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Le commerce électronique ou la vente en ligne, désigne l'échange de biens et de services entre deux entités via les réseaux informatiques, notamment Internet.

On distingue traditionnellement deux types d’achanges : la vente électronique des produits et des services par les entreprises aux consommateurs, le B to C (Business to Consumer), et le commerce inter-entreprise, le B to B (Business to Business). Mais depuis quelques années, le commerce entre consommateurs, le C to C (Consumer to Consumer), se développe aussi très fortement.

Le Parlement européen et le Conseil européen ont adopté le 8 juin 2000 une directive européenne sur le commerce électronique ^[1]. Celle-ci a été transposée en France par la loi pour la confiance dans l'économie numérique de 2004.

Le commerce électronique est un secteur en très forte croissance. D'après une étude de Benchmark Group intitulée "Le commerce électronique en France, bilan 2008, perspectives 2009", en 2008 le commerce électronique grand public en France (B to B) s'est établi à 14 milliards d'euros, soit une croissance de 19,7 % l'an dernier. Le volume des ventes en ligne grand public devrait s'établir cette année autour de 15,1 milliards d'euros. La croissance en 2009 se limiterait donc à 7,9 %.

Celle-ci est liée à l’augmentation du nombre d’internautes, au développement des connexions à haut débit, à la diversification des profils des acheteurs et à un nombre de consommateurs en ligne qui dépasse désormais les 16 millions en France.

Le commerce électronique a d’ailleurs fait l’objet le 4 décembre 1997 d’un avis du conseil national de la consommation qui a relevé qu'il n'existait pas de véritable droit spécial de la consommation pour le commerce électronique distinct et opposable au droit commun.

Le Conseil d’Etat a souligné, dans son rapport du 2 juillet 1998 intitulé "Internet et les réseaux numériques", le caractère inadapté du décret de 1993 organisant la régulation de la télématique, en raison de l’ouverture du secteur à la concurrence et de l’apparition d’Internet^[2].

En 2000, l'OCDE a organisé une table ronde sur le commerce électronique et les risques anticoncurrentiels qui lui sont attachés. Aux États-Unis, la première décision de la Federal Trade Commission relative à une plate-forme B2B ne date que du 11 septembre 2000.

L’ensemble des règles de protections du consommateur ont en effet vocation à s’appliquer dans le commerce électronique.

Toutefois, des règles spécifiques relatives aux contrats conclus à distance sont apparues et qui s’appliquent plus particulièrement aux contrats conclu par le biais d’internet.

Généralités

Notions en présence

Commerce électronique

Selon la définition retenue par l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE), le commerce électronique, est "la vente ou l'achat de biens ou de services, effectués par une entreprise, un particulier, une administration ou toute autre entité publique ou privée, et réalisé au moyen d'un réseau électronique" ^[3]

En droit français, d'après l'article 14 de la LCEN, le commerce électronique est l’activité économique par laquelle une personne propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens ou de services ^[4].

Régulation

La régulation peut être définie de la façon suivante: "Action économique mi-directive mi corrective d'orientation, d'adaptation et de contrôle exercée par des autorités (dites de régulation) sur un marché donné qui, en relation avec le caractère mouvant, divers et complexe de l'ensemble des activités dont l'équilibre est en cause, se caractérise par sa finalité (le bon fonctionnement d'un marché ouvert à la concurrence mais non abandonné à elle), la flexibilité de ses mécanismes et sa position à la jointure de l'économie et du droit en tant qu'action régulatrice elle-même soumise au droit et à un contrôle juridictionnel" ^[5]

Intérêt du sujet

Avec les nouvelles technologies comme Internet, les consommateurs et les entreprises sont exposés à un nombre d'offres infiniment plus élevé que par rapport au commerce traditionnel et qui, dans l'immense majorité des cas, ne connait pas de frontière.

Comme le disent justement les juristes Yann Dietrich et Alexandre Menais: L’Internet est la nouvelle frontière technologique, économique, managériale, sociale et publicitaire^[6]. Aussi, il parait opportun de s'intéresser au commerce électronique en tant que nouvel objet de régulation pour la sécurité des consommateurs ou pour combattre la formation de pratiques perturbant le bon fonctionnement du marché (monopoles, oligopoles...).

Définition du marché pertinent

La définition du marché pertinent est primordiale en droit de la concurrence. Elle a pour fonction, pour les autorités de la concurrences qui sont chargées d'analyser les comportements des opérateurs dans le cadre de ce marché de définir dans quel cadre elles doivent analyser les opérations de concentrations ou un comportement anticoncurrentiel de ces derniers.

