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Historiquement, ce n'est qu'en 1789 dans la [[Déclaration des Droits de l'homme et du citoyen (fr)|Déclaration des Droits de l'homme et du citoyen]] qu'a été affirmée la nécessité qu'une infraction soit prévue et sanctionnée par un texte. Avant régnait l'arbitraire : « Les peines sont arbitraires en notre royaume ». Il y avait les lettres de rémission et les lettres de cachet. Contre cet arbitraire des juges et du pouvoir royal, des philosophes (et non des juristes) ont réagi. C'est la philosophie des Lumières qui a demandé à ce que les sanctions soient fixées par des textes. En Italie, Beccaria écrit en 1760 ''Le traité des décisions et des peines'', où il réclamait l'abandon de l'arbitraire et la nécessité que les infractions soient définies par des textes.

La nécessité qu'une infraction soit prévue et sanctionnée par un texte se trouve dans la [[Déclaration des Droits de l'homme et du citoyen (fr)|Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen]] aux art.&nbsp;5 et 8&nbsp;:

«&nbsp;La Loi n'a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société. Tout ce qui n'est pas défendu par la Loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint de faire ce qu'elle n'ordonne pas&nbsp;».

«&nbsp;La Loi ne doit établir que des peines strictement et évidement nécessaires, et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée&nbsp;».

Ceci est appelé le principe de la légalité&nbsp;: ''Nullum crinem, nulla pœna sine lege''. C'est la nécessité d'une loi pour punir.

Ce principe a été réaffirmé par le Code pénal de 1810 à l'art.&nbsp;4&nbsp;: «&nbsp;Nulle contravention, nul délit, nul crime, ne peuvent être punis de peines qui n'étaient pas prononcées par la loi avant qu'ils fussent commis&nbsp;»

Ce principe a également été réaffirmé par le code pénal aux art.&nbsp;[[CPfr:111-2|111-2]] et [[CPfr:111-3|111-3]].

Ce principe a été consacré par les conventions internationales et par la Convention européenne des droits de l'homme à l'art.&nbsp;7. La France est liée par cet accord.

On donne traditionnellement deux justifications à ce principe. Ce principe est une garantie de la liberté individuelle. Les individus sont libres d'agir que s'ils connaissent la frontière entre ce qui est permis et ce qui est interdit. Cette frontière suppose qu'un texte avertisse les individus. Ce texte ne peut être qu'une loi adoptée par le Parlement, expression de la volonté générale. Seul le peuple peut limiter la liberté des individus. Les individus sont protégés contre un double arbitraire: l'arbitraire des juges et l'arbitraire du pouvoir exécutif.

Le principe de la légalité protège aussi la société elle-même. En effet, ce principe assure la prévention des infractions, dissuade les individus de commettre des infractions. Les individus ont besoin de craindre quelque chose dans la société pour bien s'y conduire. Or l'existence d'une loi définissant une infraction et prévoyant une peine peut exercer sur les individus une pression psychologique les dissuadant de commettre une infraction. La société sera protégée par cet aspect dissuasif.

Ce principe a aussi fait l'objet de certaines critiques, notamment dans l'Allemagne nazie et dans l'Italie fasciste. Deux critiques ont été adressées à ce principe.
La première émane d'auteurs italiens, la doctrine positiviste. Elle consiste à dire que ce principe est dangereux pour la société parce qu'il ne protège pas assez la société contre les individus dangereux. L'expérience montre que les actes dangereux sont commis à un moment où ils n'auraient pas été prévus; il n'existait donc pas de texte d'incrimination. On ne peut les incriminer qu'a posteriori. Ex: aucune loi ne prévoyait le détournement d'avion dans les années 1970. En France, le texte incriminant le détournement d'avion est apparu en 1973. Ex: les fraudes informatiques. Le législateur pénal n'a prévu de peine pour les fraudes informatiques qu'en 1978. Ex: l'utilisation frauduleuse de cartes bancaires. Régulièrement, sont accomplis des actes dangereux pour la société qui n'est pas protégée. Ainsi, ce système protège parfaitement l'individu contre l'arbitraire des juges, mais pas assez la société contre les individus. Les positivistes voulaient définir l'infraction comme "tout acte dangereux pour l'ordre social", ce qui ferait disparaître la liberté des individus.

La seconde critique consiste à dire que le principe de légalité est un principe abstrait et irréaliste. Cette critique a été adressée par la doctrine de la défense sociale nouvelle, constituée d'auteurs français. Cette critique concerne plutôt la règle selon laquelle il n'y a pas de peine sans loi, d'infraction sans loi. En effet, selon cette doctrine, un tribunal ne peut prononcer que la peine prévue par le texte d'incrimination. Or cette peine ne permet pas aujourd'hui d'individualiser la sanction. Tous les délinquants auteurs d'un vol sont incriminés de la même manière. Le principe de la légalité considère que tous les délinquants sont placés rigoureusement dans la même situation, sans circonstances atténuantes. Il ne permet pas de tenir compte non plus des antécédents. Il ne permet pas non plus de tenir compte de l'intention. L'ancien Code pénal condamnait tous les meurtriers à la réclusion criminelle à perpétuité; or les motifs d'un meurtre peuvent être très divers.

À la suite de ces critiques, le principe de la légalité a été complètement supprimé dans certains États à certaines époques. L'Allemagne nazie a défini l'infraction comme tout acte qui porte atteinte à l'ordre social. En URSS, ce principe a été supprimé jusqu'en 1990. Ensuite, toute personne coupable de propagande antisoviétique était passible de peine.

En France, le principe de légalité n'a pas été supprimé mais a subi un certain déclin. Depuis 1958, les contraventions ne sont plus des actes de la loi, mais des actes administratifs. Ceci affaiblit le souci qu'avaient les Révolutionnaires de protéger l'individu.

Autre aspect de ce déclin, le Parlement a adopté des lois élastiques, c'est-à-dire donnant des définitions très vagues de l'infraction. L'adoption de règles pénales particulièrement lâches est un signe du déclin du principe de légalité sur notre territoire. Ex: le Code pénal de 1810 punit le «&nbsp;fait d'entretenir des intelligences avec les agents d'une puissance étrangère&nbsp;». Une loi de 1970 a incriminé les «&nbsp;actions menées à force ouverte&nbsp;» pour lutter contre les infractions commises au cours d'une manifestation.

Autre aspect du déclin du principe de légalité; depuis le lendemain de la Seconde Guerre Mondiale, des pouvoirs de plus en plus importants ont été donné au juge pour individualiser les sanctions. Ex: droit d'accorder des circonstances atténuantes ou pouvoir d'accorder à un condamné le bénéfice du sursis. Le Code pénal a encore accentué ce pouvoir en fixant pour chaque infraction le maximum de la peine encourue. Les tribunaux ont un large pouvoir d'appréciation qui aboutit presque à un arbitraire contre lequel les individus ne sont pas protégés. À certains égards, c'est bien, mais les juges peuvent se tromper.

Le principe de légalité reste cependant un principe cardinal de notre droit.

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