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Par Guillaume Weiszberg, docteur en droit

Avant-propos à la seconde édition

La première version de cet article (datant de 2010), traitait largement de la jurisprudence et de la doctrine, parfois confidentielle, et le droit de l’arbitrage du commerce international (au moins dans sa conception et sa présentation françaises) était chaque jour davantage affiné , il complétait des formations internationales, les sources s’éclaircissaient, les commentaires foisonnaient et, aujourd’hui, nous vivons sans doute l’âge d’or de l’arbitrage commercial international^[1]. Surtout, la première édition n’avait pu rendre compte de la réforme opérée peu après par ‘‘‘décret du 13 janvier 2011’‘‘. Un décret du Premier ministre français, autant dire tout de suite que le champ de l’étude présentée ici est à dominante principale franco-française, et que la principale préoccupation ici relèvera du ‘‘droit de l’arbitrage’’ dans une conception comparée, mais à partir du modèle français. Ainsi des réflexions seront menées dans le cadre du droit comparé et conventionnel international de ce type de résolution extra-judiciaire qu’est l’arbitrage commercial international, avec la présence à Paris de la Chambre de commerce internationale (CCI) et de sa Cour internationale d’arbitrage (CIA/CCI ci-après). La France est à l’avant-garde du sujet. Compte tenu de l’application de la loi dans le temps et pour une meilleure intelligibilité de la réforme, une réforme voulue par les acteurs et les juristes, ‘‘lato sensu’’, le droit antérieur à la réforme de 2011 est rappelé plus ou moins cursivement, qui montrera utilement les nombreux « progrès » de la discipline.

‘‘Ne se suffisant pas à elle seule’’, l’étude de l’arbitrage, qui est surtout une technique, est liée à la bonne connaissance du fond du droit, ainsi le (nouveau) droit des obligations, le droit commercial interne et européen, avant même la connaissance et la pratique du droit du commerce international et aussi du droit comparé, au même titre que celle des règles de procédure d’origine interne et internationale, et surtout du droit international privé.^[2] S’agissant du fond du litige, dans une très large majorité des cas, l’arbitrage est une justice de techniciens, nombreux sont les litiges arbitraux conduits par des personnes qualifiées professionnellement, issues d’une branche professionnelle compétente, un juriste sur-arbitre étant souvent choisi pour ses connaissances du droit et avant tout, du droit de l’arbitrage commercial international, avec une grande expertise processuelle.

Le droit français de l’arbitrage a donc été réformé peu après la première version du présent article. il s’agit non seulement de l’arbitrage interne français, mais aussi du droit français de l’arbitrage international, le second impliquant des dispositions communes aux droits interne et international, et des dispositions spécifiques à celui-ci), ce texte peut être consulté ICI^[3]

Première précision : par convention on écrira CPC nouv.. pour citer les nouvelles dispositions du code de procédure civile en matière d’arbitrage après 2011 (CPC nouv. = CPC réd. 2011), qualifié de « Nouveau code de procédure civile» (NCPC) entre 1975 (adoption du NCPC, et réforme du droit de l’arbitrage en 1980 (droit interne) et 1981 (arbitrage international) et ensuite en 2007, avec une loi relative à la simplification du droit, dans un Code de procédure civile, pour –selon le Rapport, « consolider une partie des acquis de la jurisprudence qui s’est développée » (sur la base du CPC antérieur, ou NCPC cité –paradoxalement- ci-après CPC anc.) On évoquera les importantes questions et sujets de débat liés aux sources du droit français, et le rôle précurseur et promoteur des décisions de justice, sources françaises doublées d’une comparaison avec certains droits « étrangers » dont la pratique comparée a prouvé l’utilité. À l’examen des textes, on notera la bonne intelligence de l’autorité judiciaire et de la doctrine (de l’École et du Palais, selon les termes de siècles déjà écoulés), dans un esprit de synthèse des pratiques et commentaires depuis les 35 années séparant les décrets du CPC anc. et du CPC nouv.

Seconde précision : Comme par le passé, il existe une « passerelle » entre les droits de l’arbitrage interne et international, plus encore depuis 2011. En effet, il est fait renvoi^[4] du second vers le premier en matière de convention d’arbitrage, de constitution du tribunal arbitral, quant à la procédure applicable devant le « juge d’appui » (dont nous verrons le surcroît de compétences, en particulier au profit (ou à la charge, selon le point de vue) du Président du Tribunal de Grande Instance de Paris), d’instance arbitrale, de sentence arbitrale et de voies de recours… Ainsi une grande partie des questions passeront par le prisme du droit de l’arbitrage interne ; mais les dispositions relevant de l’ordre interne ont-elles-mêmes été réformées de sorte qu’elles soient pertinentes en interne et à l’international. Dès lors, il faut bien comprendre l’articulation du rôle des magistrats et de celui des arbitres en matière interne et internationale, parfois « amiables compositeurs », nous le verrons).

INTRODUCTION

L’arbitrage commercial international^[5], appartient à la discipline du droit international privé (et étudié à ce titre dans les ouvrages consacrés à celle-ci ainsi que dans les traités de droit commercial, son « milieu de vie ») mais qui n’est pas sans lien avec des considérations de droit international public, qui connaît de cette opération (v. ‘‘infra’’) est à la fois pluriel et singulier :

‘‘‘Un procédé pluriel’‘‘ car les techniques arbitrales se dédoublent assez souvent en arbitrage de droit interne (v. CPC nouv., art. 1442 à 1501) et arbitrage de droit international (v. art. 1502 à 1527 CPC nouv.), avec assez souvent des règles de droit communes à ces deux types d’arbitrage (v. spéc. art. 1506, pour les « acclimatations » du droit interne en droit international –ou inversement), et souvent aussi la prise en considération des droits nationaux comparés et de la « pratique arbitrale » (expression préférable à celle de « jurisprudence arbitrale », faute d’ordre juridique hiérarchisé cohérent et unique, et donc de « précédents » liant les arbitres ; néanmoins, la publicité –souvent partielle et plutôt exceptionnelle- des sentences arbitrales (par exemple celles rendues sous l’égide la Chambre de commerce internationale –CCI-, dans le Journal du droit international.^[6]

‘‘‘Un procédé singulier’‘‘ car l’arbitrage commercial international se démarque des justices étatiques, par exemple dans la conduite de la procédure arbitrale, spécialement en France, laquelle s’inspire mais se démarque parfois du droit conventionnel international (Convention de New York de 1958.^[7], Convention de Genève de 1961, en matière de « circulation » internationale des jugements nationaux relatifs à l’arbitrage commercial international.^[8], Convention de Washington du 18 mars 1965 en matière d’investissements internationaux (v. infra l’exclusion de la matière), arbitrages CIRDI^[9] ; signalons aussi que la Commission des Nations Unies pour le droit du commerce international (CNUDCI/UNCITRAL) a élaboré un modèle législatif sur l’arbitrage commercial international (Loi type CNUDCI par Rés. AG/NU 40/72 du 11 déc. 1985, cf. S. Jarvin, Rev. arb. 1986.509 ; première approche : E. Loquin, op. cit., n° 48 s.), suivi par nombre d’États (v. une liste à jour des Lois « alignées » sur la Loi type et celles qui s’en inspirent in E. Loquin, préc. n° 63 et s.^[10].

Quant à la réglementation française, elle, a consacré des avancées jurisprudentielles et doctrinales, en particulier sous l’empire du droit antérieur fixé par décret de 1981 dans le Code de procédure civile. Il s’agit donc d’un mode de règlement des différends, secret en principe, s’efforçant d’être discret tout au moins ^[11]; la réforme de 2011 augmente les hypothèses d’intervention du « juge d’appui », juge de l’urgence (on verra parallèlement la création parla CIA/CCI de l’arbitre de l’urgence) </ref> , et nous examinerons les avantages et les inconvénients de ces sollicitations risquant fort de ruiner la confidentialité en question. D’un autre côté, cette transparence est une garantie d’arbitrages de qualité, ainsi pourvus d’une certaine forme de « légitimité ». En outre, la presse économique n’hésite pas à faire écho à des avocats livrant sur la place publique l’existence du contentieux, la composition du tribunal arbitral, les portraits de ceux-ci, les points techniques en cause, etc. lorsque le point de vue des juristes, des entrepreneurs, des institutions publiques, la méthode est critiquable Du fait de l’implication de l’État français dans le fameux arbitrage Tapie c/ Consortium de Réalisation du Crédit Lyonnais dans le litige affectant la société Adidas (auquel certains auteurs dénient le caractère d’arbitrage international, nous y reviendrons) ; v. l’audition du Doyen Thomas Clay face à une commission d’enquête parlementaire ((ici, lien vers youtube audition clay).</ref>, qui supplée voire dépasse les contentieux internationaux étatiques. Dès lors la confidentialité n’est pas systématique, mais souhaitable pour certains contentieux très sensibles. Soulignons la mise en place de régimes contentieux ad hoc, comme le très diplomatique Tribunal des différends irano-américains suite à la conquête du pouvoir iranien par les mollahs, quant aux relations commerciales des États-Unis et l’ancien régime du Shah d’Iran. Nous examinerons aussi le contentieux arbitral après la décision de l’Ayatollah Khomeiny de mettre fin au programme impliquant des entreprises françaises en matière d’énergie nucléaire (civile)^[12], avec ce paradoxe intéressant qu’après moult combats opiniâtres et sanctions contre Téhéran, se voyant puissance nucléaire à des fins hostiles aux mains belliqueuses du président Rafsandjani, jure-t-on dans les capitales occidentales, avec mi-2015 des accords sur le nucléaire civil contrôlé et surveillé sous la coupe d l’AIEA. La politique internationale, la diplomatie sont très souvent, pour ne pas dire systématiquement impliqués dans les contrats d’armements, et partant, dans les contentieux transnationaux, étatiques comme arbitraux. Ainsi nous côtoyons –mais de loin, les pratiques arbitrales économiques internationales…

Concordance avec l’arbitrage de droit international public

Il existe aussi, depuis l’Antiquité, voire plus loin dans le passé l’arbitrage de droit international public ^[13] l’arbitrage commercial international et ce Droit des Gens soumis à un règlement conventionnel par souci de souplesse et d’expertise en matière de droit commercial international dans sa branche internationale publique, entre autres, que la CIJ de La Haye ne saurait assurer^[14]Signalons aussi la création du Tribunal Arbitral du Sport (le TAS), avec des pouvoirs originaux comme on l’a vu à l’occasion de l’« Affaire Platini », interdisant en 2016 à l’ancien footballer français de traiter de près ou de loin avec le football pour une certaine durée.

