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| − | [[Image:Flag of France.svg|180px|right|thumb|Drapeau national [[France|français]]]][[Image:Flag of Algeria.svg|180px|right|thumb|Drapeau national [[Algérie|algérien]]]]
| + | Avant de commencer à écrire votre article, il est nécessaire de créer la page sur laquelle celui-ci va s'afficher. |
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| − | La comparaison des [[Droit positif|droits positifs]] entre la [[France]] et l'[[Algérie]] en matière de [[mariage]]s est un cas intéressant et courant de droit international : si dans les deux pays le mariage est un des actes les plus important de la vie, les fondements juridiques qui encadrent cette union sont fort différents. Lorsque dans un pays le mariage est civil, il est d'inspiration religieuse dans l'autre. Ainsi, les prérequis, les conséquences, la dissolutions ainsi que les conséquences de la dissolution de cet acte juridique majeur sont fondamentalement éloignés.
| + | NB : Des [[Présentation vidéo de Jurispedia|illustrations vidéos]] sont également accessibles. |
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| − | En Mai 2006, les nombreux mariages contractés entre Algériens et Français ont permis de développer une jurisprudence complète sur ce point de droit international. Celle-ci est perturbée par les situations politiques intérieures française et algérienne à cette époque, par les relations ambiguës entre la France et son ancienne colonie ainsi que par les tensions diplomatiques et consulaires sous-jacentes.
| + | =Titre de l'article= |
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| − | == Préambule ==
| + | :Avant de créer votre page, encore faut-il connaître son nom... JurisPedia vous laisse libre quand au nom de la page, la seul contrainte étant d'indiquer le pays concerné par son suffixe, dont vous trouverez [[Suffixes (Jurispedia)|la liste sur cette page]]. |
| | + | Cette indication se fait, entre () après le nom de la page et une espace : |
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| − | Du point de vue français comme algérien, le mariage représente un acte de la vie des plus solennels. Il est même assez subtilement défini en droit algérien : article 4 du Code de la famille du 9 juin 1984 amendé et complété par Ordonnance présidentielle en date du 27 février [[2005]],
| + | :Vous voulez créer une page « droit des contrats » en France, le nom de la page sera : Droit des contrats (fr) |
| − | {{début citation}} art. 4 du Nouveau Code de la famille algérien <ref>Ci-après Nouv. C. fam. alg.</ref>''Le mariage est un contrat consensuel passé entre un homme et une femme dans les formes légales. Il a, entre autres buts, de fonder une famille basée sur l'affection, la mansuétude et l'entraide, de protéger moralement les deux conjoints et de préserver les liens familiaux''.{{fin citation}}
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| − | Première divergence, cette solennité peut n’être que civile en France (par devant le maire ou l'un de ses adjoints), tandis qu’en Algérie, le mariage se dédouble en mariage religieux et en mariage civil <ref>Code de la famille de 1984 précité pour ce dernier</ref>, encore que la réforme de 2005 tende à institutionnaliser le mariage en impliquant le ministère public dans les mariages<ref>Nouv. C. fam. alg., art. 3bis- « Le ministère public est partie principale dans toutes les instances tendant à l'application de la présente loi »</ref>.
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| − | Cette contribution pourrait être déclinée selon le pays de résidence de l’intéressé(e) en distinguant plusieurs situations :
| + | :Note : Bien que rien d'autre ne soit obligatoire, il est important de prendre en compte la pertinence du nom de la page, afin que celui-ci évoque bien le contenu de la page. Il est également plus agréable à l'œil de mettre une majuscule en début de titre, puis plus par la suite, sauf pour les noms propres (ainsi, « Droit des contrats (fr) » ne s'écrira pas « droit des Contrats (fr) » ni encore « Droit Des Contrats (fr) »). Merci également de respecter l'espace entre le nom et le <em>(fr)</em>, pour éviter que quelqu'un fasse un lien qui n'existe pas (en mettant l'espace là où vous l'avez oubliée) et que l'on se retrouve alors avec des doublons. |
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| − | * Le cas d’un Algérien se mariant en Algérie avec une Française.
| + | :Enfin, les concepts doivent être au singulier, les articles (le, la, les) ne doivent pas apparaître. |
| − | * Le cas d’une Algérienne se mariant en Algérie avec un Français.
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| − | * Le cas d’un Algérien se mariant en France avec une Française.
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| − | * Le cas d’une Algérienne se mariant en France avec un Français.
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| + | =Créer la page= |
| − | Compte tenu des données migratoires, ce sera le cas, le plus souvent, de l’Algérien ou de l’Algérienne venant en France épouser un (ou une) Français(e), l’inverse demeurant partie congrue. Il se peut néanmoins que le mariage se produise en Algérie, ce qui aura des répercussions au plan du [[droit international privé]] par l’entremise de la loi du lieu de célébration (''lex loci celebrationis'') ou de la loi du statut personnel de l’intéressé(e). En droit international privé français, l'alinéa 3 de l'[[Article 3 du Code civil français et droit international privé|article 3 du Code civil]], règle de [[conflit de lois]] originellement destinée à gouverner la situation des nationaux d'un [[État]], mais rendue applicable aux situations étrangères par la jurisprudence, sera appliquée distributivement à chacun des époux, c'est-à-dire que chacun reste soumis aux dispositions du droit interne concernant l'état des personnes. Encore que c’est bien souvent la ''lex fori'' (loi du for, autrement dit la loi du juge saisi) qui déterminera les conséquences du mariage et du divorce (unilatéralisme), en l'occurrence la loi algérienne, qui laisse au pouvoir réglementaire la question des mariages bi-nationaux (v. ''infra'').
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| − | Ce n'est néanmoins pas cette structure d’article qui sera suivie, mais plus simplement la construction et la consolidation, l’effacement et la rupture de l’union maritale franco-algérienne.
| + | Une fois que le nom de la page est choisi, il ne reste plus qu'à créer la page. Deux solutions s'offrent à vous : |
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| − | == La construction et la consolidation de l’union maritale franco-algérienne ==
| + | * Soit vous créez la page directement dans votre navigateur : |
| | + | :Dans la barre d'adresse de votre navigateur, vous ajoutez le nom de la page à créer de la manière suivante : « index.php/Nom de la page (fr) » |
| | + | :Exemple, pour créer la page « Droit constitutionnel (co) » ([[Colombie]]) : .../index.php/Droit_constitutionnel_(co) |
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| − | En comparant les « prémisses » du mariage puis sa célébration, il conviendra de prendre la mesure des divergences et difficultés, non dirimantes mais souvent pesantes, à surmonter pour que l’union maritale puisse se réaliser <ref>Cf. H. Gaudemet-Tallon, la désunion du couple en droit international privé, Recueil des Cours de Droit international, La Haye, 1991,I, 234.</ref>, en présence surtout d’un droit algérien fondé sur le patriarcat, dont la famille « constitue la cellule de base de la société » (art. 2 du Code algérien de la famille du 9 juin 1984 - L’article 2 poursuit : {{début citation}}La famille se compose de personnes unies par les liens du mariage et par les liens de parenté{{fin citation|;}}l’article 3 apporte une touche sociale ethnologiquement intéressante : {{début citation}}La famille repose dans son mode de vie sur l’union, la solidarité, la bonne entente, la saine éducation, la bonne moralité et par les liens de parenté{{fin citation|.}} La récurrence des liens de parenté semble en décalage avec l’urbanisation grandissante (60 % de la population est urbaine – estimation 2000).
| + | :Votre page s'affiche, avec, sous le titre, le message « (Il n'y a pour l'instant aucun texte sur cette page) ». Il ne vous reste plus qu'à entrer votre article. |
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| − | === Les prémisses du mariage franco-algérien===
| + | * Vous pouvez également créer votre page en créant des liens vers celle-ci : |
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| − | L'étude des prémisses du mariage abordera de manière thématique les conditions tenant à la religion (1), celles tenant au consentement et à l’âge (2), les [[fiançailles]] (3) et d’autres considérations d’ordre social et d’ordre public (4).
| + | :Vous voulez créer un article sur la « promesse unilatérale de vente » : Dans la page [[Droit civil (fr)]], il n'y a qu'un lien vers « contrat ». Suivez celui-ci. Dans la nouvelle page, créer un lien vers « Contrats spéciaux (fr) » (il suffit d'éditer la page et de mettre « Contrats spéciaux (fr) » entre crochets), cliquez dessus et ainsi de suite jusqu'à arriver à votre page et écrire votre article. Gros intérêt : vous créez en même temps la structure pour le droit des contrats (réfléchissez-y avant parce que les contributeurs suivants reprendront sûrement votre structure, celle-ci doit être très pertinente, sinon on aura un pan de droit désorganisé) et vous référencez votre article dans la matière en même temps que vous écrivez celui-ci (n'oubliez pas de le [[Jurispedia:Référencer un article|référencer]] correctement ensuite). |
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| − | ==== Les conditions tenant à la religion====
| + | Droit du commerce international (fr) |
| − | [[Image:200505-Thonon_Hotel_de_Ville.JPG|left|thumb|300 px|Mairie en France ([[Thonon]], [[Haute-Savoie]])]]
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| − | [[Image:Algiers mosque.jpg|right|thumb|300 px|Mosquée à [[Alger]]]]
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| − | Tant en [[France]] qu’en [[Algérie]], la cohésion confessionnelle peut être exigée par la famille (l’article 31 du Code algérien de la famille de 1984 disposait fermement que « la musulmane ne peut épouser un non musulman »). La réforme de 2005 a un tant soit peu modifié cette approche : désormais, les musulmanes épousant des non musulmans sont considérées comme temporairement prohibées <ref>Art. 30 L. 1984 réd. Ordonnance de 2005 </ref>. Lorsque cette cohésion n’existe pas, il faut que le candidat au mariage se convertisse à la religion de l’autre.
