Licence libre (fr) - Historique des versions

Anna le 29 août 2007 à 06:24

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‎Une cession non expressément limitée

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‎L'exclusion de responsabilité

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‎Problèmes de licéité en droit français

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	*Sédallian, Valérie, « Garanties et responsabilités dans les logiciels libres », Juriscom.net, 1er septembre 2002, www.juriscom.net		*Sédallian, Valérie, « Garanties et responsabilités dans les logiciels libres », Juriscom.net, 1er septembre 2002, www.juriscom.net
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 = Les licences libres =
-Les '''licences libres''', traduction de l'anglais '''''free license''''', sont des [[contrat de cession (fr)|contrats de cession]] non exclusive de [[droit d'auteur (fr)|droit d'auteur]]. Ainsi, l'auteur, lors de la diffusion de son œuvre va décider de lui adjoindre certains droits dont il confère la jouissance à toute autre personne qui décidera de respecter la licence.
+Les '''licences libres''', traduction de l'anglais '''''free license''''', sont des [[contrat (fr)|contrats]] de cession non exclusive de [[droit d'auteur (fr)|droit d'auteur]]. Ainsi, l'auteur, lors de la diffusion de son œuvre va décider de lui adjoindre certains droits dont il confère la jouissance à toute autre personne qui décidera de respecter la licence.
 Tel qu'estimé par la ''Free Software Fondation'', les licences sont dites ''libres'' si elles confèrent quatre libertés aux personnes acceptant la licence :

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 = Les licences libres =
-Les '''licences libres''', traduction de l'anglais '''''free license''''', sont des contrats de cession non exclusive de droit d'auteur. Ainsi, l'auteur, lors de la diffusion de son œuvre va décider de lui adjoindre certains droits dont il confère la jouissance à toute autre personne qui décidera de respecter la licence.
+Les '''licences libres''', traduction de l'anglais '''''free license''''', sont des [[contrat de cession (fr)|contrats de cession]] non exclusive de [[droit d'auteur (fr)|droit d'auteur]]. Ainsi, l'auteur, lors de la diffusion de son œuvre va décider de lui adjoindre certains droits dont il confère la jouissance à toute autre personne qui décidera de respecter la licence.
 Tel qu'estimé par la ''Free Software Fondation'', les licences sont dites ''libres'' si elles confèrent quatre libertés aux personnes acceptant la licence :

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 = Les licences libres =
-Les '''licences libres''', traduction de l'anglais '''''free license''''', sont des contrats de cession non exclusive de droit d'auteur. Ainsi, l'auteur, lors de la diffusion de son oeuvre va décider de lui adjoindre certains droits dont il confère la jouissance à toute autre personne qui décidera de respecter la licence.
+Les '''licences libres''', traduction de l'anglais '''''free license''''', sont des contrats de cession non exclusive de droit d'auteur. Ainsi, l'auteur, lors de la diffusion de son œuvre va décider de lui adjoindre certains droits dont il confère la jouissance à toute autre personne qui décidera de respecter la licence.
 Tel qu'estimé par la ''Free Software Fondation'', les licences sont dites ''libres'' si elles confèrent quatre libertés aux personnes acceptant la licence :
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 Pour comparaison, un logiciel propriétaire normal ne permettra que l'usage limité du logiciel sur certaine machine seulement, de plus il gardera le code source caché.
-Ces licences sont juridiquement des [[contrat (fr)|contrats]] de licence non exclusive de droit d'auteur. L'auteur (un artiste, un informaticien, ou quiconque produit un travail soumis au droit d'auteur) n'a en aucun moment cédé son oeuvre, il en conserve la propriété afin d'en permettre la diffusion publique.
+Ces licences sont juridiquement des [[contrat (fr)|contrats]] de licence non exclusive de [[droit d'auteur (fr)|droit d'auteur]]. L'auteur (un artiste, un informaticien, ou quiconque produit un travail soumis au droit d'auteur) n'a en aucun moment cédé son œuvre, il en conserve la [[propriété (fr)|propriété]] afin d'en permettre la diffusion publique.
