Voir la source de Droit international privé et comparé des mariages franco-algériens

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Par Guillaume Weiszberg, docteur en droit.

= Introduction =

Du point de vue français comme algérien, le [[mariage]] représente un acte de la vie des plus solennels. Il est même assez subtilement défini en [[Algérie|droit algérien]] à l'article 4 du [[Code de la famille (dz)|Code de la famille]] ([[Moudawana (dz)|Moudawana]])<ref>Ci-après Nouv. C. fam. alg.</ref> du 9 juin 1984,amendé et complété par [[Ordonnance présidentielle (dz)|Ordonnance présidentielle]] en date du 27&nbsp;février 2005&nbsp;:

:<small>''« Le mariage est un contrat passé entre un homme et une femme dans les formes légales. Il a entre autres buts de fonder une famille basée sur l’affection, la mansuétude et l’entraide, de protéger moralement les deux conjoints et de préserver les liens de famille »''</small>.

Première divergence, cette solennité peut n’être que civile en [[France]], tandis qu’en Algérie, le mariage se dédouble en mariage religieux et en mariage civil<ref>Code de la famille de 1984 précité pour ce dernier</ref>, encore que la réforme de 2005 tende à institutionnaliser le mariage en impliquant le ministère public dans les mariages<ref>Nouv. C. fam. alg., art. 3bis- «&nbsp;''Le ministère public est partie principale dans toutes les instances tendant à l'application de la présente loi''&nbsp;»</ref>. Comme l’a écrit Jean Deprez, il y aura en pays musulman 

:<small>''« des situations étrangères, l’intransigeance, la fermeture, le refus de tout compromis, lorsque est en cause un national de l’État musulman, quelle que soit sa nationalité. Ces réactions de défense à base de nationalisme et religieuse conduisent à la prépondérance absolue du for musulman, dès lors qu’un musulman est en cause »''</small><ref>Deprez, Jean, «&nbsp;Droit international privé et conflits de civilisations – aspects méthodologiques ; les relations entre systèmes d’Europe occidentale et systèmes islamiques en matière de statut personnel&nbsp;», ''[[Recueil des Cours de l'Académie de droit international]]'' (R.C.A.D.I.), La Haye, 1988.IV.9 spéc. p. 43</ref>. 

Par ailleurs, l’auteur écrit qu'

:<small>''«&nbsp;…Il est encore plus significatif de constater que [le] détachement du fond et de la forme ne concerne pas seulement les mariages étrangers, et qu’il est tout autant accepté pour des mariages mettant en cause des nationaux de l’État islamique, au moins dans les systèmes qui offrent à leurs nationaux se mariant à l’étranger une option entre la forme locale (donc étrangère) et la forme consulaire. L’État islamique ne répugne nullement à ce que ses ressortissants musulmans, pour ne parler que de ceux-là, se marient en pays étranger en une forme locale civile.&nbsp;»</small><ref>op. cit., ibid. Où il est fort peu question du droit algérien de la famille. Mais M. Deprez consacre de très intéressants développements aux mariages mixtes (p. 117 et s.) auxquels nous renvoyons.</ref>

Il s’agira de guider le lecteur ou la lectrice dans le cadre d’un mariage franco-algérien. La démarche de recherche pourrait se décliner selon le pays de résidence de l’intéressé(e) en distinguant plusieurs situations :

* Le cas d’un Algérien se mariant en Algérie avec une Française.
* Le cas d’une Algérienne se mariant en Algérie avec un Français.
* Le cas d’un Algérien se mariant en France avec une Française.
* Le cas d’une Algérienne se mariant en France avec un Français.

Compte tenu des données migratoires, il s’agira le plus souvent de l’Algérien ou de l’Algérienne venant en [[France]] [[mariage (fr)|épouser]] un Français ou une Française, le contraire demeurant partie congrue. Il se peut néanmoins que le [[mariage (dz)|mariage]] se produise en [[Algérie]], ce qui aura des répercussions au plan du [[droit international privé (dz)|droit international privé]] par l’entremise de la loi du lieu de célébration (''[[lex loci celebrationis]]'') ou de la loi du statut personnel de l’intéressé(e)<ref>pour le [[droit international privé (fr)|droit international privé français]], voir l'[[CCfr:3|article 3]] alinea 2 du [[Code civil (fr)|Code civil]]  bilatéralisé</ref>. Encore que c’est bien souvent la ''lex fori'' qui déterminera les conséquences du mariage et du [[divorce (dz)|divorce]] (unilatéralisme), donc de la loi algérienne sur la question, laissée, nous le verrons, au pouvoir [[règlement (dz)|réglementaire]].

Nous ne suivrons pas cependant cette structure d’article mais comparerons plus simplement la construction et la consolidation (I), l’effacement et la rupture de l’union maritale franco-algérienne (II).

=I - La construction et la consolidation de l’union maritale franco-algérienne.=

En comparant les « prémisses » du mariage (A) puis sa célébration (B), mesure sera prise des divergences et difficultés, non dirimantes mais souvent pesantes, à surmonter pour que l’union maritale puisse se réaliser<ref>cf. Gaudemet-Tallon, Hélène, «&nbsp;la désunion du couple en droit international privé&nbsp;», ''R.C.A.D.I.'' 1991, I, 234</ref>, en présence surtout d’un droit algérien fondé sur le patriarcat, dont la famille ''« constitue la cellule de base de la société »''<ref>article 2 du [[Code de la famille (dz)|Code algérien de la famille]] du 9 juin 1984 - L’article 2 poursuit : ''« [la famille] se compose de personnes unies par les liens du mariage et par les liens de parenté »'' ; l’article 3 apporte une touche sociale ethnologiquement intéressante : ''« La famille repose dans son mode de vie sur l’union, la solidarité, la bonne entente, la saine éducation, la bonne moralité et par les liens de parenté »''. La récurrence des liens de parenté semble en décalage avec l’urbanisation grandissante (60 % de la population est urbaine – estimation 2000</ref>.

==A - Les prémisses du mariage franco-algérien.==

Une approche thématique sera proposée pêle-mêle avec l’étude des conditions tenant à la religion (1), des conditions tenant au consentement et à l’âge (2), des fiançailles (3) et d’autres d’ordre social et d’ordre public (4).


===1 - Les conditions tenant à la religion.===

Tant en France qu’en Algérie, la cohésion confessionnelle peut être exigée par la famille et l’article 31 du [[Code de la famille (dz)|Code algérien de la famille]] de 1984 dispose fermement que ''«&nbsp;La musulmane ne peut épouser un non musulman&nbsp;»''. Et comme «&nbsp;le mariage des algériens et algériennes avec des étrangers des deux sexes obéit à des dispositions réglementaires&nbsp;»<ref>article 31 du [[Code de la famille (dz)|Code algérien de la famille]] ''in fine''</ref>, la réforme de 2005 modifie cette approche puisque désormais, les musulmanes épousant des non musulmans sont considérées comme temporairement prohibées<ref>Art. 30 L. 1984 réd. [[Ordonnance (dz)|Ordonnance]] de 2005</ref>. Lorsque cette cohésion n’existe pas, il faut que le candidat au mariage se convertisse à la religion de l’autre. La principale question étant la conversion à l’Islam, nous laisserons en chemin les conversions chrétiennes, judaïques, boudhistes ou autres<ref>Voir notamment Deprez, Jean, «&nbsp;Les relations entre systèmes d’Europe occidentale et systèmes islamiques&nbsp;», ''[[Recueil des Cours de l’Académie de droit international]]'' 1961 t. 221 IV 1988, p. 9</ref> dans la mesure où la conversion musulmane est une exigence impérieuse dans l’immense majorité des cas.

Comme l’a écrit Georges AL Droz, ''«Le [[mariage (islam)|mariage islamique]], quoi que peu marqué par le formalisme, reste une cérémonie religieuse. En effet, l’échange des consentements doit avoir lieu soit entre le futur époux et le tuteur matrimonial de la mariée mais en présence de deux témoins [requis aux fins de preuve] et du tuteur matrimonial. L’obligation de procéder à un mariage religieux complique évidemment les relations privées internationales (…)»''<ref>Droz, Georges AL (1931-2004), ''Regards sur le droit international privé comparé : Cours général de droit international privé'', Dordrecht: 1992,  Coll. Recueil des cours - Académie de Droit International de La Haye t. 229, 424 p. ISBN 0792319842</ref>. Pratiquement, la conversion, ou selon ce que d’aucuns appellent la «reconversion» à l’Islam, dès lors que ''«le Prophète Mouhammad (sallâllâhou alayhi wa sallam) nous a appris que toute personne qui vient au monde naît avec de bonnes dispositions naturelles avec la reconnaissance d’Allah ancrée au fond de son être ; par la suite, c’est en raison de divers facteurs que ce message originel est altéré et que l’individu choisit une voie autre que l’Islam. Quand il revient vers cette religion, il ne s’agit donc en réalité que d’un retour aux sources et donc d’une «re-conversion». Elle demande une foi profonde en chacune de ses croyances fondamentales, accompagnée d’une attestation verbale de cette foi (…) »''<ref>Patel, Mouhammad, ''La « re-»conversion à l’Islam : mode d’emploi'', en ligne, http://www.islamfrance.com/conversion-modeemploi.html , visionné le 12 juin 2006</ref>. Hormis la circoncision pour les hommes, fortement recommandée «à moins qu’ils ne puissent supporter la douleur», la conversion proprement dite obéit à «un processus très simple pour laquelle il n’existe pas de méthode à suivre, comme c’est le cas par exemple pour le baptême pour le christianisme. Il n’est pas non plus nécessaire d’avoir recours à un savant musulman, un Imâm ou une organisation pour cela. On peut le faire seul, bien que la meilleure solution pour cela reste effectivement de prendre contact avec le responsable d’une instance islamique reconnue, ou d’un centre ou d’une organisation islamique ou encore d’une mosquée, afin d’obtenir un minimum de renseignements sur l’Islam et ses préceptes. Le jour de la re-conversion, il est recommandé de prendre un bain avec l’intention d’embrasser l’Islam, de se raser les poils des aisselles et du pubis, de porter des vêtements propres et de se parfumer. Pour devenir musulman il suffit de prononcer la «Chahâdah», l’attestation de foi : « J’atteste qu’il n’y a point d’autre divinité que Dieu, et j’attesteque Mouhammad est le Messager de Dieu»<ref>«Ach ha dou allâ’ilâha illâlâha wa ach ha dou anna mouhammadan abdouhou wa rasoûlouh » (id. ; ibid.)</ref>. S’ensuivent diverses professions de foi («je crois en Dieu, à ses Anges, à Ses livres, à Ses Messagers, au Jour du Jugement dernier et au destin portant sur le bien et sur le mal» et promesses de s’acquitter de toutes les obligations qui reposent sur le musulman (littéralement, le «soumis») et de ne jamais désobéir à ses ordres», ni au Coran ni à la Sounnah (pratique du Prophète Mouhammad). Il est vivement conseillé d’obtenir un document attestant la «reconversion» auprès de l’Imâm de la localité la plus proche. (id. ; ibid. ). Les mariages chrétiens (catholiques, protestants, orthodoxes) ou mosaïques, pour ne retenir que les religions les plus pratiquées en France, sont quasiment impossibles du point de vue algérien, très fortement marqué par l’Islam qui exclut toute mixité. Inversement, la conversion d’une musulmane à une autre religion la rangera au rang de l’apostasie, avec toutes les conséquences que cela entraînera du point de vue de sa famille.