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| − | La principale question étant la conversion à l’[[Islam]], seront laissées en chemin les conversions chrétiennes, judaïques, bouddhistes ou autres <ref>Consulter notamment J. Deprez, Les relations entre systèmes d’Europe occidentale et systèmes islamiques, Recueil des Cours de l’Académie de droit international, La Haye, 1961 t. 221 vol.IV 1988, p. 9.</ref>, dans la mesure où la conversion musulmane est une exigence impérieuse dans l’immense majorité des cas.
| + | =Référencement= |
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| − | Comme l’a écrit G. A. L. Droz : {{début citation}}Le mariage islamique, quoique peu marqué par le formalisme, reste une cérémonie religieuse. En effet, l’échange des consentements doit avoir lieu soit entre le futur époux et le tuteur matrimonial de la mariée mais en présence de deux témoins [requis aux fins de preuve] et du tuteur matrimonial. L’obligation de procéder à un mariage religieux complique évidemment les relations privées internationales (…){{fin citation|<ref>G. A. L. Droz, Regards sur le droit international privé comparé, Cours général de droit international privé, Académie de droit international (tiré du Recueil des Cours, R.C.A.D.I. t. 229, IV 1991. nos 129 et s. Le mariage international)</ref>}}
| + | * Un bon article mal référencé ne sera pas lu ! Pour savoir référencer votre article : [[Jurispedia:Référencer un article|Référencer un article (JurisPedia)]]. |
| − | Pratiquement, la conversion, ou selon ce que d’aucuns appellent la « re-conversion » à l’[[Islam]] est indispensable.<ref>Dès lors que «''le Prophète [[Mahomet|Mouhammad]] (sallâllâhou alayhi wa sallam) nous a appris que toute personne qui vient au monde naît avec de bonnes dispositions naturelles avec la reconnaissance d’[[Allah]] ancrée au fond de son être ; par la suite, c’est en raison de divers facteurs que ce message originel est altéré et que l’individu choisit une voie autre que l’Islam. Quand il revient vers cette religion, il ne s’agit donc en réalité que d’un retour aux sources et donc d’une « re-conversion ». Elle demande une foi profonde en chacune de ses croyances fondamentales, accompagnée d’une attestation verbale de cette foi (…) »: M. Patel, La « re-conversion à l’Islam » : mode d’emploi :http://www.islamfrance.com/conversion-modeemploi.html. Hormis la circoncision pour les hommes, fortement recommandée « à moins qu’ils ne puissent supporter la douleur ». À l'heure des analgésiques, antalgiques et des anesthésies locales, cela paraît dépassé…</ref>. La conversion proprement dite obéit à « ''un processus très simple pour laquelle il n’existe pas de méthode à suivre, comme c’est le cas par exemple pour le baptême pour le christianisme. Il n’est pas non plus nécessaire d’avoir recours à un savant musulman, un Imâm ou une organisation pour cela. On peut le faire seul, bien que la meilleure solution pour cela reste effectivement de prendre contact avec le responsable d’une instance islamique reconnue, ou d’un centre ou d’une organisation islamique ou encore d’une mosquée, afin d’obtenir un minimum de renseignements sur l’Islam et ses préceptes''. <ref>Le jour de la re-conversion, il est recommandé de prendre un bain avec l’intention d’embrasser l’Islam, de se raser les poils des aisselles et du pubis, de porter des vêtements propres et de se parfumer</ref>. Pour devenir musulman il suffit de prononcer la « ''Chahâdah'' », l’attestation de foi : « ''Ach ha dou allâ’ilâha illâlâha wa ach ha dou anna mouhammadan abdouhou wa rasoûlouh'' » : « ''J’atteste qu’il n’y a point d’autre divinité que Dieu, et j’atteste que Mouhammad est le Messager de Dieu'' » <ref>Id. ; ibid.</ref>. S’ensuivent diverses professions de foi.<ref>(« ''Je crois en Dieu, à ses Anges, à Ses livres, à Ses Messagers, au Jour du Jugement dernier et au destin portant sur le bien et sur le mal'' » et ''promesses de s’acquitter de toutes les obligations qui reposent sur le musulman (littéralement, le « soumis » : v. [[Islam]]) et ''de ne jamais désobéir à ses ordres''», ni au Coran ni à la Sounnah (pratique du Prophète Mouhammad)</ref>. Il est vivement conseillé d’obtenir un document attestant la « re-conversion » auprès de l’[[Imâm]] de la localité la plus proche. <ref>Id. ; ibid.</ref>. Les mariages chrétiens (catholiques, protestants, orthodoxes) ou mosaïques, pour ne retenir que les religions les plus pratiquées en France, sont quasiment impossibles du point de vue algérien, très fortement marqué par l’[[Islam]] qui exclut toute mixité. Inversement, la conversion d’une musulmane à une autre religion la rangera au rang de l’[[apostasie]], avec toutes les conséquences que cela entraînera du point de vue juridique (droit civil), de sa famille, de son entourage, de ses ami(e)s.
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| − | ==== Les conditions tenant au consentement et à l’âge ====
| + | [[Catégorie:Jurispedia|Contribuer]] |
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| − | Acte d’amour mais aussi de foi, dans certains cas, acte social du fait de l’intégration du promis ou de la promise dans la famille et la communauté de l’autre, le consentement est en principe libre : « ''Il n’y a pas de mariage s’il n’y a point de consentement'' » (art. 146 C. civ.) dans le droit français, avec des tempéraments, tenant aux mariages « arrangés » dans certaines familles traditionalistes nostalgiques de l’[[Ancien régime]]. Il convient de rappeler que les clauses d’aliénation au droit matrimonial sont contraires à l’[[ordre public]] (art. 6 C. civ.)<ref>Au surplus, c'est un droit fondamental international consacré, notamment, par la Déclaration universelle des droits de l'Homme du 10 décembre 1948, article 16.2: « ''Le mariage ne peut être conclu qu'avec le libre et plein consentement des futurs époux'' »</ref>, mais les traditions demeurent parfois vivaces, et si les deux futurs conjoints ne s’y opposent pas, ils peuvent contracter une union dictée par la volonté familiale. Tout ce qui importe, c’est qu’à l’occasion de la célébration du mariage, chacun exprime son « libre » consentement au mariage par devant le maire ou l’un de ses adjoints.
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| − | La règle, en droit français, demeure donc en principe la liberté matrimoniale. Elle s’infère ''a contrario'' du texte de l’article 144 du Code civil, dans sa nouvelle rédaction issue de la Loi du 4 avril 2006; <ref>Art. 144 C. civ. Réd. L. n° 2006-399 du 4 avril 2006, art. 1er</ref>: « ''L’homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus'' ». « Néanmoins, il est loisible au procureur de la République du lieu de célébration du mariage, d'accorder des dispenses d'âge pour des motifs graves »<ref>(art. 145)</ref>. Suit un tempérament inscrit à l’article 148 : « ''Les mineurs ne peuvent contracter mariage sans le consentement de leurs père et mère ; en cas de dissentiment entre le père et la mère, ce partage emporte consentement'' », disposition façonnée par trois lois du premier tiers du XXe siècle <ref>Adde les anciens facteurs de complication p. ex. en cas de parent décédé. </ref>(art. 149 C. civ. et s., ainsi que les art. 158 et s. abrogés par Ordonnance nº 2005-759 du 4 juillet 2005 art. 18 <ref>Journal Officiel du 6 juillet 2005 à entrer en vigueur le 1er juillet 2006 pour les enfants naturels</ref>. Or, à l’égard d’enfants mineurs, les réticences des parents de la jeune fille ou du jeune homme de les voir s’expatrier dans un pays étranger tel que l’Algérie, dans l’ignorance de l’accueil qui leur sera réservé, paraît légitime.
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| − | En Algérie les mariages décidés par les ascendants ou la famille plus généralement sont beaucoup plus fréquents, encore que le consentement doit en principe être libre mais « accompagné » : (code de la famille de 1984, art.9 : « ''Le mariage est contracté par le consentement des futurs conjoints, la présence du tuteur matrimonial'' (le [[wali]] - initialement le tuteur matrimonial ou « préfet », selon le contexte) ''et de deux témoins ainsi que la constitution d’une dot''. Le Wali (généralement, le père, mais, depuis l’Ordonnance de 2005, ''El-wali'' peut être « toute personne » du choix de la prétendante<ref>Il s'agit de l'avancée la plus significative en faveur de la femme si l'on en croit la presse algérienne visant à lui faire connaître ses droits.</ref> -à défaut, le ''wali'' sera le juge- <ref> art.11. nouv.C. fam.)</ref> ne peut cependant « ''empêcher la personne placée sous sa tutelle de contracter mariage si elle le désire et si celui-ci lui est profitable. En cas d’opposition, le juge peut autoriser le mariage, sous réserve de l’article 9 de la présente loi'' (consentement des deux époux) » : art. 12 du Code de la famille de 1984 : la notion de « profit » paraît assez honorable dans l’intérêt de la femme ; mais il s’agit, en Algérie, de forger des alliances familiales qui forment socialement un tissu aux mailles très resserrées, aux origines tribales: plus la famille est nombreuse, plus elle est opulente. Dans le même esprit, contradictoire sur le consentement à deux ou à trois (avec le tuteur matrimonial), « ''il est interdit au wali'' (tuteur matrimonial) ''qu’il soit père ou autre, de contraindre au mariage la personne mineure placée sous sa tutelle de même qu’il ne peut la marier sans son consentement'' -art. 13-»). Le consentement jouera après, avec l’accord du père algérien, ou de son tuteur <ref>(Art. 13 du nouveau Code de la famille de 1984 réd. Ord. 2005)</ref>. Cela est très loin du principe français d’égalité qui, certes, n'est pas pleinement appliqué, notamment dans le milieu professionnel. En matière matrimoniale, c’est la pleine égalité des époux ; aussi ne faut-il pas oublier que la femme française est protégée par son ''statut personnel'' (fait de détenir une nationalité conférée par l'État qui assure la protection de ses ressortissants au sein de ses frontières comme à l'étranger) car le [[Code algérien de la famille]] de 1984 n’a vocation qu’à régir les rapports entre Algériens (v. cep. art. 31 nouv. C. fam. alg. 1984 (réd. Ord. 2005)). La femme algérienne est, elle, quasiment considérée comme une incapable majeure ([[Coran]], An’ Nisa, 4ème sourate, texte de droit civil, militaire, et de dévotion), ce qui entre en contradiction avec le régime proclamé de libre consentement de l’épouse.
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| − | Cet accord sera le plus souvent suspendu à la confession du futur conjoint français, mais à d’autres facteurs encore, qui peuvent être fort raisonnables (assurance requise que sa fille puisse être matériellement à son aise, qu’elle ait terminé ses études et trouvé un travail…).
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| − | Quant aux conditions tenant à l’âge, celles-ci sont à peine plus sévères dans les mariages civils algériens : l’article 7 du Code de 1984 disposait que « ''La capacité de mariage est réputée valide à vingt et un ans révolus pour l’homme et à dix huit ans révolus pour la femme''. Néanmoins, l'Ordonnance de 2005 a aligné l'âge nubile de l'homme et de la femme à 19 ans (article 7 nouv C. alg. fam.). Existe un tempérament, comme en droit français : ''Toutefois, le juge peut accorder une dispense d’âge pour une raison d’intérêt (?!) ou dans un cas de nécessité'' »; plus explicite, l'Ordonnance de 2005 a amendé le texte : « Le juge peut accorder une dispense d'âge pour une raison d'intérêt (?!) ou en cas de nécessité, lorsque l'aptitude (sic) au mariage est établie. Le conjoint mineur acquiert la capacité d'ester [d'agir n.d.l'a.] en justice, quant aux droits et obligations résultant du contrat de mariage ». Il s'agira par exemple de la fiancée enceinte, laissée sans [[statut matrimonial]] avant sa majorité nubile civile, lorsque les noces religieuses peuvent avoir déjà été consommées. Mais le [[droit musulman]] est peu regardant sur la consécration civile. M. Salah-Bey <ref>Juris-Classeur Droit comparé, v° Algérie</ref> cite un arrêt de la [[Cour suprême algérienne]] selon lequel :
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| − | <blockquote>« Il est établi en doctrine musulmane et en jurisprudence, qu’est valide tout mariage remplissant les conditions du droit musulman, même s’il n’est pas inscrit à l’état civil, et qu’il entraîne les effets de droit, et les droits matrimoniaux et la [[filiation légitime]] » (arrêt du 25 nov. 1989)</blockquote>
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| − | Pour une femme française, épouser un Algérien c’est, en principe, épouser l’Islam, encore que nombre d’Algériens « occidentalisés », vivant en France, sont peu regardants sinon sur les principes du moins sur la pratique de cette religion (irrespect des cinq prières quotidiennes, du jeûne, consommation de boissons alcoolisées, de viande non religieusement sacrée, voire de porc… ; il ne s’agit plus d’un musulman). Quant aux mariages mixtes, le Code algérien de la famille de 1984 se contente de renvoyer la question au pouvoir réglementaire: art. 31 (réd. Ord. 2005): « ''Le mariage des Algériens et des Algériennes avec des étrangers des deux sexes obéit à des dispositions réglementaires'' ». De fait, enseigne M. Salah-Bey, {{début citation}} Le mariage est parfois subordonné à une autorisation administrative. Pour les étrangers, elle est délivrée par le ''wali'' (l’équivalent du préfet ou du juge, selon les cas) suivant l’arrêté ministériel du 11 février 1980. Lorsqu’un seul des époux a la qualité de résident, cette autorisation nécessite l’avis des services de sûreté nationale. Quant au mariage d’un Algérien avec un conjoint étranger, l’autorisation doit recueillir l’avis conforme de ces services. {{fin citation}}
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| − | Pour une femme algérienne désirant épouser un Français, question censée être régie par le pouvoir réglementaire avec quelque opacité, soit elle obéit aux probables commandements du père (ou autre proche parent mâle), exigeant qu’elle épouse un musulman, soit elle y contrevient et dès lors risque fort d’être mise au ban de sa famille natale, ce qui aura probablement des conséquences civiles (successorales, par exemple, mais aussi affectives et psychologiques) pernicieuses.