EXCLUSION DE « L’ARBITRAGE CIRDI » DU CHAMP DÉTAILLÉ DE L’ETUDE

Le « droit de l’arbitrage CIRDI » a trait à des investissements internationaux est une matière à part, opposant des investisseurs d’un État à d’autres États, et nous réservons des éléments d’étude de l’arbitrage du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI/ICSID localisé au siège de la BIRD). Notons ici que la Convention de Washington du 18 mars 1965 a trait au règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États. Elle a créé une instance d’arbitrage avec une procédure propre et des décisions originales entre considérations économico-politiques et intérêts privés d’investisseurs.^[15] Les décisions prises par le Centre, procédant de normes de droit international public (accords bilatéraux…), ne sont pas susceptibles de recours autres qu’internes, auprès de Comités ad hoc, et ne peuvent être annulées par un État partie à la Convention. On pourra à l’occasion mentionner certaines dispositions de la Convention lorsqu’elles apportent des enseignements pertinents, ou des éléments notables dans notre matière.

Caractères d’intérêts publics nationaux et arbitrage de droit privé

La réforme réglementaire de 2011 est très largement approuvée, elle améliore les courants complémentaires pratiques entre juge et arbitre. Il faut d’ailleurs se féliciter du rôle préalable de démiurge des juridictions françaises. Le président du Tribunal de Grande Instance de Paris, avons-nous écrit, sort d’ailleurs très renforcé aujourd’hui explicitement (cf. art.1505 CPC nouv.), et plus généralement, le « juge d’appui » a des pouvoirs très importants, en matière interne et internationale. La Cour de cassation^[16] a beaucoup œuvré en faveur d’une justice qu’elle n’a pas « abandonné » au profit du « privé », mais évoluant souvent en même temps que la doctrine, à la faveur d’un mouvement créateur, entre l’École et le Palais. Nous verrons en outre que le droit comparé permettra d’ajouter à la liste de nombreuses pistes de réflexion, inspirations et même sources de règles nouvelles qui auront fait leur preuve. Or, le droit de l’arbitrage français des années 1980-2010 (et depuis, certains droits ont été réformés aux Pays-Bas et en Grande Bretagne en 2013-2014 notamment) n’était pourtant pas mal placé. Au contraire, il a été un modèle pour de nombreux droits européens, chaque nouvelle expérience enrichissant la pensée des auteurs et des juridictions. Les textes ne rendaient plus compte de la pratique juridictionnelle, tant soit peu, il était donc important de les mettre à jour et de les améliorer. Néanmoins, il convient d’insister sur ce point : la réforme de 2011 ne révolutionne pas la discipline, mais elle l’améliore en actant des « progrès » trouvant leurs origines dans les décisions jurisprudentielles. Elle apporte davantage tant au droit de l’arbitrage interne qu’international, et permet une meilleure « lisibilité», une meilleure « intelligibilité » et une meilleure « accessibilité » (au bénéfice des plaideurs étrangers surtout : les parties, leurs juristes d’entreprise, conseils juridiques, avocats…). Ceci assurant la renommée et la modernité de la place en France des arbitrages, en particulier en raison de la présence à Paris de la Chambre de commerce internationale et de la Cour internationale d’arbitrage (CIA-CCI).

De fait, l’arbitrage « franco-français » avait traditionnellement une renommée élitiste (« justice privée, justice de riches »), ce qu’il convient de relativiser, notamment grâce à la possibilité de statuer dans des délais plus courts, au moindre recours aux voies judiciaires de sanction étatique contre la sentence et les décisions de procédure, et surtout, par le choix des arbitres, la qualité de l’arbitrage s’en trouvant très accrue.^[17]La qualité de sentences prononcées par des professionnels du monde des affaires en grande majorité et du droit commercial (avocats, magistrats -souvent consulaires, et honoraires) particulièrement compétents dans une matière technique, professeurs de droit, d’économie, spécialiste des techniques des affaires et des opérations en cause : spécialistes financiers, boursiers ou comptables, ou en matière de construction immobilière ou de génie civil, professionnels appartenant aux chambres de commerce, inter alia ; les parties elles-mêmes peuvent préalablement convenir d’un choix futur des arbitres selon leurs compétences, parfois aussi pour leur neutralité -par la nationalité du troisième arbitre ou de l’arbitre unique p. ex.- notamment linguistiques et techniques : cette condition peut être déterminante, les pouvoirs publics en sont conscients, qui les favorisent.

Les sentences, en outre, sont souvent rendues plus rapidement (d’ailleurs, il est fait obligation aux parties et surtout aux arbitres d’agir avec ‘‘‘célérité’‘‘ : c’est un des avantages supposés des arbitrages, le nombre d’affaires traitées par ces « juges privés » étant bien moindre que celui des magistrats étatiques au rôle surchargé de façon endémique.^[18]L’absence de second degré de juridiction et l’infime partie des dossiers remontant à la Cour de cassation pour des points de droit de l’arbitrage, encouragent les parties dont l’ennemie est la lenteur des affaires et de leurs litiges. Notons ensuite que les arbitres sont très souvent sinon des « arbitres professionnels » par nature, du moins des ‘‘‘professionnels de l’arbitrage’‘‘ dans l’exercice de la fonction, traitant souvent plusieurs instances en même temps. On y trouve des experts techniciens de la branche sollicitée, des avocats, d’anciens Hauts magistrats, civils ou consulaires, et des professeurs de droit, fréquemment retenus pour s’élever des contingences et s’avérer réellement neutres, qui n’hésitent d’ailleurs pas à se présenter comme « praticiens arbitres », prestataires agrégés (du service public), arbitres professionnels (purement privés) déclarés et parfois aussi dans le même temps avocats (mandataires de parties, mais certainement pas de celles présentes au litige qu’ils tranchent).^[19].Gageons que les praticiens accumulant cette pluralité de fonctions sont les mieux à même d’être des personnes très compétentes, avec des connaissances complémentaires. Sans évoquer un « microcosme » des arbitres, souvent les noms d’arbitres très compétents selon les milieux d’affaires se retrouvent de concert dans plusieurs instances ; nous examinerons plus loin les possibles conflits d’intérêts réels ou supposés qui peuvent advenir lorsqu’arbitres, avocats voire parties entretiennent des relatons (trop) étroites, avec déclaration d’indépendance ou de notoriété commune tronquées, faussées ou ignorées. La récurrence des « bons arbitres » (sans vexer les autres) peut être une excellente garantie pour la qualité de la sentence arbitrale. Pour revenir sur la rapidité de l’instance arbitrale, on voit aussi parfois des litiges si compliqués, si détaillés avec production de pièces économiques ou comptables par exemple, que la prorogation peut s’avérer nécessaire, lorsque la moyenne basse du délai d’arbitrage est de six mois environ (d’expérience, parfois de cinq à dix années d’affilée, avec des intérêts en cause de plusieurs centaines de millions d’euros). Est requise aussi une loyauté pertinente selon l’art. 1464 al. 4 CPC nouv. (sur renvoi de l’art. 1506-3°CPC nouv.), et la justice étatique se trouve assez rarement saisie de voies de recours, le recours en annulation n’étant plus désormais suspensif en matière internationale, hormis lorsqu’un risque grave est encouru par une partie, le juge des référés (premier président ou conseiller de la mise en l’état une fois nommé, pouvant, par exception, faire cesser ou aménager les effets de la sentence (art. 1526 CPC nouv.)^[20]. Les préjugés contre l’arbitrage proviennent pour une grande part du fait que cette « justice privée » conduit à rémunérer les « juges privés » que sont les arbitres (voir les règlements d’arbitrages et leurs barèmes de rémunération indicatifs, par référence relative des montants des litiges) souvent beaucoup plus raisonnables, comme celui de la CCI, lorsque que les vrais bénéficiaires du contentieux ne sont pas les arbitres, ni la Cour internationale d’arbitrage.^[21]. Il reste que pour ces tiers, la matière est particulièrement gratifiante, matériellement et intellectuellement.^[22].

Premiers éléments notionnels

Notions d’arbitre, de tribunal arbitral, d’arbitrage, de commercialité et d’internationalité

Pour ‘‘‘la notion d’arbitrage’‘‘, on peut se référer à la thèse de Charles Jarrosson ^[23]. L’arbitre est très largement expliqué et apprécié dans la thèse de Thomas Clay. L’arbitrage tranche une contestation. L’ouvrage qui fut longtemps la primordiale référence (ou la plus connue en France, mais aussi bien dans le monde) était le Traité de l’arbitrage commercial international^[24] ; vingt ans plus tard on peut se réjouir de la reprise de certaines remarques et ajouts en jurisprudence, qui elle-même, on le sait, est à l’origine de la réforme de 2011. Philippe Fouchard, d’Emmanuel Gaillard et de Goldman, Berthold Goldman^[25], reprenant en les améliorant les fascicules du Juris-classeur international, mis à jour. On trouvera des approches théoriques à la lecture de « L’arbitrage dans le commerce international » de René David (Economica, 1982) et plus récemment dans « L’arbitrage du commerce international » d’Éric Loquin (Lextenso, Joly, 2015)^[26] Les revues de référence ont longtemps été la ‘‘Revue de l’arbitrage’’ (Rev. arb.), le ‘‘Clunet (J.D.I.)’’, la ‘‘Revue critique de droit international privé’’ (Rev. crit. DIP), le ‘‘Yearbook Commercial Arbitration’’ (Y.C.A.). Depuis vingt ans, la doctrine connaît une inflation et une dématérialisation grâce à internet (comme le prouve cet article, d’ailleurs).

Sur le plan de l’évocation des inspirations et de la politique législative et l’ampleur de la réforme du droit français de l’arbitrage dans le code de procédure civile, on peut consulter une doctrine foisonnante dans les revues, les manuels, traités, encyclopédies, Revues, Journaux, Cahiers, Actes de colloques et autres ouvrages.^[27]

Principales Nouveautés du décret de 2011

Avant d’étudier en détail le corps du droit de l’arbitrage commercial, citons les points forts de la réforme, quitte à nous répéter.
Voici quels sont les plus importants changements et apports ou adaptations aux textes et solutions antérieures. A cette place, on peut observer des différences entre arbitrage interne et arbitrage international, et des spécificités de l’un et l’autre.
On mentionne^[28] pour le seul arbitrage interne (donc sans contrainte de ce chef en matière internationale) :
- La définition de la convention d’arbitrage (clause compromissoire et compromis) ;
- L’exigence d’une forme écrite de la convention d’arbitrage^[29]  ;
- L’imparité du collège arbitral est obligatoire ;
- Les seules personnes à pouvoir arbitrer sont des personnes physiques ;
- La sanction par la nullité du défaut de motivation de la sentence, ou du défaut de signature, ou en cas de non précision des noms du ou des arbitres ;
- La présomption de confidentialité ;
- Le délai de six mois pour statuer ;
- Le recours en révision pour fraude est porté devant la cour d’appel normalement compétente, à moins que le tribunal arbitral puisse se réunir ;
- Le recours en interprétation, en rectification, en omission matérielle, ou en omission ou négligence d’un chef de demande, ou en cas d’erreur, et le complément juridictionnel relève de la cour d’appel , à moins –ici encore, que le tribunal arbitral puisse se réunir ;
- Le recours en annulation contre la sentence a un effet suspensif ;
- L’annulation de la sentence autorise la cour d’appel de statuer au fond.