-Ces licences, sous forme de [[contrat type (fr)|contrat type]], ont fait l'objet d'interrogations quant à leur validité. Cette polémique avait pour explication l'erreur de transposer et de traduire une problématique autour de concepts de droit nord-américain en [[France|droit français]]. Il s'agissait en particulier de savoir si la [[Licence GNU GPL|GNU GPL]] était une « ''license'' », c'est-à-dire un contrat spécial soumis à un régime fédéral dans le cadre des lois sur le copyright, ou si c'était simplement un «&nbsp;''contract''&nbsp;» classique qui restait soumis au régime général des contrats américains, c'est-à-dire dépendant des spécificités locales du droit des contrats de chaque État. Les ''licenses'' américaines ne sont pas l'équivalent des licences que l'on connaît en droit français, plutôt que de conférer des droits aux utilisateurs, l'auteur s'engage à ne pas leur opposer ses droits (une permission est donnée, non un droit).
+Ces licences, sous forme de [[contrat type (fr)|contrat type]], ont fait l'objet d'interrogations quant à leur validité. Cette polémique avait pour explication l'erreur de transposer et de traduire une problématique autour de concepts de droit nord-américain en [[France|droit français]]. Il s'agissait en particulier de savoir si la [[Licence GNU GPL|GNU GPL]] était une « ''license'' », c'est-à-dire un contrat spécial soumis à un régime fédéral dans le cadre des lois sur le [[copyright]], ou si c'était simplement un «&nbsp;''contract''&nbsp;» classique qui restait soumis au régime général des contrats américains, c'est-à-dire dépendant des spécificités locales du droit des contrats de chaque [[État]]. Les ''licenses'' américaines ne sont pas l'équivalent des licences que l'on connaît en droit français, plutôt que de conférer des droits aux utilisateurs, l'auteur s'engage à ne pas leur opposer ses droits (une permission est donnée, non un droit).
-L'auteur continue à garder ses droits d'auteur sur son oeuvre. Il pourra plus tard la republier sous une autre licence. Néanmoins, les effets du contrat subsisteront pour les celles déjà diffusées.
+L'auteur continue à garder ses droits d'auteur sur son œuvre. Il pourra plus tard la republier sous une autre licence. Néanmoins, les effets du [[contrat (fr)|contrat]] subsisteront pour les celles déjà diffusées.
 = Les licences de gauche d'auteur =

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 ===Formalisme des cessions===
 ====Une cession non expressément limitée====
-Le premier alinéa de l'[[CPIfr:L131-3|article L.131-3]] du [[Code de la propriété intellectuelle (fr)|Code de la propriété intellectuelle]] exige que « le domaine d'exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée ». La disposition, d'ordre public, impose « un caractère formaliste très marqué »<ref>A. Lucas et H.-J. Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, 2001, n°492, p.400.</ref> ayant pour fondement la protection des auteurs. L'exigence s'applique bien aux licences libres, puisque le caractère gratuit de la cession est indifférent<ref>CA Paris, 29 avril 1998, RIDA 1998, n°4, p.278 ; Cass. civ. 1ère, 23 janvier 2001, Comm. com. électr. 2001, comm. n°34, note C. Caron.</ref>. Or, force est de constater que la plupart des licences libres<ref>À l'exception de la licence Open Source (OSL).</ref> ne délimitent pas l'étendue de la cession tel que la loi l'exige. Il faut donc en conclure que la [[nullité (fr)|nullité]] est encourue par ces contrats, [[nullité relative (fr)|nullité relative]] puisque le fondement de la règle est la protection de l'auteur<ref>A. Lucas et H.-J. Lucas, ''Traité de la propriété littéraire et artistique'', Litec, 2001, n°494</ref>. On a pu, en revanche, estimer que la cession des modifications exercées sur l'œuvre ne seront pas soumise au formalisme, celui-ci ne s'appliquant pas aux sous-cessions<ref>C. Rojinsky et V. Grynbaum, « Les licences libres et le droit français », Propriétés Intellectuelles 2002, 4, p.28, qui rappellent la jurisprudence « Perrier » : Cass. 1ère civ., 13 octobre 1993, Perrier, Dalloz 1994, p. 166, note P.-Y. Gautier ; RTDcom. 