===2 - Les conditions tenant au consentement et à l’âge.===

Acte d’amour mais aussi de foi, dans certains cas, acte social du fait de l’intégration du promis ou de la promise dans la famille et la communauté de l’autre, le consentement est en principe libre : «Il n’y a pas de mariage s’il n’y a point de consentement» ([[CCfr:146|article 146]] du [[Code civil (fr)|Code civil]]) dans le droit français, avec des tempéraments, tenant aux mariages «arrangés» dans certaines familles traditionalistes nostalgiques de l’[[Ancien régime (fr)|Ancien régime]]. On sait que les clauses d’aliénation au droit matrimonial sont contraires à l’ordre public ([[CCfr:6|article 6]] du [[Code civil (fr)|Code civil]]), mais les traditions demeurent parfois vivaces, et si les deux futurs conjoints ne s’y opposent pas, ils peuvent contracter une union dictée par la volonté familiale. Tout ce qui importe, c’est qu’à l’occasion de la célébration du mariage, chacun exprime son «libre» consentement au mariage par devant le [[maire (fr)|maire]] ou l’un de ses adjoints.

La règle, en droit français, demeure donc en principe la liberté matrimoniale. Elle s’infère ''a contrario'' du texte de l’[[CCfr:144|article 144]] du Code civil disposant que l'''«&nbsp;   homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus&nbsp;»''. Suit un tempérament inscrit à l’[[CCfr:148|article 148]]<ref>«&nbsp;Les mineurs ne peuvent contracter mariage sans le consentement de leurs père et mère ; en cas de dissentiment entre le père et la mère, ce partage emporte consentement&nbsp;», voir les facteurs de complication par exemple en cas de parent décédé, [[CCfr:149|article 149]] du [[Code civil (fr)|Code civil]] et suivants</ref>. Or, à l’égard d’enfants mineurs, on imagine sans mal les réticences des parents de la jeune fille ou du jeune homme de les voir s’expatrier dans un pays étranger tel que l’Algérie, dans l’ignorance de l’accueil qui leur sera réservé.

En [[Algérie]] les mariages décidés par les ascendants ou la famille plus généralement sont beaucoup plus fréquents, encore que le consentement doit en principe être libre mais «accompagné»<ref>[[Code de la famille (dz)|Code de la famille]] de 1984, article 9 : ''«&nbsp;Le mariage est contracté par le consentement des futurs conjoints, la présence du tuteur matrimonial et de deux témoins ainsi que la constitution d’une dot&nbsp;»''</ref> du wali ([[tuteur matrimonial (dz)|tuteur matrimonial]]) ou «préfet» selon le contexte. Celui-ci ne peut cependant ''«&nbsp;empêcher la personne placée sous sa tutelle de contracter mariage si elle le désire et si celui-ci lui est profitable. En cas d’opposition, le juge peut autoriser le mariage, sous réserve de l’article 9 de la présente loi&nbsp;»''<ref>consentement des deux époux, article 12 du [[Code de la famille (dz)|Code de la famille]] de 1984</ref>. La notion de «profit» paraît assez honorable dans l’intérêt de la femme ; mais il s’agit, en Algérie, de forger des alliances familiales qui forment socialement un tissu aux mailles très resserrées. Dans le même esprit, contradictoire sur le consentement à deux ou à trois (avec le [[tuteur matrimonial (dz)|tuteur matrimonial]]), ''«&nbsp;il est interdit au wali (tuteur matrimonial) qu’il soit père ou autre, de contraindre au mariage la personne placée sous sa tutelle de même qu’il ne peut la marier sans son consentement&nbsp;»''<ref>Article 13 du [[Code de la famille (dz)|Code de la famille]] de 1984</ref>. Le consentement jouera après, avec l’accord du père algérien, du tuteur ou plus proche parent mâle<ref>Article 11 du [[Code de la famille (dz)|Code de la famille]] de 1984: ''«&nbsp;La conclusion du mariage pour la femme incombe à son tuteur matrimonial qui est soit son père, soit l’un de ses proches parents. Le juge est le tuteur matrimonial de la personne qui n’en a pas&nbsp;»''</ref>. L’on est loin du principe français d’[[égalité (fr)|égalité]] qui, certes, tarde à se concrétiser malgré des actes [[Loi (fr)|législatifs]] ou [[règlement (fr)|réglementaires]] de «&nbsp;discrimination positive&nbsp;» en matière professionnelle par exemple. En matière matrimoniale, c’est la pleine égalité des époux; aussi ne doit-on pas oublier que la Femme française est protégée par son [[statut personnel (fr)|statut personnel]] car le [[Code de la famille (dz)|Code algérien de la famille]] de 1984 n’a vocation qu’à régir les rapports entre Algériens<ref>voir cependant l' article 31, alinéa 2 du [[Code de la famille (dz)|Code algérien de la famille]] de 1984 modifié par l'[[ordonnance (dz)|ordonnance]] de 2005</ref>. La femme algérienne est, elle, quasiment considérée comme une [[capacité (dz)|incapable majeure]] (Coran, An’ Nisa, 4ème sourate, texte de droit civil, militaire, et de dévotion), ce qui entre en contradiction avec le régime proclamé de libre consentement de l’épouse.

Cet accord sera le plus souvent suspendu à la confession du futur conjoint français, mais à d’autres facteurs encore, qui peuvent être fort raisonnables (assurance requise que sa fille puisse être matériellement à son aise, qu’elle ait terminé ses études et trouvé un travail…).

Quant aux conditions tenant à l’âge, celles-ci sont légèrement plus « sévères » dans les [[mariage (dz)|mariages]] civils algériens : l’article 7 du [[Code de la famille (dz)|Code de la famille]] de 1984 dispose que ''«&nbsp;la capacité de mariage est réputée valide à vingt et un ans révolus pour l’homme et à dix huit ans révolus pour la femme. Toutefois, le juge peut accorder une dispense d’âge pour une raison d’intérêt ou dans un cas de nécessité&nbsp;»''. L’on songe par exemple à la fiancée enceinte, laissée sans statut matrimonial avant sa majorité nubile civile, lorsque les noces religieuses peuvent avoir déjà été consommées (mais le [[droit musulman]] est peu regardant sur la consécration civile. Mohammed-Cherif Salah-Bey cite un [[arrêt (dz)|arrêt]] de la [[Cour suprême (dz)|Cour suprême]] algérienne selon lequel 

:''«Il est établi en doctrine musulmane et en jurisprudence, qu’est valide tout mariage remplissant les conditions du droit musulman, même s’il n’est pas inscrit à l’état civil, et qu’il entraîne les effets de droit, et les droits matrimoniaux et la filiation légitime»''<ref>[[Cour suprême (dz)|Cour suprême]], arrêt du 25 nov. 1989, cité dans le [[Juris-Classeur]] Droit comparé, v° Algérie</ref>.

Pour une femme française, épouser un Algérien c’est, en principe, épouser l’Islam, encore que nombre d’Algériens «&nbsp;occidentalisés&nbsp;», vivant en [[France]], sont peu regardants sinon sur les principes du moins sur la pratique de cette religion (irrespect des cinq prières quotidiennes, du jeûne, consommation de boissons alcoolisées, de viande non religieusement sacrée, voire de porc…). Quant aux mariages mixtes, le Code algérien de la famille de 1984 se contente de renvoyer la question au pouvoir [[règlement (dz)|réglementaire]]<ref>article 31 alinéa 2 du [[Code de la famille (dz)|Code de la famille]] de 1984: «&nbsp;Le mariage des Algériens et des Algériennes avec des étrangers des deux sexes obéit à des dispositions réglementaires&nbsp;»</ref>. De fait, nous apprend M. Salah-Bey, 

:«&nbsp;le [[mariage (dz)|mariage]] est parfois subordonné à une autorisation administrative. Pour les étrangers, elle est délivrée par le [[wali (dz)|wali]] (l’équivalent du préfet ou du juge, selon les cas) suivant l’[[arrêté (dz)|arrêté]] ministériel du 11 février 1980. Lorsqu’un seul des époux a la qualité de résident, cette autorisation nécessite l’avis des services de sûreté nationale. Quant au mariage d’un Algérien avec un conjoint étranger, l’autorisation doit recueillir l’avis conforme de ces services&nbsp;».

Pour une femme algérienne désirant épouser un Français, question censée être régie par le pouvoir réglementaire avec quelque opacité, soit elle obéit aux probables commandements du père (ou autre proche parent mâle), exigeant qu’elle épouse un musulman, soit elle y contrevient et dès lors risque fort d’être mise au ban de sa famille natale, ce qui aura probablement des conséquences civiles ([[succession (dz)|successorales]], par exemple, mais aussi affectives et psychologiques) pernicieuses.

On le voit, les conditions attachées à la religion, au consentement et à l’âge d’un côté comme de l’autre de la Méditerranée sont cruciales, il faut que chaque futur époux satisfasse aux conditions de fond et non de forme que lui impose son statut personnel, règle extraite en France de l’[[CCfr:3|article 3]] alinéa 2 du [[Code civil (fr)|Code civil français]] précité : «&nbsp;Les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étranger&nbsp;», bilatéralisée, autrement dit appliquée distributivement à chaque époux : « Les conditions de fond du mariage s’apprécient distributivement selon la loi nationale de chacun des époux»<ref>jurisprudence constante. V. récemment : Paris, 14 juin 1995, Recueil Dalloz 1996.156, n. F. BOULANGER ; Revue Critique de droit international privé, 1997.41, n. GANNAGE; v. l'article [[article 3 du Code civil français et droit international privé]]</ref>. Il s'agit ici d'une règle fondamentale du [[droit international privé (fr)|droit international privé]] sur laquelle on reviendra infra.

===3 - Les fiançailles.===

Avant d’examiner les autres conditions des mariages franco-algériens, il faut évoquer brièvement le rôle des fiançailles en droit français et algérien.

En droit français, les [[fiançailles (fr)|fiançailles]], ou « promesses de mariage », ne sont pas exigées par la [[loi (fr)|loi]]; la [[doctrine (fr)|doctrine]] a noté l’apogée puis le déclin des fiançailles<ref>Cornu, Gérard, ''Droit civil, La famille'', 8ème éd. Montchrestien 2003, nos 149 et s., ISBN 2707613495</ref>, que le [[Code civil (fr)|Code civil]] a délaissées alors que ce fait social engendrait, par tradition, des questions d’ordre juridique, résolues par la jurisprudence. Le problème surgit le plus souvent en cas de rupture des fiançailles, qui ne sont pas un [[contrat (fr)|contrat]], nous le savons, dès lors que l’on ne peut aliéner par convention sa liberté matrimoniale. Le fiancé léger, séducteur et ingrat<ref>voir par exemple Cass. Civ. 2ème, 18 Janvier 1973, Bulletin de la Cour de cassation II, n° 25 : rupture sans motif ni grief avec caprice et légèreté</ref>, engagera sa [[responsabilité civile délictuelle (fr)|responsabilité civile délictuelle]] ([[CCfr:1382|article 1382]] C. civ.), tout comme la fiancée indécise, timorée et renonçant finalement à l’union, dès lors qu’il y a rupture fautive des fiançailles<ref>voir par exemple Cass. Civ. 1re, 15 mars 1988, Gazette du Palais 1989.1.374 n. J.M. : rupture unilatérale après la célébration d’un mariage coutumier marocain valant engagement matériel et moral. V. Dalloz Action de la responsabilité et des contrats 2002/2003, n° 6386, n° 6837</ref>. Plus généralement, la rupture de la promesse n’est pas fautive, pour préserver le principe de la liberté matrimoniale<ref>voir par exemple Cass. Civ. 1re, 4 janvier 1995, Recueil Dalloz 1995.251, n. A. BENABENT ; Revue trimestrielle de droit civil 1995.604, obs. J. HAUSER</ref>. Elle donne lieu à des restitutions : présents d’usage<ref>cf. les définitions prétoriennes d’après l’[[CCfr:852|article 852]] C. civ. : p. ex. pour la bague de fiançailles : la fiancée abandonnée «qui n’a rien à se reprocher, peut garder cette bague». 
Voir aussi Cass. Civ. 1re, 19 déc. 1979, Recueil Dalloz 1981.449, note Cl.-I. FOULON-PIGANOL. 
Cf. Cornu, Gérard, ''Droit civil, La famille'', 8ème éd. Montchrestien 2003, n° 153, ISBN 2707613495</ref>, [[donation (fr)|donations]], car il n’y a pas eu mariage ([[CCfr:1088|article 1088]] du [[Code civil (fr)|Code civil]]) ; cadeaux et autres, sauf rupture fautive, à moins qu’il ne s’agisse de bijoux de famille.