Dès lors, la solution en matière d’arbitrage international est l’exact opposé des impératifs internes ci-dessus mentionnés, sauf disposition contraire. Il reste à présenter brièvement, outre les droits assurés par opposition aux interdictions internes, les spécificités propres à l’arbitrage international depuis la réforme de 2011 :
- Le juge d’appui est le Président du Tribunal de grande instance de Paris (art. 1505 CPC nouv.)
- Le Président du tribunal arbitral peut rendre la sentence à lui-seul (art. 1513 al.3 CPC nouv.)
- -Les parties peuvent renoncer par convention spéciale au recours en annulation. (art. 1522 CPC nouv.)
- Le recours en annulation et l’appel contre l’ordonnance d’exequatur ne sont pas suspensifs, et ce, ‘‘‘que la sentence ait été rendue en France ou à l’étranger’‘‘ (art. 1526, al. 1 CPC nouv.)

Arbitre et Tribunal arbitral

Historiquement, depuis fort longtemps, on a pratiqué l’arbitrage sous des formes archaïques prévalant sur la justice ; celui-ci peut être mené par l’arbitre, en droit, ou en amiable composition^[30]-la position de l’arbitre amiable compositeur étant plus souple que celle du premier, qui doit juger en droit sans prendre en compte les différents aléas du commerce international ou en les minimisant, en ‘‘‘équité’‘‘ (v. ‘‘infra’’)-. L’arbitre désigné, juge privé, c’est-à-dire juge « que les parties se sont données »^[31] est rétribué selon la longueur des travaux, leur difficulté, les transports intercontinentaux des arbitres et de leurs dossiers, les visites sur place ou site, les recherches documentaires, les heures d’études et de délibéré... Les parties sont assistées par des avocats de grande renommée, elles consultent des professeurs des universités (très souvent eux-mêmes avocats) ou des spécialistes de la branche . Les arbitres sont, faut-il croire ou espérer, animés de l’idéal de justice internationale, sans a priori quant aux parties en cause. L’arbitrage n’est pas réservé à une caste, de petites affaires peuvent donner lieu à arbitrage. Celui-ci naît nécessairement de la volonté des deux (ou plusieurs autres) parties^[32]. Notons dès à présent qu’avant la réforme, cette volonté se manifestait donc le plus souvent soit dans le contrat lui-même (‘‘‘clause compromissoire’‘‘) soit en cours de conflit par ‘‘‘compromis’‘‘ ou pacte commissoire. La clause compromissoire est totalement distincte du contrat, quand bien même celui-ci serait annulé par la justice étatique (v. ‘‘infra’’). Car il reste le conflit à régler. la justice française n’y objectait aucune opposition; il en va de même en droit comparé. L’engouement pour cette justice non-étatique se fonde sur le secret absolu de la procédure et de la sentence, à moins qu’elle ne soit déférée devant la justice pour des causes que nous verrons, du moins du point de vue français^[33], qualifiant l’arbitre de juge privé, dans le cadre d’une justice privée^[34], rendue par des personnes privées et non morales. Les deux ne sont pas incompatibles. En outre, l’arbitre international n’a pas de ‘‘for’’, d’ordre juridique dont il dépendrait directement ou indirectement. Toutefois nous verrons ‘‘infra’’ que sa nationalité pouvait avoir de l’importance pour la partie, ou les autres arbitres, en cas de pluralité d’arbitres et de nomination d’un président du tribunal arbitral. Le maître enjeu est l’indépendance et l’impartialité^[35].

Depuis la réforme de 2011, l’arbitre peut donc n’être nécessairement une personne physique, et c’est une particularité de l’arbitrage international, de même que l’imparité du collège arbitral, qui n’est plus obligatoire ; ceci se déduit de l’absence de renvoi, dans l’article-« passerelle » 1506 CPC nouv. ne renvoit ni à l’article 1450 CPC nouv. dans la première hypothèse (obligation d’un arbitre-personne physique) ni à l’article 1451 CPC nouv. (imparité)

Arbitrage(s)

Ceux-ci ne se confondent pas avec la ‘‘conciliation’’ et la ‘‘médiation’’ ; néanmoins ils ont un rôle modérateur, de pacification qui n’est pas sans évoquer les ‘‘Alternative Dispute Resolutions’’ (ADR), ; toutefois, la conciliation, ni la médiation n’ont de force obligatoire. Néanmoins, le ou les arbitre(s) peuvent être pourvus de missions d’amiables compositeurs (et juger ex aequo et bono, avec plus de mansuétude ou du moins en s’efforçant de pacifier le différend, avec le secret espoir, probablement d’en venir à une transaction qui ne mettra pas fin aux relations entre les parties). Le Règlement de la CCI (2012), fait est immédiatement suivi par un règlement et une clause-type de médiation, relevant des modes alternatifs de règlement des litige, connus pour leur souplesse équitable et « raisonnable » (puisqu’en France, depuis 2014, on ne parle plus de « bon père de famille », qu’affectionnaient les juges des siècles passés, tout comme Napoléon Bonaparte en premier lieu, notion jugé sexiste en 2014. Pas davantage non plus avec ‘‘‘l’expertise’‘‘ irrévocable (en droit français, v. art. 1592 C. civ., prix de vente, et 1843-4 C. civ., prix de cession de parts sociales ; comp. l’arbitrage de qualité, œuvre d’un expert, entendu d’un professionnel de la branche qui peut, quant à lui, trancher un litige ; comp. aussi l’arbitrage forcé, qui n’a pas de base conventionnelle, absolument essentielle). Il est très fréquemment recouru à l’expertise pour éclairer les arbitres, mais les conclusions expertales pour l’’une ou l’autre partie, ou diligentées à l’initiative du tribunal arbitral, n’ont pas de force contraignante à leur égard, juste une forme de force persuasive. Il existe une typologie des ‘‘‘institutions d’arbitrage’‘‘^[36]. La plus importante est sans doute la Cour internationale d’arbitrage(CIA) de la Chambre de commerce internationale (CCI), basée à Paris, qui offre ses locaux, ses moyens de traduction, et contrôle la ‘‘‘régularité manifeste’‘‘ de la ‘‘sentence arbitrale’’, sans se doter des pouvoirs de réfaction de la sentence. Des extraits de sentences sont reproduits dans chaque dernier numéro du ‘‘Journal du droit international’’ (dernier trimestre) nommé Clunet du nom de son fondateur et dans le ‘‘Yearbook Commercial Arbitration’’ (annuel). Les dénominations des entreprises sont symbolisées par des x, y,... pour préserver tant soit peu le secret de l’arbitrage ^[37]. Il y a plus de vingt-cinq ans, en 1990, l’on comptait une vingtaine d’institutions arbitrales comme en France la CIA/CCI, l’A.F.A. et le CEPANI en Belgique, l’A.S.A. en Suisse, à Londres la L.C.I.A., au niveau des marchés publics transnationaux, le C.I.R.D.I., l’American Arbitration Association (A.A.A.), etc. Aujourd’hui il en existe bien plus.

Commercialité

Depuis la loi du 15 mai 2001, qui modifié l’article 2061 du Code civil, l’hostilité de « l’arbitrage civil »a régressé dès lors que la clause compromissoire est désormais valable dans les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle ; Jusqu’ici, dès avant la réforme de 2011, était commercial l’arbitrage qui recouvrait tous les échanges économiques^[38]. Historiquement, une importante Convention signée à New York en 1958 prévoyait la possibilité de réserver l’arbitrage aux seuls échanges commerciaux. Un tiers des signataires a adopté cette réserve. La France a récemment levé la réserve de commercialité. Cela ne signifie pas que tous les litiges sont arbitrables. La notion de commercialité, qui est plus large qu’en droit commercial français interne (art. 631 C. com., qui date de 1925) est d’autant plus favorable qu’elle est liée à l’internationalité, car le commerce international se comprend beaucoup plus largement que ne le permet une acception purement française de ce qu’est le « commerce » et sa régulation. Surtout, l’article 2061 du Code civil réd. L. 5 juill. 1972^[39], prohibant jadis la clause compromissoire peut depuis 2001 être conclue dans les contrats « à raison d’une activité professionnelle ». Il faut convenir avec M. Loquin que les articles 2059, 2060 et même 2061 du Code civil « n’ont que peu à voir avec l’état du droit positif résultant des règles jurisprudentielles développées par la Cour de cassation en matière d’arbitrage international » (op. cit., p. 63).

La Loi type CNUDCI quant à elle invite à concevoir le terme « commercial » au sens large, avant d’énoncer quelques exemples d’opérations commerciales (investissement, financement, crédit-bail, affacturage, fourniture ou échange de biens ou de services, etc. Il s’agira, selon les termes d’un arrêt « KFTCI » du 13 juin 1996^[40], de toute « opération économique impliquant un mouvement de biens, de services ou un paiement à travers les frontières », image quelque peu schématique et surannée (elle est inspirée de la « jurisprudence Matter »)^[41]. Cela étant, nous pouvons aborder la question de l’« internationalité », dès lors que celle-ci influe directement sur la commercialité, avec la cour d’appel de Paris dans l’affaire KFTCI, on doit retenir qu’en matière internationale, les dispositions des droits commerciaux internes doivent être écartées, indépendamment de la qualité des parties, ni de l’objet du contrat, ni du droit applicable. Solution que le décret de 2011, qui aurait pu entrer dans des circonvolutions rhétoriques, n’a pas pris la peine de faire varier une solution bien établie.