1994, p.272, obs. A . Françon : « [...] les dispositions de l'article [[CPIfr:L131-3|L. 131-3]] du [[Code de la propriété intellectuelle (fr)|Code de la propriété intellectuelle]] régissent les seuls contrats consentis par l'auteur dans l'exercice de son droit d'exploitation, et non ceux que peuvent conclure les cessionnaires avec des sous-exploitants (...) ».</ref>. L'analyse ne nous convainc pas dans la mesure où les licences prévoient que chaque personne acceptant la licence contracte directement avec l'auteur originaire<ref>V. p. ex. l'article 6 de la licence GPL. En outre, la licence Art libre prévoit expressément l'interdiction de sous-licences.</ref> : chaque auteur , en distribuant son œuvre accompagnée de la licence libre de son choix, effectue une offre de contracter à personne indéterminée<ref>Par ailleurs, un tiers pourrait se prévaloir du contrat sans y être partie, ce qui a pu être analysé comme une stipulation pour autrui : Y. Cool, « Aspects contractuels des licences de logiciels libres : les obligations de la liberté », in Les logiciels libres face au droit, Cahiers du CRID, Bruylant, 2005, p.137, p.155 et s.</ref>. Alors que le formalisme n'est pas respecté, la question de la cession des œuvres futures constitue un autre écueil.
+Le premier alinéa de l'[[CPIfr:L131-3|article L.131-3]] du [[Code de la propriété intellectuelle (fr)|Code de la propriété intellectuelle]] exige que « le domaine d'exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée ». La disposition, d'ordre public, impose « un caractère formaliste très marqué »<ref>A. Lucas et H.-J. Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, 2001, n°492, p.400.</ref> ayant pour fondement la protection des auteurs. L'exigence s'applique bien aux licences libres, puisque le caractère gratuit de la cession est indifférent<ref>CA Paris, 29 avril 1998, RIDA 1998, n°4, p.278 ; Cass. civ. 1ère, 23 janvier 2001, Comm. com. électr. 2001, comm. n°34, note C. Caron.</ref>. Or, force est de constater que la plupart des licences libres<ref>À l'exception de la licence Open Source (OSL).</ref> ne délimitent pas l'étendue de la cession tel que la loi l'exige. Il faut donc en conclure que la [[nullité (fr)|nullité]] est encourue par ces contrats, [[nullité relative (fr)|nullité relative]] puisque le fondement de la règle est la protection de l'auteur<ref>A. Lucas et H.-J. Lucas, ''Traité de la propriété littéraire et artistique'', Litec, 2001, n°494</ref>. On a pu, en revanche, estimer que la cession des modifications exercées sur l'œuvre ne sera pas soumise au formalisme, celui-ci ne s'appliquant pas aux sous-cessions<ref>C. Rojinsky et V. Grynbaum, « Les licences libres et le droit français », Propriétés Intellectuelles 2002, 4, p.28, qui rappellent la jurisprudence « Perrier » : Cass. 1ère civ., 13 octobre 1993, Perrier, Dalloz 1994, p. 166, note P.-Y. Gautier ; RTDcom. 1994, p.272, obs. A . Françon : « [...] les dispositions de l'article [[CPIfr:L131-3|L. 131-3]] du [[Code de la propriété intellectuelle (fr)|Code de la propriété intellectuelle]] régissent les seuls contrats consentis par l'auteur dans l'exercice de son droit d'exploitation, et non ceux que peuvent conclure les cessionnaires avec des sous-exploitants (...) ».</ref>. L'analyse ne nous convainc pas dans la mesure où les licences prévoient que chaque personne acceptant la licence contracte directement avec l'auteur originaire<ref>V. p. ex. l'article 6 de la licence GPL. En outre, la licence Art libre prévoit expressément l'interdiction de sous-licences.</ref> : chaque auteur , en distribuant son œuvre accompagnée de la licence libre de son choix, effectue une offre de contracter à personne indéterminée<ref>Par ailleurs, un tiers pourrait se prévaloir du contrat sans y être partie, ce qui a pu être analysé comme une stipulation pour autrui : Y. Cool, « Aspects contractuels des licences de logiciels libres : les obligations de la liberté », in Les logiciels libres face au droit, Cahiers du CRID, Bruylant, 2005, p.137, p.155 et s.</ref>. Alors que le formalisme n'est pas respecté, la question de la cession des œuvres futures constitue un autre écueil.
