Version du 18 avril 2014 à 11:24

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Les pratiques anticoncurrentielles en droit tunisien
Document de lecture préparé et présenté par MR. Ali Slah CHEBBI

La loi 1991 tel-que réformée en 1995 et 1999^[1] a défini deux sortes de pratiques anticoncurrentielles, les ententes (I) et les abus de dominations (II)

I- Les ententes :

À l'instar de son homologue français, le législateur tunisien ne procède pas à une condamnation automatique en matière d'entente et cela contrairement à la législation américaine qui prévoit des "sanctions automatiques" et qui prévoit que certains comportements ou structures économiques sont incriminés per se parce qu'ils semblent nocifs en eux même. Aux termes de l'article 5 (nouveau) de la loi n° 91-64, l'existence d'une entente est subordonnée à des conditions (A) et son champ d'application est limité a des cas précis (B).

1 - Les conditions de l'entente :

Deux critères sont nécessaires pour qualifier une pratique comme entente, un critère formel (A) et un critère matériel (B).

A- Le critère formel: L'action concertée

Le concept de pratique concertée visé par l'article 5 n'a pas été défini, ni par la loi ni par les autorités de la concurrence mais la lecture de la loi nous permet de déduire que l'action concertée suppose un concours de volonté (a) qu'elle que soit la forme de cet accord (b).

a- Le concours de volonté

Cette exigence a pour conséquence l'exclusion des expressions de volonté unilatérale et les accords de volontés qui se réalisent hors marché, l'entente est donc un phénomène collectif par nature , de ce fait une proposition par une entreprise à une autre de signer un protocole d'accord contenant des restrictions à la concurrence ne constitue pas en elle-même une infraction, car une rencontre des consentements est exigée. Parfois, aucune infraction n'a été retenue à l'encontre d'une entreprise dont l'instruction montrait qu'elle avait participé à une action concertée, parce qu'elle avait fait cela sous pression de ses concurrents [6], ce qui relève l'intérêt considérable de l'élément intentionnel, qui est un élément subjectif exigeant la conscience d'agir de façon concertée. Ensuite, il faut démontrer que le consentement n'est pas vicié et on applique ici la théorie des vices de consentement (dol, erreur, violence). Enfin, il faut que le consentement soit libre. Par exemple une entente provoquée par le comportement de l'administration peut être excusée. Donc toutes les ententes supposent un concours de volontés entre entreprises qui ne sont pas économiquement liés.

b- Neutralité des formes :

Quelque soit la forme de la pratique concertée et à partir du moment où il y a un accord qui lie des parties autonomes les unes vis à vis des autres, la qualification de l'entente est possible. Cette idée, déjà très ancienne, a été confirmée par l'article 5 (nouveau) de la loi n° 91-64.

Le droit de la concurrence a pour objet de promouvoir une concurrence praticable et dans ce but, il interdit en même temps les ententes expresses ou tacites. L'accord explicite ne soulève pas de problème particulier et peut revêtir une forme organique tel que par exemple les accords externes entre filiales d'un groupe lors qu'il y a deux personnalités juridiques distinctes. De même, l'entente peut être mise en œuvre par une structure existante, régulière telle qu'une organisation professionnelle, une association, un groupement à intérêt économique. Elle peut aussi résulter de la création d'une entité afin de mettre en œuvre une politique anticoncurrentielle, mais la seule constitution d'un organe commun n'est pas répréhensible "per se" sauf si son objet est manifestement anticoncurrentiel.

L'accord express peut être mis en œuvre par une structure contractuelle, d'ailleurs le Conseil de la concurrence a considéré dans sa décision n°2/94 relative à un abus de position dominante dont l'auteur était le groupe Poulina [15] que les ententes pouvaient résulter de contrats. En effet, le contrat d'approvisionnement exclusif conclu par les membres du groupe avec leurs distributeurs constituait une entente.

De même, il peut être mis en œuvre d'une convention collective conclue par les syndicats professionnels. Le Conseil de la concurrence a condamné une décision prise par la chambre syndicale des auto-écoles du gouvernorat de Séliana, fixant les tarifs des cours d'auto-école.