Du point de vue algérien, les fiançailles accompagnent généralement le mariage religieux (fatiha : prologue du [[Coran]])<ref>v. Salah-Bey, Mohammed-Cherif, ''Jurisclasseur de Droit comparé'', v° Algérie, n°10</ref>; celui-ci peut-être contracté et consommé par un Algérien avec une mineure<ref>jadis, dès les premières règles de la jeune fille, le mariage pouvait être consommé. Il semble que cette pratique choquante ait disparu des mentalités, mises à part des exceptions locales très réduites et les véritables enlèvements de mineures perpétrés par les terroristes islamistes</ref>, et sera, plus tard, à la majorité des «époux», officialisé par un mariage civil (v. infra n° 33 et s.). À cette occasion, une [[dot (dz)|dot]] (mahr, en français : le prix<ref>il ne faut pas oublier que le mariage est un contrat. On l’a rapproché de la vente, mais cette vision est simpliste</ref>, ou sadâk), qui sera tantôt symbolique, tantôt substantielle, selon les us et coutumes locales sera transmise à la fiancée<ref>v. article 14 du [[Code de la famille (dz)|Code de la famille]] de 1984 : ''«&nbsp;La dot est ce qui est versé à la future épouse en numéraire ou tout autre bien qui soit légalement licite&nbsp;»'' (sic) et art. 15 réd. Ord. 2005 : ''«&nbsp;La dot est déterminée dans le contrat de mariage que son versement soit immédiat ou à terme. À défaut de la fixation du montant de la dot, la dot de parité «sadaq el-mithi » est versée à l’épouse&nbsp;»''</ref>. Par ailleurs, «La consommation du mariage ou le décès du conjoint ouvrent droit à l’épouse à l’intégralité de sa dot. Elle a droit à la moitié de la dot en cas de divorce avant la consommation» (art. 16). Enfin, « Si avant la consommation du mariage, la dot donne lieu à un litige entre les conjoints ou leurs héritiers et qu’aucun ne fournit une preuve, il est statué, sous serment, en faveur de l’épouse ou de ses héritiers. Si ce litige intervient après consommation, il est statué, sous serment, en faveur de l’époux ou de ses héritiers » (art. 17). Simple somme symbolique dans la plupart des cas, il s’agira souvent de la robe de mariée et de ses parures, qui donneront lieu à restitution en cas de rupture. Le code de la famille de 1984 comporte des dispositions civiles sur les fiançailles ; l’article 5 de ce Code prévoit que « Les fiançailles constituent une promesse de mariage ; chacune des deux parties peut y renoncer » (al. 1er), ce qui revient au même résultat que le droit prétorien français. Le régime des restitutions est en revanche plus tranché : « S’il résulte de cette renonciation un dommage matériel ou moral pour l’une des deux parties, la réparation peut être prononcée » (art. 5, al. 2). Le régime des restitutions suit l’acte de rupture : « Si la renonciation est du fait du prétendant, il ne peut réclamer la restitution d’aucun présent» (art. 5 al. 3) avec une légère variante pour la fiancée : « Si la renonciation est du fait de la fiancée, elle doit restituer ce qui n’a pas été consommé » (art. 5 al. 4). L'[[Ordonnance (dz)|Ordonnance]] présidentielle n'a rien changé sur ce point<ref>''Les fiançailles El-khitba constituent une promesse de mariage. Chacune des deux parties peut renoncer aux fiançailles El-khitba. S'il résulte de cette renonciation un dommage matériel ou moral pour l'une des deux parties, la réparation peut être prononcée. Si la renonciation est du fait du prétendant, il ne peut réclamer la restitution d'aucun présent. Il doit restituer à la fiancée ce qui n'a pas été consommé des présents ou sa valeur. Si la renonciation est du fait de la fiancée, elle doit restituer au prétendant ce qui n'a pas été consommé ou sa valeur''</ref>. L’article 6 précise que les fiançailles peuvent être concomitantes à la fatiha («ouverture» en français) ou la précéder d’une durée indéterminée, et que, comme les fiançailles, elle est régie par les dispositions de l’article 5. L'article 6 résultant de la modification présidentielle se lit désormais comme suit: « La Fatiha concomitante aux fiançailles El-Khitba, en séance contractuelle, si le consentement des deux parties des deux parties et les conditions du mariage sont réunis, conformément aux dispositions de l'article 9 bis de la présente loi (v. infra) »

===4 - Les autres conditions d’ordre social et d’ordre public.===

Nous avons évoqué la question de l’âge et n’y reviendrons pas ; demeurent les questions du sexe des époux<ref>Notons que le droit français prévoit l’établissement d’un [[certificat médical prénuptial (fr)|certificat médical prénuptial ]] datant de deux mois au plus ([[CCfr:63|article 63]] du [[Code civil (fr)|Code civil]]), contrairement au droit algérien qui reste silencieux sur ce point</ref>. Nous verrons donc la prohibition bilatérale des mariages homosexuels (a), la monogamie/polygamie (b), et les empêchements de parenté ou d’alliance (c).


====a - Prohibition bilatérale des mariages homosexuels.====

En [[France]] comme en [[Algérie]], le mariage homosexuel est contraire à l’[[ordre public (fr)|ordre public]]<ref>Du [[Code civil (fr)|Code civil français]], on peut déduire cet interdit de l’[[CCfr:4|article 4]] qui dispose que «&nbsp;Le mariage est un contrat passé entre un homme et une femme…&nbsp;»</ref> d’un côté, à l’ordre moral<ref>le [[Coran]], le [[Code de la famille (dz)|Code de la famille]] de 1984 n’exprime pas directement cet interdit, tant il tombe sous le sens en pays musulman</ref> et religieux<ref>L'homosexualité par elle même est prohibée dans tous les États de [[droit musulman]], et passible de poursuites pénales lourdes</ref>. Ceci s’infère indirectement du texte du [[Code civil (dz)|Code civil]] qui n’évoque que le mariage de l’homme et de la femme (v. art. 144 précité), et du [[Coran]], auquel obéissent toutes les lois algériennes, l’Algérie étant, faut-il rappeler, une « République démocratique populaire » ayant l'Islam comme religion officielle.

La société occidentale tolère par endroits les [[mariage homosexuel|mariages homosexuels]] ; la [[France]] a fait un pas dans cette voie en créant le [[Pacte civil de solidarité (fr)|Pacte civil de solidarité]] (PACS, défini à l'[[CCfr:515-1|l'article 515-1]] du [[Code civil (fr)|Code civil]]) permettant notamment à deux personnes de même sexe l’acquisition de droits et l’allègement d’[[obligation (fr)|obligations]] civiles ou autres<ref>[[CCfr:515-1|article 515-1]] et suivants du [[Code civil (fr)|Code civil]] Réd. L. n° 99-944 du 15 nov. 1999</ref>. 

: <small>'''Article 515-1 du [[Code civil (fr)|Code civil]]''': ''«&nbsp;Le pacte civil de solidarité est un contrat conclu par deux personnes physiques majeures, de sexe différent '''ou de même sexe''', pour organiser leur vie commune&nbsp;»''. </small>

L’[[ordre public (dz)|ordre public]] algérien ne tolèrera certainement pas ce texte du fait de la présence des mots en caractère gras et n’y verra pas une alternative au mariage d’un ou d’une Agérien(ne). On aura beau expliquer que le texte peut aussi renforcer les droits d’une fratrie, sans arrière-pensée incestueuse ; le monde musulman y voit la décadence du monde occidental.

L’[[ordre public (dz)|ordre public]] algérien ne reconnaîtra pas davantage<ref>néanmoins, il ne faut pas oublier la diversité sociologique : on verra à Alger des jeunes filles les cheveux au vent tenant leur petit ami par la main ; on ne verra, sans pouvoir photographier, qu’un œil d’une femme vêtue selon la coutume de Ghardaïa, dans la région du Mzab, où vivent les Ibadites du mouvement Kharijita, parmi les plus fervents dévots à l’Islam</ref>, pour la même raison, le [[concubinage (fr)|concubinage]] tel qu’il est actuellement défini, après la réforme de 1999 instaurant le [[Pacte civil de solidarité (fr)|PACS]] L’[[CCfr:515-8|article 515-8]] du [[Code civil (fr)|Code civil]] le définit ainsi : ''«&nbsp;Le concubinage est une union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes de sexe différent ou de même sexe, qui vivent en couple&nbsp;»''. L’union libre entre un Français et une Algérienne n’a en revanche a priori rien de blâmable, dans l’attente par exemple que les conditions tenant au consentement parental soient satisfaites.

====b - Les mariages polygamiques.====

Le caractère impérieux de perpétuer l’espèce lors des guerres, laissant aux villages ou campements une poignée d’hommes et nombre de femmes, est la logique de la polygamie<ref>Consulter Y. Loussouarn et P. Burel, Droit international privé, 7e éd. Dalloz 2001, n° 253, 259, 286, 303 et 305; B. AUDIT, Droit international privé, 3e éd. Economica 2000, n° 300, 633, 196, 309, 312, 313, 626, 628</ref> (la polygynie plus exactement), permettant à un homme d’épouser une voire plusieurs autres femmes en plus de sa première épouse (Le Coran autorise la polygamie dans la limite de quatre épouses, mais établit également que «&nbsp;si tu crains de ne pas être également juste envers les épouses, n'épouse seule qu'une femme&nbsp;». «&nbsp;Pratiquée à différentes époques dans de nombreuses sociétés, la polygynie est encore en usage dans les pays musulmans et dans certaines parties de l'Afrique où la loi islamique l'autorise. Cependant, la polygynie n'a jamais constitué la seule forme de mariage dans une société. En règle générale, seuls les hommes riches et puissants étaient en mesure d'entretenir des familles polygyniques, alors que la majorité de la population vivait dans des relations monogames. Lorsqu'un homme épouse des sœurs, cette forme de polygynie est appelée sororale [N.B. : elle est prohibée par le droit algérien]. Pour le mari, la polygynie est un type de [[mariage (dz)|mariage]] séduisant pour plusieurs raisons : elle implique une plus grande contribution économique des épouses au revenu du foyer, une disponibilité sexuelle accrue, et elle confère un statut social élevé à celui qui entretient plus d'une femme. La polygynie peut aussi s'avérer séduisante pour les femmes dans la mesure où elle leur confère un rôle dans des sociétés qui n'attribuent aucun rôle social reconnu aux femmes non mariées et où elle implique le partage avec des coépouses de l'éducation des enfants et des tâches domestiques&nbsp;»<ref>Source : Encyclopédie Encarta 2003<br/>Voir aussi le [[Coran]], [[Sourate]] 4, 3 : «Et si vous craignez de n'être pas justes envers les orphelins,...Il est permis d'épouser deux, trois ou quatre, parmi les femmes qui vous plaisent, mais, si vous craignez de n'être pas justes avec celles-ci, alors une seule, ou des esclaves que vous possédez. Cela afin de ne pas faire d'injustice (ou afin de ne pas aggraver votre charge de famille)». (http://islamfrance.free.fr/doc/coran/sourate/4.html).</ref>. 


En [[Algérie]], le [[Code de la famille (dz)|Code de la famille]] de 1984 admet la polygamie avec quelques réserves ; son article 9 prévoit qu’''«&nbsp;il est permis de contracter mariage avec plus d’une femme dans les limites de la [[Sharî’a]] si le motif est justifié, les conditions et l’intention d’équité réunies et, après information des précédente et future épouses. L’une et l’autre peuvent intenter une action judiciaire contre le conjoint en cas de loi (sic) ou demander le [[divorce (dz)|divorce]] en cas d’absence de consentement&nbsp;»''. Mais de cette loi civile aux traditions et au poids de la famille, la liberté de la première ou de la seconde épouse apparaît, dans les faits, bien chimérique.

