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L'expression vient du latin postumus, qui vient après. 

L'application des règles gouvernant les successions au droit d'auteur présente de notables difficultés, tant en raison de la nature dualiste du droit d'auteur, que de l'existence de dispositions particulières du Code de la propriété intellectuelle et son article L. 123-4. Ce dualisme s'explique par la coexistence à l'intérieur d'une même propriété littéraire et artistique de droit patrimoniaux et de droit extrapatrimoniaux. Les premiers donnent temporairement à l'auteur (ou à ses ayants cause) un droit de propriété sur son oeuvre. Les seconds vont être perpétuellement attachés à la personnalité  à l'auteur.

En toute hypothèse, l'interprète doit avoir présente à l'esprit la spécificité de la propriété littéraire et artistique, dans laquelle coexistent des droits patrimoniaux et des droits extrapatrimoniaux , les uns temporaires et les autres perpétuels, qui distingue le sort des droits intellectuels de celui du support matériel et qui place au centre de ses préoccupations, l'intérêt de l'auteur et le lien qui l'unit à l'oeuvre, dans laquelle il a exprimé sa personnalité. 

L'article L. 123-4 du Code de la propriété intellectuelle dispose:
« Pour les oeuvres posthumes, la durée du droit exclusif est celle prévue à l'article L. 123-1. Pour les oeuvres posthumes divulguées après l'expiration de cette période, la durée du droit exclusif est de vingt-cinq années à compter du 1er janvier de l'année civile suivant celle de la publication. 
Le droit d'exploitation des oeuvres posthumes appartient aux ayants droit de l'auteur si l'oeuvre est divulguée au cours de la période prévue à l'article L. 123-1. 
Si la divulgation est effectuée à l'expiration de cette période, il appartient aux propriétaires, par succession ou à d'autres titres, de l'oeuvre, qui effectuent ou font effectuer la publication. 
Les oeuvres posthumes doivent faire l'objet d'une publication séparée, sauf dans le cas où elles ne constituent qu'un fragment d'une oeuvre précédemment publiée. Elles ne peuvent être jointes à des oeuvres du même auteur précédemment publiées que si les ayants droit de l'auteur jouissent encore sur celles-ci du droit d'exploitation. »

==le domaine des oeuvres posthumes==

C'est l'hypothèse dans laquelle une oeuvre sera divulguée seulement après la mort de l'auteur. Aussi l'expression oeuvre posthume se définit en considération de deux points. Tout d'abord, elle ne concerne que les oeuvres écrites du vivant de l'auteur mais restées inédites et publiées seulement après la mort de l'auteur. En outre, l'auteur ne doit avoir manifesté aucune volonté concernant l'oeuvre en question. Ce qui implique qu'il n'ait pas publié de son vivant, ni passé de contrat de publication de son vivant, ni organisé la publication dans son testament, et qu'il n'ait pas exprimé la volonté de conserver l'oeuvre inédite. Peu importe le type d'oeuvre en question, ce qui compte c'est que l'auteur n'ait manifesté aucune intention particulière quant à sa publication. Le terme "publication" recouvre tous les procédés de diffusion de l'oeuvre, par voie de reproduction ou de représentation publique. Ainsi, on considérera non publié le manuscrit resté entre les mains de l'auteur ou le tableau demeuré dans son atelier mais est publiée l'oeuvre représentée ou reproduite du vivant de l'auteur.