L'accord express peut être mis en œuvre par une décision prise, par un comité interprofessionnel doté de prérogative de puissance publique. Dans ces cas il n'est pas nécessaire que l'accord soit obligatoire, il suffit que les parties aient décidé de suivre une politique commune susceptible de fausser la concurrence sans s'obliger juridiquement. Le Conseil de la concurrence dans son avis n°3/1998 concernant le projet de convention professionnelle des distributeurs de pneus en gros et la chambre professionnelle des distributeurs des pneus en détails, a considéré la convention professionnelle projetée comme entente qui visait la répartition des marchés et l'atteinte à la lire fixation des prix.

A défaut d'un accord exprès ou même d'un comportement positif l'entente peut être tacite, et par conséquent résulter de comportements entre partenaires économiques comme par exemple d'un alignement des prix. En effet, le conseil de la concurrence dans sa décision n°6/2000 a considéré que «  l'application de prix uniforme dans le secteur de l'enseignement de la conduite, dans le gouvernorat de Zaghouan, comme entente tacite ». En l'espèce le conseil a considéré que les prix pratiqués ne peuvent s'expliquer que par une volonté de mettre en œuvre un accord.

Dans ce cas, des problèmes très complexes se posent et des interrogations restent en suspend, puisqu'il s'agit ici de distinguer entre les comportements parallèles des entreprises qui sont issus d'entente cachés ou tacite et des comportements qui sont déterminés par des conditions de marchés indépendamment d'une volonté des entreprises. On doit distinguer, donc, entre "parallélisme" de comportements "naturels" et le "parallélisme des comportements de collusion". En fait, bien que le parallélisme de comportements constitue un indice sérieux pour l'existence d'une entente il ne suffit pas pour parler d'une entente concertée prohibée puisqu'un parallélisme peut résulter de décisions identiques, mais indépendantes et "prises par des entreprises s'adaptant naturellement à un même contexte sur un même marché".

Certains marchés tel que les marchés oligopolistiques favorisent ces comportements identiques ce qui fait qu'une situation oligopolistique peut susciter et justifier des comportements parallèles conscients. D'où certains parlent d'une "immunité oligopolistique" une immunité qui provoque un grand débat.

De même, les conditions de marché peuvent justifier le parallélisme de comportement notamment lorsqu'une entreprise en position dominante pourrait contraindre ses concurrents par application de la théorie du price leader. D'autres considérations peuvent justifier un parallélisme de comportement tel que la réglementation en vigueur.

Et enfin, un parallélisme de comportement peut aussi être justifié par le fait qu'il résulte de la poursuite de l'intérêt individuel de chacune des entreprises et non pas une pratique concertée.

A la lumière de ces remarques on peut dire d'une entente tacite n'est établi qu'à partir du moment où le parallélisme des comportements ne pourra s'expliquer ni "par les conditions de fonctionnement de marché ni par la poursuite de l'intérêt individuel de chacune d'entre elles : il s'explique uniquement par une concertation. Cela ressort de la jurisprudence du conseil de la concurrence dans l'affaire concernant le secteur de l'enseignement de la conduite dans le gouvernorat de Zaghouan. Signalons par exemple que le conseil a qualifié d'entente, le parallélisme de comportement émanant des tuteurs sur la base d'une démonstration négative. En effet l'absence d'autres explications possibles à ce parallélisme engendre la qualification de l'entente, sur ce plan, la question qui se pose à ce niveau est de savoir sous quelles conditions on peut établir que le comportement résulte bien d'un accord de volonté tacite en vue d'éliminer de restreindre ou de fausser la concurrence.

Bien que le parallélisme constitue un indice révélateur pour établir l'existence d'une entente il reste insuffisant et doit être complet par des preuves complémentaires tel que les fluctuations des prix, l'existence de prix imposé, l'existence d'échanges d'information …

B- L'élément matériel : L'atteinte à la concurrence

L'atteinte au jeu de la concurrence est un élément constitutif indispensable de l'entente illicite, cette condition a été consacrée par l'article 5 (nouveau) de la loi n°91-64 en ces termes: "sont prohibées les actions concertées et les ententes expresses ou tacites visant à empêcher restreindre ou fausser le jeu de la concurrence sur le marché".