En [[France]], la monogamie est d’[[ordre public (fr)|ordre public]]. La [[Cour de cassation (fr)|Cour de cassation]] n’a de cesse de le réaffirmer : ''«&nbsp;La monogamie est un principe d’ordre public. Ainsi, ne peut produire effet en France le second mariage d’un homme de nationalité française, célébré au mépris de la loi française, cet homme étant déjà marié en Algérie, même si, au regard de la loi algérienne, celui-ci pouvait être considéré comme algérien par les autorités algériennes&nbsp;»''<ref>Cass. Civ. 1re, 9 nov. 1993, Rev. crit. D.I.P. 1994.644, n. Kerkhove</ref>. Comme le rappellent Henri Batiffol et Paul Lagarde, «&nbsp;La [[Cour de cassation (fr)|Cour de cassation]] a jugé, dans l’affaire Baaziz, que la conception française de l’ordre public international ''s’oppose à ce que le mariage polygamique contracté à l’étranger par celui qui est encore l’époux d’une Française produise ses effets à l’égard de celle-ci'' [...] s’il est estimé que la polygamie est une atteinte insupportable à l’égalité des sexes et à la dignité de la femme, il convient (…) de lui opposer l’ordre public dans tous les cas, au moins lorsque les intérêts de la première femme sont en jeu, sans distinguer la nationalité de celle-ci&nbsp;»<ref>[[Batiffol, Henri]] (1905-1989) et Paul Lagarde, ''Traité de droit international privé'', t. 1, 8ème éd. Paris : 1993, [[Librairie générale de droit et de jurisprudence]], ISBN 2-275-00514-5 ;<br/> Cass. Civ. 1re, 6 juill. 1988, Baaziz, ''Revue critique de droit international privé'' 1989. 71, n. Y. Lequette.<br/> En [[États-Unis d'Amérique|droit américain]], où l’égalité des sexes ne fut pas toujours acquise, voir: <br/>''[http://www.oyez.org/oyez/resource/case/90/ Craig v. Boren]'', 429 U.S. 190 (1976) ;<br/> ''[http://www.oyez.org/oyez/resource/case/331/ Roberts v. United States Jaycees]'', 468 U.S. 609 (1984) ; <br/>''[http://www.oyez.org/oyez/resource/case/654/ United States v. Virginia]'', 518 U.S. 515 (1996), <br/> arrêts reproduits sur [http://www.oyez.org/ The OYEZ project: U.S. Supreme Court multimedia] et dans <br/>Zoller, Élisabeth, ''Grands arrêts de la [[Cour suprême (us)|Cour suprême]] des États-Unis'', P.U.F. 2000, 1328 p. ISBN 2130507905 aux n° 54, 61 et 72. </ref>. Mais l’on est bien loin des interdits de l’Islam ou encore de la discrimination raciale qui a sévi aux [[États-Unis d'Amérique|États-Unis]] jusqu’à la moitié du XXème siècle. Point de polygamie avec une femme de [[nationalité (fr)|nationalité]] française en France : «On ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du premier» ([[CCfr:145|article 147]] du [[Code civil (fr)|Code civil]]).

====c - Les empêchements de parenté et d’alliance.====

L’inceste, tabou des tabous, est naturellement l’empêchement à mariage le plus nettement inscrit dans les droits civils français et coranique. En [[France|droit français]], l’[[CCfr:161|article 161]] du [[Code civil (fr)|Code civil]] dispose qu’«&nbsp;en ligne directe, le mariage est prohibé entre tous les ascendants et descendants et les alliés dans la même ligne&nbsp;»; l’[[CCfr:162|article 162]] poursuit : «&nbsp;En ligne collatérale, le mariage est prohibé, entre le frère et la soeur&nbsp;». L’[[CCfr:163|article 163]] (réd. L. n° 72-3 du 3 janvier 1972) dispose que «&nbsp;le mariage est encore prohibé entre l'oncle et la nièce, la tante et le neveu&nbsp;». Il existe une exception inscrite à l’[[CCfr:164|article 164]] : 

:<small>«&nbsp;''Néanmoins, il est loisible au Président de la République de lever, pour des causes graves, les prohibitions portées :'' </small>
:<small>''1° par l’[[CCfr:161|article 161]] aux mariages entre alliés en ligne directe lorsque la personne qui a créé l’alliance est décédée ;'' </small>
:<small>''2°  (abrogé) ;'' </small>
:<small>''3° par l’[[CCfr:163|article 163]] aux mariages entre l’oncle et la nièce, la tante et le neveu&nbsp;».''</small>

En droit algérien, les conjoints doivent être exempts des empêchements absolus ou temporaires au mariage légal<ref>Article 23 du [[Code de la famille (dz)|Code de la famille]]</ref>. Si la règle générale affecte les deux époux, le [[Code de la famille (dz)|Code de la famille]] de 1984 (réd. Ord. 2005) se contente uniquement d’énoncer les empêchements affectant ce qu’il nomme « les femmes prohibées ». On aurait davantage pensé à ce que le mariage fût prohibé, mais dire de la femme qu’elle l’est… Sont absolus les empêchements au mariage légal ceux tenant à la parenté<ref>Article 25 du [[Code de la famille (dz)|Code de la famille]] : «&nbsp;Les femmes prohibées par la parenté sont les mères, les filles, les sœurs, les tantes paternelles et maternelles, les filles du frère ou de la sœur&nbsp;». Les oncles ont donc le droit d’épouser leur nièce, dans le silence du texte</ref> ou à l’alliance<ref>Article 26 du [[Code de la famille (dz)|Code de la famille]] : 
:«&nbsp;Les femmes prohibées par alliance sont : <br/>1) les ascendantes de l’épouse dès la conclusion de l’acte de mariage,<br/> 2) les descendantes de l’épouse après consommation du mariage,<br/> 3) les femmes veuves ou divorcées des ascendants à l’infini,<br/> 4) les femmes veuves ou divorcées des descendants de l’époux à l’infini&nbsp;»</ref> de la femme, ou au fait qu’elle allaite<ref>Article 27 à 29 du [[Code de la famille (dz)|Code de la famille]]</ref>. Rien n’est jusqu’ici donc dit de l’époux en revanche<ref>Article 24 du [[Code de la famille (dz)|Code de la famille]] :«&nbsp;Les empêchements absolus au mariage légal sont :<br/>-la parenté,<br/>-l'alliance,<br/>-l'allaitement&nbsp;»</ref>. Sont temporaires les empêchements affectant les «femmes prohibées» qui sont :<br/>- déjà mariées ;<br/>- en période de « retraite légale » à la suite d’un divorce<ref>En droit français le respect d’un délai de 300 jours après la décision qui prononce le divorce, [[CCfr:261|article 261]] du [[Code civil (fr)|Code civil]]</ref> ou du décès de son mari ;<br/>- «divorcées par trois fois» par le même conjoint pour le même conjoint ;<br/>- qui viennent en sus du nombre légalement permis. <br/>L’article 30 du [[Code de la famille (dz)|Code de la famille]] ajoute, à l’intention de l’époux cette fois-ci qu':
:<small>''«&nbsp;Il est également interdit d’avoir pour épouses deux sœurs simultanément, ou d’avoir pour épouses en même temps une femme et sa tante paternelle ou maternelle, que les sœurs soient germaines, consanguines, utérines ou sœurs par allaitement&nbsp;»''.</small>

Le [[Code de la famille (dz)|Code de la famille algérien]] de 1984 distingue le [[mariage (dz)|mariage]] vicié du mariage [[nullité (dz)|nul]], le premier pouvant entraîner le second<ref>Voir les articles 32 à 35 du [[Code de la famille (dz)|Code de la famille]]<br/>- article 32 : ''«&nbsp;Le mariage est déclaré nul si l’un de ses éléments constitutifs est vicié ou s’il comporte un empêchement, une clause contraire à l’objet du contrat ou si l’apostasie du conjoint est établie&nbsp;»'' ;<br/>- article 33 : ''«&nbsp;Contracté sans la présence du tuteur matrimonial ou la dot, le mariage est déclaré entaché de nullité avant consommation et n’ouvre pas droit à la dot. Après consommation, il est confirmé moyennant la dot de parité (sadaq el mithl) si l’un des éléments constitutifs est vicié. Il est déclaré nul si plusieurs de ses éléments sont viciés&nbsp;»'';<br/>- article 34 : «&nbsp;Tout mariage contracté avec l’une des femmes prohibées est déclaré nul avant et après sa consommation. Toutefois, la filiation qui en découle est confirmée et la femme est astreinte à une retraite légale&nbsp;» ;<br/>- article 35 : «&nbsp;Si l’acte de mariage comporte une clause contraire à son objet, celle-ci est déclarée nulle mais l’acte reste valide&nbsp;»</ref>. En droit français, la théorie et la pratique du mariage putatif s'applique<ref>Voir l'[[CCfr:201|article 201]] du [[Code civil (fr)|Code civil]] :<br/>«&nbsp; ''Le mariage qui a été déclaré nul produit, néanmoins, ses effets à l’égard des époux, lorsqu’il a été contracté de bonne foi'' (al. 1er).<br/> ''Si la bonne foi n’existe que de la part de l’un des époux, le mariage ne produit ses effets qu’en faveur de cet époux'' (al. 2)&nbsp;»</ref>. En Algérie, la [[jurisprudence (dz)|jurisprudence]] admet la [[mariage putatif (dz)|putativité du mariage]] selon la loi de la condition violée, le [[régime matrimonial (dz)|régime matrimonial]] a été liquidé conformément à la loi du premier domicile conjugal<ref>Ancel, Bertrand, Lequette, Yves, [[Batiffol, Henri|Henri Batiffol]] (1905-1989), ''Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé'', préc., 4<sup>ème</sup> éd. Paris : Dalloz, 2001, 820 p. ISBN 2247042872 n° 28.3, «&nbsp;Veuve Moreau&nbsp;»</ref>. où la femme se trouve en quelques mots placée en situation d’infériorité, ce qui laisse présager l’inégalité avérée des sexes contre laquelle la [[Tunisie]], le [[Maroc]] et l’[[Algérie]] dans la loi du 9 juin 1984, et la réforme de 2005, tentent d’apporter des atténuations qui ne convainquent pas les mouvements féministes, ni la Fédération Internationale des ligues des Droits de l’Homme qui dénonce l’immobilisme de l’État algérien<ref>Fédération Internationale des ligues des Droits de l’Homme ''[http://www.fidh.org/rapports/r273.htm Rapport alternatif de la FIDH au rapport initial presenté par la l'Algérie au comité sur l'élimination de la discrimination à l'egard des femmes]'', en ligne, visionné le 13 juin 2006</ref>.

