le délai est écoulé, d'autant que même les décisions prises en application d'un acte administratif inexistant, d'un acte qui n'a pas été attaqué dans les délais légaux, peuvent faire l'objet de recours contentieux par voie de conséquence (Rosan-Girard), alors que normalement, le retrait d'un acte administratif irrégulier ne peut être effectué que dans le délai des recours contentieux.
+- La théorie de l'inexistence se présente en quelque sorte comme un complément utile de la théorie de l'illégalité proprement dite. Elle permet tout d'abord de constater la nullité d'actes qui ne pourraient plus faire l'objet de recours contentieux parce que le délai est écoulé, d'autant que même les décisions prises en application d'un acte administratif inexistant, d'un acte qui n'a pas été attaqué dans les délais légaux, peuvent faire l'objet de recours contentieux par voie de conséquence (''Rosan-Girard''), alors que normalement, le retrait d'un acte administratif irrégulier ne peut être effectué que dans le délai des recours contentieux.
-- D'autre part, l'inexistence d'un [[acte administratif (fr)|acte administratif]] peut être constatée par le juge judiciaire aussi bien que par le juge administratif. Dans l'arrêt [http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JCXAX1966X06X0000001889 Guigon], le [[Tribunal des conflits (fr)|Tribunal des conflits]], après avoir affirmé que la décision était nulle et non avenue, spécifie ensuite "qu'il appartient tant à la juridiction administrative qu'à l'autorité judiciaire de constater cette nullité". En cela, quoique inexistant, l'acte doit quand même faire l'objet d'un recours contentieux. C'est au juge et au juge seul qu'il appartient d'analyser cet acte et de le déclarer inexistant. Par conséquent, l'acte inexistant ne se distingue pas tellement de l'acte irrégulier.
+- D'autre part, l'inexistence d'un [[acte administratif (fr)|acte administratif]] peut être constatée par le juge judiciaire aussi bien que par le juge administratif. Dans l'arrêt ''[http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JCXAX1966X06X0000001889 Guigon]'', le [[Tribunal des conflits (fr)|Tribunal des conflits]], après avoir affirmé que la décision était nulle et non avenue, spécifie ensuite "qu'il appartient tant à la juridiction administrative qu'à l'autorité judiciaire de constater cette nullité". En cela, quoique inexistant, l'acte doit quand même faire l'objet d'un recours contentieux. C'est au juge et au juge seul qu'il appartient d'analyser cet acte et de le déclarer inexistant. Par conséquent, l'acte inexistant ne se distingue pas tellement de l'acte irrégulier.
 - En dernière analyse, la distinction est surtout formelle.

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 On a pensé en [[droit civil (fr)|droit civil]] que l'inexistence permettait surtout de sanctionner des irrégularités graves non prévues par les textes (ex: on n'a pas pensé à interdire le mariage entre homosexuels, tellement cela paraissait évident jadis qu'un mariage se faisait entre un homme et une femme).
-En droit administratif, le problème pose différemment. La théorie en droit administratif diffère du [[droit privé (fr)|droit privé]]. La différence consiste en ce que le [[juge administratif (fr)|juge administratif]] a une plus grande liberté que le [[juge civil (fr)|juge civil]] dans la définition de l'illégalité, plus de pouvoir d'appréciation.
+En droit administratif, le problème se pose différemment. La théorie en droit administratif diffère du [[droit privé (fr)|droit privé]]. La différence consiste en ce que le [[juge administratif (fr)|juge administratif]] a une plus grande liberté que le [[juge civil (fr)|juge civil]] dans la définition de l'illégalité, plus de pouvoir d'appréciation.
 En ce qui concerne l'intérêt contentieux de l'inexistence, elle permet à tout juge de constater l'inexistence de l'[[acte administratif (fr)|acte administratif]] et d'établir l'irrégularité d'un acte n'ayant pas fait l'objet d'un recours contentieux dans les délais normaux. La notion d'inexistence ne peut être retenue que dans certaines limites. Si elle est trop largement admise, elle aboutit à écarter le principe de sécurité juridique, c'est-à-dire le principe d'intangibilité des actes.