 ====Une cession sur œuvre future====
 Un certain nombre de licences libres, particulièrement celles portant sur des logiciels, adoptent le principe du copyleft, que l'on peut traduire par principe de « viralité » ou de contamination, en vertu duquel l'adaptation de l'œuvre n'est autorisée qu'à condition qu'elle soit redistribuée sous la même licence. Le professeur Caron analyse ce mécanisme de « reversement » des œuvres dérivées en une « renonciation à un droit futur, illicite au regard du droit commun »<ref>C. Caron, « Les licences de logiciels dits « libres » à l'épreuve du droit d'auteur français », Dalloz 2003, chron., p.1556, n°98.</ref>. Celle-ci ne valant pas cession, l'auteur originel n'a aucun droit à redistribuer la version modifiée, l'œuvre dérivée. Il est pourtant possible de concevoir l'opération comme un engagement à céder les droits sur les modifications<ref>V. à propos du logiciel, F. de Patoul, « Logiciels libres et droit d'auteur : les droits moraux et les règles contractuelles », in Les logiciels libres face au droit, Cahiers du CRID, Bruylant, 2005, p.91, n°203 p .131 : « Le bénéficiaire d'une licence de logiciel libre s'engage à céder ses droits sur les modifications qu'il apporterait à l'œuvre en cas de distribution de la version modifiée du programme »</ref>. L'acceptant qui effectue des modifications se serait engagé, de par la licence, à céder ses droits sur l'œuvre dérivée qu'il créerait, engagement tombant sous le coup de l'[[CPIfr:L131-1|article L.131-1]] du [[Code de la propriété intellectuelle (fr)|Code de la propriété intellectuelle]]. En effet, selon cette disposition, « la cession globale des œuvres futures est nulle »<ref>Il s'agit d'une dérogation à la règle de l'[[CCfr:1130|article 1130]] du [[Code civil (fr)|Code civil]] selon laquelle « les choses futures peuvent être l'objet d'une obligation ». Sur cette question, v. A. Lucas et H.-J. Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, 2001, n°504, p.411 et s.</ref>. Pourtant, le licencié effectuant une modification de l'œuvre est autorisé par l'auteur de l'œuvre première, et n'a pas d'obligation générale de « reverser » ses droits sur l'œuvre modifiée. Il en est ainsi, évidemment, des licences libres ne prévoyant pas une telle obligation<ref>Ainsi par exemple des licences Creative Commons, dont une option prévoit néanmoins la conservation des termes de la licence.</ref>. De plus, en matière de logiciel, le licencié peut distribuer son apport de manière séparée, et donc s'affranchir de la licence libre<ref>V. article 2, al.2 de la licence GPL : « Si des éléments identifiables de ce travail ne sont pas dérivés du Programme et peuvent être raisonnablement considérés comme indépendants, la présente Licence ne s'applique pas à ces éléments lorsque Vous les distribuez seuls. » La liaison entre les deux éléments logiciels se fera en effet de manière dynamique, en mémoire vive de l'ordinateur : v. P. Laurent, « Logiciels libres et droit d'auteur : naissance, titularité et exercice des droit patrimoniaux », in Les logiciels libres face au droit, Cahiers du CRID, Bruylant, 2005, p.23, pp.77 et s.</ref>. Il reste que celui qui a apporté des modifications au logiciel et souhaite le redistribuer n'a généralement pas le choix du régime des droits sur sa création en vertu d'un contrat qu'il a accepté antérieurement. S'il s'agit d'un  élément fondamental du fonctionnement des licences libres, ce mécanisme est assurément en contradiction avec les règles impératives du code de la propriété intellectuelle. Il est vraisemblable que le constat soit analogue s'agissant du droit moral.