==B - Les noces et leurs effets juridiques.==

===Au regard des dispositions rigoristes du droit algérien===

En droit algérien, sous l’empire du [[Code de la famille (dz)|Code de 1984]], les [[droit (dz)|droits]] et [[obligation (dz)|obligations]] des conjoints étant inscrits dans les textes sacrés, ceux-ci se limitent à quatre articles plus contraignants pour la femme que pour l’homme : si les époux ont des obligations communes<ref>Article 36 du [[Code de la famille (dz)|Code de la famille]] modifié par l'Ordonance de février 2005: «&nbsp;Les obligations des deux époux sont les suivantes :<br/>
1°) Sauvegarder les liens conjugaux et les devoirs de la vie commune;
2°) La cohabitation en harmonie et le respect mutuel dans la mansuétude;
3°) Contribuer conjointement à la sauvegarde de la famille, à la protection des enfants et à leur saine éducation;
4°) La concertation mutuelle dans la gestion des affaires familiales, et l’espacement des naissances;
5°) Le respect de leurs parents respectifs, de leurs proches et leur rendre visite;
6°) Sauvegarder les liens de parenté et les bonnes relations avec les parents et les proches;
7°) Chacun des époux a le droit de rendre visite et d’accueillir ses parents et proches dans la mansuétude.&nbsp;» </ref>


L’épouse, qui a le «droit de visiter ses parents prohibés» et de disposer de ses biens en toute liberté<ref>Article 38 du [[Code de la famille (dz)|Code de la famille]]</ref>, supporte un bien plus lourd fardeau : l’article 39 du [[Code de la famille (dz)|Code de la famille]] énonce que 

:<small>«&nbsp;''L’épouse est tenue de :</small>
:<small>1°) obéir à son mari et de lui accorder des égards en qualité de chef de famille ;</small>
:<small>2°) allaiter sa progéniture si elle est en mesure de le faire et de l’élever ;</small>
:<small>3°) respecter les parents de son mari et ses proches''&nbsp;».</small>

===Au regard du patrimoine de chaque époux===

En [[Algérie|droit algérien]], sur le plan patrimonial, une avancée est notable depuis l'Ordonnance du 27 février 2005<ref>Ordonnance n° 05-02 du 18 moharram 1426 correspondant au 27 février 2005 modifiant et complétant la loi n° 84-11 du 9 juin 1984 portant Code de la famille</ref>. L'article 37 du [[Code de la famille (dz)|Code de la famille]] modifié dispose désormais que: «&nbsp;''Chacun des deux époux conserve son propre patrimoine. Toutefois, les deux époux peuvent convenir, dans l’acte de mariage ou par acte authentique ultérieur, de la communauté des biens acquis durant le mariage et déterminer les proportions revenant à chacun d’entre eux''&nbsp;». On aura noté la récurrence de l’expression « les deux époux » sans considération pour d’autres épouses. La société algérienne tendrait-t-elle à la monogamie ? Dans les métropoles, certainement, mais ailleurs…

En [[France|droit français]], le [[Code civil (fr)|Code civil]], dans le chapitre régissant les obligations qui naissent du [[mariage (fr)|mariage]], insiste sur celles des parents à l’égard de l’enfant. A la différence du droit algérien [[Droit de la famille (fr)|la famille]] est conçue en droit français initialement comme le cercle restreint parents-enfants<ref>Voir en ce sens l'[[CCfr:213|article 213]] du [[Code civil (fr)|Code civil]], [[Loi (fr)|Loi]] n° 70-459 du 4 juillet 1970</ref>: «&nbsp;Les époux assurent ensemble la direction morale et matérielle de la famille. Ils pourvoient à l’éducation des enfants et préparent leur avenir&nbsp;». Il n’est pas question dans ce  [[Code civil (fr)|Code]] de préservation des liens avec les ascendants, les collatéraux ou les proches comme en droit algérien. La famille née du mariage s’émancipe de celle, plus large, qui préserve cependant des droits successoraux<ref>Voir Titre I du Livre Troisième du Code civil, ''Des successions'', art. 718 à 892 du [[Code civil (fr)|Code civil]]</ref>. Ces obligations tiennent à la nutrition, l’entretien et l’éducation de l’enfant<ref>[[CCfr:203|Article 203]] du [[Code civil (fr)|Code civil]]</ref>. Inversement, les enfants devront, en retour, ''«&nbsp;''des aliments à leurs père et mère ou autres ascendants qui sont dans le besoin''&nbsp;»<ref>[[CCfr:205|article 205]] du [[Code civil (fr)|Code civil]]</ref>. Ces obligations sont pour le surplus patrimoniales<ref>[[CCfr:204|Article 204]] à [[CCfr:211|211]] du [[Code civil (fr)|Code civil]]</ref>.

Le [[mariage (fr)|mariage en droit français]] fait naître des devoirs et des droits respectifs des époux<ref>[[CCfr:212|Article 212]] et suivants du [[Code civil (fr)|Code civil]]</ref>. Ils sont bien connus, le [[maire (fr)|maire]] les rappelle aux époux lors des noces civiles : devoir de fidélité, de secours et d’assistance ([[CCfr:212|article 212]] [[Code civil (fr)|C.civ]]), notamment, obligation mutuelle à une communauté de vie ([[CCfr:215|article 215]] alinéa 1<sup>er</sup>). L’égalité est de droit : «chaque époux a la pleine capacité de droit» ; mais, comme en droit algérien, des conventions matrimoniales peuvent affecter les droits et pouvoirs des époux ([[CCfr:216|art. 216]]). L’égalité des sexes et l’émancipation de la femme s’inscrit au fur et à mesure des lois nouvelles. Par exemple, l’[[CCfr:223|article 223]]<ref>L. n° 85-1372 du 23 déc. 1985</ref> prévoit que «&nbsp;''Chaque époux peut librement exercer une profession, percevoir ses gains et salaires et en disposer après s’être acquitté des charges du mariage''&nbsp;». De plus, «&nbsp;''chaque époux administre, oblige et aliène seul ses biens personnels''&nbsp;»<ref>[[CCfr:225|art. 225]] du [[Code civil (fr)|Code civil français]]</ref>. Ces dispositions-ci ne sont pas affectées par le choix du régime matrimonial<ref>[[CCfr:226|art. 226]]</ref>.

La preuve du mariage est similaire en droit algérien et en droit français : le [[Code de la famille (dz)|Code de la famille]] de 1984 prévoit en son article 22 que «&nbsp;''le mariage est prouvé par la délivrance d’un extrait du registre de l’[[état civil (dz)|état civil]] (…)&nbsp;''». Dans les régions éloignées des métropoles, l’acte d’état civil risque d’être négligé ; il est alors demandé au [[juge (dz)|juge]], comme souvent dans le [[Code de la famille (dz)|Code de 1984]], de rendre le [[mariage (dz)|mariage]] valide «par jugement si, toutefois, les éléments constitutifs du mariage sont réunis conformément aux dispositions de la présente loi. Cette formalité accomplie, il est inscrit à l’état civil.» (ibid.). Le [[droit civil (fr)|droit civil français]] s’en remet également au registre de l’[[état civil (fr)|état civil]]<ref>[[CCfr:194|Article 194]] du [[Code civil (fr)|Code civil français]]</ref>. Il traite au surplus de la possession d’état qui «ne pourra dispenser les prétendus époux qui l’invoquent respectivement, de représenter l’acte de célébration du mariage devant l’officier d’état civil»<ref>[[CCfr:195|Article 195]], voir aussi les articles [[CCfr:196|196]] et [[CCfr:197|197]] du [[Code civil (fr)|Code civil français]]</ref>.

===Au regard de l'acquisition de la nationalité===

====L'acquisition de la nationalité française====
Un droit fondamental attaché au mariage d’un(e) Algérien(ne) en [[France]] est l’octroi de la [[nationalité (fr)|nationalité française]]. Celui-ci vient d’être aménagé par la ''[[JORF:INTX0300040L|loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003, relative à la maîtrise de l’immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité]]''<ref>J.O.R.F. n° 274 du 27 novembre 2003, p. 20136 ; voir aussi la décision du [[Conseil constitutionnel (fr)|Conseil constitutionnel]] [[JORF:CSCL0306969S|n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003]] et dans l'attente de la loi dite ''Sarkozy II'' qui pourrait-être adopté autour du 1<sup>er</sup> juillet 2006</ref>. Un nouvel [[CCfr:21-2|article 21-2]] du [[Code civil (fr)|Code civil]] dispose que <br/>
:«&nbsp;''l'étranger ou apatride qui contracte mariage avec un conjoint de nationalité française peut, après un délai de deux ans à compter du mariage, acquérir la nationalité française par déclaration à condition qu'à la date de cette déclaration la communauté de vie tant affective''<ref>On imagine bien mal le juge exercer un contrôle des affects, il n’est guère formé à la psychologie, même si par expérience il décèlera les couples d’amour et les mariages blancs</ref> ''que matérielle n’ait pas cessé entre les époux et que le conjoint français ait conservé sa nationalité. Le conjoint étranger doit en outre justifier d’une connaissance suffisante, selon sa condition, de la langue française (al. 1er)&nbsp;''»<ref>Quel dommage que le législateur ne se soit inspiré d’expériences étrangères, comme en Suède, où le suédois est enseigné aux étrangers dès leur entrée sur le territoire ! On rétorquera évidemment que les flux migratoires ne sont pas les mêmes ici et là ; mais c’est une occasion manquée de créer des emplois-jeunes en faveur des enfants issus des précédents flux migratoires</ref>. ;<br/> 
:''Le délai de communauté de vie est porté à trois ans lorsque l’étranger, au moment de sa déclaration, ne justifie pas avoir résidé de manière ininterrompue pendant au moins un an à compter du mariage&nbsp;''» (al. 2) ;... <br/>
Le Code civil reste inchangé quant aux conditions de perte de la nationalité française à la demande de l’intéressé(e)<ref>[[CCfr:23|Article 23]] et suivants du [[Code civil (fr)|Code civil]]</ref> dans l’hypothèse où l’époux français veut pleinement intégrer la nationalité algérienne en rompant toute attache avec la [[France]].

====L'acquisition de la nationalité algérienne====
L’acquisition de la nationalité algérienne pour le conjoint français s’opère par voie de naturalisation par [[décret (dz)|décret]]. La naturalisation est soumise à sept conditions définies à l'article 10 du [[Code de la nationalité (dz)|Code algérien de la nationalité]]<ref>[[Ordonance (dz)|Ordonance]] N° 70-86 du 15 déc. 1970 portant  [[Code de la nationalité (dz)|Code de la nationalité]]</ref>: 

:<small>«&nbsp;''L'étranger qui en formule la demande, peut acquérir la nationalité algérienne, à condition:'' </small>
:<small>1°) ''d'avoir sa résidence en Algérie depuis 7 ans au moins au jour de la demande; ''</small>
:<small>2°) ''d'avoir sa résidence en Algérie au moment de la signature du décret accordant la naturalisation; ''</small>
:<small>3°) ''d'être majeur; ''</small>
:<small>4°) ''d'être de bonne moralité et de n'avoir fait l'objet d'aucune condamnation infamante; ''</small>
:<small>5°) ''de justifier de moyens d'existence suffisants; ''</small>
:<small>6°) ''d'être sain de corps et d'esprit; ''</small>
:<small>7°) ''de justifier de son assimilation à la communauté algérienne.'' &nbsp;»</small>

La demande est adressée au [[ministre de la justice (dz)|ministre de la justice]] qui peut toujours la rejeter dans les conditions de l'article 26 ci-après.  On le voit, en quelques articles, le [[Code de la famille (dz)|Code algérien de la famille]] révèle que l’[[Algérie]] n’est pas spécialement terre d’immigration ; s’il a l’avantage de la concision, certaines conditions de naturalisation sont des obstacles dirimants à l’acquisition de la [[nationalité (dz)|nationalité]] à brève échéance, pour le futur époux désirant devenir Algérien et se conformer au Code de la famille. Certaines conditions de « bonne moralité» ou de «moyens d’existence suffisants» sont-ils réellement liés à la question de la nationalité ? N’y a-t-il pas double emploi en exigeant une résidence en Algérie de sept ans (contre deux ans en France) au moins et l’assimilation à la communauté algérienne ? Qu’est-ce qu’être assimilé à un peuple ? Parler sa langue, comme en droit français, sans doute ; mais aussi ses croyances, ses us et coutumes. On comprend qu’il est plus facile pour un Algérien de s’établir en France que l’inverse, et d’en acquérir la nationalité. Il est plus aisé encore d’obtenir une carte de résident, sauf fraude<ref>Les «mariages blancs» en vue d’acquérir la nationalité française demeurent une réalité prégnante</ref>, pour les ressortissants Algériens<ref>Accord du 27 décembre 1968, décret du 18 mars 1969 - voir [[Batiffol, Henri]] (1905-1989) et Paul Lagarde, ''Traité de droit international privé'', t. 1, 8ème éd. Paris : 1993, [[Librairie générale de droit et de jurisprudence]], n° 164-2 (13), ISBN 2-275-00514-5 </ref>. Aussi la loi précitée du 27 novembre 2003 porte d’un délai d’un à deux ans la durée de [[mariage (fr)|mariage]] exigée pour la délivrance de plein droit de la carte de [[résidence (fr)|résident]] à tout étranger séjournant régulièrement en France et marié à un ressortissant français, à condition que la communauté de vie n’ait pas cessé, que le conjoint ait conservé la nationalité française et, lorsque le mariage a été célébré à l’étranger, qu’il ait été transcrit préalablement sur les registres de l’[[état civil (fr)|état civil français]]<ref>art. 22 à 24 de la [[JORF:INTX0300040L|Loi n°2003-1119 du 26 novembre 2003]] précitée, validés par le [[Conseil constitutionnel (fr)|Conseil constitutionnel]] (Décision [[JORF:CSCL0306969S|N° 2003-484 DC du 20 novembre 2003, J.O.R.F. n° 274 du 27 novembre 2003, p. 20154]]</ref>.