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| − | Les conditions attachées à la religion, au consentement et à l’âge d’un côté comme de l’autre de la [[Méditerranée]] sont donc cruciales, il faut que chaque futur époux satisfasse aux conditions de fond et non de forme que lui impose son statut personnel, règle extraite en France de l’article 3 al. 3 du Code civil précité : « ''Les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étranger'' », bilatéralisée, autrement dit appliquée distributivement à chaque époux : « ''Les conditions de fond du mariage s’apprécient distributivement selon la loi nationale de chacun des époux'' » <ref>Jurisprudence constante. V. récemment : Paris, 14 juin 1995, Recueil Dalloz 1996, page 156, note F. Boulanger ; Revue Critique de droit international privé, 1997, page 41, n. Gannagé</ref>. Il s'agit ici d'une règle fondamentale du [[droit international privé]] sur laquelle on reviendra ''infra''.
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| − | ==== Les fiançailles ====
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| − | [[Image:Algiers coast.jpg|thumb|left|350px|[[Alger]] capitale de l'[[Algérie]]]]
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| − | Avant d’examiner les autres conditions des mariages franco-algériens, il faut évoquer brièvement le rôle des fiançailles en droit français et algérien.
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| − | En droit français, les fiançailles, ou « promesses de mariage », ne sont pas exigées par la loi ; la doctrine a noté l’apogée puis le déclin des fiançailles <ref>G. Cornu, Droit civil, La famille, 8{{e}} éd. Montchrestien 2003, nos 149 et s.</ref>, que le Code civil a délaissées alors que ce fait social engendrait, par tradition, des questions d’ordre juridique, résolues par la jurisprudence. Le problème surgit le plus souvent en cas de rupture des fiançailles, qui ne sont pas un contrat, (v. ''supra''). Le fiancé léger, séducteur et ingrat <ref>V. p. ex. un arrêt de la Deuxième Chambre de la Cour de cassation française, ci-après Cass. Civ. 2e, 18 Janvier 1973, Bulletin de la Cour de cassation II (B.II), n° 25 : rupture sans motif ni grief avec caprice et légèreté), engagera sa responsabilité civile délictuelle (art. 1382 du Code civil: « Tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer »)</ref>, tout comme la fiancée indécise, timorée et renonçant finalement à l’union, dès lors qu’il y a rupture fautive des fiançailles <ref>V. p. ex. Cass. Civ. 1re, 15 mars 1988, Gazette du Palais 1989.1.374 (1=doctrine, 374=page) note J.M. : rupture unilatérale après la célébration d’un mariage coutumier marocain valant engagement matériel et moral. V. Dalloz Action de la responsabilité et des contrats 2006/2007 par Ph. Le Tourneau, n° 6386, n° 6837</ref>. Plus généralement, la rupture de la promesse n’est pas fautive, pour préserver le principe de la liberté matrimoniale <ref>V. p. ex. Cass. Civ. 1re, 4 janvier 1995, Recueil Dalloz 1995 page 251, note A. Benabent ; Revue trimestrielle de droit civil 1995.604, observations J. Hauser</ref>. Elle donne lieu à des restitutions : présents d’usage <ref>Cf. les définitions prétoriennes d’après l’art. 852 C. civ. : p. ex. pour la bague de fiançailles : la fiancée abandonnée « qui n’a rien à se reprocher, peut garder cette bague ». V. aussi Cass. Civ. 1re, 19 déc. 1979, Recueil Dalloz 1981.449, note Cl.-I. Foulon-Pigagnol. Cf. G. Cornu, Droit civil, La famille, 8ème éd. Montchrestien 2003, n° 153.</ref>, donations, car il n’y a pas eu mariage (art. 1088 C. civ.) ; cadeaux et autres, sauf rupture fautive, à moins qu’il ne s’agisse de bijoux de famille.
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| − | Du point de vue algérien, les fiançailles accompagnent généralement le mariage religieux (''fatiha'' : prologue du Coran) <ref>V. M.C. Salah-Bey, Jurisclasseur de Droit comparé, v° Algérie, n°10</ref>; celui-ci peut-être contracté et consommé par un Algérien avec une mineure (jadis, dès les premières règles de la jeune fille, le mariage pouvait être consommé. Il semble que cette pratique ait disparu des mentalités, mises à part des exceptions locales très réduites et les véritables enlèvements de mineures perpétrés par les terroristes islamistes), et sera, plus tard, à la majorité des « époux », officialisé par un mariage civil. A cette occasion, une [[dot]] (''mahr'' – en français : le prix (il ne faut pas oublier que le mariage est un contrat. On l’a rapproché de la vente, mais cette vision est simpliste) - ou sadâk), qui sera tantôt symbolique, tantôt substantielle, selon les us et coutumes locales sera transmise à la fiancée (v. art. 14 du Code de la famille de 1984 : « La dot est ce qui est versé à la future épouse en numéraire ou tout autre bien qui soit légalement licite (sic) » et art. 15 réd. Ord. 2005 : « La dot est déterminée dans le contrat de mariage que son versement soit immédiat ou à terme. À défaut de la fixation du montant de la dot, la dot de parité «''sadaq el-mithi'' » est versée à l’épouse ». Par ailleurs, « La consommation du mariage ou le décès du conjoint ouvrent droit à l’épouse à l’intégralité de sa dot. Elle a droit à la moitié de la dot en cas de divorce avant la consommation » (art. 16). Enfin, « Si avant la consommation du mariage, la dot donne lieu à un litige entre les conjoints ou leurs héritiers et qu’aucun ne fournit une preuve, il est statué, sous serment, en faveur de l’épouse ou de ses héritiers. Si ce litige intervient après consommation, il est statué, sous serment, en faveur de l’époux ou de ses héritiers » (art. 17). Simple somme symbolique dans la plupart des cas, il s’agira souvent de la robe de mariée et de ses parures, qui donneront lieu à restitution en cas de rupture. Le Code de la famille de 1984 comporte des dispositions civiles sur les fiançailles ; l’article 5 de ce Code prévoyait que « Les fiançailles constituent une promesse de mariage ; chacune des deux parties peut y renoncer » (al. 1{{er}}), ce qui revient au même résultat que le droit prétorien français. Le régime des restitutions est en revanche plus tranché : « S’il résulte de cette renonciation un dommage matériel ou moral pour l’une des deux parties, la réparation peut être prononcée » (art. 5, al. 2) – rapprocher art. 1382 du Code civil français préc. Le régime des restitutions suit l’acte de rupture : « Si la renonciation est du fait du prétendant, il ne peut réclamer la restitution d’aucun présent» (art. 5 al. 3) avec une légère variante pour la fiancée : « Si la renonciation est du fait de la fiancée, elle doit restituer ce qui n’a pas été consommé » (art. 5 al. 4). L'Ordonnance présidentielle n'a rien changé sur ce point <ref>Les fiançailles ''El-khitba'' constituent une promesse de mariage. Chacune des deux parties peut renoncer aux fiançailles ''El-khitba''. S'il résulte de cette renonciation un dommage matériel ou moral pour l'une des deux parties, la réparation peut être prononcée. Si la renonciation est du fait du prétendant, il ne peut réclamer la restitution d'aucun présent. Il doit restituer à la fiancée ce qui n'a pas été consommé des présents ou sa valeur. Si la renonciation est du fait de la fiancée, elle doit restituer au prétendant ce qui n'a pas été consommé ou sa valeur</ref>. L’article 6 précise que les fiançailles peuvent être concomitantes à la ''fatiha'' (« ouverture » en français, qu’un [[psychanalyste]] n’aurait peine à interpréter) ou la précéder d’une durée indéterminée, et que, comme les fiançailles, elle est régie par les dispositions de l’article 5. L'article 6 résultant de la modification présidentielle se lit désormais comme suit: « La ''Fatiha'' concomitante aux fiançailles ''El-Khitba'', en séance contractuelle, si le consentement des deux parties des deux parties et les conditions du mariage sont réunis, conformément aux dispositions de l'article 9 bis de la présente loi (v. infra) »
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| − | ==== Les autres conditions d’ordre social et d’ordre public ====
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| − | La question de l'âge a été précédemment examinée ; demeurent les questions du sexe des époux (a), de la [[monogamie]]/[[polygamie]] (b), et des empêchements de parenté ou d’alliance (c).
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| − | ===== Prohibition bilatérale des mariages homosexuels=====
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| − | En France comme en Algérie, le mariage homosexuel<ref>L'homosexualité par elle même est prohibée dans tous les États de droit musulman, et passible de poursuites pénales lourdes. </ref> est contraire à l’ordre public d’un côté, à l’ordre moral et religieux de l'autre (v. le Coran, le Code de la famille de 1984 n’exprime pas directement cet interdit, tant il tombe sous le sens en pays musulman) : du Code civil français, il est déduit cet interdit de l’article 4 : « Le mariage est un contrat passé entre un homme et une femme… ». Ceci s’infère indirectement du texte du Code civil qui n’évoque que le mariage de l’homme et de la femme (v. art. 144 précité), et du Coran, auquel obéissent toutes les lois algériennes, l’Algérie étant, faut-il rappeler, une « République démocratique populaire » très marquée par l'Islam.
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| − | La société occidentale tolère par endroits le [[mariage homosexuel]] ; la France a fait un pas dans cette voie en créant le [[Pacte civil de solidarité]] (P.A.C.S.) permettant notamment à deux personnes de même sexe l’acquisition de droits et l’allègement d’obligations civiles ou autres <ref>Art. 515-1 s. C. civ. réd. L. n° 99-944 du 15 nov. 1999</ref> : cf. art. 515-1 C. civ.: « ''Le pacte civil de solidarité est un contrat conclu par deux personnes physiques majeures, de sexe différent '''ou de même sexe''', pour organiser leur vie commune'' ». L’ordre public algérien ne tolèrera certainement pas ce texte du fait de la présence des mots en caractère gras et n’y verra pas une alternative au mariage d’un ou d’une Agérien(ne).
