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Compte-rendu de la réunion du 22 avril 2013 de la Commission de droit social du barreau de Paris, réalisé par Grégory Singer, Rédacteur en chef de Lexbase Hebdo — édition privée

Commission ouverte : Social
Co-responsables : Paul Bouaziz et Alain Sutra, avocats au Barreau de Paris

Intervenants : Jean-Louis Magnier, ancien membre du conseil de l’Ordre, Alain Sutra, Rachid Brihi, avocats au Barreau de Paris

La logique juridique voudrait qu'en amont de la rupture du contrat, la rupture conventionnelle intervienne et qu'en aval, il y ait possibilité de conclure une transaction. La pratique est cependant parfois un peu plus complexe : les parties, sans appliquer les règles de la rupture conventionnelle, vont opter pour une rupture du contrat de travail suivie d'une transaction tout en aménageant en amont les effets de cette rupture. La rupture conventionnelle présente l'avantage d'organiser la rupture en amont mais l'inconvénient de ne régler que la rupture et non les litiges annexes à la rupture.

I — La transaction

La transaction doit permettre d'identifier l'ensemble des risques juridiques portant sur les litiges entre employeur et salarié. En effet, la transaction se replie sur son objet. L'employeur et son conseil doivent identifier l'ensemble des risques judiciaires pouvant intervenir. Lorsqu'une transaction est conclue, tous les litiges qui ne sont pas réglés dans la transaction pourront faire l'objet d'un contentieux ultérieur.

Dans l'hypothèse où il existe plusieurs litiges, il est opportun de les identifier et de ne pas prévoir une indemnité transactionnelle globale mais plusieurs indemnités réglant chacun des litiges exposés. Par ailleurs il convient de ne pas mélanger les indemnités versées au salarié dont le régime fiscal et social est différent.

La transaction est toujours postérieure à la rupture du contrat. Dernièrement, la Chambre sociale de la Cour de cassation a rappelé l'articulation entre celle-ci et la résiliation judiciaire. Dans un arrêt du 5 décembre 2012^[1], la Cour précise qu'une transaction ne peut avoir pour objet de mettre fin à un contrat de travail, et ce même si un accord existe prévoyant le départ négocié du salarié, intervenu avec le concours des avocats, dans des conditions assurant aux parties le respect de leurs droits respectifs et alors que le salarié avait bien eu l'intention de rompre son contrat de travail dans la mesure où il donne à cet acte la portée juridique d'une rupture du contrat de travail en ne poursuivant plus à titre principal la résiliation judiciaire du contrat de travail. En effet, si l'on décide dans la transaction, elle-même, de rompre le contrat, celle-ci ne peut être qu'annulée. Ainsi, en l'espèce, aucune notification formelle de la rupture, notamment par l'envoi d'une lettre de licenciement, n'avait eu lieu. Cet arrêt est important car il encadre strictement la chronologie permettant la conclusion d'une transaction.

Cette jurisprudence se situe dans le prolongement de l'arrêt du 4 avril 2007^[2] qui énonce qu'est nulle la transaction signée postérieure au licenciement mais dont le projet avait été envoyé à la salariée et accepté par celle-ci avant la rupture. La Chambre sociale considérait ainsi que lorsque des pourparlers ont été finalisés en amont de la rupture, la transaction conclue postérieurement est nulle. La transaction ayant pour objectif de régler le différend à la suite de la rupture, le fait que les parties se soient mises d'accord en préalable de la rupture entraîne la nullité de ladite transaction.

La validité de la transaction dépend des conditions de sa conclusion. Le secret professionnel, la confidentialité ne permet pas d'échapper aux règles dégagées par la Cour de cassation. Or, l'on rencontre parfois des pratiques, des montages, effectués par des confrères qui bâtissent un arrangement avec, parfois, la création d'un scénario et de fausses lettres de conflits qui sont contraires à la déontologie. La foi du palais, la confidentialité, ne sauraient couvrir ce genre de pratique d'autant que le client n'est pas tenu par cette confidentialité. Il existe un mode légal de rupture conventionnelle autonome mais il n'existe pas de rupture transactionnelle en dehors du contexte du licenciement notifié ce qui créé un risque d’engagement de la responsabilité civile professionnelle en cas de nullité d’une transaction. De plus, il y a un réel danger d’une confusion entre la responsabilité d’un avocat envers son client et la responsabilité vis-à-vis d’un autre confrère. Les règles déontologiques et les responsabilités professionnelles de l'avocat ne se mélangent pas.