Il ressort de la lecture de cet article que "l'intention formelle est à la base de l'incrimination, de l'entente". Puisque l'entente prohibée est celle qui "vise" à empêcher ou fausser le jeu de la concurrence.

Cette disposition a été interprétée par le Conseil de la Concurrence de façon pas toute a fait fidèle. En effet, une interprétation littérale des dispositions de la loi exige de ne condamner que les ententes qui ont dès leurs origines pour objet de limiter la concurrence. La clarté du texte n'a pas empêché le consei l de la concurrence d'incriminer des ententes dont l'objet était anticoncurrentiel, ainsi que des ententes qui ont cet effet non voulu ou recherché dès le début. C'est dans l'affaire Poulina que la commission de la concurrence a essayé de prouver l'objet anticoncurrentiel en se basant sur les clauses du contrat interdisant au client du groupe de s'approvisionner au près d'autres fournisseurs que Poulina. Sur la base de ces éléments et en analysant les termes de l'accord conclu entre le groupe Poulina et ses clients la commission de la concurrence a relevé l'existence de l'objet anticoncurrentielle de l'entente.

Dans le même sens l'entente peut avoir un objet anticoncurrentiel sans pour autant qu'il y ait une intention des parties pour restreindre ou fausser le jeu de la concurrence. Le conseil de la concurrence dans l'affaire concernant l'enseignement de la conduite dans le gouvernorat de Séliana a condamné l'entente entre les parties malgré qu'ils aient nié l'existence de l'intention de faire restreindre la concurrence, étant donné que le but de cet accord était l'organisation du secteur. Le conseil a donc considéré que l'intention anticoncurrentielle n'est pas nécessaire pour relever l'existence d'une entente. L'interprétation a apporté au terme "visant" n'est autre qu'une exigence d'un lien ou d'une relation de cause effet, objective entre l'entente et la restriction de la concurrence, et non pas dans le sens de "l'exigence d'une intention délibérée de restreindre la concurrence".

Donc, pour conclure, on peut dire que le conseil de la concurrence a interprété l'article 5 (nouveau) de la loi n° 91-64 de façon très large au point de considérer la simple constatation d'un effet anticoncurrentiel de la pratique suffit pour relever l'existence d'une entente. Ce qui fait tomber sous le coup de la même incrimination le fait volontaire instituant une entente expresse et le fait matériel né d'un concours de circonstances.

Si l'atteinte à la concurrence est nécessaire pour établir l'existence d'une entente, les textes ne font aucune référence à une exigence quantitative de l'atteinte à la concurrence. Cela ouvre un débat doctrinal [36] et provoque une hésitation au niveau de la jurisprudence en ce qui concerne l'application d'un seuil de sensibilité. Donc, la question posée était de savoir si une entente pour être prohibée nécessite que son impacte sur la concurrence n'est ni négligeable ni de faible importance [38]. Cela écarte de l'application de la loi les violations purement formelles ou insignifiantes selon le "principe de minimis". Le Conseil de la concurrence, n'a pas, jusqu'à présent lié la condamnation d'une entente à l'importance ou à l'ampleur de la restriction de la concurrence.

En France, tenant compte des inconvénients que présente cette notion, l'Autorités de la concurrence a fait recours à la règle de raison de façon très intense dans certains domaines tel que les accords horizontaux et verticaux, et cela sur la base d'un bilan économique. Le recours à cette règle reste, aussi, envisageable pour les autorités de la concurrence en Tunisie, il permettra de faire face aux catégories juridique préétablies qui ne reflètent que très imparfaitement la réalité économique.

L'une des principales innovations de la réforme de 1995 est la soumission des dispositions concernant l'entente à "une précision" et à une "délimitation" qui faisait défaut dans l'ancienne version.