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| − | L’ordre public algérien ne reconnaîtra pas davantage l’union libre à la française (néanmoins, il ne faut pas oublier la diversité sociologique : on verra à Alger des jeunes filles les cheveux au vent tenant leur petit ami par la main ; on ne verra, sans pouvoir photographier, qu’un œil d’une femme vêtue selon la coutume de [[Ghardaïa]], dans la région du ''[[Mzab]]'', où vivent les ''Ibadites'' du mouvement ''[[Kharijita]]'', parmi les plus fervents dévots à l’Islam), pour la même raison, le [[concubinage]] tel qu’il est actuellement défini, après la réforme de 1999 instaurant le P.A.C.S. L’article 515-8 le définit ainsi : « ''Le concubinage est une union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes de sexe différent '''ou de même sexe''', qui vivent en couple'' ». L’union libre entre un Français et une Algérienne n’a en revanche a priori, en terre française, rien de blâmable, dans l’attente par exemple que les conditions tenant au consentement parental soient satisfaites (les fiançailles ouvriront possibilité d'accomplissement de l'acte de chair, dans l'attente du mariage : à défaut, en droit algérien, la femme doit se présenter vierge devant son promis).
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| − | ===== Les mariages polygamiques =====
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| − | Le caractère impérieux de perpétuer l’espèce lors des guerres, laissant aux villages ou campements une poignée d’hommes et nombre de femmes, est la logique de la [[polygamie]] <ref>Consulter Y. Loussouarn et P. Burel, Droit international privé, 7ème éd. Dalloz 2001, n° 253, 259, 286, 303 et 305; B. AUDIT, Droit international privé, 3ème éd. Economica 2000, n° 300, 633, 196, 309, 312, 313, 626, 628</ref> (la polygynie plus exactement), permettant à un homme d’épouser une voire plusieurs autres femmes en plus de sa première épouse (« Le [[Coran]] autorise la polygamie dans la limite de quatre épouses, mais établit également que « ''si tu crains de ne pas être également juste envers les épouses, n'épouse qu'une seule femme'' ». « Pratiquée à différentes époques dans de nombreuses sociétés, la polygynie est encore en usage dans les pays musulmans et dans certaines parties de l'[[Afrique]], du [[Moyen-Orient]] ou du [[Proche-Orient]] où la loi islamique l'autorise. Cependant, la polygynie n'a jamais constitué la seule forme de mariage dans une société. En règle générale, seuls les hommes riches et puissants étaient en mesure d'entretenir des familles polygyniques, alors que la majorité de la population vivait dans des relations monogames. Lorsqu'un homme épouse des sœurs, cette forme de polygynie est appelée sororale [N.B. : elle est prohibée par le droit algérien]. Pour le mari, la [[polygynie]] est un type de mariage séduisant pour plusieurs raisons : elle implique une plus grande contribution économique des épouses au revenu du foyer, une disponibilité sexuelle accrue, et elle confère un statut social élevé à celui qui entretient plus d'une femme. La polygynie peut aussi s'avérer séduisante pour les femmes dans la mesure où elle leur confère un rôle dans des sociétés qui n'attribuent aucun rôle social reconnu aux femmes non mariées et où elle implique le partage avec des coépouses de l'éducation des enfants et des tâches domestiques. » <ref>Source : Encyclopédie Encarta 2003</ref>. Cf. Coran, 4, 3 : « Et si vous craignez de n'être pas justes envers les orphelins,...Il est permis d'épouser deux, trois ou quatre, parmi les femmes qui vous plaisent, mais, si vous craignez de n'être pas justes avec celles-ci, alors une seule, ou des esclaves que vous possédez. Cela afin de ne pas faire d'injustice (ou afin de ne pas aggraver votre charge de famille) ». <ref>(http://www.islam.ch/francais/quran_f/4.cfm)</ref>.
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| − | En Algérie, le Code de 1984 admet la [[polygamie]] avec quelques réserves ; son article 9 prévoit qu’« ''il est permis de contracter mariage avec plus d’une femme dans les limites de la sharî’a si le motif est justifié, les conditions et l’intention d’équité réunies et, après information des précédente et future épouses. L’une et l’autre peuvent intenter une action judiciaire contre le conjoint en cas de loi (sic) ou demander le divorce en cas d’absence de consentement'' ». Mais de cette loi civile aux traditions et au poids de la famille, la liberté de la première ou de la seconde épouse apparaît, dans les faits, bien chimérique.
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| − | [[Image:Cours_de_cassation_Française.jpg|thumb|right|300px|La [[Cour de cassation]], la plus haute juridiction de l'ordre judiciaire français.]]
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| − | En France, la [[monogamie]] est d’[[ordre public]]<ref>Il n'en reste pas moins qu'entre 10.000 et 20.000 couples polygames résideraient en France selon le Ministère de l'intétrieur, Quid 2006, 1454, b.</ref>. La Cour de cassation n’a de cesse de le réaffirmer : « ''La monogamie est un principe d’ordre public. Ainsi, ne peut produire effet en France le second mariage d’un homme de nationalité française, célébré au mépris de la loi française, cet homme étant déjà marié en Algérie, même si, au regard de la loi algérienne, celui-ci pouvait être considéré comme algérien par les autorités algériennes'' » <ref>Cass. Civ. 1re, 9 nov. 1993, Revue critique de droit international privé, 1994, page 644, note Kerkhove</ref>. Comme le rappellent H. Batiffol et P. Lagarde, « ''La [[Cour de cassation]] a jugé, dans l’affaire Baaziz, que la conception française de l’ordre public international "s’oppose à ce que le mariage polygamique contracté à l’étranger par celui qui est encore l’époux d’une Française produise ses effets à l’égard de celle-ci"(…)'' » ; « ''s’il est estimé que la polygamie est une atteinte insupportable à l’égalité des sexes et à la dignité de la femme, il convient (…) de lui opposer l’ordre public dans tous les cas, au moins lorsque les intérêts de la première femme sont en jeu, sans distinguer la nationalité de celle-ci ''» <ref>H. Batiffol et P. Lagarde, Traité de droit international privé, t. 1, 8ème éd. Librairie générale de droit et de jurisprudence -L.G.D.J.- 1993 ; Cass. Civ. 1re, 6 juill. 1988, Baaziz, Revue critique de droit international privé 1989.71, note Y. Lequette; En droit américain, où l’égalité des sexes ne fut pas toujours acquise, v. p. ex. United States v. Virginia, 518 U.S ; 515 (1996), et les arrêts reproduits in E. Zoller, Grands arrêts de la [[Cour suprême des États-Unis]], P.u.f. 2000, au nos 54, 61 et 72</ref>. Mais l’on est bien loin des interdits de l’[[Islam]] ou encore de la discrimination raciale qui a sévi aux [[États-Unis d'Amérique|États-Unis]] jusqu’à la moitié du [[XXème siècle]]. Point de polygamie avec une femme de nationalité française en France : « On ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du premier » (art. 147 C. civ.).
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| − | =====Les empêchements de parenté et d’alliance=====
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| − | L’inceste, tabou des tabous, est naturellement l’empêchement à mariage le plus nettement inscrit dans les droits civils français et coranique. En droit français, l’article 161 du Code civil dispose qu’« ''en ligne directe, le mariage est prohibé entre tous les ascendants et descendants légitimes ou naturels, et les alliés dans la même ligne'' » ; l’article 162 poursuit : « ''En ligne collatérale, le mariage est prohibé entre le frère ou la sœur'' ». L’article 163 <ref>Réd. L. n° 72-3 du 3 janvier 1972, Ordonnance nº 2005-759 du 4 juillet 2005 art. 17, v. Journal Officiel du 6 juillet 2005 en vigueur le 1er juillet 2006)</ref> dispose que « ''Le mariage est encore prohibé entre l'oncle et la nièce, la tante et le neveu''».) - Avant janvier 2005, il était distingué dans ces dispositions-ci du Code, et dans d'autres encore, entre filiation légitime et naturelle-. Il existe une exception inscrite à l’article 164 : «'' Néanmoins, il est loisible au Président de la République de lever, pour des causes graves, les prohibitions portées : 1° par l’article 161 aux mariages entre alliés en ligne directe lorsque la personne qui a créé l’alliance est décédée'' » ; (Abrogé par L. n° 75-617 du 11 juill. 1975) « ''2° par l’article 162 aux mariages entre beaux-frères et belles sœurs'' »; « ''3° par l’article 163 aux mariages entre l’oncle et la nièce, la tante et le neveu'' ».
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| − | En droit algérien, les conjoints doivent être exempts des empêchements absolus ou temporaires au mariage légal <ref>Art. 23 C. fam. 1984</ref>. Si la règle générale affecte les deux époux, le Code de 1984 se contente uniquement d’énoncer les empêchements affectant ce qu’il nomme « ''les femmes prohibées'' ». On aurait davantage pensé à ce que le mariage fût prohibé, mais dire de la femme qu’elle l’est… Sont absolus les empêchements au mariage légal ceux tenant à la parenté (C. fam. alg. 1984, art. 25 : «''Les femmes prohibées par la parenté sont les mères, les filles, les sœurs, les tantes paternelles et maternelles, les filles du frère ou de la sœur'' ». Les oncles ont donc le droit d’épouser leur nièce, dans le silence du texte ou à l’alliance <ref>C. fam. alg. 1984, art. 26 : «''Les femmes prohibées par alliance sont : 1) les ascendantes de l’épouse dès la conclusion de l’acte de mariage, 2) les descendantes de l’épouse après consommation du mariage, 3) les femmes veuves ou divorcées des ascendants à l’infini, 4) les femmes veuves ou divorcées des descendants de l’époux à l’infini'' »).</ref> de la femme, ou au fait qu’elle allaite. <ref>C. fam. alg. 1984, art. 27 à 29)</ref>. Rien n’est jusqu’ici donc dit de l’époux, en revanche (art. 24, v. cep. art 30 ''infra''). Sont temporaires les empêchements affectant les « femmes prohibées » qui sont : - déjà mariées ; - en période de « retraite légale » à la suite du décès de son mari ; - « divorcées par trois fois » par le même conjoint pour le même conjoint ; - qui viennent en sus du nombre légalement permis. L’article 30 ajoute, à l’intention de l’époux cette fois-ci : « ''Il est également interdit d’avoir pour épouses deux sœurs simultanément, ou d’avoir pour épouses en même temps une femme et sa tante paternelle ou maternelle, que les sœurs soient germaines, consanguines, utérines ou sœurs par allaitement'' ».