Internationalité

Le droit positif, en 2016, est très simple en l’état, reprenant à la lettre l’article 1492 CPC anc. (réd. 1981) : en effet, ‘‘‘l’article 1504 CPC nouv., première disposition concernant isolément l’arbitrage international du Code de procédure civile (réd. 2011), dispose libéralement : « [qu’]est international l’arbitrage qui met en cause des intérêts du commerce international »‘‘‘. MM. Gaillard et de Lapasse ont rappelé le caractère « tautologique » de la définition de l’internationalité, revenant à dire qu’« est international…ce qui est international ». (§74, comm. Analytique). Il est désormais acquis que l’internationalité de la cause relève du caractère économique du différend, et non international juridiquement : art. 1504 CPC nouv.^[42]On pourra comparer la solution avec le droit suisse, mentionné par O. Cachard^[43] C’est également le cas de la Convention de Genève de 1961 (siège ou résidence habituelle des parties dans des États différents) ou de la Loi type CNUDCI, art. I.-3, l’internationalité procédant ici de l’ « établissement (au moment de la conclusion du contrat) dans des pays différents, ou si l’un des lieux ci-après est situé hors de l’État dans lequel les parties ont leur établissement, soit le lieu de l’arbitrage, s’il est stipulé dans la convention d’arbitrage ou déterminé en vertu de cette convention, soit tout lieu où doit être exécutée une partie substantielle des obligations issues de la relation ou encore le lieu avec lequel l’objet du différend a le lien le plus étroit ».

‘‘‘POUR COMPRENDRE LE SENS DE LA REFORME : UN RAPPEL DE LA SOLUTION CLASSIQUE ANTÉRIEURE ’‘‘;

Quand un arbitrage était-il international avant 2011 (pour reprendre le titre d’un article majeur de Philippe Fouchard) ? Réponse : selon…

« ’’- la nationalité ou le domicile du ou des arbitres; ‘‘

’’- la nationalité des parties (ce qui posait la question controversée de la nationalité des sociétés); ‘‘

’’- le domicile, la résidence, ou le siège social de celles-ci; les autres points de contact; les autres critères de rattachement (lieu(x) de conclusion, d’exécution(s) du contrat, de la situation du bien, de la survenance du préjudice, etc.); ‘‘

La nationalité ou le siège du centre d’arbitrage
ea

’’- le lieu où se déroulait l’arbitrage; ‘‘

’’- le lieu où se déroulait l’arbitrage et où la sentence était prononcée ‘‘
 ;

’’- le lieu où la sentence fut ou devait être exécutée; la loi désignée pour régir la procédure arbitrale;’’

’’- enfin, la loi désignée pour régir le fond du litige’’. » ‘‘

Si ces critères de rattachements étaient concordants, l’arbitrage était interne, à défaut, en cas de divergence, on privilégiait la loi du contrat ou le lieu de prononcé de la sentence, dans le cadre d’un arbitrage international.

La méthode conflictualiste ne satisfaisait et ne suffisait pas, et la Convention de New York de 1958^[44] encourage à préférer la loi d’autonomie (loi choisie par les parties) et en deuxième lieu la loi du lieu du prononcé de la sentence arbitrale^[45]. Les règles de procédure choisies par les parties prévalent. Mais l’arbitrage s’internationalise à un tel point que l’on parle d’arbitrage a-national. par exemple en matière de conflits de droit du commerce électronique^[46]. On parle alors de lex mercatoria la loi des marchands, avec leurs principes et usages, un quasi-droit -dont la teneur et l’effet restent controversés en doctrine ^[47]- que les arbitres, du moins certains d’entre eux, n’hésitent pas à appliquer, avec le soutien par exemple du juge français de l’exequatur^[48]. En droit français, la consécration de la légitimité de l’arbitrage remonte à 1927^[49] ouvrant la voie à une série très large de ‘‘l’autonomie et la validité de la clause compromissoire’’^[50] sur un fondement économique de l’arbitrage^[51]: le fait que des marchandises, biens ou services traversent les frontières, en sus des éléments juridiques d’extranéité^[52]. La volonté des parties est impuissante à qualifier le régime interne ou international de l’arbitrage^[53]. La Loi type CNUDCI retient des critères in favorem pour l’international, contrairement à certains droits exigeant des rattachements cumulatifs, il n’en reste pas moins une discordance entre législations. La qualification lege fori conduira à des divergences de solutions entre le droit français de l’art. 1504 CPC nouv. et des dispositions contraires dans un autre État (E. Loquin, p. 23).

Une conséquence aujourd’hui en France très moderniste et en même temps confirmant la jurisprudence française, est justement l’absence de rattachement d’un arbitrage international à un droit interne, peut-être faut-il considérer qu’il existe un « tiers-ordre » arbitral, dès lors l’activité d’un tribunal saisi en matière commerciale internationale ne sera pas « nationalisée », tout juste le magistrat français pourra être ce fameux « juge d’appui » au cours de l’arbitrage, in favorem le plus souvent.

L’extranéité de l’arbitrage, qu’il soit interne ou international dans le pays où il s’est tenu (où la sentence a été rendue) le rend « étranger » à l’ordre juridique français, et ne peut faire l’objet de voies de recours en France (art. 1518 CPC nouv. ; v. infra, sur les voies de recours), mais l’ordonnance du juge français qui intègre la sentence en France (exequatur et refus d’exequatur) peut en revanche susceptible de recours en annulation par le juge français.

Le droit français de l’arbitrage, un modèle

‘‘‘Avant la réforme de 2011’‘‘, Le droit français de l’arbitrage international était fixé dans le CPC anc. à l’article 1492 l’arbitrage international était celui qui intéressait l’économie de plus d’un pays^[54]. Critiquée par certains auteurs, cette définition est supplantée par celle de mise en cause d’intérêts du commerce international, qui est considérablement plus large que la recherche de l’impact économique de l’opération litigieuse dans au moins deux « pays ». . Notons que l’ancienne définition avait été interprétée libéralement par les magistrats français^[55], malgré quelques restrictions éparses. Même l’arbitrage entre entreprises françaises, liées par un contrat en vue d’une opération à l’étranger, était déjà qualifié d’international. Ceci n’est désormais plus le cas empiriquement mais légalement.

Pour mémoire, en 1980 puis le 12 mai 1981 était initié un droit de l’arbitrage interne puis international dans le Nouveau Code de procédure civile (pour nous CPC anc.), portant règles matérielles sur l’arbitrage interne; un an plus tard, ce fut l’entrée de l’arbitrage international dans le même code, ce qui n’était pas pensable pour la Chancellerie en 1980. Il fallut le recours d’experts du monde de l’arbitrage international pour aiguiser cette réforme^[56], novatrice à bien des égards et source d’inspiration de bien d’autres droits étrangers. C’est donc en priorité que l’on a étudié en 2007-2010 le ‘‘droit français de l’arbitrage commercial international’’, sans omettre toutefois les décisions rendues par les arbitres, le droit conventionnel et le droit comparé. Désormais, jurisprudence étatique nationale ou même étrangère, pratique arbitrale, dispositions légales, droit international et comparé, rien n’est laissé de côté, qui a contribué et contribuera à l’amélioration petit-à-petit de l’arbitrage en France ou dans le cas d’une soumission au droit français de procédure, voire de fond en matière d’arbitrage.

Et de la sorte, la place primordiale de la France dans le monde de l’arbitrage est réaffirmée, le droit est plus clair, plus simple, et surtout, on espère que la jurisprudence sera univoque, ou que les bizarreries des décisions de justice en matière arbitrale disparaîtront, matière qui était réservée comme science à un public très spécialisé (le Doyen Loquin regrette le défaut « de lisibilité » du droit français antérieur à la réforme de 2011, qu’il estime « moins fondamentale » que les progrès de celle de 1981, op. cit., n° 70) … Et que la libéralisation des normes permettra que l’arbitrage commercial se démocratise et séduise les candidats à la cause arbitrale, lorsqu’il conçoit la réforme comme « promotionnelle (la CCI siège à Paris, de fait nombre de procédures sont conduites à Paris). Le chevauchement des doits de l’arbitrage interne et international est organisé immédiatement après deux questions (cruciales on le verra), l’internationalité de l’arbitrage (v. supra) et au rôle du « juge d’appui » (v…), l’article 1506 CPC nouv. :reproduire le TEXTE COMPLET ici.

Nous citerons ainsi les textes relevant du droit de l’arbitrage interne et international, de la sorte : art. 1479 CPC sur renv. art.1506, 4° (CPC nouv., réd. 2011) : entendre que l’article 1479 du code de procédure civile dans sa rédaction de 2011, est valable en droit de l’arbitrage interne et international (« Les délibérations du tribunal sont secrètes ») sur renvoi de l’article 1506 4°du Code de Procédure Civile nouveau (dans sa rédaction depuis 2011). Cette disposition renvoie à celles inscrites au Titre I, arbitrage interne dans ces termes :

« A moins que les parties en soient convenues autrement et sous réserve des dispositions du présent titre [il s’agit du Titre II relatif au seul arbitrage international, art. 1504 à 1527], s’appliquent à l’arbitrage international les articles [du Titre I, qui comprend les art. 1442 à 1503]:
1) 1446, 1447, 1448 (al. 1 et 2) et 1449 relatifs à la convention d’arbitrage
2) 1452 à 1458 et 1460 relatifs à la constitution du tribunal arbitral et à la procédure applicable devant le juge d’appui
3) 1462, 1463 (al. 2), 1464 (al. 3), 1465 à 1470 et 1472 relatifs à l’instance arbitrale ;
4) 1479, 1481, 1482, 1484 (al. 1 et 2) 1485 (al. 1 et 2) et 1486 relatifs à la procédure arbitrale ;
5) 1502 (al. 1 et 2) et 1503 relatifs aux voies de recours autres que l’appel et le recours en annulation. »

La convention d’arbitrage

Nous savons qu’avant la réforme de 2011, la convention d’arbitrage se dédoublait classiquement, en droit interne, en deux actes juridiques avec d’une part, la clause compromissoire et et, d’autre part, le compromis^[57] . La première prévoit dans le (ou les) contrat(s) litigieux de se soumettre à l’arbitrage en cas de survenance d’un litige lors de l’exécution (ou non-exécution) du contrat, et le second permet, à défaut même de clause compromissoire, de recourir à ce mode de résolution des différends une fois le litige né (en matière d’arbitrage interne mais seulement interne cf. art.1442 CPC nouv. : « La convention d’arbitrage prend la forme d’une clause compromissoire ou d’un compromis », encore que la « convention d’arbitrage par référence » soit validée^[58](art. 1443 CPC nouv.), avec l’exigence d’un écrit, et les arbitres doivent être désignés par les parties, sauf à prévoir plus généralement les modalités de leur désignation (art 1443 CPC nouv.) La question de la « forme » est spécifique à l’arbitrage interne, et est mise à l’écart car en matière internationale, le Code prévoit en effet que : «  La convention d’arbitrage n’est soumise à aucune condition de forme » (art. 1507 CPC nouv.).