En fait, l'article 5 (nouveau) n'utilise plus le mot "notamment" utilisé par l'article 5 (ancien). Ce qui fait que le champ d'application de l'entente est devenu très restreint. L'article 5 (nouveau) procède à une énumération limitative des cas d'ententes. En effet, les ententes qui n'entrent pas dans le cadre de l'article 5 "peuvent échapper à la prohibition et entraver le jeu de la concurrence".

2- Les ententes prohibées

A- Les ententes sur les prix

L'article 5 (nouveau) de la loi n° 91-64 vise les ententes lorsqu'elles ont pour objet de faire obstacle à la fixation de prix, par le libre jeu de l'offre et de la demande, en favorisant artificiellement la hausse des prix ou leur baisse. Les ententes sur les prix peuvent favoriser la hausse artificielle des prix et cela en cas d'échanges d'information qui entraînent la diminution de l'incertitude de chacun des opérateurs sur ce que vont faire ses concurrents et en conséquence, sont de nature à déduire l'intensité de la concurrence. L'échange d'informations peut être à priori ou a posteriori.

On peut évoquer une autre pratique qui favorise la hausse artificielle des prix: c'est la pratique des recommandations tarifaires qui prennent souvent la forme de prix ou de barèmes conseillés édictés par des organismes professionnels. La diffusion des documents comportant des indications chiffrées est considérée comme la fixation "des barèmes de prix déguisés". Le conseil de la concurrence a condamné une entente par fixation de barème de prix dans le secteur de l'enseignement de la conduite au gouvernorat de Séliana. En l'espèce les membres de la chambre syndicale régionale des auto-écoles ont procédé à une augmentation de leurs tarifs. En commentant cette affaire, le conseil a considère dans son rapport annuel que les barèmes de fixation de prix sont prohibés perse, puisqu'elles sont contraires au principe primordial prévu par l'article 2 de la loi n°91-64 qui prévoit que le marché fonctionne selon le mécanisme de l'offre et la demande.

Une baisse artificielle des prix peut constituer une entente notamment lorsqu'il s'agit de pratique de prix prédateurs, comme cela ressort de la position du conseil de la concurrence dans l'affaire opposant la Société De Fonderie et de Mécanique à la société de Mécanique SOFOMECA, il a condamné les pratiques prédatrices et a fait des injonctions pour revenir à des prix vrais.

B- Les ententes sur les « quotas » de production

Les ententes sont prohibées lorsqu'elles tendent à limiter ou contrôler "la production, les débouchés et les investissements ou le progrès économique".

On vise par ces dispositions les ententes de "quotas" qui font que chaque membre a l'entente dispose d'un pourcentage dans la production, la vente et l'approvisionnement

C- Les ententes sur la limitation d’accès au marché

Les ententes sont prohibées lorsqu'elles tendent à "limiter l'accès au marché à d'autres entreprises ou le libre exercice de la concurrence".

En effet, les clauses d'exclusivité sont considérées comme limitant l'accès au marché. Sur la base de cette disposition la commission de la concurrence, dans l'affaire Poulina a considéré l'existence des clauses qui obligeaient les mandataires libres et les franchisés clients du groupe Poulina de ne s'approvisionner en toute sorte de volailles qu'au près des membres du groupe et qu'elles leurs interdisaient toute approvisionnement aux près d’autres fournisseurs.

D- Les ententes sur la répartition du marché

L'article 5 alinéa 4 de la loi tunisienne stipule que : « sont prohibées les ententes qui tendent à répartir les marchés et les sources d'approvisionnements". En fait ces ententes consistent en une répartition géographique des marchés entre les opérateurs économiques.

Dans la pratique ce genre d'ententes est l'œuvre d'un groupe d'entreprises et s'effectue généralement par l'inscription dans le statut d'une clause prévoyant que chaque adhérant intervient dans un secteur géographiquement limité. D'ailleurs ces ententes sont fréquentes lors de passation de marchés publics.

