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Maroc > Droit privé > Droit commercial 

Le fonds de commerce est une notion issue de la pratique des commerçants qui s’est dégagée au cours du 19^ème siècle. Sa création a été commandée d’abord par la nécessité, pour les commerçants, de protéger leur clientèle contre les attaques des concurrents, ensuite par le besoin des créanciers du commerçant qui ont voulu se prémunir contre les risques d’insolvabilité de celui-ci.

L’article 79 du Code de commerce dispose : « le fonds de commerce est un bien meuble incorporel constitué par l’ensemble de biens mobiliers affectés à l’exercice d’une ou de plusieurs activités commerciales ».

L’article 80 du Code de commerce dispose : « le fonds de commerce comprend obligatoirement la clientèle et l’achalandage. Il comprend aussi, tous autres biens nécessaires à l’exploitation du fonds tels que le nom commercial, l’enseigne, le droit au bail, le mobilier commercial, les marchandises, le matériel et l’outillage, les brevets d’invention, les licences, les marques de fabrique, de commerce et de service, les dessins et modèle industriels et, généralement, tout droits de propriété industrielle, littéraire ou artistique qui y sont attachés »^[1].

Nous constatons alors que le fonds de commerce est un bien meuble incorporel constitué par l’ensemble des biens mobiliers affectés à l’exercice d’une activité commerciale, il doit obligatoirement comprendre la clientèle et l’achalandage. Toutefois la clientèle n’a pas d’existence réelle, il serait inconcevable de contraindre un certain nombre de clients d’aller s’approvisionner chez un commerçant parce qu’il est le nouveau propriétaire du fonds de commerce. Toute la difficulté est là, comment peut-on repérer la clientèle ? Et si on n’arrive pas, comment peut-on repérer le fonds de commerce ?

Nous ne manquons pas de rappeler à cet égard que le législateur marocain a été audacieux lorsqu’il a institué une définition du fonds de commerce, son homologue français ne l’a pas fait. Depuis la loi du 17 mars 1909 (loi Cordelet)^[2] le législateur français n’avait jamais réussi à esquisser une définition claire de cette universalité de fait qu’est le fonds de commerce. Nous somme en droit de se poser une question cruciale : l’ingéniosité juridique française a-t-elle failli à trouver une définition propre au fond de commerce ? Ou bien s’agit-il tout simplement d’une sagesse du législateur français ? En France, la doctrine et la jurisprudence en donnent la définition suivante : « le fonds de commerce est une propriété incorporelle consistant dans le droit à la clientèle qui est attaché au fonds par les éléments servant à l’exploitation ».

Nous saisissons parfaitement le sens de cette définition qui met l’accent, non pas sur la clientèle en tant qu’élément, mais sur le droit à la clientèle attaché au fonds par les éléments servant à l’exploitation. C’est dire que le problème de la définition du fonds de commerce et des différents éléments qui le composent a suscité et suscitent toujours un débat au sein de la doctrine comme au sein de la jurisprudence; et qu'il est par conséquent délicat de donner une définition précise du fonds de commerce.

Il s'agit en fait d'une notion fluctuante qui ne peut être cernée dans une définition uniforme. Ce qui explique la position du droit français, qui a implicitement donné le pouvoir d'appréciation aux juges de fond pour déterminer dans chaque cas d'espèce les contours du fonds de commerce.

Par contre, la définition donnée au fonds de commerce par le législateur marocain, est de nature à compliquer la tache des magistrats dans la détermination du fonds de commerce, parce que la clientèle n’existe pas, par elle-même, il est nécessaire qu’il existe un autre élément du fonds de commerce auquel il se rattache. Or, si quelqu’un décide de céder dans un contrat la clientèle , le juge sera tenu d’appliquer la loi, et de conclure qu’il s’agit bel et bien d’une cession du fonds de commerce. Et si jamais un commerçant rusé décide de vendre tous les éléments du fonds de commerce sans inclure la clientèle, le juge ne saura déduire qu’il s’agit d’une cession du fonds de commerce, dans la mesure où la loi exige la cession de la clientèle pour repérer la cession du fonds de commerce. Ce qui peut être dangereux pour la sécurité des transactions commerciales.

Voir aussi

• Trouver la notion "Fonds de commerce" dans l'internet juridique marocain
• Cession du fonds de commerce

Notes et références

Auteurs et contributeurs à l'article

• Dr Mustapha El Baâj
• Remus (mise en page)