Ainsi, les différents procédés de soumission à l’arbitrage ne sont pas limitativement conçus en une clause contractuelle ou un contrat survenant (compromis) ; la place arbitrale qu’est la France ménage ainsi les manifestations à venir de la volonté de voir le droit français de l’arbitrage international régir le déroulement de celui-ci, quelle que soit la nature juridique de cette soumission, ainsi des actes juridiques (par exemple, clause conventionnelle d’un traité international économique en matière d’investissement) « Art. 1508 CPC nouv. : La convention d’arbitrage peut, directement ou par référence à un règlement d’arbitrage^[59] ou à des règles de procédure ^[60] désigner le ou les arbitres ou prévoir les modalités de leur désignation. ». Notons bien les modèles de clauses f’arbitrage suite au Règl. D’arb. CIA/CCI p. 58 s.

En pratique, les contentieux arbitraux internationaux naissent du choix par chaque partie, plus spécifiquement de leurs avocats/conseils, en fonction de leur connaissance mutuelle, leur confiance, et de leurs spécialisations. Dès lors il appartient aux litigants de missionner un arbitre dont il est probable que l’expérience, la notoriété permettra la conduite savante et juste de l’arbitrage. En pratique aussi, un avocat ne murmurera pas un nom d’arbitre qui (on voudrait dire lui déplait) a plusieurs fois co-condamné ses autres clients, ou est estimé partial, incompétent, orienté politiquement ou moralement ou autre. Lorsqu’elles ont d’importantes directions juridiques, les entreprises sont à même de choisir le ou les défenseurs appropriés ; et connaissant bien le « mercato » de l’arbitrage international. Les deux (quatre, voire six pour les arbitrages transnationaux mais cela reste rare) arbitres désignés doivent nommer le « sur-arbitre », le président du tribunal. Ainsi, il y a des arbitrages de différente facture : parfois, eu égard au litige, on sait que le (troisième arbitre) président, siègera très utilement lorsque les deux premiers saisis recherchent la neutralité, l’efficacité, la prestance juridique et intellectuellement neutre. D’expérience, on voit de moins en moins d’arbitres-avocats (seulement avocats), à moins que leurs compétences l’impliquent, avec un président Bâtonnier (ou plus sûrement Ancien Bâtonnier) ou AMCO. Et nous avons vus que souvent, il s’agira d’anciens magistrats ou des professeurs d’Université. Mais il n’y a pas de règle ; on peut concevoir, dans certaines hypothèses, que des professionnels de la comptabilité soient sollicités, comme souvent en matière d’arbitrage de garantie d’actifs/passifs ; les magistrats consulaires sont aussi appréciés ; mais la portée internationale de l’arbitrage implique assez souvent une connaissance du droit des contrats et autres actes juridiques internationaux, souvent aussi ce type d’arbitrages nécessitent de manier la résolution de conflits de lois et/ou la (le ?) soft law (usages, coutumes, principes généraux du droit et lex mercatoria en général, quoique l’on sait qu’une partie de la doctrine s’en défie). En matière interne et internationale (art. 1446 CPC nouv., sur renvoi de l’art. 1506-1° CPC nouv. ), il est peut-être intéressant de soumettre le différend à l’arbitrage « même au cours d’une instance déjà engagée devant une juridiction » (étatique bien sûr). Cette possibilité a pour sens que l’ordre judiciaire :

1/ fait confiance aux arbitres (sauf à ce que la sentence soit attaquée, mais elle est généralement difficilement attaquable, et pour de très graves motifs) ;

2/ Les juges sont conscients de la technicité de l’arbitrage, moins dans la procédure qu’au fond : les arbitres sont choisis pour leur connaissance pointue des problèmes de droit des affaires (plus internes qu’internationales), et sauront à même de comprendre les experts, d’examiner les témoins et les témoignages ou affidavits, sans immobiliser les juges, que l’on sait, pour les magistrats de l’ordre judiciaire étatique comme pour les juges consulaires et surtout honoraires (dont on les sait très friands), totalement débordés et souvent désarmés contre des instances de plus de cinq années (parfois plus), nécessitant le déplacement sur les chantiers ou des traductions en quatre langues, des expertises très techniques, financièrement avec l’appui –non d’un juge, mais d’experts, ce qui demande une grande disponibilité. Il ne s’agit que du fond de l’instance, les voies de recours sont assez limitées contre les sentences, nous venons de le voir et nous le reverrons plus techniquement encore.

3/ Pour les magistrats ordinaires, ester auprès de la justice nationale dans un arrière-plan international, avec une expertise, une technicité telles que les frais pour voir le différend résolu, sont interminables et ruineux ; les parties savent que leur arbitrage international (réglementé ou ad hoc) n’est pas opportun si leurs provisions pour risques et charges immobilisent les actifs déraisonnablement, s’agissant souvent de partie(s) en difficulté.

4/ l’arbitrage, lui aussi, est très onéreux (dire que c’est une justice de luxe réservée aux parties très fortunée est cependant abusif compte-tenu de ses autres qualités^[61], et il implique une rigueur encore plus grande des arbitres, qui s’exposent publiquement parfois dans une presse économique à l’affût de la moindre fuite pour disserter sur un/les arbitres. La discrétion est fréquemment bafouée, parfois volontairement, par le camp d’une partie, et peut nuire ainsi aux intérêts de l’autre. Cependant, il existe un souffle d’orthodoxie dans notre matière, renforçant les points cardinaux de l’arbitrage.

Au sujet de la forme de la clause compromissoire, la situation semble stable. Revoyons les autres aspects de la convention d’arbitrage, après un rappel des règles antérieures à 2011.

L’indépendance de la convention d’arbitrage

‘‘‘Avant 2011’‘‘ ‘‘indépendance à l’égard du contrat qui comportait, le cas échéant la clause compromissoire fut historiquement décelée par la jurisprudence et évaluée par la doctrine notamment française^[62]. La jurisprudence française est en effet fixée depuis un arrêt ‘‘Gosset’’ du 7 mai 1963^[63]. Il s’agissait là d’une règle matérielle (par opposition à une règle de conflit de lois) faisant partie des principes généraux du droit de l’arbitrage commercial international.

Actuellement

L’article 1447 CPC nouv. s/renv. 1506-1° divise en deux (trois règles, en fait) les questions des aspects disputés jadis :

« (Al. 1°) La convention d’arbitrage est indépendante du contrat auquel elle se rapporte.
Elle n’est pas affectée par l’inefficacité de celui-ci.
(Al. 2) : Lorsqu’elle est nulle, la clause compromissoire est réputée non écrite »
D’où trois règles si souvent appelées de leurs vœux par les auteurs:

- Indépendance par rapport au contrat ;
- Efficacité propre de la convention d’arbitrage ;
- Nécessité d’une convention d’arbitrage valide

Droit comparé et administration institutionnelle de l’arbitrage commercial international

Les règlements des plus importants centres d’arbitrage commercial international avaient du reste adopté le principe d’autonomie: celui de la chambre de commerce internationale (Paris) C.C.I. (LIEN ICI AUSSI R. CCI 2012), Le Règlement d’Arbitrage de la Commission des Nations Unies du droit du commerce international C.N.U.D.C.I. (UNCITRAL), a lui aussi été révisé au tout début de la décennie (TEXTE FORMAT PDF ICI/ https://www.uncitral.org/pdf/french/texts/arbitration/arb-rules-revised/arb-rules-revised-f.pdf . Il prévoit notamment (art. 3.3) que « La notification d’arbitrage doit contenir [entre autres indications]… c) La désignation de la convention d’arbitrage invoquée ».Par ailleurs, l’art. 3.5 pose qu’ « Un différend relatif au caractère suffisant de la notification d’arbitrage n’empêche pas la constitution du tribunal arbitral ». En outre, il est prévu à l’art. 4, 1°, à l’occasion de sa réponse à la notification d’arbitrage, que « dans les trente jours de la notification d’arbitrage, le défendeur communique au demandeur (…) b) Une réponse aux indications figurant conformément à l’article 3 par. 3, c) à g) » : c’est donc à cette occasion qu’une contestation de la validité de la convention d’arbitrage sera soulevée, le cas échéant, in limine litis.

V. aussi les règlements de la Cour d’arbitrage international de Londres L.C.I.A., de l’Association américaine de l’arbitrage A.A.A... Les droits transnationaux n’avaient pas explicitement retenu le principe de ‘‘séparabilité’’ ou d’ ‘‘indépendance’’ de la convention d’arbitrage au regard du contrat principal^[64]. Les droits nationaux tendent expressément à l’admission du principe d’autonomie: ‘‘v’’. Art.  1697 C. jud. belge, 1972; art. 1053 C.P.C. néerlandais, 1986; art. 178 L.D.I.P. suisse, 1987; art. 8 L. espagnole sur l’arbitrage, 1988; ‘‘adde’’ droits algérien, tunisien et égyptien, les pays de Common Law ayant quant à eux suivi l’exemple de la loi-type de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial (C.N.U.D.C.I.) de 1985^[65]. La pratique arbitrale est naturellement favorable au principe d’autonomie^[66]. La jurisprudence arbitrale^[67] rendue sous les auspices de la Chambre de commerce internationale est constante dans le même sens. De là, deux effets sont assurés: l’indifférence du sort de la convention d’arbitrage à celui du contrat principal et la possibilité de soumettre la clause compromissoire à un droit distinct. Autre conséquence majeure du droit de l’arbitrage commercial international, la règle matérielle de ‘‘‘"compétence-compétence"‘‘‘ (v. ‘‘infra’’) selon laquelle seuls les arbitres sont compétents pour juger de leur propre compétence... En outre, le principe d’autonomie a engendré le principe de validité et l’abandon de la méthode classique de résolution d’un conflit de lois.