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| − | Le Code de la famille algérien de 1984 distingue le mariage vicié du mariage nul, le premier pouvant entraîner le second (art. 32 à 35 - art. 32 C. fam. alg. 1984 : « ''Le mariage est déclaré nul si l’un de ses éléments constitutifs est vicié ou s’il comporte un empêchement, une clause contraire à l’objet du contrat'' » une phrase a été supprimée du texte par l’Ordonnance de 2005 : « ''ou si l’apostasie du conjoint est établie''» ; art. 33 réd. Ord. 2005 : « ''Le mariage est déclaré nul si le consentement est vicié. Contracté sans la présence de deux témoins ou de dot, ou du « wali » lorsque celui-ci est obligatoire, le mariage est résilié avant consommation et n’ouvre pas droit à la dot''» ; art. 34 : « ''Tout mariage contracté avec l’une des femmes prohibées est déclaré nul avant et après sa consommation. Toutefois, la filiation qui en découle est confirmée et la femme est astreinte à une retraite légale'' » ; art. 35 : « ''Si l’acte de mariage comporte une clause contraire à son objet, celle-ci est déclarée nulle mais l’acte reste valide »''. Comp. En droit français la théorie et la pratique du mariage putatif, art. 201 C. civ. : « ''Le mariage qui a été déclaré nul produit, néanmoins, ses effets à l’égard des époux, lorsqu’il a été contracté de bonne foi (al. 1er). Si la bonne foi n’existe que de la part de l’un des époux, le mariage ne produit ses effets qu’en faveur de cet époux (al. 2)''». La jurisprudence admet la putativité du mariage selon la loi de la condition violée, le régime matrimonial ayant été liquidé conformément à la loi du premier domicile conjugal ; <ref>cf. Grands arrêts de la jurisprudence de droit international privé par B. Ancel et Y. Lequelle, 4ème éd. 2001, n° 28.3 («veuve Moreau»)</ref> La femme se trouve en quelques mots placée en situation d’infériorité, ce qui laisse présager l’inégalité avérée des sexes contre laquelle la Tunisie, le Maroc et l’Algérie dans la loi du 9 juin 1984, et la réforme de 2005, tentent d’apporter des atténuations qui ne convainquent pas les mouvements féministes, ni la Fédération Internationale des Droits de l’Homme laquelle dénonce l’immobilisme de l’Etat algérien <ref>V. http://www.fidh.imaginet.fr/rapport/r273.htm</ref>.
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| − | === Les noces et leurs effets juridiques===
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| − | [[Image:Code_Civil_1804.png|thumb|right|200 px|[[Code civil|Code civil français (1804)]]]]
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| − | =====Au regard des dispositions rigoristes du droit algérien=====
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| − | En droit algérien, sous l’empire du Code de 1984, les droits et obligations des conjoints étant inscrits dans les textes sacrés, ceux-ci se limitent à des dispositions plus contraignants pour la femme que pour l’homme : si les époux ont des obligations communes (art. 36 réd. Ord. 2005 – « Les obligations des deux époux sont les suivantes :
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| − | #Sauvegarder les liens conjugaux et les devoirs de la vie commune;
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| − | #La cohabitation en harmonie et le respect mutuel dans la mansuétude;
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| − | #Contribuer conjointement à la sauvegarde de la famille, à la protection des enfants et à leur saine éducation;
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| − | #La concertation mutuelle dans la gestion des affaires familiales, et l’espacement des naissances;
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| − | #Le respect de leurs parents respectifs, de leurs proches et leur rendre visite;
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| − | #Sauvegarder les liens de parenté et les bonnes relations avec les parents et les proches;
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| − | #Chacun des époux a le droit de rendre visite et d’accueillir ses parents et proches dans la mansuétude. »
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| − | [[Image:Alcoranus Arabice, Venise, 1537.jpg|left|200 px|thumb|première page du ''[[Coran|Alcoranus Arabice]]'']]
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| − | L’épouse, qui a le « droit de visiter ses parents prohibés » et de disposer de ses biens en toute liberté (art. 38), supporte un bien plus lourd fardeau : l’article 39 énonce que « L’épouse est tenue de :
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| − | #obéir à son mari et de lui accorder des égards en qualité de chef de famille ;
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| − | #allaiter sa progéniture si elle est en mesure de le faire et de l’élever ;
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| − | #respecter les parents de son mari et ses proches ».
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| − | =====Au regard du patrimoine de chaque époux=====
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| − | '''En droit algérien'''. En revanche, sur le plan patrimonial, une avancée est notable : art. 37 nouv. C. alg. fam. : « ''Chacun des deux époux conserve son patrimoine. Toutefois, les deux époux peuvent convenir, dans l’acte de mariage ou par acte authentique ultérieur, de la communauté des biens acquis durant le mariage et déterminer les proportions revenant à chacun d’entre eux'' ». On aura noté la récurrence de l’expression « ''les deux époux'' » sans considération pour d’autres épouses. La société algérienne tendrait-t-elle à la monogamie ? Dans les métropoles, certainement, mais ailleurs…
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| − | '''En droit français''', le Code civil, dans le Chapitre régissant les obligations qui naissent du mariage, insiste sur celles des parents à l’égard de l’enfant. A la différence du droit algérien la famille est conçue en droit français initialement comme le cercle restreint parents-enfants <ref>V. en ce sens art. 213 C. civ. fr. (L. n° 70-459 du 4 juillet 1970) : « ''Les époux assurent ensemble la direction morale et matérielle de la famille. Ils pourvoient à l’éducation des enfants et préparent leur avenir'' »</ref>. Il n’est pas question dans ce Code de préservation des liens avec les ascendants, les collatéraux ou les proches comme en droit algérien. La famille née du mariage s’émancipe de celle, plus large, qui préserve cependant des droits successoraux <ref>V. Titre I du Livre Troisième du Code civil, Des successions, art. 718 à 892</ref>. Ces obligations tiennent à la nutrition, l’entretien et l’éducation de l’enfant (art. 203 C. civ.). Inversement, les enfants devront, en retour, « ''des aliments à leurs père et mère ou autres ascendants qui sont dans le besoin'' » (art. 205 C. civ.). Ces obligations sont pour le surplus patrimoniales (art. 204 à 211 C. civ).
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| − | Le mariage en droit français fait naître des devoirs et des droits respectifs des époux (art. 212 s.). Ils sont bien connus, le maire les rappelle aux époux lors des noces civiles : devoir de fidélité, de secours et d’assistance (art. 212), notamment, obligation mutuelle à une communauté de vie (art. 215 al. 1er). L’égalité est de droit : « ''chaque époux a la pleine capacité de droit'' » ; mais, comme en droit algérien, des conventions matrimoniales peuvent affecter les droits et pouvoirs des époux (art. 216). L’égalité des sexes et l’émancipation de la femme s’inscrit au fur et à mesure des lois nouvelles. Par exemple, l’article 223 <ref>L. n° 85-1372 du 23 déc. 1985</ref> prévoit que « ''Chaque époux peut librement exercer une profession, percevoir ses gains et salaires et en disposer après s’être acquitté des charges du mariage'' ». De plus, « ''Chaque époux administre, oblige et aliène seul ses biens personnels'' » (art. 225). Ces dispositions-ci ne sont pas affectées par le choix du [[régime matrimonial]] (art. 226).
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| − | La preuve du mariage est similaire en [[droit algérien]] et en [[droit français]] : le Code de la famille de 1984 prévoit en son article 22 que « ''le mariage est prouvé par la délivrance d’un extrait du registre de l’état civil (…)'' » La réforme de 2005 a juridictionnalisé cette disposition : « ''A défaut d’inscription, il est rendu valable par jugement. Le jugement de validation du mariage doit être transcrit à l’[[état civil]] à la diligence du [[ministère public]]'' » (al.2). Le droit civil français s’en remet également au registre de l’état civil (art. 194 C. civ.). Il traite au surplus de la ''possession d’état'' qui « ''ne pourra dispenser les prétendus époux qui l’invoquent respectivement, de représenter l’acte de célébration du mariage devant l’officier d’état civil'' » (art. 195 ; v. aussi les art. 196 et 197).
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| − | =====Au regard de l'acquisition de la nationalité =====
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| − | Un droit fondamental attaché au mariage d’un(e) Algérien(ne) en France est l’octroi de la [[nationalité française]]. Celui-ci vient d’être aménagé par la loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003 « relative à la maîtrise de l’[[immigration]], au séjour des étrangers en France et à la nationalité » <ref>J.O.R.F. n° 274 du 27 novembre 2003, p. 20136 ; Décision du Conseil constitutionnel DC n° 2003-484 du 20 novembre 2003; en attente du vote de la ''Loi Sarkozy'' au premier semestre 2006</ref>. Un nouvel article 21-2 du Code civil dispose que « ''L’étranger ou l’apatride qui contracte mariage avec un conjoint de nationalité française peut, après un délai de deux ans à compter du mariage, acquérir la nationalité française par déclaration à condition qu’à la date de cette déclaration la communauté de vie tant affective'' [on imagine bien mal le juge exercer un contrôle des affects, il n’est guère formé à la psychologie, même si par expérience il décèlera les couples d’amour et les mariages blancs] ''que matérielle n’ait pas cessé entre les époux et que le conjoint français ait conservé sa nationalité. Le conjoint étranger doit en outre justifier d’une connaissance suffisante, selon sa condition, de la langue française (al. 1er).'' »; « ''Le délai de communauté de vie est porté à trois ans lorsque l’étranger, au moment de sa déclaration, ne justifie pas avoir résidé de manière ininterrompue pendant au moins un an à compter du mariage » (al. 2)'' ; «(…)». ''Le Code civil reste inchangé quant aux conditions de perte de la nationalité française à la demande de l’intéressé(e)'' (art. 23 s.) ''dans l’hypothèse où l’époux français veut pleinement intégrer la nationalité algérienne en rompant toute attache avec la France'' »<ref>Depuis la loi ''Misefen''du 26 novembre 2003, la carte de résident n'est délivrée qu'après deux ans de vie commune. Les ''mariages blancs'' sont passibles de cinq années d'emprisonnement et de 15.000 Euros d'amende ; en 2004, le nombre de dossiers de mariages contractés à l'étranger sans réelle intention matrimoniale était estimé à 1.186 cas: Quid 2006, 1454, a), b).</ref>
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| − | L’acquisition de la [[nationalité algérienne]] pour le conjoint français s’opère par voie de naturalisation par décret (art. 10 du Code algérien de la nationalité - Ord. N° 70-86 du 15 déc. 1970 portant Code de la nationalité). La naturalisation est soumise à sept conditions : l’époux peut formuler la demande
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| − | #s’il réside en Algérie depuis 7 ans au moins ;
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| − | #il doit avoir sa résidence en Algérie au moment de la prise du décret de naturalisation ;
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| − | #il ou elle doit être majeur(e) ;
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| − | #être de «bonne moralité» et n’avoir fait l’objet d’aucune condamnation infamante ;
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| − | #justifier de moyens d’existence suffisants ;
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| − | #être sain de corps et d’esprit ;
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| − | #justifier de son assimilation à la communauté algérienne.