On le sait, le mariage se subdivise facultativement en France et obligatoirement en Algérie en un mariage religieux. Sur le plan des conflits de lois, MM. Batiffol et Lagarde s’interrogent sur le fait de savoir si le mariage religieux prononcé en Algérie entre un(e) Français(e) et un(e) Algérien(ne) doit être regardé comme matière de statut personnel, soumise à la loi nationale, ou matière de forme soumise à la loi du lieu de célébration ? Ils trouvent la réponse à cette question dans l’arrêt « Caraslanis » décidant que ''«&nbsp;la question de savoir si un élément de célébration du mariage appartient à la catégorie des règles de forme ou à celle des règles de fond devait être tranchée par les juges français suivant lesquelles le caractère religieux ou laïc du mariage est une question de forme&nbsp;»''<ref>[[Batiffol, Henri]] (1905-1989) et Paul Lagarde, ''Traité de droit international privé'', t. 1, 8ème éd. Paris : 1993, [[Librairie générale de droit et de jurisprudence]], ISBN 2-275-00514-5 préc., n° 292 ;<br/> Cass. Civ. 22 juin 1955, dans<br/>Ancel Bertrand et Yves Lequette, ''Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé'', 4ème éd. Paris: Dalloz, 2001, 820 p. ISBN 2-247-04287-2 n° 27  : validité en l’espèce d’un mariage civil en France d’un Grec nonobstant l’exigence de sa loi nationale d’un [[mariage (gr)|mariage]] religieux</ref>. L’Algérie n’étant pas liée par la ''[http://www.hcch.net/index_fr.php?act=conventions.text&cid=88 Convention du 14 mars 1978 sur la célébration et la reconnaissance de la validité des mariages]'', les solutions aux conflits de lois franco-algériens demeurent du domaine prétorien.

Du point de vue du [[juge (fr)|juge français]] au regard du [[Algérie|droit algérien]], selon la catégorie de qualification française, la ''[[lex loci celebrationis]]'' régit les conditions de forme, consiste dans quelques articles du [[Code de la famille (dz)|Code de 1984]]. Selon l’article 18 du Code de 1984, ''«&nbsp;L’acte de mariage (civil) est conclu devant un [[notaire (dz)|notaire]] ou un [[fonctionnaire (dz)|fonctionnaire]] légalement habilité (…)&nbsp;»'', sous réserve des dispositions afférentes au consentement des époux<ref>Voir art. 9 préc.</ref>. L’article 19 autorise l’insertion de toute clause que les époux jugent utiles, sous la même réserve, l’article 20 autorise le mandat sur procuration, l’article 21 renvoie au «&nbsp;Code de l'état civil applicables en matière de procédure d'enregistrement de l’acte de mariage&nbsp;».

=L’effacement et la rupture de l’union maritale franco-algérienne comparés.=

Mariage non consommé, violences conjugales ou sur enfants, différends patrimoniaux, discordes familiales, les droits [[France|français]] comme [[Algérie|algérien]] prévoient les cas de divorce et de séparation de corps. C’est sans doute en ce domaine que la précarité de la situation de la femme algérienne est la plus alarmante, l’époux étant en droit de [[répudiation (dz)|répudier]] une épouse, sur quoi nous passerons brièvement compte tenu des recherches approfondies déjà effectuées à ce sujet (A), puis sur les cas de divorce, de leurs conditions et de leurs effets (B).

==A - La rupture unilatérale du lien matrimonial.==

En Algérie comme en France, le mariage se dissout par la mort de l’un des époux et par le divorce légalement prononcé. Il reste une spécificité musulmane.

L’hypothèse est, dans le cadre de cette étude, d’école, compte tenu du très faible nombre de femmes franco-algériennes (et moins encore franco-algériens) vivant en Algérie, la répudiation musulmane (1) étant contraire à l’ordre public international français, comme vient de le réaffirmer la [[Cour de cassation (fr)|Cour de cassation]]. En dehors de ce cas extrême, en droit algérien comme en droit français, le divorce peut survenir à la suite d’autres sortes d’initiatives unilatérales (2) : mariage pour faute, divorce pour rupture de la vie commune ; il peut enfin intervenir d’un commun accord (3) : divorce demandé par l’un et accepté par l’autre époux, divorce sur demande conjointe. On s’intéressera enfin à la spécificité pour la femme algérienne répudiée ou divorcée quelques effets de la rupture du lien conjugal (4).

===1 - La répudiation en droit algérien de la famille.===

Se réclamant de précédents antiques (en [[droit romain]], le ''[[divortium]]'' concurrençait le ''[[repudium]]''), mais aussi médiévaux occidentaux<ref>Au Moyen-Âge, ''«&nbsp;L'Église condamne donc l'adultère, plus gravement encore lorsqu'il est commis avec l'épouse du voisin ou consommé avec une juive, une païenne ou une femme de condition servile. Dans ce dernier cas, si l'union débouche sur la naissance d'un enfant, le pénitentiel oblige le mari à affranchir la femme et / ou l'enfant. Certains prévoient la répudiation d'épouses pour cause d'adultère car, comme le souligne Philippe de Novare au milieu du xiiie siècle, lorsque les femmes ''font folie et vilenies de leur corps'', non seulement elles ''se déshonorent et s'avilissent elles-mêmes mais salissent également leur lignage''. Dans cet acte de chair extra-conjugal, ce n'est pas seulement le couple qui est menacé, mais l'ensemble des membres de la famille sur qui l'opprobre rejaillit&nbsp;»''. Source : Encyclopédie Encarta 2003. Il faut y voir la source de la dissolution du lien conjugal pour faute plutôt que de s’arrêter à la répudiation</ref>, la répudiation islamique (talâk) remonterait au VIIème siècle selon l’étude de Roula El-Husseini Begdache<ref>El-Husseini Begdache, Roula, ''Le droit international privé français et la répudiation islamique'', thèse Paris II, dir. J. FOYER, 7 janv. 1999., Paris : 2002, L.G.D.J. 305 p. ISBN 2-275-02184-1</ref>, les droits maghrébins ayant tous fait l’objet de réformes (ou «réformettes» selon certains), cette thèse ne sera malheureusement pas exploitée à titre comparatif contemporain de ces droits, car elle ne recouvre point le droit comparé franco-algérien du mariages, quoi qu’il faille s’investir dans la Loi sacrée, le [[Coran]] et dans la [[sharî’a]] qui «&nbsp;désigne la loi dans sa version la plus englobante, c’est-à-dire l’ensemble des normes morales, religieuses et juridiques contenues dans le Coran et dans la Sunna (tradition prophétique) qui nous est connue à travers des hadîth (dires et faits) attribués au prophète de l’Islam, Mahomet ; le fikh est la « connaissance » des normes tirées de la sharî’a par les savants, les gouvernants et les juges (fukahâ c’est-à-dire spécialistes du fikh ou « jurisconsultes ») au cours de l’histoire des sociétés musulmanes et le terme technique désignant la science de la sharî’a&nbsp;»<ref>op. cit., n° 6, p. 4</ref>. Celle-ci ne nous est malheureusement pas d’un grand secours dans la mesure où elle n’aborde guère les répudiations<ref>Voir Philippe Jestaz, «&nbsp;l’égalité et l’avenir du droit de la famille&nbsp;», ''L'Avenir du droit [Texte imprimé] : mélanges en hommage à François Terré'', Paris : Presses universitaires de France : Dalloz : Ed. du Juris-Classeur, 1999 p. 337, ISBN 2-13-050142-7 (P.U.F.), ISBN 2-247-03642-2 (Dalloz), ISBN 2-7110-0037-0 (Éditions du Juris-Classeur)</ref> issues de mariages mixtes, non plus que le [[Code de la famille (dz)|Code de la famille]] de 1984 qui ne traite que des [[dissolution (dz)|dissolutions]] de mariages entre Algériens, dans le silence du pouvoir réglementaire sur le droit international privé des mariages<ref>Article 31 al. 2 du [[Code de la famille (dz)|Code de la famille]] préc.</ref>. La très intéressante recherche sur les qualifications de M. El-Husseini Begdache (in I<sup>ère</sup> partie de la thèse) se trouve contrecarrée par le [[droit civil (fr)|droit civil français]]. Au surplus, seul le mariage islamique peut être rompu par répudiation : ''«&nbsp;De fait, la célébration d’un mariage civil entre époux musulmans fait échec à la faculté de répudiation quelque soit le statut personnel des intéressés. Par suite, un musulman marié civilement ne pourra pas répudier son épouse. La question peut se poser dans le cas où un étranger de statut musulman, marié civilement en France, serait tenté de répudier son épouse dans son pays d’origine. Selon notre analyse, cette démarche est impossible dans la mesure où la faculté de résiliation unilatérale du mariage n’a pu naître, puisque le contrat de mariage islamique où elle trouve sa source n’a pas été conclu&nbsp;»''<ref>El-Husseini Begdache, Roula, op. cit., n° 114</ref>. C’est une condition de fond. À noter qu’après la « triple répudiation », le mari ne peut reprendre son épouse passé un certain délai, et après que sa femme se soit remariée et que ces secondes noces aient elles mêmes été rompues<ref>Salah-Bey, Mohammed-Cherif, op cit. n° 40</ref>.

La règle de conflit de lois française en matière de divorce procède en effet de l’[[CCfr:309|article 309]] du [[Code civil (fr)|Code civil]], disposition unilatéraliste, selon laquelle 
:''«&nbsp;le divorce et la séparation de corps sont régis par la loi française :'' <br/>
:''- lorsque l’un et l’autre époux sont de nationalité française ; <br/>''
:''- lorsque les époux ont, l’un et l’autre, leur domicile sur le territoire français ;<br/>''
:''- lorsqu’aucune loi étrangère ne se reconnaît compétente, alors que les tribunaux français sont compétents pour connaître du divorce ou de la séparation de corps&nbsp;».'' 

Notre étude portant sur les mariages mixtes, le juge français repoussera la répudiation<ref>Audit, Bernard, ''Droit international privé'', Paris : Economica, 2000, 973 p. ISBN 2-7178-4902-5, n° 231, 300, 304, 309, 664, 666, 668. <br/>Mayer, Pierre, Heuzé, Vincent, ''Droit international privé'', Paris : Montchrestien, 2004, 784 p. ISBN 2-7076-1388-6 <br/> Cf. Courbe, Patrick, «&nbsp;Le rejet des répudiations musulmanes&nbsp;», ''Recueil Dalloz'' 2004.815 ; Cass. Civ. 1re, 17 février 2004, ''Recueil Dalloz'' 2004.829</ref> comme absente des causes légales de dissolution du lien conjugal et comme contraire à la conception française de l’ordre public et à l’égalité des sexes, voire à la [[Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales]]<ref>En ligne, http://conventions.coe.int/Treaty/FR/Treaties/Html/005.htm visionné le 16 juin 2006</ref>.