Les questions clés des prémisses de l’arbitrage avant la réforme de 2011

En droit français de l’arbitrage ,avant la réforme de 2011, la question était résolue depuis un important arrêt ‘‘Hecht’’ du 4 juillet 1972^[68], la Cour de cassation décidait "‘‘qu’ayant rappelé le caractère international du contrat liant les parties et rappelé qu’en matière d’arbitrage international l’accord compromissoire présente une complète autonomie, l’arrêt attaqué en a justement déduit que la clause (compromissoire) litigieuse devait recevoir application’’"^[69]. On avait coutume de faire jouer la méthode « conflictualiste » (résolution du conflit de lois) pour la détermination du droit étatique régissant la clause compromissoire, jusqu’à un arrêt ‘‘Dalico’’ du 20 décembre 1993^[70]. Elle consistait à déterminer la catégorie de rattachement en cause au regard de la procédure et du fond, selon trois critères de rattachement: la loi du lieu de conclusion de la convention d’arbitrage, les indices spécifiques à la clause compromissoire et la loi du siège de l’arbitrage. Puis on préféra adopter la méthode des règles matérielles^[71] la jurisprudence avait affirmé, en France, que la clause compromissoire avait "‘‘une validité et une efficacité propres’’"^[72]. Une précision fut apportée par la jurisprudence subséquente, le respect des exigences de l’ordre public international. Dans l’affaire précitée ‘‘Dalico’’, il fut décidé, sur le rapport du Conseiller Lemontey, qu’

« ’’en vertu d’une règle matérielle du droit international de l’arbitrage, la clause compromissoire est indépendante juridiquement du contrat principal qui la contient directement ou par référence et que son existence et son efficacité s’apprécient, ‘‘‘sous réserve des règles impératives du droit français et de l’ordre public international’‘‘, d’après la commune volonté des parties, sans qu’il soit nécessaire de se référer à une loi étatique’’^[73] ».Malgré les critiques doctrinales, la jurisprudence française demeurait inchangée, et l’application par les arbitres de la règle matérielle persistait. ^[74]

Nouveau régime de la convention d’arbitrage

Aujourd’hui, sur renvoi de l’article 1506, 1° aux articles 1446, 1447 et 1448 (al. 1 et 2) CPC nouv., le régime de la convention d’arbitrage est similaire en droit interne et international. Les solutions codifiées sont les suivantes : - Le compromis est possible à tout moment, même lorsque le litige a déjà été porté devant la justice étatique (art. 1446 CPC nouv). - La convention d’arbitrage est indépendante du contrat auquel elle se rapporte, même si ledit contrat est « inefficace » (art. 1447, al. 1er) ; en revanche si la clause compromissoire est nulle, elle est réputée non écrite (art. 1447, al.2 CPC nouv.). - Les juridictions de l’État doivent se déclarer incompétentes en présence d’une convention d’arbitrage, à moins cependant que celle-ci soit « manifestement inapplicable » (art. 1448, al. 1er) ; néanmoins le juge national ne peut relever d’office son incompétence (art. 1448, al.2). En droit interne, ces dispositions ne permettent pas d’écarter les stipulations contraires aux deux alinéas précédent ; ce qui signifie donc que cela est permis en matière internationale (art. 1448 al. 3, sans renvoi de l’art. 1506 à cet alinéa, solution a contrario). De cette dernière disposition, combinée avec l’article 1465 CPC nouv., selon lequel « le tribunal arbitral est seul compétent pour statuer sur les contestations relatives à son pouvoir juridictionnel » il découle (comme jadis) du principe de la « compétence-compétence », avec l’interdiction faite au juge de contester la compétence du tribunal arbitral, et la permission faite à l’arbitre de statuer sur sa propre compétence. (V. aussi infra, instance arbitrale).

Formation de la convention d’arbitrage

Par le passé, il a fallu des subtilités étonnantes pour apprécier la pertinence de la formation de la convention d’arbitrage, à la recherche de la volonté des parties; en voici le rappel : Les problèmes liés à la formation de la convention d’arbitrage étaient: la capacité et le pouvoir; l’existence et la validité du consentement, la licéité de l’engagement compromissoire, et la forme ainsi que la preuve de la convention d’arbitrage. En matière de capacité et de pouvoir, le détour par la voie conflictuelle était fréquent, en distinguant bien la capacité des personnes physiques (loi nationale) et morales (loi du siège ou de l’ ‘‘incorporation’’ dans les droits de Common Law) du pouvoir (loi de sa source; en présence d’intermédiaires (cf. Conv. de La Haye 14 mars 1978 : loi d’autonomie ou à défaut loi de l’établissement ou de résidence habituelle de l’intermédiaire en principe); loi qui gouverne le fonctionnement de la personne morale en présence de société^[75]. Mais la discordance que pouvait produire le conflit de lois à l’échelle internationale est telle que l’on avait tendance aujourd’hui à s’en tenir à des règles matérielles. ‘‘‘Quant à la capacité’‘‘, le principe de validité du droit d’ester devant le tribunal arbitral ‘‘des sociétés’’ ne rencontrait pas d’obstacle; les personnes physiques étant réputées capables d’en faire de même lorsqu’elles étaient engagées dans une activité professionnelle; ‘‘‘quant au pouvoir’‘‘, la pratique arbitrale, les droits anglais et communautaire allaient dans le sens d’une validité du pouvoir d’une personne morale pour une personne à créer, en vertu d’usages et de principes (bonne foi)^[76]. Mais la méthode n’était pas infaillible et on lui préférait une utilisation à titre de correctif^[77]. S’agissant du ‘‘‘consentement’‘‘, il fallait en vérifier l’existence, par voie interprétative. Malgré le ‘‘‘principe ‘‘compétence-compétence’‘‘’’^[78], la cour d’appel n’était pas tenue de retenir la solution arbitrale, lorsqu’elle était saisie d’un recours en annulation ou sur l’infirmation de l’ordonnance du juge de l’ ‘‘exequatur’’^[79]. Dans une affaire connue comme celle du "plateau des Pyramides"^[80], la Cour de cassation avait jugé que "‘‘si la mission de la Cour d’appel, saisie en vertu des articles 1502 (CPC anc.) et 1504CPC anc., est limitée à l’examen des vices énumérés par ces textes, aucune limitation n’est apportée au pouvoir de cette juridiction de rechercher en droit ou en fait tous les éléments concernant les vices en question; qu’en particulier, il lui appartient d’interpréter le contrat pour apprécier elle-même si l’arbitre a statué sans convention d’arbitrage’’". Dès avant, la Cour de cassation avait annulé l’arrêt d’appel qui imposait aux arbitres un détour par la loi applicable au contrat^[81]. Des ‘‘‘principes généraux’‘‘ étaient sollicités : ‘‘‘l’interprétation de bonne foi’‘‘^[82], ‘‘‘le principe de l’effet utile’‘‘ inspiré de l’article 1157 Code civil français^[83] et qui incite les arbitres à donner un sens à ce que l’on appelle les "clauses pathologiques" (contradictoires ou inefficaces, désignant une institution d’arbitrage inexistante ou insuffisamment précise^[84], voire clause blanche -qui ne précise pas les modalités de désignation des arbitres-^[85] au pied de la lettre)^[86]. D’autres principes d’interprétation étaient parfois avancés, sans convaincre cependant. Désormais, par renvoi de l’article 1506-2° CPC nouv., sachant que la convention d’arbitrage « peut » (et non « doit ») localiser l’arbitrage et incarner les arbitres (art. 1508 CPC nouv.,), il peut être recouru au juge d’appui français, le cas échéant, selon les art. 1452 à 1454, pour suppléer les clauses blanches et pathologiques, car à l’origine il y a eu rencontre de volontés de faire arbitrer le litige. Outre les clauses "pathologiques", il avait fallu résoudre les problèmes inhérents aux clauses mixtes ou combinées (donnant compétence à la fois au juge^[87] et à l’arbitrage); la pratique arbitrale et la jurisprudence française sur ce point étaient favorables à l’arbitrabilité du litige (définie comme la possibilité de soumettre un différend à un ou des « juge(s) privé(s) »^[88] , car si elles n’avaient entendu donner compétence qu’aux juges étatiques, les parties ne se seraient pas donné la peine d’inclure une clause compromissoire dans la convention principale; pareillement, les ‘‘‘clauses compromissoires par référence’‘‘ avaient donné lieu à jurisprudence, portant sur ‘‘l’interprétation’’ desdites clauses. La Cour de cassation avait donné raison aux arrêts d’appel qui avaient accepté la compétence du tribunal arbitral^[89].En matière de ‘‘‘groupes de sociétés’‘‘, qui est tenu par la convention d’arbitrage?^[90]Toutes personnes juridiques du groupe qui ont une personnalité juridique propre. La pratique arbitrale va dans ce sens ^[91].La jurisprudence française a paru également favorable à la possibilité d’une extension aux sociétés non signataires, dans l’affaire ‘‘Dow Chemical cy c/ Isover-St-Gobain’’^[92]. Des questions analogues se posent en présence d’organismes étatiques ou interétatiques quant au fait de voir l’État lié par la clause compromissoire. La jurisprudence, en ce sens, est affirmative, mais les juridictions étatiques sont plus réservées^[93].Inversement, les conventions d’arbitrage signées par des États peuvent-elles engager des entreprises dans lesquels elles trouvent leur siège social réel, statutaire ou leur incorporation ? L’intention réelle des parties est seule privilégiée^[94]. La jurisprudence sur la validité du consentement (allégation de violence dol ou erreur) est modique, l’erreur demeurant le seul moyen assez sérieusement discuté. L’ ‘‘‘arbitrabilité’‘‘ de la convention d’arbitrage doit également être traitée: il s’agit de la possibilité pour les juges de ne trancher que des litiges licites^[95]. ‘‘I.e.’’ de l’aptitude des personnes de droit public à compromettre, qui évolue en ce moment en droit interne français^[96] et en droit international^[97]. On distingue’‘‘l’arbitrabilité subjective’‘‘ dans ce cas-ci, étudiée par la voie conflictuelle ou par la voie des règles matérielles. Un arrêt ‘‘Galakis’’ du 2 mai 1966 a approuvé la cour d’appel qui a écarté la prohibition en matière interne et les besoins du commerce international (maritime en l’espèce), validant la convention ^[98] . Les Conventions internationales, le droit comparé, la « jurisprudence arbitrale » internationale, ainsi que les Résolutions -non contraignantes de l’Institut de droit international sont unanimes dans ce sens. ‘‘‘L’arbitrabilité objective’’ est mise en cause, en droit français, par l’article 2060 du code civil: ‘‘On ne peut compromettre sur les questions d’état et de capacité des personnes, sur celles relatives au divorce et à la séparation de corps ou sur les contestations intéressant les collectivités publiques et les établissements publics et plus généralement dans toutes les matières qui intéressent l’ordre public. Toutefois, des catégories d’établissements publics à caractère industriel et commercial peuvent être autorisées par décret à compromettre’’. On fait parfois valoir que l’article 2060 est inutile dans la mesure où l’article 2059 du Code civil, qui dispose qu’on peut compromettre sur les droits dont on a la libre disposition (et donc, ‘‘a contrario’’, qu’on ne peut arbitrer des litiges portant sur des droits indisponibles, entre autres ceux visés à l’art. 2060, serait plus large.^[99] Alors que l’article 2061, inapplicable en matière internationale, disposait jusqu’il y a peu que "la clause compromissoire est nulle s’il n’en est disposé autrement par la loi", cette disposition fut par la suite rédigée comme suit: "‘‘Sous réserve des dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle’’". L’arbitrabilité objective était ainsi renforcée. Mais elle ne s’étendait naturellement pas aux personnes, au mariage, à la filiation, et plus discutable, aux contrats de consommation^[100] et de travail^[101], domaines réservés de l’ordre public national^[102]. Les lois de police<Cf. pour une étude détaillée, v. C. Seraglini, Lois de police et justice arbitrale internationale, Dalloz 2001.</ref> peuvent faire l’objet d’applications par les arbitres, par exemple en droit communautaire de la concurrence^[103], solution retenue par les arbitres (pratique arbitrale fournie). ‘‘‘La forme et la preuve’‘‘ de la convention d’arbitrage, ne soulèvent guère de difficultés^[104]. A celui qui s’en prévaut d’apporter la preuve de l’existence de la clause compromissoire, devant les arbitres qui statuent en vertu du principe ci-dessus évoqué de "compétence-compétence", sauf inexistence de la convention d’arbitrage ouvrant droit à un contrôle ‘‘prima facie’’ devant les juridictions étatiques, ou au stade du contrôle de la sentence par celles-ci. Les arbitres tranchent le différend sur ce point soit en adoptant la méthode conflictuelle, soit celle des règles matérielles propre au droit étatique dans lequel la sentence est incorporable, règles plus aptes à donner une solution de bon sens^[105]