En fait, l'article 5 (nouveau) n'utilise plus le mot "notamment" utilisé par l'article 5 (ancien). Ce qui fait que le champ d'application de l'entente est devenu très restreint. L'article 5 (nouveau) procède à une énumération limitative des cas d'ententes. En effet, les ententes qui n'entrent pas dans le cadre de l'article 5 "peuvent échapper à la prohibition et entraver le jeu de la concurrence".

En effet, les clauses d'exclusivité sont considérées comme limitant l'accès au marché. Sur la base de cette disposition la commission de la concurrence, dans l'affaire Poulina a considéré l'existence des clauses qui obligeaient les mandataires libres et les franchisés clients du groupe Poulina de ne s'approvisionner en toute sorte de volailles qu'au près des membres du groupe et qu'elles leurs interdisaient toute approvisionnement au près d'autres fournisseurs.

L'article 5 alinéa 4 de la loi tunisienne stipule que : sont prohibées les ententes qui "tendent à répartir les marchés et les sources d'approvisionnements". En fait ces ententes consistent en une répartition géographique des marchés entre les opérateurs économiques.

Dans la pratique ce genre d'ententes est l'œuvre d'un groupe d'entreprises et s'effectue généralement par l'inscription dans le statut d'une clause prévoyant que chaque adhérant intervient dans un secteur géographiquement limité. D'ailleurs ces ententes sont fréquentes lors de passation de marchés publics.

II- Les abus de domination

Les abus de domination constituent le second volet des pratiques anticoncurrentielles après les ententes, et présentent un intérêt considérable, pour faire face à un phénomène en croissance tel que le phénomène de restructuration des entreprises par des fusions et la formation de groupes puissants ou des concentrations des distributeurs et l'apparition de super-centrales d'achats. On a introduit en Tunisie, un contrôle d'abus de position dominante (A) et un contrôle de dépendance économique (B) qui sont "deux infractions parallèles qu'il convient d'envisager successivement sous l'appellation générique d'abus de domination.

1- L'abus de position dominante

Le Droit tunisien a emprunté cette notion d'abus de position dominante au Droit français qui lui aussi l'a emprunté au Droit communautaire. Ce contrôle n'a été instauré par l'article 5 (nouveau) loi 91-64 pourtant la France l'a connu déjà depuis 1963, il est privilégié dans les pays où il n'y a pas de contrôle direct et préventif de la concentration. En effet, la domination d'un partenaire sur un autre peut donner lieu à deux types de contrôle: un contrôle a priori le contrôle des concentrations et un contrôle a posteriori celui de l'abus de position dominante.

Cela nous amène à s'interroger sur l'utilité du contrôle de l'abus de position dominante, dans un pays tel que la Tunisie qui adopte le contrôle des concentrations. Mais à vrai dire, l'abus de position dominante est "un complément nécessaire du contrôle" parce qu'il demeure "la seule arme dont dispose l'autorité publique" à l'égard de toutes les concentrations échappant au contrôle institué par l'article 7 (nouveau) de la loi 91-64, d'une part il est le seul applicable aux entreprises n'ayant pas de structure juridique ou un lien de Droit dont la constitution justifie la mise en œuvre de la procédure du contrôle des concentrations. D'autre part, parce qu'une entreprise issue d'une opération de concentration peut par la suite abuser de sa position dominante. Ce contrôle préserve son intérêt, il constitue même "un aspect essentiel de la sauvegarde d'une économie concurrentielle". Malgré cette importance, la lutte des entreprises contre le contrôle des abus de position dominante est très intense, parce qu'il vise essentiellement et par "définition" les groupes les plus solides et les plus forts et qui ont plus de possibilités pour dominer le marché ce qui fait que ces groupes contestent souvent ce genre de contrôle et le considèrent comme handicap à leur dynamisme. Pour réaliser ce contrôle il faut relever l'existence de la position dominante et de son abus. La position dominante (1) n'est pas par elle-même répréhensible c'est son abus (2) qui peut l'être.