En dehors de ce problème de forme précédemment évoqué, dès lors que la transaction est postérieure à la rupture du contrat de travail, elle est en principe valable. Les pouvoirs du juge sont limités. Il peut cependant toujours apprécier le bien-fondé d'une qualification énoncée dans une transaction pour en apprécier les concessions réciproques. L'absence de motif de licenciement ou un "mauvais" motif de licenciement énoncés dans la lettre de licenciement peut ainsi entraîner l'annulation de la transaction si le montant de l'indemnité transactionnelle s'avère inférieure aux droits du salarié.

Dans l'hypothèse spécifique d'une prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, les parties ont-elles la possibilité de conclure une transaction ? Elles peuvent décider de négocier une transaction en maintenant chacune leurs positions, auquel cas les indemnités transactionnelles versées sont fiscalisées et chargées. En revanche, l'employeur peut également reconnaître dans la transaction que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Mais, dans ce cas, si le salarié a au moins deux ans d'ancienneté dans une entreprise de onze salariés et plus, pour que la transaction soit valable, il doit alors verser au salarié une indemnité de préavis, une indemnité de licenciement et au minimum six mois de salaire au titre des dommages-intérêts. L'employeur ne peut verser moins au titre des concessions réciproques. La question se pose cependant de savoir si ces sommes versées sont fiscalisables et chargeables.

Au regard de la loi de sécurisation de l'emploi instituant un barème sur l'évaluation future des concessions réciproques, en cas de litige, lors de la conciliation prévue à l'article L. 1411-1 du Code du travail, l'employeur et le salarié peuvent convenir ou le bureau de conciliation proposer d'y mettre un terme par accord. Cet accord prévoit le versement par l'employeur au salarié d'une indemnité forfaitaire dont le montant est déterminé, sans préjudice des indemnités légales, conventionnelles ou contractuelles, en référence à un barème fixé par décret en fonction de l'ancienneté du salarié^[3].

Les partenaires sociaux avaient prévu dans l'Accord national interprofessionnel certains seuils :

— entre zéro et deux ans d'ancienneté, deux mois de salaire ;

— entre deux et huit ans d'ancienneté, quatre mois ;

— entre huit et quinze ans d'ancienneté, huit mois ;

— entre quinze et vingt-cinq ans d'ancienneté, dix mois ;

— au-delà de vingt-cinq ans d'ancienneté, quatorze mois de salaire.

Ne risque-t-on pas de voir apparaître une jurisprudence de la Chambre sociale qui énoncera que des sommes versées en-deçà de ces montants ne constitueraient pas des concessions réciproques...

Les effets de la transaction dépendent du moment de sa conclusion. Si elle est conclue après la rupture mais en amont d'un contentieux, elle se replie sur son objet. Son existence n'empêche pas des demandes concernant des litiges même nés antérieurement. Lorsqu'une instance est déjà engagée, la transaction aura les mêmes effets que la chose jugée. Le principe de l'unicité de l'instance va ainsi s'appliquer à la transaction. Les parties ne pourront plus alors faire de demandes devant le conseil des prud'hommes, même si elles excèdent l'objet de la transaction, pour des faits connus antérieurement à la signature de la transaction. Cette transaction n'interdit pas cependant d'engager, par la suite, une nouvelle procédure portant sur des prétentions dont le fondement est né ou s'est révélé postérieurement à sa conclusion^[4]. La jurisprudence a donné à la transaction les mêmes effets qu'un jugement sur le fond.

Quid de la validité d'une transaction après l'annulation d'un licenciement ? La nullité du licenciement (notamment, en cas de PSE) entraîne la nullité des effets du licenciement, notamment de la transaction.