==le monopole d'exploitation==

L'article 123-4 al.1 Code de la propriété intellectuelle accorde un monopole d'exploitation à ceux qui entreprennent la divulgation d'oeuvre posthumes. A partir du moment où le divulgueur assume les frais pour porter l'oeuvre inédite à la connaissance du public, il est normal qu'il puisse empêcher d'éventuels concurrents de s'en emparer et pour cela, il lui faut un droit privatif. Il s'agit donc, ici, un moyen d'inciter le détenteur d'oeuvre posthumes de la porter à la connaissance du public et de développer le patrimoine artistique. 
Ce monopole va conférer au publicateur un droit de reproduction et un droit de représentation, à l'exclusion du droit de suite et des droit moraux. La publication suppose donc l'accord du titulaire du droit de divulgation.
Quant à la nature du droit conféré, il se rapprocherait d'un droit voisin. Même il revient au publicateur le mérite de la publication, il n'a rien crée et n'est pas forcément un ayant cause de l'auteur. Il tient son droit d'exploitation non pas de la création mais seulement de l'acte de publication. Ainsi, la directive du 29 octobre 1993  lui accorde une « protection équivalente » aux droit d'auteur.
Comme l'écrit Desbois:“même identiques par leur teneur, droits d'auteur et droit de publication posthume diffèrent essentiellement, par leur fondement, leur raison d'être. Ils ne sont donc pas de même nature...” . Les droits de publication bénéficient non à des auteurs, mais à ceux qui, réalisant la divulgation après leur mort, se sont leurs auxiliaires : “le monopole ne naît pas de la création, mais de la divulgation”.

==Le régime==

===Avant la révolution du monopole de 70 ans===

====Le titulaire====

L'article L.123-4 al.2 dispose que : « le droit d'exploitation des oeuvres posthumes appartient aux ayants droit de l'auteur si l'oeuvre divulguée au cours de la période prévue à l'article L.123-1 ». Cela signifie que si l'oeuvre est publiée avant la révolution du monopole, le titulaire du monopole sera l'ayant droit de l'auteur qui a hérité des droit patrimoniaux. On entend par monopole la durée de protection des droit patrimoniaux attachés à l'auteur et qui sont entre les mains de ses ayants cause depuis sa mort. Cette durée a été portée à soixante-dix ans post mortem en application de la directive européenne du 29 octobre 1993, transposée par la loi du 27 mars 1997. L'événement à prendre en compte pour la durée de protection est le décès de l'auteur. Le délais court à partir du premier jour de l'année civile qui suit le décès. 
Dans ce cas de figure, peut importe que la découverte ait été faites par un tiers qui pouvait prétendre à la propriété du support matériel. Cela trouve comme fondement textuel l'article L.111-3 al.1 du Code de la propriété intellectuelle, portant sur l'indépendance des droits de propriété ordinaire et incorporels. Ce principe nécessite de faire une distinction entre les droit que donne la propriété d'un support matériel d'oeuvre et le droit d'éditer l'oeuvre. Ainsi, l'acquéreur du support ne peut prétendre à aucun droit d'exploitation sur l'oeuvre et inversement le cessionnaire d'un droit d'exploitation, ne devient pas pour autant propriétaire du support original de l'oeuvre. 
L'ayant cause, titulaire des droit patrimoniaux, ne détenant pas de droit moraux (possible en raison des règles de dévolution) devra demander l'autorisation au titulaire des droits moraux de procéder à la divulgation de l'oeuvre. Sauf, si la preuve d'un abus notoire du droit est rapportée devant un juge, celui ci peut autoriser la divulgation.
====Les règles de dévolution successorale des droit d'auteur====

Les droits patrimoniaux

Si l'auteur n'a prévu aucune disposition spécifique, la succession va être réglée par le droit commun c'est à dire par l'article 731 du Code civil. En conséquence, ils peuvent être léguées sous réserve de respecter la réserve héréditaire, à défaut d'héritiers ils reviennent à l'état et les contrats de cession lient les héritiers. 
En matière de droit d'auteur, il y a cependant une spécificité. Un usufruit spécial va être conféré au conjoint survivant qui porte sur l'exploitation de l'oeuvre si celui ci ne s'est pas remarié et qu'il n'y a pas de séparation de corps passé en force de chose jugée.

Les droit moraux

il faut faire une distinction:

C'est l'article L. 121-2 alinéa 2 du Code de la propriété intellectuelle qui organise la succession du droit de divulgation. Il précise l'ordre de dévolution:
 .l'exécuteur testamentaire: désignation doit être expresse
 .les descendants; même si ils refusent la succession
 .le conjoints: si pas remarié et pas de jugement de séparation de corps passé en force de chose jugée
 .les héritiers autres que les descendants
 .les légataire universels
Considérant la divulgation comme un acte intime, le législateur a pris le soin qu'elle soit exercée par des personne choisie par l'auteur ou de confiance.
Un problème reste aujourd'hui non résolu. C'est celui de la dévolution à la seconde génération. Deux solutions peuvent être retenues. Soit les titulaires transmettent le droit moral à cause de mort ou soit il n'y a plus de titulaire donc le seul moyen de les protéger est de saisir le tribunal pour exercice abusif du droit moral post mortem.