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 ====L'exclusion de responsabilité====
-Les clauses de non-responsabilité stipulées dans les licences libres visent à exclure toute responsabilité du fait de dommages causés par le logiciel<ref>GPL, article 12 : « En aucun cas, sauf si la loi en vigueur l'exige ou si une convention écrite existe à ce sujet, aucun  détenteur de droits d'auteur, ou aucune partie ayant le pouvoir de modifier et/ou de redistribuer le programme conformément aux autorisations ci-dessus, n'est responsable vis-à-vis du concessionnaire  pour ce qui est des dommages, y compris tous dommages généraux, spéciaux, accidentels ou  indirects, résultant de l'utilisation ou du programme ou de l'impossibilité d'utiliser le programme (y  compris, mais sans limitation, la perte de données, ou le fait que des données sont rendues  imprécises, ou encore les pertes éprouvées par le concessionnaire ou par des tiers, ou encore un  manquement du programme à fonctionner avec tous autres programmes), même si ce détenteur ou  cette autre partie a été avisé de la possibilité de tels dommages. »</ref> ou dû à l'utilisation d'une œuvre<ref>article 6 du contrat Creative Commons : « l'Offrant ne sera en aucun cas tenu responsable vis-à-vis de l'Acceptant, sur la base d'aucune théorie légale ni en raison d'aucun préjudice direct, indirect, matériel ou moral, résultant de l'exécution du présent Contrat ou de l'utilisation de l'œuvre. » Néanmoins, s'agissant d'œuvres « classiques », nous n'arrivons pas à nous figurer l'éventualité d'une telle situation. Cela explique sans doute que la licence Art Libre ne prévoie pas une telle clause. Aussi, s'agissant de la responsabilité, nous raisonnerons sur le cas de l'œuvre fonctionnelle qu'est le logiciel.</ref>. Le principe concernant la validité de ces clauses est celui de la reconnaissance de leur plein effet<ref>Ce principe de liberté contractuelle est aussi de mise en common law : v. P.-P. Lemyre, Les logiciels libres sous l'angle de la responsabilité civile, Mémoire de Maîtrise en droit des technologies de l'information, Université de Montréal, 2002, spéc. n°88 et s.</ref>. Alors que dans un premier temps la jurisprudence ne leur faisait jouer qu'un rôle de renversement de charge de la preuve<ref>Cass. civ., 9 nov. 1915, H. Capitant, F. Terré et Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, tome 2, Dalloz, 2000, n°164.</ref>, elles exonèrent désormais des fautes même prouvées dès lors qu'elles sont légères<ref>Cass. com., 15 juin 1959, ibid., n°165</ref>. Néanmoins, on ne peut s'exonérer de sa responsabilité lorsqu'on commet une faute lourde<ref>Dol ou faute intentionnelle : Cass. civ. 29 juin 1948, JCP 1949, II, n°4660 ; Cass. com, 15 juin 1959, préc.</ref>. Par exemple, le fait pour un programmeur d'un logiciel sous licence libre d'y insérer un logiciel espion<ref>Appelé encore « espiogiciel » ou « spyware ». Exemple cité par M. Cool : Y. Cool, « Aspects contractuels des licences de logiciels libres : les obligations de la liberté », in Les logiciels libres face au droit, Cahiers du CRID, Bruylant, 2005, p.137, n°300 p.187.