La particularité du statut du salarié protégé apporte quelques aménagements au régime de la transaction. Dès que l'employeur obtient l'autorisation par l'administration de licencier son salarié, il peut conclure avec celui-ci une transaction. Dans cette transaction, il ne peut cependant être mentionné que le salarié s'engage à ne pas contester la décision d'autorisation de licenciement. Toute renonciation par le salarié à la possibilité d'utiliser ce recours de deux mois est nulle.

Depuis un arrêt de 1996, la Chambre sociale estime, en revanche, qu'une transaction conclue postérieurement à l'annulation d'un licenciement est possible^[5]. Si le salarié ne souhaite pas sa réintégration, il peut transiger.

Par un arrêt de 2013^[6], la Cour de cassation revient sur l'hypothèse d'une transaction conclue avec un salarié protégé durant l'exécution du contrat de travail. Dans cette affaire, un salarié, ayant la qualité de délégué du personnel et de membre du comité d'entreprise, a démissionné de ce dernier mandat et a conclu un protocole transactionnel avec l'employeur aux termes duquel il était promu au poste de chef d'équipe, confirmait sa démission de membre du comité d'entreprise et recevait une indemnité transactionnelle et, en contrepartie, renonçait à l'exercice de toute action judiciaire. La cour d'appel qui a constaté que la transaction, intervenue après démission du salarié de son mandat de membre élu du comité d'entreprise en raison de difficultés dues à des rivalités syndicales au sein de cette institution, avait pour objet de mettre fin à un litige relatif à un rappel de salaire et à la modification de son contrat de travail et fait ressortir qu'elle n'affectait pas la protection dont il continuait à bénéficier, a pu débouté le salarié de sa demande d'annulation du protocole transactionnel. A l'instar de salariés dits "ordinaires", une transaction peut être conclue avec un salarié protégé durant l'exécution du contrat de travail mais celle-ci ne devra pas porter sur la rupture.

II — La rupture conventionnelle

La rupture conventionnelle, illustration d'un monde sans conflit et d'un "consensualisme individuel", tente d'organiser un mode de départ pacifié du salarié. En effet, la rupture conventionnelle a été instaurée afin de sortir les conflits individuels de la sphère judiciaire et de sécuriser la rupture de la relation de travail par un processus contractualisé sous l'égide de l'Administration.

Mais après cinq années de mise en pratique, la sécurisation, tant attendue, n'existe pas totalement, ce qui n'empêche pas ce nouveau mode de rupture de rencontrer un vif succès. L'on constate un effet pervers inflationniste dans les montants versés plus importants que l'indemnité prévue par la loi ou la convention.

Il est d'ailleurs à souligner que plus le montant de l'indemnité spécifique versée est important, plus l'administration examine attentivement cette rupture. En effet cette "faveur" consentie par l'employeur pourrait dissimuler un moyen de pression très incitative pour pousser le salarié à conclure une rupture conventionnelle et de ce fait constituer un vice du consentement. Dans la pratique c'est le salarié qui apparaît bien souvent comme étant à l'initiative de la rupture conventionnelle, l'employeur ne souhaitant pas formellement en être l'instigateur. En effet, la volonté pour l'employeur de rompre le contrat d'un salarié pourrait bien être assimilée à une volonté de licencier ce salarié.

Après la signature de la rupture, il est important de préciser qu'un exemplaire de la convention doit être remis au salarié. Ainsi, si un exemplaire de la convention n'a pas été remis au salarié, la rupture conventionnelle du contrat de travail est nulle. En effet, cette remise est nécessaire à la fois pour que chacune des parties puisse demander l'homologation de la convention et pour garantir le libre consentement du salarié en lui permettant d'exercer ensuite son droit de rétractation en connaissance de cause^[7].