Quant au droit au respect et à la paternité, ils sont dévolus selon l'article 731 du Code civil, comme précise plus haut.

====La durée de protection====

On applique la durée de droit commun en matière de droit d'auteur. Aussi, ces oeuvres posthumes tomberont dans le domaine public en même temps que le reste du patrimoine artistique de l'auteur décédé. C'est à dire à la fin du monopole.

===Après le révolution du monopole de 70 ans===

====Le titulaire==== 

L'oeuvre devrait en toute logique tombé dans le domaine public. Mais cette solution n'est pas satisfaisante car les possesseurs de telles oeuvres ne seraient pas inciter à les publier faute de droit exclusif d'exploitation sur celle ci. 
Aussi, l'article L123-4 du Code de la propriété intellectuelle précise que les droits patrimoniaux appartiendront « au propriétaire de l'oeuvre, par succession ou à d'autres titres, qui en effectue ou fait effectuer la publication ». Par exception, la propriété corporelle va l'emporter sur le meuble incorporel. Cette exception au principe de l'indépendance de la propriété intellectuelle de l'oeuvre et de la propriété du support matériel est expressément consacrée par l'article L. 111-3, alinéa 2, qui renvoie à l'article L. 123-4 du code de la propriété intellectuelle. Les droits moraux resteront, eux, en possession des titulaires de la dévolution successorale. De ce fait, le propriétaire devra obtenir le consentement du titulaire du droit de divulgation pour procéder à la diffusion de l'oeuvre posthume.
On peut faire, ici, le lien avec la théorie du trésor en droit des biens. Selon L'article 716 du Code civil, « toute chose cachée ou enfouie (...) découverte par le pur fruit du hasard (...) (et dont la propriété) appartient à celui qui le trouve dans son propre fond ».

====La durée====

Le décret du 1er Germinal An XIII (1805) a le premier institué un système d'incitation à la publication des oeuvres posthumes. Il attribuait au détenteur d'une oeuvre posthume un droit d'exploitation identique à celui de l'auteur et de même durée. Puis le décret du 8 juin 1806 appliqua le même principe au droit de représentation. La loi du 11 mars 1957 a repris cette règle dans son article 23 mais précisait que la durée de protection était de 50 ans à compter de la publication. La directive du 29 octobre 1993 a accentué la différence de nature entre le droit d'auteur et le droit d'exploitation du publicateur d'oeuvre posthumes en raccourcissant de façon significative le droit appartenant au publicateur puisqu'il dure désormais 25 ans. Toutefois, le droit transitoire impose le respect des droits acquis: si la durée des 50 ans à commencé à courir avant le 1er juillet 1995, elle n'est pas abrégée. 
Ce délais est d'ordre public. Il ne peut être interrompu même en cas de force majeure. Aucun autre événement que la loi ne peut modifier son cours, dans un sens ou dans un autre <ref>[Cass. 1re civ., 5 juill. 1967 : Bull. civ. I, n° 252 ; RTD com. 1968, p. 60, à propos de poèmes de Baudelaire jugés impubliables de son vivant ; les décisions de justice n'ont pas suspendu ni interrompu le délai]</ref>.