</ref> constituera une faute que la clause d'exclusion de garantie ne pourra couvrir. Par ailleurs, dans l'hypothèse où le droit de la consommation aurait vocation à s'appliquer<ref>C'est-à-dire le cas où le donneur de licence est professionnel et le preneur un consommateur ou un professionnel de spécialité différente</ref>, il nous semble que celui-ci serait sans incidence sur le contrat. La clause abusive créant, par définition, un « déséquilibre significatif »<ref>[[CCONSOfr:L132-1|Article L.132-1]] al. 1 du [[Code de la consommation (fr)|Code de la consommation]].</ref>, elle sera difficilement reconnue s'agissant d'un contrat à titre gratuit<ref>Étant entendu que le logiciel pourra être livré à titre onéreux, mais dans ce cas le prix payé le sera au titre d'un autre contrat, de vente ou d'entreprise : la responsabilité pourra être reconnue au titre de ce dernier contrat. L'article 1er alinéa 2 de la licence GPL évoque ainsi la possibilité de rémunération pour l' « l'acte physique de transmission d'une copie » ou pour une garantie supplémentaire.</ref>. La question de l'application de la responsabilité des produits défectueux nous amène à considérer que le dommage corporel ou matériel causé par le seul logiciel est une hypothèse « pour le moins résiduelle »<ref>Rép. Min. à Q.E. n°15677, JOAN 24 août 1998, p.4728 : la garde des sceaux, ministre de la justice, estime que « L'application de ce texte aux logiciels ne vise donc que les situations où ceux-ci seraient à l'origine directe d'une atteinte à la sécurité des personnes ou des biens, hypothèses pour le moins résiduelles. ». Contra : C. Rojinsky et V. Grynbaum, « Les licences libres et le droit français », Propriétés Intellectuelles 2002, 4, p.28, p.36 : « Il nous semble, bien au contraire, que la portée de ce texte n'est pas anecdotique en ce qui concerne les logiciels. De nombreux programmes sont en effet utilisés dans des domaines où un simple bogue pourrait porter atteinte à la sécurité des personnes (logiciels de navigation aéronautique, d'assistance, d'imagerie médicale, etc.) et des biens. »</ref>. L'exécution d'un programme aura très rarement pour effet la destruction d'éléments matériels. L'atteinte à l'intégrité physique des personnes, à propos desquelles les clauses relatives à la réparation du préjudice corporel sont critiquables à l'égard d'un consommateur<ref>V. F. Terré, P. Simler et Y. Lequette, Droit civil - Les obligations, Dalloz, 2002, p.599.</ref>, concernera des systèmes informatiques dont le logiciel n'est qu'un élément : un prestataire sera intervenu pour la conception générale de ce système, et il sera vraisemblablement possible d'estimer que le dommage n'est pas imputable au seul logiciel<ref>L'article 1386-11 dispose en effet que « le producteur de la partie composante n'est pas non plus responsable  s'il établit que le défaut est imputable à la conception du produit dans lequel cette partie a été  incorporée ou aux instructions données par le producteur de ce produit ». V. : V. Sédallian, « Garanties et responsabilités dans les logiciels libres », Juriscom.net, 1er septembre 2002, www.juriscom.net, p.11.</ref>.