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| − | En quelques articles, le Code algérien de la famille révèle que l’[[Algérie]] n’est pas spécialement terre d’immigration ; s’il a l’avantage de la concision, certaines conditions de naturalisation sont des obstacles dirimants à l’acquisition de la nationalité à brève échéance, pour le futur époux désirant devenir Algérien et se conformer au Code de la famille. Certaines conditions de « ''bonne moralité''» ou de « ''moyens d’existence suffisants'' » sont-ils réellement liés à la question de la nationalité ? N’y a-t-il pas double emploi en exigeant une résidence en Algérie de sept ans (contre deux ans en France) au moins et l’assimilation à la communauté algérienne ? Qu’est-ce qu’être assimilé à un peuple ? Parler sa langue, comme en droit français, sans doute ; mais aussi ses croyances, ses us et coutumes. On comprend qu’il est plus facile pour un Algérien de s’établir en France que l’inverse, et d’en acquérir la nationalité. Il est plus aisé encore d’obtenir une [[carte de résident]], sauf fraude (Le « [[mariage blanc]] » en vue d’acquérir la nationalité française demeure une réalité prégnante), pour les ressortissants Algériens <ref>Accord du 27 déc. 1968, décr. 18 mars 1969 - cf. H. Batiffol et P. Lagarde, Traité de droit international privé, T.1, n° 164-2 (13), 8ème éd. L.G.D.J. 1993</ref>. Aussi la loi précitée du 27 novembre 2003 porte d’un délai d’un à deux ans la durée de mariage exigée pour la délivrance de plein droit de la carte de résident à tout étranger séjournant régulièrement en France et marié à un ressortissant français, à condition que la communauté de vie n’ait pas cessé, que le conjoint ait conservé la nationalité française et, lorsque le mariage a été célébré à l’étranger, qu’il ait été transcrit préalablement sur les registres de l’état civil français <ref>Art. 22 à 24 de la Loi du 27 novembre 2003 précitée, validés par le Conseil constitutionnel - Déc. N° 2003-484 DC du 20 novembre 2003, J.O.R.F. n° 274 du 27 novembre 2003, p. 20154</ref>.
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| − | Le mariage se subdivise facultativement en France et obligatoirement en Algérie en un mariage civil et un mariage religieux (v. ''supra''). Sur le plan des conflits de lois, MM. Batiffol et Lagarde s’interrogent sur le fait de savoir si le mariage religieux prononcé en Algérie entre un(e) Français(e) et un(e) Algérien(ne) doit être regardé comme matière de statut personnel, soumise à la loi nationale, ou matière de forme soumise à la loi du lieu de célébration ? Ils trouvent la réponse à cette question dans l’arrêt « Caraslanis » décidant que « la question de savoir si un élément de célébration du mariage appartient à la catégorie des règles de forme ou à celle des règles de fond devait être tranchée par les juges français suivant lesquelles le caractère religieux ou laïc du mariage est une question de forme » <ref>H. Batiffol et P. Lagarde, Traité de droit international privé, t. 1, 8{{e}} éd. LGDJ préc., n° 292 ; Cass. Civ. 22 juin 1955, Grands arrêts de la jurisprudence de droit international privé, par B. Ancel et Y. Lequette, 4ème éd. Dalloz, 2001, n° 27 : validité en l’espèce d’un mariage civil en France d’un Grec nonobstant l’exigence de sa loi nationale d’un mariage religieux). L’Algérie n’étant pas liée par la Convention de La Haye du 14 mars 1978 relative à la célébration et à la reconnaissance de la validité des mariages, les solutions aux conflits de lois franco-algériens demeurent du domaine prétorien</ref>.
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| − | Du point de vue du juge français au regard du droit algérien, selon la catégorie de qualification française, la ''lex loci celebrationis'' régit les conditions de forme, consiste dans quelques articles du Code de 1984 : Selon l’article 18 du Code de 1984, « ''L’acte de mariage (civil) est conclu devant un notaire ou un fonctionnaire légalement habilité (…)'' », sous réserve des dispositions afférentes au consentement des époux (v. art. 9 préc.). L’Ordonnance présidentielle de 2005 a partiellement répondu aux attentes des mouvements féministes libéraux en ancrant davantage le droit civil la démarche des époux : « ''L’acte de mariage est conclu devant un notaire ou un fonctionnaire légalement habilité (…)'' ». De même, l’article 19 dispose désormais que « ''Les deux conjoints peuvent stipuler dans le contrat de mariage ou, dans un contrat authentique, toute clause qu’ils jugent utile, notamment en ce qui concerne la polygamie et le travail de l’épouse, à moins que les conditions ne soient contraires aux dispositions de la présente loi'' », l’article 20 autorise le mandat sur procuration, l’article 21 renvoie au Code de l’état civil les procédures d’enregistrement de l’acte de mariage.
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| − | == L’effacement et la rupture de l’union maritale franco-algérienne comparés==
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| − | Mariage non consommé, violences conjugales ou sur enfants, différends patrimoniaux, discordes familiales, les droits français comme algérien prévoient les cas de divorce et de séparation de corps. C’est sans doute en ce domaine que la précarité de la situation de la femme algérienne est la plus alarmante, l’époux étant en droit de répudier une épouse, sur quoi nous passerons brièvement compte tenu des recherches approfondies déjà effectuées à ce sujet (A), puis sur les cas de divorce, de leurs conditions et de leurs effets (B).
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| − | ===La rupture unilatérale du lien matrimonial===
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| − | En Algérie comme en France, le mariage se dissout par la mort de l’un des époux et par le divorce légalement prononcé. Le droit musulman prévoit toutefois une autre forme de rupture qui lui est propre.
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| − | L’hypothèse est, dans le cadre de cette étude, d’école, compte tenu du très faible nombre de femmes franco-algériennes (et moins encore franco-algériens) vivant en Algérie, la répudiation musulmane (1) étant contraire à l’ordre public international français, comme vient de le réaffirmer la Cour de cassation. En dehors de ce cas extrême, en droit algérien comme en droit français, le divorce peut survenir à la suite d'une autre sorte d’initiative unilatérale (2) : le mariage pour faute ; il peut enfin intervenir d’un commun accord (3) : divorce demandé par l’un et accepté par l’autre époux, divorce sur demande conjointe. Les spécificités pour la femme algérienne répudiée ou divorcée quant aux effets de la rupture du lien conjugal (4) seront évoquées.
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| − | ==== La répudiation en droit algérien de la famille====
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| − | [[Image:Algeriangirl.jpg|thumb|350 px|Femme algérienne par [[Frederick Arthur Bridgman]](1888)]]
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| − | Se réclamant de précédents antiques (en [[droit romain]], le ''divortium'' concurrençait le ''repudium''), mais aussi médiévaux occidentaux (Au [[Moyen-Âge]], « ''L'Église condamne donc l'[[adultère]], plus gravement encore lorsqu'il est commis avec l'épouse du voisin ou consommé avec une juive, une païenne ou une femme de condition servile. Dans ce dernier cas, si l'union débouche sur la naissance d'un enfant, le pénitentiel oblige le mari à affranchir la femme et / ou l'enfant. Certains prévoient la répudiation d'épouses pour cause d'adultère'' car, comme le souligne [[Philippe de Novare]] au milieu du [[XIIIe siècle]], lorsque les femmes « ''font folie et vilenies de leur corps'' », non seulement elles « ''se déshonorent et s'avilissent elles-mêmes mais salissent également leur lignage'' ». « ''Dans cet acte de chair extra-conjugal, ce n'est pas seulement le couple qui est menacé, mais l'ensemble des membres de la famille sur qui l'opprobre rejaillit'' ». <ref>Source : Encyclopédie Encarta 2003</ref>. Il faut y voir la source de la dissolution du lien conjugal pour faute plutôt que de s’arrêter à la répudiation), la répudiation islamique (talâk) remonterait au {{VIIe siècle}} selon l’étude de Roula El-Husseini Begdache, <ref>Le droit international privé français et la répudiation islamique, thèse Paris II, dir. J. Foyer, 7 janv. 1999., bibliothèque de droit international privé, t. 361, L.G.D.J. 2002</ref>; les droits maghrébins ayant tous fait l’objet de réformes (ou « réformettes » selon certains), cette thèse ne sera pas exploitée à titre comparatif contemporain de ces droits, car elle ne recouvre point le droit comparé franco-algérien du mariages, quoi qu’il faille s’investir dans la Loi sacrée, le [[Coran]] et dans la ''[[sharî’a]]'' qui « désigne la loi dans sa version la plus englobante, c’est-à-dire l’ensemble des normes morales, religieuses et juridiques contenues dans le Coran et dans la Sunna (tradition prophétique) qui nous est connue à travers des hadîth (dires et faits) attribués au prophète de l’Islam, Mahomet ; le ''fikh'' est la « connaissance » des normes tirées de la ''sharî’a'' par les savants, les gouvernants et les juges (''fukahâ'' c’est-à-dire spécialistes du ''fikh'' ou « jurisconsultes ») au cours de l’histoire des sociétés musulmanes et le terme technique désignant la science de la ''sharî’a'' » ; <ref>Op. cit., n° 6, p. 4</ref>. Celle-ci ne nous est pas d’un grand secours dans la mesure où elle n’aborde guère les répudiations <ref>V. Ph. Jestaz, l’égalité et l’avenir du droit de la famille, Mélanges en l'honneur de François Terré, Dalloz, P.u.f. et Editions du Juris-classeur, 1999, p. 337</ref> issues de mariages mixtes, non plus que le Code de la famille de 1984 qui ne traite que des dissolutions de mariages entre Algériens, dans le silence du pouvoir réglementaire sur le droit international privé des mariages (art. 31 al. 2 préc.). La très intéressante recherche sur les qualifications de M. El-Husseini (in première partie de la thèse) se trouve contrecarrée par le droit civil français. Au surplus, seul le mariage islamique peut être rompu par répudiation : « ''De fait, la célébration d’un mariage civil entre époux musulmans fait échec à la faculté de répudiation quelque soit le statut personnel des intéressés. Par suite, un musulman marié civilement ne pourra pas répudier son épouse. La question peut se poser dans le cas où un étranger de statut musulman, marié civilement en France, serait tenté de répudier son épouse dans son pays d’origine. Selon notre analyse, cette démarche est impossible dans la mesure où la faculté de résiliation unilatérale du mariage n’a pu naître, puisque le contrat de mariage islamique où elle trouve sa source n’a pas été conclu'' » <ref>R. El-Husseini, op. cit., n° 114</ref>. C’est une condition de fond. A noter qu’après la « triple répudiation », le mari ne peut reprendre son épouse passé un certain délai, et après que sa femme se soit remariée et que ces secondes noces aient elles mêmes été rompues. <ref>Salah-Bey, n° 40).</ref>
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| − | La règle de conflit de lois françaises en matière de divorce procède en effet de l’article 310 du code civil, disposition unilatéraliste, selon laquelle « ''Le divorce et la séparation de corps sont régis par la loi française : - lorsque l’un et l’autre époux sont de nationalité française ; - lorsque les époux ont, l’un et l’autre, leur domicile sur le territoire français ; - lorsqu’aucune loi étrangère ne se reconnaît compétente, alors que les tribunaux français sont compétents pour connaître du divorce ou de la séparation de corps'' ». La présente étude portant sur les mariages mixtes, le juge français repoussera la répudiation <ref>B. Audit, Droit international privé, op. cit., n° 231, 300, 304, 309, 664, 666, 668. P. Mayer et V. Heuzé, Droit international privé, v° Répudiation dans la table alphabétique. Cf. P. Courbe, Le rejet des répudiations musulmanes, Recueil Dalloz 2004.815 ; Cass. Civ. 1re, 17 février 2004, Recueil Dalloz 2004.829) comme absente des causes légales de dissolution du lien conjugal et comme contraire à la conception française de l’ordre public et à l’égalité des sexes, voire à la Convention européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme</ref>.