La définition du marché pertinent applicable pour le commerce électronique est régie par les mêmes principes généraux exposés notamment dans une communication de la Commission européenne (communication n° 97/372/04 de la Commission du 19 oct. 1997 relative à la définition du marché en cause, JOCE, n° C 372, 9 déc.)^[7][8].

La Commission européenne retient pour cela une définition économique. Pour la Commission, le marché pertinent comporte deux aspects. Il est à la fois :

• "un marché de produits en cause qui comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l'usage auxquels ils sont destinés".
• "un marché géographique en cause comprend le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans l'offre des biens et services en cause, sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué de zones géographiques voisines parce que, en particulier, les conditions de concurrence y diffèrent de manière appréciable".

Ces définitions sont également applicables au commerce électronique.

Les institutions françaises de régulation du commerce électronique

L'Autorité de la concurrence (anciennement le Conseil de la concurrence)

Créée par le Chapitre III de la loi de modernisation de l'économie n° 2008-776 du 4 août 2008, l'Autorité de la concurrence succède au Conseil de la concurrence, qui avait été institué par l'ordonnance du 1er décembre 1986. Son statut est codifié dans le livre IV du Code de commerce.

Dans un avis rendu le 20 juillet 1999 suite à une demande de l'Autorité de régulation des télécommunications (depuis devenue l'ARCEP), le Conseil de la concurrence avait estimé, à propos d'un service "Portail Vocal" que souhaitait mettre en place France Télécom qui assurait auprès des utilisateurs, la facturation et le recouvrement des sommes dues par les consommateurs au titre des consommations (communications + rémunération des services), que les accords entre le portail et les prestataires de services qui y figurent pouvaient constituer des ententes anticoncurrentielles, notamment si ces accords comportent des clauses d’exclusivité empêchant un autre portail d’accueillir un prestataire de services dont la présence est essentielle pour attirer les consommateurs^[9]: "Tout en prenant acte de cette intention, il y a lieu de recommander qu’aucune clause conférant à France Télécom l’exclusivité d’un service ne figure dans les contrats liant France Télécom aux fournisseurs de services: cette recommandation vise principalement à ne pas pénaliser les éventuels portails vocaux concurrents qui viendraient à apparaître ; une clause d’exclusivité pourrait les priver d’un service jugé essentiel par les consommateurs. De même, et pour les raisons qui ont été précédemment indiquées, les conventions devraient être limitées dans leur durée à deux ans maximum".

Saisi à titre conservatoire dans le cadre de l'Affaire Wappup.com : accès des portails au marché, le Conseil de la concurrence a également jugé qu’il n’était pas exclu que les pratiques de France Télécom Mobiles et de SFR soient contraires aux dispositions prohibant les ententes et les abus de position dominante ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet de restreindre le jeu de la concurrence. Ces pratiques consistaient en effet à insérer dans leur cahier des charges des clauses exigeant le verrouillage des appareils de téléphonie mobile permettant l’accès à l’internet, et ayant pour effet de faire en sorte que l'internaute utilisant la fonction Wap sur son mobile est automatiquement dirigé vers la passerelle et le portail de l'opérateur et ne peut se connecter à une passerelle concurrente que moyennant une manipulation impliquant le déverrouillage de l'appareil, puis la programmation de la passerelle correspondante^[10].

La Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes (DGCCRF)

Depuis 2000, la DGCCRF dispose d'un centre de surveillance du commerce électronique (CSCE) installé à Morlaix qui anime le réseau de surveillance de l’internet (35 cyberenquêteurs).

Le 14 mars 2001, la DGGCRF a publié les actes d'un atelier de la concurrence intitulé ""Internet et concurrence" ^[11].

Ce centre permet à la DGGCRF d’assurer un service de veille et de protection des consommateurs face à la croissance rapide de l'internet, mais aussi à l’impact de nouvelles techniques en matière de commerce électronique.

Elle comporte 2 missions :

• Contrôler les sites commerciaux et leurs pratiques;
• Assurer une veille sur Internet et sur l’ensemble des supports numérisés (télévision, réseaux informatiques, Minitel notamment) et un suivi de la progression des nouveaux modes et formes de distribution.

La loi du 17 décembre 2007 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans les domaines économique et financier^[12] renforce les pouvoirs de la DGCCRF en matière de régulation du commerce électronique. En effet, l'article 13 de cette loi prévoit que sont recherchées les infractions ou manquements prévus aux dispositions du titre II de la Loi pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN)^[13] relative au commerce électronique, en particulier les pratiques concernant la publicité par voie électronique et les contrats conclus sous forme électronique.