====Concurrence entre un original et une copie====

Le support doit être, en principe, original. La règle ne suscite guère de difficultés dans les arts plastiques en raison de l'unicité du support. Cependant, des conflits peuvent survenir lorsque plusieurs supports existent, ce qui est fréquent dans le domaine littéraire, voire musical. Des problèmes de concurrence avec le détenteur de copies sont apparus. Sur la question à savoir si le détenteur d'une simple copie peut se prévaloir d'un droit d'exploitation la Première Chambre Civile de la Cour de Cassation, dans un arrêt de principe du 9 novembre 1993, a énoncé que: « les propriétaires du support matériel des oeuvres posthumes sont investis des droit patrimoniaux (...) et il leur appartient d'en effectuer la publication à l'exclusion des détenteurs de simples copies établies et remise sans intention de transmettre le droit d'exploitation virtuellement attaché à la propriété des supports matériels originaux. ». Cet attendue soulève nombreuses questions d'interprétations. Il peut soit signifier que la nature du support est indifférente mais que c'est la volonté de l'auteur qui va être déterminante. Ou soit que les juges donnent clairement la préférence au détenteur de l'original. Cependant, la directive du 29 octobre 1993 dans son article 4 ne fait plus de distinction entre le propriétaire d'un original ou d'une copie. Donc le monopole semblerait être attribué à la première personne qui effectue la publication. Une telle règle semble être en accord avec le loi qui veut par ce mécanisme encourager la publication. Néanmoins, l'article L123-4 est resté inchangé malgré la transposition. Aussi, la solution reste indéterminée. 
Dans une autre hypothèse, lorsque les différents propriétaires en concurrence n'ont que des copies, la jurisprudence semble adopter la solution selon laquelle c'est le premier qui exerce son droit qui en est le titulaire. D'autre solution ont été retenue par la doctrine ou la jurisprudence. Ainsi, le droit pourrait être conféré à celui qui a la copie la plus proche de l'original ou encore au détenteur de la copie la plus ancienne.
 
==Les conditions de la protection==

===L'agrément du titulaire du droit de divulgation===

Pour bénéficier de la protection de l'article L 123-4 du Code de la Propriété intellectuelle, le publicateur doit obtenir l'agrément du titulaire du droit moral qui détient le droit de divulgation, à moins qu'il ne lui ait été dévolu le droit de divulgation par succession. N'ayant aucun droit sur l'oeuvre du simple fait de sa découverte ou de sa détention, il ne va pouvoir publier l'oeuvre sans respecter les droit d'auteur attachés à l'oeuvre. Il tire son droit  de la publication et non de la détention de  l'oeuvre.
La seule façon de contrer le refus du bénéficiaire du droit de divulgation est de rapporter la preuve d'un abus notoire devant le juge. L'article L. 121-3 du Code de la propriété intellectuelle donne compétence au juge pour contrôler l'exercice du droit de divulgation d'une oeuvre posthume. Il s'effectue dans l'hypothèse de l'exercice abusif du droit mais aussi dans le non exercice, ce qui sanctionne une négligence coupable. Lorsque l'auteur a exprimé sa volonté, il y a abus des lors que le comportement des héritiers diffèrent des souhaits exprimés par l'auteur de son vivant. En effet, l'ayant droit va se voire bénéficier d'un mandat de protection de la personnalité de l'auteur et ne doit être que l'agent d'exécution de la volonté du défunt. La preuve sera rapportée plus simplement mais l'abus doit être notoire, c'est à dire, manifeste. Il s'agit de de concilier les différents intérêts en présence: ceux de l'auteur, de l'oeuvre et du public. L'arrêt de la Première Chambre Civile du 24 octobre 2000 a dans cet esprit énoncé: « Mais attendu que la cour d'appel a justement retenu que le droit de divulgation post mortem n'est pas absolu et doit s'exercer au service de l'oeuvre, en accord avec la personnalité et la volonté de l'auteur telle que révélée et exprimée de son vivant ; qu'en l'espèce, l'édition des oeuvres complètes d'Antonin X..., voulue par l'auteur et entreprise avec l'assentiment de ses héritiers, s'est poursuivie depuis la mort du poète, conformément à sa volonté de communiquer avec le public et dans le respect de son droit moral, pour la propagation d'une pensée qu'il estimait avoir mission de délivrer ; que, dans ces circonstances, les juges du fond ont pu considérer que le refus opposé à la poursuite de cette publication par le dévolutaire du droit de divulgation, investi plus de quarante ans après la mort de l'auteur, était notoirement abusif au sens de l'article L. 121-3 du Code de la propriété intellectuelle ». 
A défaut de connaître la volonté de l'auteur, il est nécessaire de tenir compte de l'intérêt du public. Aussi, en principe les ayants droit doivent publié les oeuvres sauf si ils prouvent que l'auteur n'aurait sûrement pas été d'accord. Si les juges constatent un abus, ils peuvent édicter de nombreuses sanctions; publication, interdiction de publication, réparation de l'atteinte. Le tribunal compétent est ici le Tribunal de grande instance. Quant aux personnes habilité pour saisir le juge, l'article L.121-3 alinéa 2 prévoit que le ministre chargé de la culture peut « notamment » le saisir. La jurisprudence va devoir faire le reste. Il y a des divergence. La Cour de Cassation semble reconnaître cette possibilité aux personnes qui y ont un intérêt personnel mais le refuse au société civil de gestion collective.