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| − | L'hyothèse d'une épouse binationale, française et algérienne, a été confrontée à la [[jurisprudence]] de la [[Cour de cassation|Cour de cassation française]] qui a tranché en faveur de l’application du seul droit français <ref>Cass. Civ. 1re , 13 oct. 1992, Recueil Dalloz 1993 page 85, note P. Courbe ; Juris-Classeur Périodique, édition Générale 1993, II, 22036 n. M. Behar-Touchais ; Revue critique de droit international privé 1993.41, n. P. Lagarde ; Journal du droit international (Clunet) 1993.97, n. Y. Lequette : cas de deux époux étrangers dont l’un a acquis la nationalité française tout en conservant sa nationalité d’origine, cette nationalité française peut seule être prise en compte par le juge français saisi directement d’une demande en divorce. A supposer que par « équivalence » l’on considère la répudiation musulmane comme moyen licite de dissolution des liens du mariage (''quod non''), l’art. 310 ferait obstacle à l’application de la loi algérienne ou coranique). Si cette femme décide de demeurer en Algérie, quel sera son sort ?</ref>, plus protecteur des droits de la femme.
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| − | Le Code algérien de 1984 ne répond pas à la question, pas plus qu’il n’aborde frontalement la répudiation islamique, question incluse implicitement dans les règles gouvernant les divorces mais en réalité régies par le droit musulman. Il n’en aménage pas moins les conséquences, principalement patrimoniales. Un auteur cité par M. El-Husseini <ref>Op. cit., n° 138 : Salah-Bey, J.-Cl. Dr. comp., v° ALGERIE, n° 82; v. art. 52 du Code algérien de la famille de 1984</ref>, M. [[Salah-Bey]], auteur algérien, affirme que « ''l’allocation d’une somme d’argent à l’épouse répudiée, outre la dot différée et la nafaka se confond toujours avec des dommages-intérêts. Cet auteur tranche ainsi le débat qui a divisé les [[jurisconsulte]]s musulmans en faveur de la nature de la libéralité de la ''mut’a''. Selon cette opinion, la ''mut’a'' étant une libéralité, le mari ne saurait être contraint à la verser ; seuls des dommages-intérêts pourraient être éventuellement alloués par le juge conformément à l’article 52 du Code algérien de la famille ». Ce dernier dispose : « Si le juge constate que le mari aura abusé abusivement usé de sa faculté de divorce (répudiations incluses), il accorde à l’épouse le droit aux dommages et intérêts pour (le) préjudice qu’elle a subi. (…) ».
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| − | ==== Les autres divorces sur demande unilatérale====
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| − | De manière générale, en droit algérien, le divorce est « la dissolution du mariage » dans le Code algérien de la famille de 1984. « ''Il intervient par la volonté de l’époux ou à la demande de l’épouse dans la limite des cas prévus aux articles 53 et 54'' » (art. 48). La porte est donc ouverte à la répudiation islamique évoquée plus haut, la seule volonté de l’homme s’opposant à une demande de divorce limitée. Néanmoins, le Code de la famille algérien a juridictionnalisé le divorce civil : celui-ci ne peut-être établi que par jugement précédé d’une tentative de conciliation du juge, qui ne saurait excéder un délai de 3 mois (art. 49). L’épouse peut être « reprise » -comme la femme répudiée- par l’époux, sans acte judiciaire lors de la ''conciliation'', sur ''acte après jugement de divorce'' (art. 50). Suit une disposition fortement inspirée par le droit coranique : « ''Tout homme ayant divorcé'' (entendre répudié) ''son épouse par trois fois successives ne peut la reprendre qu’après qu’elle ne soit remariée avec quelqu’un d’autre, qu’elle en soit divorcée ou qu’il meurt après avoir cohabité'' » (art. 51). La contrepartie des divorces unilatéraux et des répudiations infondés consiste dans une '''prestation compensatoire sans remise en cause de l’acte de volonté unilatéral''' : la femme a droit à des '''dommages-intérêts''' pour le préjudice qu’elle a subi, elle a en principe la garde des enfants et doit retourner auprès de son tuteur matrimonial ; si celui-ci n’accepte pas ce retour, c’est au mari de pourvoir, au droit au logement de la femme et des enfants « ''selon [ses] possibilités'' ». Subsistent deux exceptions : « ''Est exclu de la décision, le domicile conjugal s’il est unique. Toutefois, la femme divorcée perd ce droit une fois remariée ou convaincue de faute immorale dûment établie'' » (art 52). Le sort de la femme est donc suspendu à la volonté du mari et ses droits sont eux-mêmes ténus ; on le voit nettement avec la retraite légale (''‘Idda'') .
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| − | En droit français, historiquement, le divorce pouvait être demandé par un époux unilatéralement sous réserve d'acceptation par l'autre, lorsque le premier faisait état « d'un ensemble de faits, procédant de l'un et de l'autre, qui rendent intolérable le mainitien de la vie commune ». Cette disposition a été réformée pour ''rendre le divorce plus pacifique'': (cf. l'art. 233 C. civ.,<ref>Réd. L. n°2004-39 du 26 mai 2004, art. 3, J.O. 27 mai 2004, ent. vig. le 1er janvier 2005</ref>: « ''Le divorce peut être demandé par l'un ou l'autre des époux ou par les deux lorsqu'ils acceptent le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l'origine de celle-ci. Cette acceptation n'est pas susceptible de rétractation, même par la voie de l'appel'' »); dès lors, le juge, s'il a acquis la conviction que chacun des époux a donné librement son accord, prononce le divorce et statue sur ses conséquences (art. 234) ; deuxième hypothèse : '''l'altériation définitive du lien conjugal''', ouvrant droit à une demande de divorce unilatérale (art. 237). Cette altération doit être définitiveet résulter de la cessation de la communauté de vie entre les époux, lorsqu'ils vivent séparés depuis deux ans lors de l'assignation en divorce (art. 238).
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| − | Le plus commun des cas d’ouverture unilatérale de demande de divorce en droit français est le divorce pour faute (art. 242 à 246 C. civ.). Le premier de ces articles prévoit, depuis le 1{{er}} janvier 2005, que « ''Le divorce peut être demandé par l'un des époux lorsque des faits constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune.'' »<ref>Réd. Loi nº 2004-439 du 26 mai 2004 art. 5, Journal Officiel du 27 mai 2004, en vigueur le 1er janvier 2005</ref>. La jurisprudence est abondante sur l'ancien article 242, fort semblable au nouveau<ref>Art. 242 C. civ. ''ante'' L. n° 2004-439 ''préc.'':« ''Le divorce peut être demandé par un époux pour des faits imputables à l'autre lorsque ces faits constituent une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage et rendent intolérable le maintien de la vie commune'' »</ref>. Peu de différences, donc avec la nouvelle version : la jurisprudence antérieure à la réforme de 2004 est ''mutatis mutandi'' transposable en 2006. Ne sera ici retenu que le « ''zèle excessif touchant la pratique de la religion, lorsqu’il est source de perturbation dans la vie familiale'' » <ref>Cass. Civ. 2ème, 25 janv. 1978, Gazette du Palais 1978, 2, 505 n. Barbier</ref>. Le fanatisme, l’extrémisme religieux peuvent être périlleux pour la famille. Les excès en tout genre le sont. (v. déjà Coran, 4, 15. « ''Celles de vos femmes qui forniquent, faites témoigner à leur encontre quatre d'entre vous''<ref>Preuve diabolique !</ref>. ''S'ils témoignent, alors confinez ces femmes dans vos maisons jusqu'à ce que la mort les rappelle ou qu'Allah décrète un autre ordre à leur égard'' »).
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| − | En droit algérien, l’épouse a le choix entre sept cas de demandes de divorce :
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| − | En principe général, pour « '''faute ou fait assimilé''' », dont il faut exclure un cas, l’infirmité empêchant la réalisation du but visé par le mariage (la procréation) (art. 53, al. 2 C. alg. fam. 1984).
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| − | #« pour défaut de paiement de la pension alimentaire prononcée par jugement à moins que l’épouse eut connu l’indigence de son époux au moment du mariage (…) » ;
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| − | #« Pour refus de l’époux de partager la couche de l’épouse pendant plus de quatre mois». <ref>Comp. en droit français Bruguière, Recueil Dalloz 2000 chronique, page 10 (devoir conjugal) ; est fautive la non consommation du mariage ou ses limitations dans les rapports intimes imposées par l’un des époux ; v. p. ex. Cour d'appel d'Amiens, 28 févr. 1996, Gazette du Palais 1996, 2, p. 445</ref>. En droit musulman, il est constant que la consommation du mariage opère dès « ''le transfert'' (sic) ''de l’épouse au domicile conjugal, l’isolement dans la chambre nuptiale, la fermeture de la porte…'' » <ref>C. Suprême, 2 oct. 1989 ; Salah-Bey, op. cit., n° 41</ref>;
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| − | #« ''Pour condamnation du mari à une peine infamante privative de liberté pour une période dépassant une année, de nature à déshonorer la famille et rendre impossible la vie en commun et la reprise de la vie conjugale'' ».(Rappr. art. 243 C. civ. fr.) : (le divorce) « ''peut être demandé par un époux lorsque l’autre a été condamné à l’une des peines (L. n° 92-1336 du 16 déc. 1992, art. 136) « prévues par l’article 131-1 du code pénal »).
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| − | #« ''Pour absence de plus d’un an sans excuse valable ou sans pension d’entretien'' ». (Faut-il penser que le divorce ne peut être demandé même passé un an si l’époux continue de verser la pension d’entretien ?).
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| − | #« Pour tout préjudice légalement reconnu comme tel notamment par la violation des articles 8 et 37 » ;
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| − | # « Pour toute faute immorale gravement répréhensible ». (Adultère<ref>Néanmoins, le Prophète, dans sa miséricorde, ajoute : « ''Les deux d'entre vous qui l'ont commise'' [la fornication], ''sévissez contre eux. S'ils se repentent ensuite et se réforment, alors laissez-les en paix. Allah demeure Accueillant au repentir et Miséricordieux'' ».</ref>, inceste ou autres crimes et délits contre les enfants, violences conjugales, si difficiles à prouver… Comp. En droit français le droit à réparation cumulatif et distinct du divorce<ref> « ''Viole l'article 1382 du Code civil l'arrêt qui rejette la demande de dommages-intérêts fondée sur ce texte en retenant que les violences alléguées à l'encontre du mari s'inscrivent dans les griefs formulés au titre du divorce lui-même qui a été prononcé aux torts partagés et qu'il n'apparaît pas, dans ces conditions, que l'épouse justifie d'un préjudice distinct de celui résultant de la séparation, alors que les violences invoquées étaient à l'origine d'un [[préjudice distinct]] de celui résultant de la rupture de la vie commune'': Cass. Civ. 2ème, 28 février 1996, B. II, n° 47, p. 29 ; Revue trimestrielle de droit civil 1996.372, obs. J. Hauser</ref>.