Ainsi, d'après l'article L.141-1 du Code de la consommation, les agents de la DGCCRF ne peuvent se voir opposer le secret professionnel.

Ensuite, la DGCCRF peut enjoindre au professionnel de se conformer à ces obligations, de cesser tout agissement illicite ou de supprimer toute clause illicite. Enfin, elle peut également demander à la juridiction civile ou, s'il y a lieu, à la juridiction administrative d'ordonner, le cas échéant sous astreinte, la suppression d'une clause illicite ou abusive dans tout contrat ou type de contrat proposé ou destiné au consommateur.

La DGCCRF s’emploie également à contrôler la sécurité du consommateur, en vérifiant la présence sur le Web d'articles non conformes à la législation et normes de sécurités: ex: jouets, substances chimiques, . Ont ainsi été identifiées des sociétés qui procédaient à des envois massifs de publicités pour des dispositifs antiradar, des pointeurs laser interdits ou des articles de bain pour bébés non conformes à la réglementation en vigueur.

Le Forum des Droits sur l'Internet

De son coté, le Forum des droits de l’Internet a constitué en son sein un "Observatoire de la cyber-consommation" qui recense les avis des consommateurs dont les principales critiques concernent les délais de livraison ou la non-conformité du bien livré.

Les institutions communautaires de régulation du commerce électronique

L'article 81 du Traité de Rome interdit les accords entre concurrents en vue de restreindre la concurrence. Les institutions communautaires de régulation de droit commun ont donc tout naturellement vocation à réguler le commerce électronique dans l'espace communautaire.

La Commission européenne

La Commission européenne s'est prononcée pour la première fois que le 7 août 2000 à propos de la plate-forme Myaircraft.com en matière de places de marché B2B sur Internet en matière d'accords "horizontaux", c'est-à-dire d'accords entre entreprises concurrentes agissant au même stade du cycle de production et de distribution. La société MyAircraft.com est une joint-venture entre les constructeurs aéronautiques United Technologies Corp. et Honeywell International Inc., destinée à proposer à tous les constructeurs du secteur des services facilitant leurs achats auprès des fournisseurs. Ces groupements d'entreprises visant principalement à mettre en commun des moyens et une logistique en vue de répertorier des fournisseurs et d'acheter en ligne des biens de production.

Selon la Commission: "MyAircraft.com ne devrait pas créer de position dominante pour ses deux actionnaires dans la mesure où « d'autres industriels ont l'intention de créer leur propre marketplace B2B ; « ce secteur d'activité comporte de nombreux acteurs, de telle sorte que MyAircraft.com ne risque pas de constituer une entente en position dominante » et que « parallèlement aux marketplaces B2B, d'autres circuits commerciaux continueront d'exister dans le secteur de l'industrie aéronautique (Décis. de la Commission du 7 août 2000, aff. COMP/M.1969 – UTC/Honeywell/i2/My Aircraft.com, JOCE, no C 289, 12 oct. ; Communiqué de presse Comm. CE no IP/00/912 ; pour une solution analogue : Décis. de la Commission du 29 nov. 2000, aff. COMP/M. 2195 – Cap Gemini/Vodafone, JOCE, no C 273, 28 sept. 2001).

Il s'agissait en effet d'ententes spécifiques en vue de réduire les coûts ce qui est permis par l'article 81 du Traité CE.

Dans sa décision du 30 juillet 2000 dans l'affaire Volbroker.com, la Commission européenne a également autorisé la création par les filiales de six grandes banques de l'entreprise commune Volbroker.com, qui mettra au point et commercialisera un service de courtage électronique pour les opérations interbancaires d'options sur devises (Comm. CE, juillet 2000, Volbroker, aff. COMP/37.866, voir le Communiqué de presse IP/00/896 du 31 juillet 2000).

Les institutions américaines de régulation du commerce électronique

En 1998, la Federal Trade Commission a eu à se prononcer sur les pratiques d’un groupe de vingt-cinq concessionnaires de véhicules Chrysler aux Etats-Unis. Ceux-ci voyait leurs ventes diminuer en raison des bas prix par des commerçants en ligne.

Les revendeurs ont alors menacé leur fournisseur Chrysler de limiter leur service après-vente et de ne plus vendre certains modèles s’il ne limitait pas le nombre de voitures allouées aux vendeurs sur Internet.

En effet, le système traditionnel était basé sur les ventes des revendeurs qui ont exigé que le nombre de véhicules alloués à chacun d’entre eux soit indexé sur la taille de leur territoire contractuel, ce qui réduisait de manière notable la capacité à vendre sur Internet par certains d’entre eux^[14].