A- La position dominante

Pour établir l'existence de domination, il faut tout d'abord délimiter le marché pertinent, qui revêt une importance cruciale, sur les mêmes principes déjà relevés lors de l'étude du contrôle de concentration. Ensuite analyser les éléments constitutifs de domination (a) et enfin les détenteurs de position dominante (b)

a- Les éléments constitutifs de domination

Une fois le marché pertinent délimité, le conseil de la concurrence s'attache à établir l'existence ou l'inexistence de la position dominante. Pour établir cette existence la part de marché est considéré comme le critère principal puisqu'il constitue un indice révélateur pour indiquer l'existence d'une puissance économique.

Ce critère a lui seul reste à porté limitée puisqu'on ne peut parler de domination avec certitude que lorsque l'entreprise contrôle environ 80% du marché. La commission de la concurrence dans l'affaire de la société tunisienne des viandes a conclue à l'existence d'une position dominante, puisque la dite société détenait une part de marché variant entre 69% et 84%. A l'inverse une entreprise n'est jamais en situation de domination lorsqu'elle détient moins de 20% du marché. Dans les situations intermédiaires c'est à dire entre 20%et 80% la jurisprudence récente adopte une conception dynamique qui se base sur de nouveaux critères qui permettent d'"affiner" l'analyse de la domination tel que la puissance économique des entreprises concernées leurs performances et leurs réseaux de distribution.

De ce fait, la position dominante est "appréciée comme un pouvoir économique, le pouvoir de faire face à une concurrence effective". En effet pour qu'il ait pouvoir économique, la part de marché n'est qu'un critère parmi d'autres. Une entreprise détenant, une faible part du marché peut être condamnée. Cela, lorsque cette entreprise dispose de moyens qui lui permettent de barrer l'entrée de marché à des concurrents potentiels : Ces moyens sont multiples on peut évoquer : l'avancée technologique, la supériorité de gestion, la détention de marque, comme cela ressort de la position de la commission de la concurrence dans l'affaire opposant Anouar NABLI - Rafik KHANFIR une autre illustration nous permet de souligner l'importance de critères complémentaires dans la détermination de position dominante c'est une décision de la commission de la concurrence française. dans laquelle malgré la détention de l'entreprise de 46% du marché la position dominante n'a pas été relevée. Il ressort de cette jurisprudence que la position dominante n'est pas définie de manière statique comme une seule conséquence d'un état de marché mais dynamique comme un pouvoir économique.

Ce qui fait que l'appréciation des critères de domination reste "une question de fait qui relève de la compétence des juges" et ces critères restent difficiles à prouver.

b- Les modes de détention de position dominante

Le législateur tunisien n'a pas déterminé les intervenants économiques détenteurs d'une position dominante ce qui a pour conséquence que toute "entité qui intervient sur le marché peut obtenir une position dominante". Ce silence du législateur, va dans le même sens, la déclaration du ministre du commerce qui lors des débats parlementaires à propos de la réforme de 1995, a considéré que : "la notion d'entreprise englobe toutes les entreprises intervenantes sur le marché intérieur. Il ressort de ces analyses que la position dominante peut être détenue par une entreprise publique où résidente.

La lettre du texte suggère, à première vue, que seules des entreprises seraient assujetties au respect des règles relatives aux abus de position dominante. Alors que d'autres sujets de Droit qui sont soumis à des règles relatives aux ententes tel que, les établissements publics, les associations, qui sont soumises aux règles des ententes ne sont pas poursuivis pour un abus de position dominante. De même cette disposition apparaît exclure les personnes physiques.

La domination peut et en premier lieu prendre une forme exclusive notamment lorsqu'on est en présence d'un monopole de Droit ou de fait. D'ailleurs, les monopoles constituent le cas typique d'une position dominante. C'est pourquoi et pour faire face à ces positions de domination. Rien n'interdit d'intervenir à l'encontre de comportements abusifs d'un monopole. On peut évoquer l'exemple d'une entreprise qui détient seule un réseau ou des équipements comme par exemple le cas d'un monopole naturel. Lorsque l'accès à ce réseau apparaît indispensable aux concurrents pour exercer leurs activités, le gestionnaire de l'infrastructure est obligé de consentir à ces concurrents un accès libre et non discriminatoire à cette "facilité essentielle". À défaut il abuse de sa position dominante.