On pourrait s’interroger sur l’hypothèse d’une épouse binationale, Française et Algérienne. La [[Cour de cassation (fr)|Cour de cassation française]] a tranché en faveur de l’application du seul droit français<ref>Cass. Civ. 1re , 13 oct. 1992, D. 1993.85, n. Courbe, Patrick ; D. 1993 somm. 351 ; Juris-Classeur Périodique, édition Générale 1993, II, 22036 n. Martine Béhar-Touchais ; ''Revue critique de droit international privé'' 1993.41, n. P. Lagarde ; Journal du droit international (Clunet) 1993.97, n. Yves Lequette : cas de deux époux étrangers dont l’un a acquis la nationalité française tout en conservant sa nationalité d’origine, cette nationalité française peut seule être prise en compte par le [[juge (fr)|juge français]] saisi directement d’une demande en [[divorce (fr)|divorce]]. À supposer que par ''équivalence'' l’on considère la répudiation musulmane comme moyen licite de dissolution des liens du mariage (quod non), l’[[CCfr:309|article 309]] du [[Code civil (fr)|Code civil]] ferait obstacle à l’application de la loi algérienne ou coranique</ref>. Si cette femme décide de demeurer en Algérie, quel sera son sort ?

Le [[Code de la famille (dz)|Code de la famille]] algérien de 1984 ne répond pas à la question, pas plus qu’il n’aborde frontalement la répudiation islamique, question incluse implicitement dans les règles gouvernant les [[divorce (dz)|divorces]] mais en réalité régentées par le droit musulman. Il n’en aménage pas moins les conséquences, principalement [[patrimoine (dz)|patrimoniales]]. Un auteur cité par M. El-Husseini Begdache<ref>op. cit., n° 138 : Salah-Bey, J.-Cl. Dr. comp., v° AGERIE, n° 82; voir l'article 52 du [[Code de la famille (dz)|Code algérien de la famille]] de 1984</ref>, M. Salah-Bey, auteur algérien, affirme que «&nbsp;l’allocation d’une somme d’argent à l’épouse répudiée, outre la dot différée et la nafaka se confond toujours avec des dommages-intérêts. Cet auteur tranche ainsi le débat qui a divisé les jurisconsultes musulmans en faveur de la nature de la libéralité de la mut’a. Selon cette opinion, la mut’a étant une libéralité, le mari ne saurait être contraint à la verser ; seuls des dommages-intérêts pourraient être éventuellement alloués par le [[juge (dz)|juge]] conformément à l’article 52 du Code algérien de la famille&nbsp;». Ce dernier dispose : «&nbsp;Si le juge constate que le mari aura abusé abusivement usé de sa faculté de divorce (répudiations incluses), il accorde à l’épouse le droit aux dommages et intérêts pour (le) préjudice qu’elle a subi. (…)&nbsp;».

===2 - Les autres divorces sur demande unilatérale.===

De manière générale, en [[Algérie|droit algérien]], le divorce est la «&nbsp;[[dissolution (dz)|dissolution]] du mariage&nbsp;» dans le Code algérien de la famille de 1984, ''«&nbsp;il intervient par la volonté de l’époux ou à la demande de l’épouse dans la limite des cas prévus aux articles 53 et 54&nbsp;»''<ref>Article 48 du [[Code de la famille (dz)|Code de la famille]]</ref>. La porte est donc ouverte à la [[répudiation (islam|répudiation islamique]] évoquée plus haut, la seule volonté de l’homme s’opposant à une demande de divorce limitée comme nous le verrons. Néanmoins, le Code de la famille algérien a judiciarisé le divorce civil : celui-ci ne peut-être établi que par [[jugement (dz)|jugement]] précédé d’une tentative de conciliation du [[juge (dz)|juge]], qui ne saurait excéder un délai de 3 mois<ref>Article 49 du [[Code de la famille (dz)|Code de la famille]]</ref>. L’épouse peut être ''reprise'' -comme la femme répudiée- par l’époux, sans acte judiciaire lors de la conciliation, sur acte après jugement de divorce <ref>Article 50 du [[Code de la famille (dz)|Code de la famille]]</ref>. Suit une disposition fortement inspirée par le droit coranique : «&nbsp;Tout homme ayant divorcé (entendre répudié) son épouse par trois fois successives ne peut la reprendre qu’après qu’elle ne soit remariée avec quelqu’un d’autre, qu’elle en soit divorcée ou qu’il meurt après avoir cohabité&nbsp;»<ref>Article 51 du [[Code de la famille (dz)|Code de la famille]]</ref>. La contrepartie des divorces unilatéraux et des répudiations infondés consiste dans une prestation compensatoire sans remise en cause de l’acte de volonté unilatéral : la femme a droit à des [[dommage-intérêt (dz)|dommages-intérêts]] pour le [[préjudice (dz)|préjudice]] qu’elle a subi, elle a en principe la garde des enfants et doit retourner auprès de son [[tuteur matrimonial (dz)|tuteur matrimonial]] ; si celui-ci n’accepte pas ce retour, c’est au mari de pourvoir, au droit au logement de la femme et des enfants «&nbsp;selon [ses] possibilités&nbsp;». Subsistent deux exceptions : «&nbsp;Est exclu de la décision, le domicile conjugal s’il est unique. Toutefois, la femme divorcée perd ce droit une fois remariée ou convaincue de faute immorale dûment établie&nbsp;»<ref>Article 52 du [[Code de la famille (dz)|Code de la famille]]</ref>. Le sort de la femme est donc suspendu à la volonté du mari et ses droits sont eux-mêmes ténus ; on le voit nettement avec la retraite légale (‘Idda) .

En [[France|droit français]], avant la réforme de la ''loi n°2004-39 du 26 mai 2004'', le [[divorce (fr)|divorce]] pouvait être demandé par un époux unilatéralement sous réserve d'acceptation par l'autre, lorsque le premier faisait état «&nbsp;d'un ensemble de faits, procédant de l'un et de l'autre, qui rendent intolérable le maintien de la vie commune&nbsp;». Cette disposition a été réformée pour '''rendre le divorce plus pacifique''' v. l'[[CCfr:242|article 242]] du [[Code civil (fr)|Code civil]]. Dès lors, le juge, s'il a acquis la conviction que chacun des époux a donné librement son accord, prononce le [[divorce (fr)|divorce]] et statue sur ses conséquences<ref>[[CCfr:242|Article 242]] du [[Code civil (fr)|Code civil]]</ref>, ''Lorsque le lien conjugal est définitivement altéré'' s'ouvre le droit droit à une demande de divorce unilatérale<ref>[[CCfr:237|Article 237]] du [[Code civil (fr)|Code civil]]</ref>. Cette altération doit être définitive et résulter de la «&nbsp;''cessation de la communauté de vie entre les époux, lorsqu'ils vivent séparés depuis deux ans''&nbsp;» lors de l'assignation en divorce<ref>[[CCfr:238|Article 238]] du [[Code civil (fr)|Code civil]]</ref>.

Le plus commun des cas d’ouverture unilatérale de demande de divorce en droit français est le divorce pour faute<ref>[[CCfr:242|Article 242]] du [[Code civil (fr)|Code civil]] à [[CCfr:246|Article 242]] du [[Code civil (fr)|Code civil]]</ref>. (La [[jurisprudence (fr)|jurisprudence]] est abondante sur l'[http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=LEGI&nod=ACAXXXXXXXX5X00242AAXXAA ancien article 242], fort semblable à l'[[CCfr:242|actuel]]. Peu de différences, donc avec la nouvelle version : la jurisprudence antérieure à la réforme de 2004 est ''mutatis mutandi'' transposable en 2006). Ne sera ici retenu que le  «&nbsp;''zèle excessif touchant la pratique de la religion, lorsqu’il est source de perturbation dans la vie familiale''&nbsp;»<ref>Cass. Civ. 2ème, 25 janv. 1978, Gazette du Palais 1978, 2, 505 note Barbier</ref>. Le fanatisme, l’extrémisme religieux peuvent être périlleux pour la famille. Les excès en tout genre le sont<ref>Voir déjà le [[Coran]], [[sourate]] 4, 15. «&nbsp;''Celles de vos femmes qui forniquent, faites témoigner à leur encontre quatre d'entre vous. S'ils témoignent, alors confinez ces femmes dans vos maisons jusqu'à ce que la mort les rappelle ou qu'Allah décrète un autre ordre à leur égard''&nbsp;»</ref>. Inversement le jugement du 1er avril 2008 rendu par le TGI de Lille, qui a sucité un immense émoi s'agissant de mariage arrangé avec une femme qui aurait dû être vierge avant ce mariage, n'en finit pas de faire couler de l'encre (le parquet a interjeté appel, sur demande de la Chancellerie, de la décision des premiers juges d'annuler le mariage pour erreur sur les qualités essentielles de l'un des époux)<ref>V. blog Dalloz, Lundi 2 juin 2008 par H. Fulchiron</ref>.

En [[Algérie|droit algérien]], l’épouse n’a le choix qu’entre sept cas de demande de divorce pour faute ou fait assimilé, dont il faut exclure un cas, l’infirmité empêchant la réalisation du but visé par le mariage (la procréation)<br/>
:Article 53, al. 2 du [[Code de la famille (dz)|Code de la famille]]:
:<small>«&nbsp;''Il  est permis à l’épouse de demander le divorce pour les causes ci-après :''</small>

:<small>''1°) pour défaut de paiement de la pension alimentaire prononcée par jugement à moins que l'épouse eut connu l'indigence de son époux au moment du mariage (sous réserve des articles 78, 79 et 80 de la présente loi).</small>
:<small>''(...)''</small>
:<small>3°) pour refus de l'époux de partager la couche de l’épouse pendant plus de quatre mois.</small><ref>À comparer en droit français, Bruguière, D. 2000 chron. 10 (devoir conjugal) ; «&nbsp;est fautive la non consommation du mariage ou ses limitations dans les rapports intimes imposées par l’un des époux&nbsp;» ; <br/> Voir par exemple Amiens, 28 févr. 1996, Gazette du Palais, 1996, 2, 445.<br/>En droit musulman, il est constant que la consommation du mariage opère dès «le transfert (sic) de l’épouse au domicile conjugal, l’isolement dans la chambre nuptiale, la fermeture de la porte… » [[Cour suprême (dz)|Cour suprême (dz)]], 2 oct. 1989 ; Salah-Bey, op. cit., n° 41</ref>
:<small>4°) pour condamnation du mari à une peine Infamante privative de liberté pour une période dépassant une année, de nature à déshonorer la famille et rendre impossible la vie en commun et la reprise de la vie conjugale.</small>
:<small>5°) pour absence de plus d'un an sans excuse valable ou sans pension d'entretien,</small><ref>Faut-il penser que le divorce ne peut être demandé même passé un an si l’époux continue de verser la pension d’entretien ?</ref>
:<small>6°) pour tout préjudice légalement reconnu comme tel, notamment par la violation des dispositions contenues dans les articles 8 et 37,</small>
:<small>7°) pour toute faute immorale gravement répréhensible établie.''&nbsp;»</small><ref>Ces fautes immorales pouvant être l'adultère (néanmoins, le Prophète, dans sa miséricorde, ajoute : « ''Les deux d'entre vous qui l'ont commise'' [la fornication], ''sévissez contre eux. S'ils se repentent ensuite et se réforment, alors laissez-les en paix. Allah demeure Accueillant au repentir et Miséricordieux'' », l'inceste ou autres crimes et délits contre les enfants, violences conjugales, si difficiles à prouver… <br/>
Voir comparativement en droit français, le droit à réparation cumulatif et distinct du divorce : «&nbsp;Viole l'[[CCfr:1382|article 1382]] du [[Code civil (fr)|Code civil]] l'[[arrêt (fr)|arrêt]] qui rejette la demande de [[dommage-intérêt (fr)|dommages-intérêts]] fondée sur ce texte en retenant que les violences alléguées à l'encontre du mari s'inscrivent dans les griefs formulés au titre du [[divorce (fr)|divorce]] lui-même qui a été prononcé aux torts partagés et qu'il n'apparaît pas, dans ces conditions, que l'épouse justifie d'un préjudice distinct de celui résultant de la séparation, alors que les violences invoquées étaient à l'origine d'un préjudice distinct de celui résultant de la rupture de la vie commune&nbsp;». (Cass. Civ. 2ème, 28 février 1996, B. II, n° 47, p. 29 ; Revue trimestrielle de droit civil 1996.372, obs. J. Hauster).</ref>