Effets de la convention d’arbitrage

Voici l’état du débat avant la réforme de 2011 : les effets de la convention d’arbitrage sont dits ‘‘‘positifs’‘‘ en ce sens que la convention d’arbitrage impose aux parties de recourir à l’arbitrage international^[106]et ‘‘fonde la compétence du tribunal arbitral’’^[107]. L’obligation de déférer aux arbitres la convention d’arbitrage se décline en trois principes: -Principe de l’obligation de déférer aux arbitres les litiges visés par la convention d’arbitrage^[108], - Principe de l’exécution en nature de l’obligation de déférer aux arbitres lesdits litiges et la primauté de l’obligation de déférer ces litiges sur les privilèges et immunités de juridiction^[109]; - Principe de la compétence du tribunal arbitral pour régler les litiges ‘‘visés’’ par la convention d’arbitrage est donc le second principe, où l’on retrouve le fameux principe de "compétence-compétence", reconnu nationalement^[110]comme internationalement par les Conventions internationales en la matière et les droits et jurisprudences nationaux^[111], de même que les règlements d’arbitrage récents^[112]. Rappelons toutefois que le principe ‘‘compétence-compétence’’ ne prive pas le juge national de contrôler l’étendue du pouvoir des arbitres au stade du recours en annulation p. ex., mais ‘‘a posteriori’’^[113]. ‘‘‘L’effet négatif’‘‘ de la convention d’arbitrage consiste dans une incompétence des juridictions étatiques à l’égard de litiges pour lesquels une clause compromissoire ou un compromis ont été rédigés. Cet effet est consacré par la Convention de New York^[114], la convention de Genève^[115]et les droits nationaux. De là, il est impossible pour les juridictions étatiques de soulever ‘‘d’office’’ l’incompétence du tribunal arbitral en présence d’une convention d’arbitrage. Plus délicate est la détermination du moment d’appréciation de l’existence et de la validité de la convention d’arbitrage par les juges nationaux. Si la question ne soulève guère de problèmes en France^[116], quand bien même le tribunal arbitral ne serait pas encore saisi^[117], la Convention de New York (art. II § 3) et la loi-type CNUDCI (art. 8)^[118]permettent cependant aux juridictions étatiques de ne pas reconnaître l’effet négatif de la convention d’arbitrage, pareillement à certaines lois modernes sur l’arbitrage international (droit belge]], droit néerlandais, loi suisse de 1987 sur le droit international privé). Cependant, l’incompétence des tribunaux nationaux n’est pas toujours battue en brèche dans trois cas : l’aide à la mise en place du tribunal arbitral, la prise de mesures provisoires ou conservatoires et le contrôle de la sentence arbitrale par lesdits tribunaux (v. infra). Le droit comparé enseigne que les juridictions nationales peuvent en revanche interdire à la partie désireuse de s’extraire de l’arbitrage en délivrant des ‘‘anti-suit injunctions’’ (injonctions de ne pas poursuivre devant les juridictions nationales : cf. E. Gaillard, Il est interdit d’interdire : réflexions sur l’utilisation des anti-suit injunctions, Rev. arb. 2004.47), encore que, paradoxalement, ces injonctions peuvent être prises par les juges nationaux pour interdire le recours à l’arbitrage lorsque la convention d’arbitrage leur semble caduque, inopérante ou non-susceptible d’être appliquée. La Cour de justice de l’Union européenne, au regard du règlement n°44/2001 du 22 décembre 2000 relatif à la compétence judiciaire, la reconnaissance judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, a au contraire décidé que les anti-suit injunctions leur étaient contraires (CJCE, 10 février 2009, aff. C-185/07, ‘‘Allianz c/ West Tankers’’, Rev. arb. 2009.407, n. Bollée, Rev crit. DIP 2009.373, n. H.Muir-Watt, les juridictions françaises ne connaissant, en outre, pas ce mécanisme, préférant s’en tenir au principe de l’effet négatif du principe « compétence-compétence ». L’absence de la partie contestataire de la compétence arbitrale à la procédure d’arbitrage ne prive pas le tribunal arbitral du droit de prononcer une sentence par défaut, pourvu que cette partie ait été informée de la tenue de l’arbitrage et été invitée à s’exprimer ou se faire représenter à l’arbitrage, soumis au principe du contradictoire. L’incompétence du juge national est maintenue lors même qu’une partie serait couverte par l’immunité ou le privilège de juridiction, du fait de sa nature publique ou mixte : elle peut en effet y avoir renoncé.^[119] Désormais l’article 1506-3° CPC nouv. renvoie à l’article 1465 du même code, permettant à l’arbitre de statuer sur sa propre compétence. Le juge ne peut, quant à lui, relever d’office le moyen tiré de l’incompétence du tribunal arbitral (art. 1448 al. 2 CPC nouv. sur renvoi de l’art. 1506-1°). La saisine de la juridiction étatique ne signifie pas nécessairement renonciation au bénéfice de la convention d’arbitrage, en particulier s’il s’agit de lui demander de prendre des mesures d’instruction, provisoires ou conservatoires (art. 1449 al. 1er CPC nouv., sur renvoi de l’art. 1506-1°), étant en outre observé que « la juridiction de l’État est seule compétente des saisies conservatoires et sûretés judiciaires » (art. 1468 CPC nouv. sur renvoi de l’art. 1506-3°). La non-renonciation à l’arbitrage est également consacrée dans l’arbitrage CCI, sans consécration du caractère exclusivement étatique du prononcé de mesures provisoires ou conservatoires.^[120] Le juge étatique de l’urgence, juge des référés, soit le président du Tribunal de Grande Instance (ou du président du Tribunal de Commerce), est donc compétent, mais seulement tant que le tribunal arbitral n’est pas saisi.^[121].

Transmission et extinction de la convention d’arbitrage^[122]

Ici comme dans d’autres domaines, l’on oppose la ‘‘‘méthode conflictuelle’‘‘ à celle des règles matérielles pour régir la ‘‘‘transmission de la convention d’arbitrage’‘‘ qu’elle soit ‘‘‘contractuelle’‘‘ ou légale. Selon la première méthode, il faut distinguer la cession de la convention des autres modes de transmission. Au regard de la première, il est possible d’invoquer la méthode conflictualiste du Règlement « Rome 1 » même si elle n’est pas directement applicable aux conventions d’arbitrage: on peut réfléchir en terme de cession de contrat: la solution apportée par l’article 12 est que ‘‘la loi qui régit la créance cédée détermine le caractère cessible de celle-ci, les rapports entre cessionnaire et débiteur, les conditions d’opposabilité de la cession au débiteur et le caractère libératoire de la prestation faite par le débiteur’’. Cette loi est celle dans laquelle le contrat l’inclut. Les autres méthodes de transmission sont la subrogation contractuelle, la délégation et la fusion de sociétés. Dans le premier cas, c’est la loi gouvernant les rapports antérieurs; dans le deuxième, c’est la loi qui gouvernait les rapports entre délégué et délégataire; dans le troisième, c’est la loi du contrat entre la société disparaissant et son cocontractant d’origine^[123]. La ‘‘‘transmission légale’‘‘, successorale, universelle ou à titre universel, ‘‘ab intestat’’ ou testamentaire. La loi applicable est celle pour le fonctionnement de laquelle elle a été créée^[124]. Voici, en omettant le domaine de la loi applicable, ce que réserve la méthode conflictuelle. La ‘‘‘méthode des règles matérielles’‘‘ est cependant consacrée par les instances françaises, mettant en oeuvre des règles matérielles ‘‘françaises et, au-delà, internationales’’. On raisonne dans le même contexte que précédemment: ‘‘‘transmission’‘‘ conventionnelle contre transmission légale. Le consentement du cessionnaire est indispensable^[125]. On présume ensuite l’acceptation de la transmission de la convention d’arbitrage comme résultant de celle de la cession du contrat de fond^[126]. Il existe une jurisprudence étatique et une pratique arbitrale quant aux autres modes de transmission (subrogation, transmission à titre universel), dans un sens positif^[127]. L’on présume ordinairement l’acceptation par le cocontractant initial quant à la transmissibilité, sauf cas dans lesquels il existe une nécessité d’acceptation spécifique (intuitus personae). La transmission donnera lieu à l’obligation de la personne qui ne l’a pas expressément stipulée — sauf exceptions — de se soumettre à l’arbitrage. Selon les Professeurs Fouchard, Gaillard et Goldman, la transmission ne devrait pas induire un droit au cessionnaire, subrogé, ou encore ayant droit, de désigner "son" arbitre^[128]. Sur le plan de ‘‘‘l’extinction’‘‘ de la convention d’arbitrage, là aussi les règles matérielles l’emportent, qu’il s’agisse de l’exécution, de la prescription, de la novation, de la transaction, de la résiliation/résolution ou de l’annulation. Il existe en outre des causes d’extinction propres à la convention d’arbitrage: la renonciation et l’annulation (non-arbitrabilité du litige soulevée par le tribunal arbitral en vertu du principe étudié plus haut de "compétence-compétence") ; d’autres causes peuvent affecter le dénouement de l’arbitrage: le prononcé de la sentence finale, qui dessaisit les arbitres; la défaillance de l’un des arbitres (décès, incapacité, empêchement, abstention, récusation...) quant à elle est, contrairement au droit interne français, sans impact sur le déroulement de la procédure, sauf stipulation contraire des parties dans leur convention d’arbitrage. Autres causes d’extinction: l’expiration du délai imparti aux arbitres, qui est impératif, et l’annulation de la sentence arbitrale (v. infra).