En un second lieu, la domination peut être collective une notion très ancienne et connue par le Droit anti-trust américain comme "shared monopoly". Cette notion est finie par être adopté par les autorités de la concurrence tunisienne. Dans l'affaire Poulina, la commission de la concurrence a considéré que le groupe constitue une seule entité puisqu'il y avait entre eux une unité de sources de financement, unité de contrôle et unité de stratégie commerciale, même si le groupe est constitué d'entités juridiquement autonomes.

2- L'abus

Le contrôle des abus de position dominante suppose une démarche en plusieurs étapes : il convient en premier lieu de déterminer la position dominante, ce qui suppose de délimiter le marché pertinent, puis de constater la puissance économique de l'entreprise ou du groupe d'entreprises en cause sur ce marché ; en second lieu, l'abus doit être identifié, pour évaluer son impact sur la concurrence.

Dans la pratique, les faits constitutifs d'abus se présentent comme suit :

• Imposition de prix
• Pratiques de prix discriminatoires
• Conditions de transaction non équitables
• Pratique de prix de prédation, c'est-à-dire de prix inférieurs au prix coûtant (coûts marginaux) destinés à l'éviction de concurrents
• Refus de vente ou de prestations de services
• Limitation de la production
• Limitation des débouchés
• Restrictions à l'importation
• Restrictions à l'exportation
• Blocage de technologies
• Acquisition de licence exclusive de brevet ou de savoir-faire
• Subordination de vente ou d'approvisionnement à des achats ou prestations complémentaires.

Quelles sont les critères de qualification d’une position dominante ?

Une fois le marché pertinent délimité, le conseil de la concurrence s'attache à établir l'existence ou l'inexistence de la position dominante. Pour établir cette existence la part de marché est considérée comme le critère principal puisqu'il constitue un indice révélateur pour indiquer l'existence d'une puissance économique.

Ce critère à lui seul reste à porté limité puisqu'on ne peut parler de domination avec certitude que lorsque l'entreprise contrôle environ 80% du marché. La commission de la concurrence dans l'affaire de la société tunisienne des viandes a conclue à l'existence d'une position dominante, puisque la dite société détenait une part de marché variant entre 69% et 84%. A l'inverse une entreprise n'est jamais en situation de domination lorsqu'elle détient moins de 20% du marché. Dans les situations intermédiaires c'est à dire entre 20% et 80% la jurisprudence récente adopte une conception dynamique qui se base sur de nouveaux critères qui permettent d'"affiner" l'analyse de la domination tel que la puissance économique des entreprises concernées leurs performances et leurs réseaux de distribution.

De ce fait, la position dominante est "appréciée comme un pouvoir économique, le pouvoir de faire face à une concurrence effective" En effet pour qu'il ait pouvoir économique, la part de marché n'est qu'un critère parmi d'autres. Une entreprise détenant, une faible part du marché peut être condamnée. Cela, lorsque cette entreprise dispose de moyens qui lui permettent de barrer l'entrée de marché à des concurrents potentiels : Ces moyens sont multiples on peut évoquer : l'avancée technologique, la supériorité de gestion, la détention de marque comme cela ressort de la position de la commission de la concurrence dans l'affaire opposant Anouar NABLI c/ Rafik KHANFIR.

Une autre illustration nous permet de souligner l'importance de critères complémentaires dans la détermination de position dominante c'est une décision de la commission de la concurrence française dans laquelle malgré la détention de l'entreprise de 46% du marché la position dominante n'a pas été relevée. Il ressort de cette jurisprudence que la position dominante n'est pas définie de manière statique comme une seule conséquence d'un état de marché mais dynamique comme un pouvoir économique. Ce qui fait que l'appréciation des critères de domination reste "une question de fait qui relève de la compétence des juges" et ces critères restent difficiles à prouver.

Voir aussi

• Trouver la notion concurrence dans l'internet juridique tunisien

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