En ce qui concerne la répartition des compétences entre le juge administratif et le juge judiciaire en cas de recours contre la décision de l'administration, la cour d'appel de Versailles, dans un arrêt du 14 juin 2011^[8], tranche nettement en faveur d'une compétence globale du juge judiciaire. Le juge prud'homal est ainsi compétent, non seulement sur la vérification des règles liées à l'homologation mais également sur le fond de la rupture. Pour la cour administrative d'appel de Marseille, dès lors qu'il y a, pour un salarié protégé, une demande d'autorisation administrative de rompre le contrat, il y a un contrôle total de la rupture conventionnelle par la juridiction administrative (CAA Marseille 7ème ch., 29 mai 2012, n˚ 12MA00 043 N° Lexbase : A4221IRR).

La jurisprudence est également très ferme sur le respect du délai de prescription d'un an. Dans un arrêt du 10 avril 2013, la Chambre sociale considère qu'au-delà du délai prévu par l'article L. 1237-14 du Code du travail (N° Lexbase: L8504IA9), aucun recours en annulation ne peut être admis pour contester la rupture^[9]. Aussi il n'y avait plus lieu de statuer sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail antérieure à la rupture conventionnelle.

Le droit commun des vices du consentement (dol, erreur, violence) s'applique au régime de la rupture conventionnelle. Par exemple, la Haute juridiction a considéré que la situation de violence morale résultant d'un harcèlement moral subi par le salarié au moment de la conclusion de la rupture conventionnelle caractérise un vice du consentement permettant l'annulation de la rupture conventionnelle^[10].

En revanche, l'existence d'un différend entre les parties n'interdit pas en soi de conclure une convention de rupture conventionnelle, sauf à ce que ce différend puisse être considéré par le juge comme la manifestation que l'employeur a voulu imposer ce mode de rupture au salarié.

Le législateur a eu le souci d'anticiper les abus pouvant résulter de l'exercice de la rupture conventionnelle. Quelques décisions encadrent ces effets pervers. En matière de plan de sauvegarde de l'emploi, la Chambre sociale de la Cour de cassation a estimé que, lorsqu'elles ont une cause économique et s'inscrivent dans un processus de réduction des effectifs dont elles constituent la ou l'une des modalités, les ruptures conventionnelles doivent être prises en compte pour déterminer la procédure d'information et de consultation des représentants du personnel applicable ainsi que les obligations de l'employeur en matière de plan de sauvegarde de l'emploi^[11]. Il n'y a pas d'automaticité entre la rupture conventionnelle intégrée dans le nombre de licenciements envisagés et les conséquences en termes de qualification de la rupture. L'employeur peut donc procéder à une rupture conventionnelle sans remplacer ensuite le salarié dans l'entreprise, sans qu'il s'agisse automatiquement d'une rupture pour motif économique.

La position de la Cour de cassation pourrait évoluer sur cette question. Dès lors qu'il n'y aura pas de remplacement du salarié quittant l'entreprise par le biais d'une rupture conventionnelle, ladite rupture pourrait à la fois être décomptée mais aussi traitée comme un licenciement pour motif économique.

La loi n˚ 2008-596 du 25 juin 2008, de modernisation du marché du travail (N° Lexbase : L4999H7B), ainsi que l'ANI du 11 janvier 2008 interdisent que les PSE ou des accords de GPEC intègrent des modalités de départ par le mécanisme de la rupture conventionnelle.

La jurisprudence et l'administration sont également très vigilantes sur la conclusion de ruptures conventionnelles lorsque la santé du salarié pose quelques interrogations. Par exemple, les juridictions du fond ont annulé des ruptures conventionnelles régularisées en période de suspension du contrat de travail^[12]. Si l'interdiction de conclure une rupture conventionnelle durant une suspension du contrat en cas d'accident du travail ou de maladie professionnelle paraît claire, l'hypothèse de la suspension du contrat pour une maladie non-professionnelle soulève toutefois quelques incertitudes.

La transaction est antinomique de la rupture conventionnelle. Mais n'y aurait-il pas la possibilité de conclure une transaction postérieurement à la conclusion d'une rupture conventionnelle? Cette hypothèse pourrait être envisagée si l'une des deux parties conteste cette rupture.

Notes et références

Voir aussi

• Trouver la notion contrat de travail transaction "rupture conventionnelle" dans l'internet juridique français