La Federal Trade Commission a donc considéré cet accord comme une violation du Federal Trade Commission Act en ce sens qu’il restreignait la concurrence entre les revendeurs de voitures et risquait de priver les consommateurs de l’accès local à certains modèles et aux services après-vente^[15].

La coopération entre les institutions de régulation du commerce électronique

Une instrument efficace de coopération à l'échelle européenne: Le réseau européen de la concurrence

Le règlement (CE) n° 1/2003 du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité CE^[16] institue un régime de compétences parallèles permettant à la Commission et aux autorités de concurrence des États membres de former un réseau d'autorités publiques qui agissent dans l'intérêt général et collaborent étroitement afin de préserver la concurrence. Ce réseau s'appelle "réseau européen de la concurrence" (REC)^[17].

Ce réseau a donc naturellement vocation a s'appliquer également au commerce électronique à l'échelle européenne.

Toutefois, si au niveau européen la coopération entre les institutions est acquise, et ce, sous la coordination de la Commission européenne, au niveau mondial, cette coopération est encore à construire.

Une coopération des institutions de régulation à construire au niveau mondial

Si la coopération régionale et bilatérale est organisée de façon efficace, en revanche, la coopération multilatérale est encore absente, ce qui est bien gênant en matière de commerce électronique puisqu'Internet ne connait pas de frontière. En 2004, l'OMC a d'ailleurs exclu la politique de la concurrence du cycle de négociation de Doha.

Peut-être la fin du cycle de Doha en 2010 permettra de lancer d'autres initiatives en matière de coopération des institutions de régulation.

Notes et références

Ressources

Textes juridiques

Textes européens et internationaux

• Traité instituant la communauté européenne, version consolidée du 24 décembre 2002
• Directive 97/7/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 1997 concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance, Journal officiel n° L 144 du 04/06/1997 p. 0019 - 0027
• Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (« directive sur le commerce électronique »), Journal officiel n° L 178 du 17/07/2000 p. 0001 - 0016
• Communication de la Commission sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence, Bulletin UE 10-1997

Textes législatifs en droit interne

• Loi n°2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques', JORF n°113 du 16 mai 2001 page 7776 texte n° 2
• Articles L121-16 et suivants du Code de la consommation (sur la vente à distance
• Loi n°2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information et relative à la signature électronique, JORF n°62 du 14 mars 2000 page 3968 texte n° 1
• Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, JORF n° 143 du 22 juin 2004 p. 11168
• Articles L.141-1 et suivants du Code de la consommation

Bibliographie indicative

Articles

• ARHEL (P.), Internet et le commerce électronique (Droit de la concurrence), Rep. com. Dalloz, mai 2008

• ARHEL (P.), Modernisation des règles communautaires relatives à la mise en œuvre de l’interdiction des ententes et abus de position

dominante. Publication du nouveau règlement, LPA n° 66, 2 avr. 2003, p. 6 et s.

• DAVID (R.), La réforme attendue des règles d’application des articles 81 et 82 du Traité CE, Bull. Lamy dr. éco., janv. 2003, n° 158, p. 1 et s.

• DIETRICH (Y.),MENAIS (A.), Réseau de distribution et vente sur Internet, Juriscom.net, 2 juin 2000, Première publication : Cahiers Lamy droit de l’informatique et des réseaux, n°125, mai 2000

• FERRIER (D.) La distribution sur l'internet JCP E 2000, n° 2, chron., p. 12..

• GRYNBAUM (L.) La directive "Commerce électronique" ou l'inquiétant retour de l'individualisme juridique JCP E 2001, p. 1617. Communication et commerce électronique, juill.-août 2001, chron., p. 9.

• IDOT (L.), La modernisation du droit communautaire de la concurrence, JCP E 2003. 145

• MODRALL (J.), Regulation 1/2003 and the “Modernisation” of EC Competition Law, Global Competition Review mai 2003, vol. 6, n° 5, p. 29 ; communication Comm.

• STOFFEL-MUNCK (P.) LCEN. La réforme du commerce électronique, Communication Commerce Électronique, sept. 2004, Étude 30.

• VOGEL (L.), Les places de marché et le droit, Rev. conc. consom. 2001, no 121, p. 9 et s.

Liens externes

• Le site de la Commission européenne
• Le site de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes
• Le site de l'Autorité de la concurrence
• Le site de l'Association de l'économie numérique (ACSEL)
• Le site de la Fédération du commerce électronique et de la vente à distance FEVAD

Voir aussi

• Trouver la notion Institutions de régulation du commerce électronique dans l'internet juridique français