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| − | #'''L’abandon du domicile conjugal''' en droit algérien par l’un des époux peut entraîner ''divorce judiciairement prononcé ouvrant droit à dommages-intérêts en faveur de la partie qui subit le préjudice'' (art. 55 C. fam. alg. 1984). La jurisprudence française en a fait également une cause de divorce sur le fondement de l’article 242 du Code civil, dès lors que cet abandon de famille est volage et injustifié, ce qu’apprécient souverainement les juges du fond <ref>Illustration : Cass. Civ. 2ème, 30 novembre 2000 : «''(…) attendu que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des preuves que la cour d'appel énonce, par motifs propres et adoptés, que le comportement de M. Y... à l'égard de son épouse ne justifiait pas la décision de celle-ci de quitter le domicile conjugal et que ce départ constituait ainsi '''une faute''' de sa part ; Et attendu qu'en retenant, par motifs adoptés, que les faits imputés à l'épouse constituaient des causes de divorce au sens de l'article 242 du Code civil, ce dont il résultait que la double condition exigée par ce texte était constatée, la cour d'appel a, par une motivation suffisante, justifié sa décision (…)'' » : B. II, n° 157, p. 111</ref>.
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| − | ===Les divorces d’un commun accord===
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| − | En [[droit]] français, il pourrait être dit du mariage sur demande conjointe des époux qu'il est la formule la plus douce de dissolution du lien conjugal. Il est régi par les articles 230 et 232 du Code civil, réformés en 2004 (art. 231 abrogé), dont on retiendra qu'il peut être demandé conjointement par les époux, lorsqu'ils s'entendent sur la rupture du mariage et ses effets, en soumettant à l'approbation du juge une convention règlant les conséquences du divorce (art. 230). Dès lors, celui-ci soit homologue la convention et prononce le divorce dans la mesure ou il a acquis "''la conviction que la volonté de chacun des époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé. Il peut néanmoins refuser l'homologation et de prononcer le divorce « ''s'il constate que la convention préserve insuffisamment les intérêts des enfants ou de l'un des époux ''» (art 232 C. civ.).<ref>Comp. Cass. Civ. 1re section, 17 avril 1953, Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, n° 26, par B. Ancel et Y. Lequette (arrêt « Rivière ») : effet atténué de l’[[ordre public]] s’agissant de deux ressortissants étrangers, dont une partie était naturalisée française dans le cadre d’un divorce : application du domicile commun identique à la loi personnelle du mari et à la loi du for</ref>.
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| − | À rapprocher du divorce, la '''[[séparation de corps]]''' peut s’inscrire dans les cas de rupture unilatérale ou bilatérale. L’épouse est ici encore largement défavorisée. Le Code de la famille de 1984 prévoit que l’épouse peut se séparer de son conjoint « ''moyennant '''réparation''' (''khl’a'') après accord sur celle-ci. En cas de désaccord, le juge ordonne le versement d’une somme dont le montant ne saurait dépasser la valeur de la dot de parité à l’époque du jugement'' » (art. 54). Disposition originale, il est prévu que « ''si la mésentente s’aggrave entre les deux époux et si le tort n’est pas établi, deux arbitres doivent être désignés pour les réconcilier. Les deux arbitres, l’un choisi parmi les proches de l’époux et l’autre parmi ceux de l’épouse, sont désignés par le juge à charge pour lesdits arbitres de présenter un rapport sur leur office dans un délai de deux mois » (art. 56). Enfin, les jugements de [[divorce]] ne sont pas susceptibles d’appel sauf dans leurs aspects matériels (art. 57).
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| − | Le [[Code civil français]] régit, aux articles 296 et suivants, la séparation de corps, qui, selon cette première disposition, peut être prononcée à la demande de l’un des époux dans les mêmes cas et aux mêmes conditions que le divorce. Une demande reconventionnelle en divorce peut être faite par l'époux contre lequel la séparation de corps est demandée (art. 297 nouv.) En principe, la séparation de corps ne dissout pas, par elle-même, le mariage, mais elle met fin au devoir de cohabitation (art. 299 nouv.). La séparation de corps entraîne toujours séparation de biens (art. 302, al. 1er). Le devoir de secours subsiste. Les effets sont, autrement, ceux du divorce que l’on sait protecteur des intérêts de chaque époux (art. 304). La séparation de corps peut prendre fin par la reprise volontaire de la vie commune ; elle sera constatée par acte notarié ou déclaration à l’officier d’état civil. En outre, « la séparation des biens subsiste sauf si les époux adoptent un nouveau régime matrimonial (…) » (art. 305). Enfin, dans tous les cas de séparation de corps, celle-ci peut être convertie en divorce par consentement mutuel (art. 307 nouv.). La jurisprudence française règle le conflit de lois lorsque les époux sont de nationalités différentes : le divorce est soumis à la loi de leur domicile commun s’ils sont tous deux intégrés au milieu local par un établissement effectif dans le même pays ; en revanche, s’ils habitent séparément en des pays différents, le divorce est régi par la seule loi du for régulièrement saisi du divorce <ref>Cass. Civ. 1re, 15 mai 1961, Recueil Dalloz 1961 page 437 (3ème espèce), n. G. Holleaux ; J.D.I. 1961.734 (2ème esp.), n. B. Goldman ; Paris, 27 nov. 1981, Recueil Dalloz 1983.142 n. Paire</ref>.
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| − | === Les effets du divorce franco-algérien ===
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| − | ''Article détaillé : [[Effets_du_divorce_franco-algérien|Effets du divorce franco-algérien]]''
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| − | Les effets du divorce algérien à l’égard de la femme consistent essentiellement dans la retraite légale (''‘Idda'') de l’épouse répudiée ou divorcée. La règle se recommande des présomptions de paternité (''pater is est…''<ref>Adage latin selon lequel l'on présume irréfragablement que le mari est le père de l'enfant né.</ref>) connue dans les droits occidentaux. Quatre articles du Code algérien de la famille (1984) lui sont consacrés, débordant le droit du divorce ; « ''La femme non enceinte divorcée après la consommation du mariage est tenue d’observer une retraite légale dont la durée est de trois périodes de pureté menstruelle. La retraite légale de la divorcée ayant désespéré de ses menstrues est de trois mois à compter de la date de déclaration du divorce'' » (art. 58) ; « ''la retraite légale de la femme enceinte dure jusqu’à sa délivrance. La durée maximale de la grossesse est de dix mois à compter du jour du divorce ou du décès du mari'' » (art. 60) ; enfin, « ''La femme divorcée ainsi que celle dont le mari est décédé ne doit quitter le domicile conjugal durant sa période de retraite légale qu’en cas de faute immorale dûment établie. La femme divorcée a droit, en outre, à la pension alimentaire durant toute la retraite légale'' » (art. 61).
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| − | Cet aperçu des droits du mariage et du divorce, s’il ne forme qu’une fresque incomplète du droit comparé de la famille franco-algérien, donne la mesure du fossé entre, d’une part, des dispositions coutumières drapées de « droit civil », considérées souvent désuètes et incontestablement préjudiciables aux droits de la femme dont l’égalité avec ceux de l’homme en Algérie n’est pas acquise et, d’autre part, à des critiques des musulmans conservateurs attachés à leur foi et à leur tradition, jugeant trop permissif le droit français.
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| − | La rencontre d’un(e) Algérien(ne) et d’un(e) Français(e) remet en cause l’unilatéralisme de deux droits aux racines si dissemblables. Soit l’un époux se soumet aux impératifs civils ou sacerdotaux de son conjoint, soit il est condamné à vivre dans la clandestinité, à l’insu des familles, ce qui n’est pas l’objet de l’institution du mariage, regroupement social développant des solidarités – mais aussi des conflits – complexes interpersonnels.
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| − | == Conclusion ==
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| − | L’objet de cette étude, qui passe sous silence des institutions telles que le droit de garde (''Hadana'' en Algérie), les incapacités (mineurs, majeurs protégés [tutelle, curatelle, sauvegarde de justice]), les pensions alimentaires, la représentation légale, les successions, les régimes matrimoniaux<ref>V. B. Ancel et Y. Lequette, Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, 4{{e}} éd., Dalloz, n°15-8</ref>, nombre d'aspects de la filiation, était de montrer la difficulté de concilier les droits algérien et français, la nécessité de recourir au droit international privé et la nécessaire retenue, relativiste, qu’entretient la matière du droit comparé, qui suscite bien des passions.
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| − | == Voir aussi ==
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| − | ===Bibliographie===
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| − | ==== Pour débuter ====
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| − | *Daniel Gutmann, ''Droit international privé'', 4{{e}} éd., Dalloz, Paris, 2004, 345 p. {{ISBN|2-247-05538-9}} ;
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| − | *J. Derrupé, ''Mémento de droit international privé'', Dalloz.
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| − | ====Pour approfondir====
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| − | *Henri Batiffol et Paul Lagarde, ''Traité de droit international privé'', Librairie générale de droit et de jurisprudence (L.G.D.J), Paris, Tome I, 8{{e}} éd. (1993) {{ISBN|2-275-00514-5}} et Tome II, 7{{e}} éd. (1983) {{ISBN|2-275-01060-2}} ;
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| − | *Yvon Loussouarn et Pierre Bourel, ''Droit international privé'', 8{{e}} éd., Dalloz, coll. « Précis », Paris, 2004, 979 p. {{ISBN|2-24-705179-0}} ;
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| − | *Patrick Courbe, ''Droit international privé'', 2{{e}} éd., Armand Colin, Paris, 2003, 388 p. {{ISBN|2-247-04805-6}} ;
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| − | *Pierre Mayer et Vincent Heuzé, ''Droit international privé'', 8{{e}} éd., Montchrestien, coll. « Précis Domat », Paris, 2004, 784 p. {{ISBN|2-7076-1388-6}} ;
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| − | *Bernard Audit, ''Droit international privé'', 4{{e}} éd., Economica, coll. « Corpus », série « Droit privé », Paris, 2006, 930 p. {{ISBN|2-7178-5186-0}}.
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| − | ==== Consulter également====
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| − | | + | |
| − | *Le Juris-Classeur de droit international (LexisNexis, éditions du Juris-classeur) ;
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| − | *Le Répertoire de droit international Dalloz.
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| − | === Articles connexes ===
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| − | *[[Algérie]], [[France]] ;
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| − | *[[Droit international]] :
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| − | **[[Article 3 du Code civil français et droit international privé]].
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| − | *[[Mariage]], [[Pacs]], [[Concubinage]], [[régime matrimonial]];
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| − | *[[Droit]], [[Droit de la famille]] :
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| − | ** [[Code civil]], [[Droit romain]]
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| − | ** [[Code algérien de la famille|Code de la famille]], [[Coran]], [[Droit musulman]], [[Sharî’a|sharî’a]] ;
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| − | *[[Immigration]] :
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| − | ** [[Mariage_blanc]]
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| − | ** [[Nationalité française]], [[Nationalité algérienne]] ;
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| − | * [[Divorce]].
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| − | === Liens externes ===
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| − | * [http://admi.net/code/index-CFAMILL0.html Code de la famille (France)]
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| − | * [http://www.amazighworld.org/countries/algeria/documents/code_de_famille.php Code de la famille (Algérie)]
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| − | === Notes ===
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| − | <references />
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| − | {{Article potentiellement de qualité}}
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| − | {{trio portail|Portail droit|Portail France|Portail Algérie}}
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| − | [[catégorie:Droit de la famille]]
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| − | [[Catégorie:Droit international]]
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| − | [[Catégorie:Droit français]]
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| − | [[catégorie:Droit algérien]]
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| − | [[catégorie:Droit comparé]]
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| − | [[catégorie:Mariage]]
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