+Les clauses de non-responsabilité stipulées dans les licences libres visent à exclure toute responsabilité du fait de dommages causés par le logiciel<ref>GPL, article 12 : « En aucun cas, sauf si la loi en vigueur l'exige ou si une convention écrite existe à ce sujet, aucun  détenteur de droits d'auteur, ou aucune partie ayant le pouvoir de modifier et/ou de redistribuer le programme conformément aux autorisations ci-dessus, n'est responsable vis-à-vis du concessionnaire  pour ce qui est des dommages, y compris tous dommages généraux, spéciaux, accidentels ou  indirects, résultant de l'utilisation ou du programme ou de l'impossibilité d'utiliser le programme (y  compris, mais sans limitation, la perte de données, ou le fait que des données sont rendues  imprécises, ou encore les pertes éprouvées par le concessionnaire ou par des tiers, ou encore un  manquement du programme à fonctionner avec tous autres programmes), même si ce détenteur ou  cette autre partie a été avisé de la possibilité de tels dommages. »</ref> ou due à l'utilisation d'une œuvre<ref>article 6 du contrat Creative Commons : « l'Offrant ne sera en aucun cas tenu responsable vis-à-vis de l'Acceptant, sur la base d'aucune théorie légale ni en raison d'aucun préjudice direct, indirect, matériel ou moral, résultant de l'exécution du présent Contrat ou de l'utilisation de l'œuvre. » Néanmoins, s'agissant d'œuvres « classiques », nous n'arrivons pas à nous figurer l'éventualité d'une telle situation. Cela explique sans doute que la licence Art Libre ne prévoie pas une telle clause. Aussi, s'agissant de la responsabilité, nous raisonnerons sur le cas de l'œuvre fonctionnelle qu'est le logiciel.</ref>. Le principe concernant la validité de ces clauses est celui de la reconnaissance de leur plein effet<ref>Ce principe de liberté contractuelle est aussi de mise en common law : v. P.-P. Lemyre, Les logiciels libres sous l'angle de la responsabilité civile, Mémoire de Maîtrise en droit des technologies de l'information, Université de Montréal, 2002, spéc. n°88 et s.</ref>. Alors que dans un premier temps la jurisprudence ne leur faisait jouer qu'un rôle de renversement de charge de la preuve<ref>Cass. civ., 9 nov. 1915, H. Capitant, F. Terré et Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, tome 2, Dalloz, 2000, n°164.</ref>, elles exonèrent désormais des fautes même prouvées dès lors qu'elles sont légères<ref>Cass. com., 15 juin 1959, ibid., n°165</ref>. Néanmoins, on ne peut s'exonérer de sa responsabilité lorsqu'on commet une faute lourde<ref>Dol ou faute intentionnelle : Cass. civ. 29 juin 1948, JCP 1949, II, n°4660 ; Cass. com, 15 juin 1959, préc.</ref>. Par exemple, le fait pour un programmeur d'un logiciel sous licence libre d'y insérer un logiciel espion<ref>Appelé encore « espiogiciel » ou « spyware ». Exemple cité par M. Cool : Y. Cool, « Aspects contractuels des licences de logiciels libres : les obligations de la liberté », in Les logiciels libres face au droit, Cahiers du CRID, Bruylant, 2005, p.137, n°300 p.187.</ref> constituera une faute que la clause d'exclusion de garantie ne pourra couvrir. Par ailleurs, dans l'hypothèse où le droit de la consommation aurait vocation à s'appliquer<ref>C'est-à-dire le cas où le donneur de licence est professionnel et le preneur un consommateur ou un professionnel de spécialité différente</ref>, il nous semble que celui-ci serait sans incidence sur le contrat. La clause abusive créant, par définition, un « déséquilibre significatif »<ref>[[CCONSOfr:L132-1|Article L.132-1]] al. 1 du [[Code de la consommation (fr)|Code de la consommation]].</ref>, elle sera difficilement reconnue s'agissant d'un contrat à titre gratuit<ref>Étant entendu que le logiciel pourra être livré à titre onéreux, mais dans ce cas le prix payé le sera au titre d'un autre contrat, de vente ou d'entreprise : la responsabilité pourra être reconnue au titre de ce dernier contrat. L'article 1er alinéa 2 de la licence GPL évoque ainsi la possibilité de rémunération pour l' « l'acte physique de transmission d'une copie » ou pour une garantie supplémentaire.