L’abandon du domicile conjugal en droit algérien par l’un des époux peut entraîner divorce judiciairement prononcé ouvrant droit à dommages-intérêts en faveur de la partie qui subit le préjudice<ref>Article 55 du [[Code de la famille (dz)|Code de la famille]]</ref>. La [[jurisprudence (fr)|jurisprudence]] française en fait également une cause de divorce sur le fondement de l’[[CCfr:242|article 242]] du [[Code civil (fr)|Code civil]], alors que cet abandon de famille est volage et injustifié, ce qu’apprécient souverainement les juges du fond<ref>Cass. Civ. 2ème, 30 novembre 2000 : «(…) attendu que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des preuves que la cour d'appel énonce, par motifs propres et adoptés, que le comportement de M. Y... à l'égard de son épouse ne justifiait pas la décision de celle-ci de quitter le domicile conjugal et que ce départ constituait ainsi une faute de sa part ; Et attendu qu'en retenant, par motifs adoptés, que les faits imputés à l'épouse constituaient des causes de divorce au sens de l'[[CCfr:242|article 242]] du [[Code civil (fr)|Code civil]], ce dont il résultait que la double condition exigée par ce texte était constatée, la cour d'appel a, par une motivation suffisante, justifié sa décision (…)» : B. II, n° 157, p. 111</ref>.

===3 - Les divorces d’un commun accord.===

En [[France|droit français]], on pourrait dire du mariage sur demande conjointe des époux est la formule la plus douce de dissolution du lien conjugal. Il est régi par les articles [[CCfr:230|230]] et [[CCfr:232|232]] du [[Code civil (fr)|Code civil]], dont on retiendra qu'il «&nbsp;''peut être demandé conjointement par les époux lorsqu'ils s'entendent sur la rupture du mariage et ses effets en soumettant à l'approbation du juge une convention réglant les conséquences du divorce''&nbsp;»<ref>[[CCfr:230|Article 230]] du [[Code civil (fr)|Code civil français]]</ref>. Dès lors, celui-ci homologue ou non la convention et prononce ou non le divorce s'il a «&nbsp;''acquis la conviction que la volonté de chacun des époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé [...et] s'il constate que la convention préserve [suffisamment] les intérêts des enfants ou de l'un des époux''&nbsp;» ([[CCfr:230|article 232]] du [[Code civil (fr)|Code civil français]])<ref>Comp. Cass. Civ. 1re section, 17 avril 1953, in Ancel, Bertrand, Lequette, Yves, [[Batiffol, Henri]] (1905-1989), ''Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé'', Paris : Dalloz, 2001, 820 p. ISBN 2-247-04287-2 , n° 26, arrêt «&nbsp;Rivière&nbsp;» : effet atténué de l’[[ordre public (fr)|ordre public]] s’agissant de deux ressortissants étrangers, dont une partie était [[naturalisation (fr)|naturalisée française]] dans le cadre d’un divorce : application du [[domicile (fr)|domicile]] commun identique à la loi personnelle du mari et à la ''loi du for''</ref>.

À rapprocher du divorce, la séparation de corps peut s’inscrire dans les cas de rupture unilatérale ou bilatérale. L’épouse est ici encore largement défavorisée. Le [[Code la famille (dz)|Code la famille de 1984]] prévoit que «&nbsp;L'épouse peut se séparer de son conjoint moyennant réparation (khol'â.) après accord sur celle-ci. En cas de désaccord, le juge ordonne le versement d'une somme dont le montant ne saurait dépasser la valeur de la dot de parité à l'époque du jugement&nbsp;»<ref>Article 54 du [[Code la famille (dz)|Code la famille]]</ref>. Disposition originale, il est prévu que «&nbsp;si la mésentente s'aggrave entre les époux et si le tort n'est pas établi, deux arbitres doivent être désignés pour les réconcilier (al. 1). Les deux arbitres, l'un choisi parmi les proches de l’époux et l'autre parmi ceux de l'épouse sont désignés par le [[juge (dz)|juge]], à charge pour lesdits arbitres de présenter un rapport sur leur office dans un délai de deux mois (al. 2).&nbsp;»<ref>Article 56 du [[Code la famille (dz)|Code la famille]]</ref>. Enfin, les jugements de divorce ne sont pas susceptibles d’appel sauf dans leurs aspects matériels<ref>Article 57 du [[Code la famille (dz)|Code la famille]]</ref>.

Le [[Code civil (fr)|Code civil français]] régit, aux articles [[CCfr:296|296]] et suivants, la [[séparation de corps (fr)|séparation de corps]], qui, selon cette disposition, peut être prononcée à la demande de l’un des époux dans les mêmes cas et aux mêmes conditions que le [[divorce (fr)|divorce]]. Une demande reconventionnelle en divorce peut être faite par l'époux contre lequel la séparation de corps est demandée<ref>[[CCfr:297|Article 297]] du [[Code civil (fr)|Code civil français]]</ref>. La procédure suivie est celle propre au divorce<ref>[[CCfr:298|Article 298]] du [[Code civil (fr)|Code civil français]]</ref>; ses conséquences sont régies par les articles [[CCfr:299|299]] et suivants : «&nbsp;''la séparation de corps ne dissout pas le mariage mais elle met fin au devoir de cohabitation''&nbsp;». Elle entraîne toujours séparation de biens<ref>[[CCfr:298|Article 298]] al. 1<sup>er</sup> du [[Code civil (fr)|Code civil français]]</ref>. Le devoir de secours subsiste. Les effets sont, autrement, ceux du divorce que l’on sait protecteur des intérêts de chaque époux<ref>[[CCfr:304|Article 304]] du [[Code civil (fr)|Code civil français]]</ref>. La [[séparation de corps (fr)|séparation de corps]] peut prendre fin par la reprise volontaire de la vie commune ; elle sera constatée par [[acte notarié (fr)|acte notarié]] ou déclaration à l’officier d’[[état civil (fr)|état civil]]. En outre, «&nbsp;''la séparation de biens subsiste sauf si les époux adoptent un nouveau régime matrimonial suivant les règles de l'article [[CCfr:1397|1397]]''&nbsp;»<ref>[[CCfr:305|Article 305]] du [[Code civil (fr)|Code civil français]]</ref>. Enfin, dans tous les cas de séparation de corps, celle-ci peut être convertie en divorce par consentement mutuel<ref>[[CCfr:307|Article 307]] du [[Code civil (fr)|Code civil français]]</ref>. Les époux se trouvent alors libérés : ils peuvent contracter un nouveau mariage dès que la décision de conversion a pris force de chose jugée. [[La jurisprudence (fr)|La jurisprudence]] règle le [[conflit de lois (fr)|conflit de lois]] lorsque les époux sont de [[nationalité|nationalités]] différentes : le [[divorce (fr)|divorce]] est soumis à la loi de leur [[domicile (fr)|domicile]] commun s’ils sont tous deux intégrés au milieu local par un établissement effectif dans le même pays ; en revanche, s’ils habitent séparément en des pays différents, le divorce est régi par la seule loi du for régulièrement saisi du divorce <ref>Cass. Civ. 1<sup>re</sup>, 15 mai 1961, Recueil [[Dalloz]] 1961 page 437 (3<sup>e</sup> espèce), n. G. Holleaux ; J.D.I. 1961.734 (2<sup>e</sup> espèce), n. B. Goldman ; Paris, 27 nov. 1981, Recueil [[Dalloz]] 1983.142 n. Paire</ref>.

==B - Les effets du divorce franco-algérien (ébauche)==

Les effets du [[divorce (dz)|divorce algérien]] à l’égard de la femme consistent essentiellement dans la retraite légale (''‘Idda'') de l’épouse [[répudiation (dz)|répudiée]] ou [[divorce (dz)|divorcée]]. La règle se recommande des [[présomption de paternité (dz)|présomptions de paternité]] (''pater is est…'') connue dans les droits occidentaux. Quatre articles, ceux du Titre II chapitre II du [[Code de la famille (dz)|Code algérien de la famille]] lui sont consacrés, débordant le droit du divorce <ref>«&nbsp;''Article 58 : La femme non enceinte divorcée après la consommation du mariage est tenue d'observer une retraite légale dont la durée est de trois périodes de pureté menstruelle. La retraite légale de la divorcée ayant désespéré de sa menstrues est de trois mois à compter de la date de déclaration du [[divorce (dz)|divorce]].''<br/>
''Article 59 : L'épouse dont le mari décède est tenue d'observer une retraite légale dont la durée est de quatre mois et dix jours. Il en va de même pour l'épouse dont le mari est déclaré [[disparition (dz)|disparu]], à compter de la date du prononcé du jugement constatant la disparition.''<br/>
''Article 60 : La retraite légale de la femme enceinte dure jusqu'à sa délivrance. La durée maximale de la grossesse est de 10 mois à compter du jour du divorce ou du décès du mari.''<br/>
''Article 61 : La femme divorcée ainsi que celle dont le mari est décédé ne doit quitter le domicile conjugal durant sa période de retraite légale qu'en cas de faute immorale dûment établie. La femme divorcée a droit, en outre, à la pension alimentaire durant sa retraite légale.''&nbsp;»</ref>.


=Conclusion=

Cet aperçu des droits du mariage et du divorce, s’il ne forme qu’une fresque incomplète du droit comparé de la famille franco-algérien, donne la mesure du fossé entre, d’une part, des dispositions coutumières drapées de « droit civil », considérées souvent désuètes et incontestablement préjudiciables aux droits de la femme dont l’égalité avec ceux de l’homme en Algérie n’est pas acquise et, d’autre part, à des critiques des musulmans conservateurs attachés à leur foi et à leur tradition, jugeant trop permissif le [[France|droit français]].

La rencontre d’un(e) Algérien(ne) et d’un(e) Français(e) remet en cause l’unilatéralisme de deux droits aux racines si dissemblables. Soit l’un époux se soumet aux impératifs civils ou sacerdotaux de son conjoint, soit il est condamné à vivre dans la clandestinité, à l’insu des familles, ce qui n’est pas l’objet de l’institution du mariage, maillage social développant des solidarités – mais aussi des conflits – complexes interpersonnels.

L’objet de cette étude, qui passe sous silence des institutions telles que le droit de garde (Hadana en Algérie), les incapacités, les pensions alimentaires, la représentation légale, les successions, les régimes matrimoniaux<ref>Ancel, Bertrand, Lequette, Yves, [[Batiffol, Henri|Henri Batiffol]] (1905-1989), ''Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé'', préc., 4<sup>ème</sup> éd. Paris : Dalloz, 2001, 820 p. n°15-8 ISBN 2247042872</ref>, était de montrer la difficulté de concilier les [[Algérie|droits algérien]] et [[France|français]], la nécessité de recourir au [[droit international privé]] et la nécessaire retenue, relativiste, qu’entretient la matière du [[droit comparé]].

=Notes et références=
<references />

=Liens internes=

*[[Principaux textes français et algériens en matière de mariage]]

=Liens externes=
*[http://www.majliselouma.dz/fond-doc/LE%20CODE%20DE%20FAMILLE%209%20JUIN%201984.htm Le Code de la famille algérien], sur le site http://appelalgerie.africa-web.org/article.php3?id_article=78
*[http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/RechercheSimplePartieCode?commun=&code=CCIVILL0.rcv Le Code civil français], sur [[Légifrance]]
*[http://islamfrance.free.fr/doc/coran/sourate/index.html Le Coran]