===Une possession régulière===

En outre, celui qui prétend à un droit d'exploitation sur les inédits qu'il détient, doit encore posséder un droit régulier sur ceux-ci. Il faut que la possession soit régulière au sens de l'article 2279 du Code civil. Un arrêt du Tribunal de grande instance de Paris dans une décision du 19 décembre 1984 <ref>[D. 1985, somm. p. 313, obs. C. Colombet ; RIDA avr. 1985, p. 185]</ref> a fait droit à la demande de restitution de divers manuscrits et lettres inédits de Pagnol par le veuve de l'écrivain.  Ils étaient mis aux enchères par un commissaire-priseur pour le compte de la succession vacante de son secrétaire. Mme Pagnol, légataire universelle, bénéficiant des droits d'exploitation et des droits moraux sur l'oeuvre de son mari, s'opposait à la divulgation des papiers qui avaient été indûment reproduits dans le catalogue et en revendiquait la propriété. Le tribunal lui donna raison, sur le fondement de l'article 2279 du Code civil, la possession étant équivoque. Les faits montraient que Pagnol n'avait pas entendu donner ces documents à son secrétaire (mais qu'il les lui avait confiés notamment pour les dactylographier) et que le testament manifestait sa volonté de confier tous ses droits sur son oeuvre à sa femme. 

==Le cas des oeuvres « fleuves » ou l'alinéa 4==

L'alinéa 4 de l'article L.123-4 du Code de la propriété intellectuelle pose le principe selon lequel les oeuvres posthumes doivent être publiées séparément des oeuvres déjà tombées dans le domaine public. Le législateur a voulu éviter que cette prérogative ne permette de faire renaître le droit exclusif sur les oeuvres déjà tombées dans le domaine public. Néanmoins, l'alinéa 4 du même article pose une exception: « la publication peut ne pas être séparée, si l'oeuvre posthume ne constitue qu'un fragment d'une oeuvre précédemment publiée ».
Ce problème peut se poser dans le cas des oeuvre fleuves. Il s'agit d'oeuvres en plusieurs volumes. Il n'y a pas de doutes quant au fait que les volumes inédits découverts font l'objet de la protection prévu au titre des oeuvres posthumes. Mais qu'en est il du reste de l'oeuvre ? L'article L.123-4 al 4 prévoit que les autres volumes ne bénéficieront pas au propriétaire des volumes découverts plus tardivement. L'alinéa 4 permettrait de faire bénéficier à l'ensemble de l'oeuvre d'un nouveau droit privatif, si la découverte ne porte que sur un fragment du tout. Dans ce cas la, l'ensemble semblerait bénéficierait d'un nouveau délais.
Une autre solution a été retenue, il y a fort longtemps, par la Chambre Civile de la Cour de Cassation dans un arrêt du 31 mars 1858: si la partie posthume est plus important que le reste de l'oeuvre déjà tombé dans le domaine public, alors la théorie de l'accessoire pourrait s'appliquer et le tout serait protégé. 
Le problème de la solution de l'alinéa 4 n'est pas tant dans la lettre de l'article L 123-4 mais est plutôt d'ordre économique. En effet, tous les droits des exploitants de l'ouvrage déjà tombé dans le domaine public seraient alors anéantis.

==Notes et références==

<références />

==Bibliographie==

Pierre-Yves Gauthier « propréié littéraire et artistique » 
Frédéric Pollaud-Dublian « Le droit d'auteur »