</ref>. La question de l'application de la responsabilité des produits défectueux nous amène à considérer que le dommage corporel ou matériel causé par le seul logiciel est une hypothèse « pour le moins résiduelle »<ref>Rép. Min. à Q.E. n°15677, JOAN 24 août 1998, p.4728 : la garde des sceaux, ministre de la justice, estime que « L'application de ce texte aux logiciels ne vise donc que les situations où ceux-ci seraient à l'origine directe d'une atteinte à la sécurité des personnes ou des biens, hypothèses pour le moins résiduelles. ». Contra : C. Rojinsky et V. Grynbaum, « Les licences libres et le droit français », Propriétés Intellectuelles 2002, 4, p.28, p.36 : « Il nous semble, bien au contraire, que la portée de ce texte n'est pas anecdotique en ce qui concerne les logiciels. De nombreux programmes sont en effet utilisés dans des domaines où un simple bogue pourrait porter atteinte à la sécurité des personnes (logiciels de navigation aéronautique, d'assistance, d'imagerie médicale, etc.) et des biens. »</ref>. L'exécution d'un programme aura très rarement pour effet la destruction d'éléments matériels. L'atteinte à l'intégrité physique des personnes, à propos desquelles les clauses relatives à la réparation du préjudice corporel sont critiquables à l'égard d'un consommateur<ref>V. F. Terré, P. Simler et Y. Lequette, Droit civil - Les obligations, Dalloz, 2002, p.599.</ref>, concernera des systèmes informatiques dont le logiciel n'est qu'un élément : un prestataire sera intervenu pour la conception générale de ce système, et il sera vraisemblablement possible d'estimer que le dommage n'est pas imputable au seul logiciel<ref>L'article 1386-11 dispose en effet que « le producteur de la partie composante n'est pas non plus responsable  s'il établit que le défaut est imputable à la conception du produit dans lequel cette partie a été  incorporée ou aux instructions données par le producteur de ce produit ». V. : V. Sédallian, « Garanties et responsabilités dans les logiciels libres », Juriscom.net, 1er septembre 2002, www.juriscom.net, p.11.</ref>.
 ====L'exclusion des garanties====

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 *Applicabilité du droit français.
-La première question qu'il convient de se poser est celle du droit applicable. Certaines licences prévoient explicitement une loi applicable<ref>Ainsi de la licence QPL (loi norvégienne) et de la licence MPL (loi californienne) par exemple.</ref>, mais la grande majorité des licences n'apportent pas cette précision<ref>Dans ce dernier cas, il faudra se référer au lieu de la « prestation caractéristique » du contrat (Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, article 4). V. sur cette question les intéressants développements de C. Rojinsky et V. Grynbaum, « Les licences libres et le droit français », Propriétés Intellectuelles 2002, 4, p.28.</ref>. Notre étude étant circonscrite au droit français, nous admettrons l'hypothèse de son applicabilité et ainsi identifier les problèmes de licéité dans l'ordre juridique français. Avant d'envisager les questions relatives au droit d'auteur il nous faut commencer par présenter celles concernant le droit commun des obligations. Nous allons constater que les licences libres bousculent quelque peu le droit comuun tout en opérant une subversion du droit d'auteur.
+La première question qu'il convient de se poser est celle du droit applicable. Certaines licences prévoient explicitement une loi applicable<ref>Ainsi de la licence QPL (loi norvégienne) et de la licence MPL (loi californienne) par exemple.</ref>, mais la grande majorité des licences n'apportent pas cette précision<ref>Dans ce dernier cas, il faudra se référer au lieu de la « prestation caractéristique » du contrat (Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, article 4). V. sur cette question les intéressants développements de C. Rojinsky et V. Grynbaum, « Les licences libres et le droit français », Propriétés Intellectuelles 2002, 4, p.28.</ref>. Notre étude étant circonscrite au droit français, nous admettrons l'hypothèse de son applicabilité et ainsi identifier les problèmes de licéité dans l'ordre juridique français. Avant d'envisager les questions relatives au droit d'auteur il nous faut commencer par présenter celles concernant le droit commun des obligations. Nous allons constater que les licences libres bousculent quelque peu le droit commun tout en opérant une subversion du droit d'auteur.
 ==Droit commun==
 L'accord des volontés est nécessaire à la formation du contrat<ref>V., p. ex. : F. Terré, P. Simler et Y. Lequette, Droit civil - Les obligations, Dalloz, 2002, p.105 et s.</ref>, et la question du consentement doit être posée , tandis que la disposition stipulant une exclusion de responsabilité est fréquente .