Le tribunal arbitral et les arbitres

Seront examinés successivement la constitution du tribunal arbitral et le statut de l’arbitre.

La constitution du tribunal arbitral

Avant 2011, les parties étaient déjà libres de choisir un arbitrage ‘‘ad hoc’’ ou bien de recourir à un centre d’arbitrage tel que la C.C.I. Il existait cependant, à côté de la volonté des parties, des règles nationales ou internationales à respecter. Depuis la réforme de 2011, ces règles sont distinctives du caractère national ou international de l’arbitrage commercial, au stade de la mise en place du tribunal arbitral.

Les règles nationales et internationales sur la constitution du tribunal arbitral

Ces règles permettent de désigner un arbitre, de régler les difficultés de constitution du tribunal arbitral, et de résoudre les difficultés liées à l’acceptation par le tribunal arbitral de sa mission.

Désignation des arbitres

Rappelons le régime antérieur à la réforme, largement casuistique, ainsi que le traitement comparé d’autres droits européens ou d’instruments internationaux.. L’article 1493]] du CPC anc. français^[129]indiquait , par rapprochement avec les art. 1494]] et 1495, que c’était la volonté des parties, exprimée dans leur convention d’arbitrage, qui devait primer. Telle est la solution retenue par la Convention de Washington de 1965, la Convention de Genève de 1961, loi-type CNUDCI de 1985, reprise par nombre de droits nationaux, et de tels droits tels que la loi fédérale sur le droit international privé suisse (art. 179), les droits belges (article 1682 du Code judiciaire), néerlandais (art. 1026 du Code de procédure civile) ou italien (article 809 du Code de procédure civile). La nationalité des arbitres est dans les outils conventionnels internationaux, en général, indifférente (art. 11 Loi-type CNUDCI, on peut noter que dans un arbitrage à trois arbitres, chaque partie ayant désigné généralement un arbitre de "sa" nationalité, le troisième arbitre devrait être neutre quant à sa nationalité (c’est le président du tribunal arbitral). Le nombre d’arbitres est en principe impair, pour que la solution soit tranchée à la majorité. Les arbitres sont en général désignés lors de l’ouverture de l’instance arbitrale. Il avait été jugé par la Cour de cassation française^[130]que la partie désignant un arbitre ne désignait pas en réalité "son" arbitre, mais un arbitre dont la désignation procédait de la commune volonté des parties, selon la convention d’arbitrage^[131]; il n’est pas mandataire des parties^[132]. La prééminence de la convention des parties pouvait rencontrer cependant des obstacles (indépendance et impartialité des arbitres, droit à un procès équitable (v. art. 6 CESDH; art. 14 Pacte de New York relatif aux droits civils et politiques) et respect de l’égalité des parties^[133]. Dans une célèbre affaire Dutco^[134], l’arrêt d’appel avait été censuré en ce qu’il avait donné raison aux pseudo-codéfendeurs, parties contraintes à désigner à elles deux un seul arbitre, alors que le consortium incluait trois entités distinctes au visa de l’article 1502 2° CPC anc. et 6 du Code civil dès lors que « ’’le principe de l’égalité des parties dans la désignation des arbitres est d’ordre public; qu’on ne peut y déroger qu’après la naissance du litige’’ ». La subsidiarité des lois nationales n’en existent pas moins. ‘‘‘En droit français’‘‘, l’arbitre peut se soumettre à une loi procédurale (v. art. 1494 et 1495 CPC anc. : renvoi aux dispositions internes françaises: cf. art. 1451 à 1457 et 1459 CPC anc. ). S’il était fait obstacle aux arbitrages de droit interne français par des personnes morales, rien n’empêchait de procéder de la sorte en matière internationale. ‘‘‘En droit comparé et international’‘‘, le libéralisme est de mise: les lois nationales ne s’appliquent qu’à titre supplétif (Côte d’Ivoire, Liban, Algérie, Suisse, Pays-Bas et les lois tirées de la loi-type CNUDCI). Le droit conventionnel va dans le même sens^[135]. Les centres d’arbitrage qui le prévoient dans leurs statuts peuvent valablement rendre des sentences arbitrales^[136]. Les droits étrangers et internes ont, par voie de jurisprudence, largement admis la solution.

Désormais, et par renvoi de l’art. 1506-2°, l’art. 1456, al. 2 CPC nouv. impose un devoir de révélation

Difficultés dans la constitution du tribunal arbitral

Avant 2011, les difficultés étaient réglées de la sorte : la constitution du tribunal arbitral pouvait se heurter à la mauvaise volonté des parties de s’y résoudre. Aussi bien, les règlements d’arbitrage et la pratique arbitrale tentent d’y remédier, de même que les droits nationaux et conventionnels prévoient le recours à un "juge d’appui" national, chargé de suppléer la carence des parties ou de l’une d’entre elles. Tel était le cas du droit français^[137], conférant au Président du de grande instance de Paris^[138] ce rôle si tant est que l’arbitrage présente des points de rattachement avec la France. Cette compétence n’était que supplétive et subsidiaire^[139]. Face à une convention nulle ou insuffisante, fallait-il imiter le droit interne français (art. 1444 CPC anc. ) disant n’y avoir lieu à désignation? ‘‘A contrario’’, l’on a soutenu que le droit international de l’arbitrage n’avait pas retenu une telle solution par un fait exprès dans l’art. CPC anc. ]]. Le juge a pour mission de résoudre les difficultés initiales de constitution du tribunal arbitral, surtout dans les arbitrages ‘‘ad hoc’’^[140], ou liées aux clauses dites ‘‘blanches’’^[141], assimilées par le magistrat parisien, s’agissant de la désignation d’une "Chambre de commerce à Paris, France" à la désignation de la C.C.I. qui a son siège Cours Albert I^er à Paris (plus d’une dizaine de milliers de sentences rendues sous son égide). D’autres difficultés sont laissées par le juge aux soins des arbitres, mais d’autres encore pouvaient être réglées par le juge parisien après la constitution du tribunal arbitral (prorogation -fréquente en pratique- de la mission arbitrale, récusation, remplacement d’un arbitre). Il n’y avait pas de faculté d’appel de l’ordonnance du Président du TGI de Paris, ni, en principe, de pourvoi en cassation. C’est d’ailleurs cette dernière position qu’avait entérinée la Cour de cassation dans deux arrêts du 7 mars 2000^[142].En revanche, la doctrine [était] d’avis que, face à ce déni de contrôle de l’ordonnance, un recours pour excès de pouvoir^[143] aurait pu être envisagé, devant la cour d’appel (puis éventuellement un pourvoi en cassation)^[144]. De fait, seuls les contrôles ‘‘a posteriori’’ de la sentence étaient concevables (v. infra). ‘‘‘En droit comparé’‘‘ la tendance est fermement appuyée sur les questions de règlements par les parties elles-mêmes des difficultés de composition du tribunal arbitral (à commencer par les droits dérivés de la loi-type CNUDCI, art. 13 § 1). Le recours à un "juge d’appui" est également très fréquemment admis (C.J. belge, CPC néerlandais, LFDIP suisse, CPC italien), avec dans les lois les plus récentes le même souci qu’en droit français de limiter le pouvoir de l’autorité judiciaire (Autriche, Allemagne, Suisse, Égypte et dans une moindre mesure: Pays-Bas). ‘‘‘En droit conventionnel’‘‘, le rôle du tiers préconstitué a été admis par la Convention de Genève de 1961 mais restreint à des centres économiques nationaux ou internationaux compte tenu des divergences entre les blocs de l’Ouest et de l’Est, dans le souci de ne pas laisser au juge national le pouvoir de favoriser telle partie (recours au Comité spécial paritaire Est-Ouest). Des Arrangements ont ensuite suppléé les dispositions de la Convention de Genève. En matière d’ ‘‘arbitrages CIRDI’’ (Convention de Washington du 18 mars 1965) un siège permanent a été créé, avec nomination d’un arbitre de même nationalité que la partie considérée.

Apports du droit nouveau

‘‘‘Depuis l’entrée en vigueur du décret de 2011’‘‘, voici les principes de solution, confirmant et dépassant ceux du droit antérieur sus-évoqué : -Les juridictions étatiques, sauf clause contraire, n’ont pas vocation à intervenir lorsque des difficultés de constitution du tribunal arbitral surgissent. C’est particulièrement le cas des arbitrages institutionnels (ou « administrés »), ce tiers (telle la Cour internationale d’arbitrage de la CCI cité aussi CIA/CCI) résout la difficulté (demande de récusation, demande de remplacement d’un arbitre au cours de la procédure arbitrale…) : l’autorité désignée pour suivre la procédure arbitrale statue seule, à l’exclusion du juge d’appui national ; en matière d’arbitrage ad hoc, s’il existe une autorité préconstituée voulue par les parties, il ne saurait y avoir de recours préalable devant la justice française. Le juge d’appui n’a vertu que subsidiairement. --D’une part, le tribunal arbitral est seul à pouvoir statuer ses compétences juridictionnelles, nous le savons (art. 1465 CPC nouv.). --D’autre part « la partie qui, en connaissance de cause et sans motif légitime, s’abstient d’invoquer en temps utile une irrégularité devant le tribunal est réputée avoir renoncé à s’en prévaloir ». On peut fonder la disposition (valable au plan interne et international : art. 1466 CPC nouv. s/renv. art. 1506, 3°CPC nouv.) sur l’idée de bonne foi, voire d’estoppel (se réserver un recours contre la sentence qui lui est défavorable ne doit pas conduire à se plaindre d’un vice processuel arbitral a posteriori). Selon nous, il s’agit d’un progrès de l’estoppel, décrié parfois, adopté d’autres fois (cf. G. Weiszberg, Actualité de la théorie de l’estoppel dans la jurisprudence française JURISPEDIA…), qui a donc sans doute pour fondement la bonne foi, l’honnêteté, la cohérence et l’équité processuelle.. L’article 1505 CPC nouv. réserve restrictivement les hypothèses de recours approprié en matière procédurale et apporte des répartitions de compétence essentielles, dans quatre cas : en effet, le juge de la procédure est le Président du Tribunal de grande instance de Paris est juge d’appui chargé de trancher en matière procédurale lorsque : -« 1° L’arbitrage se déroule en France^[145], ou -« 2° Les parties sont convenues de soumettre l’arbitrage à la loi de procédure française, ou -« 3°) Les parties ont expressément^[146]donné compétence aux juridictions étatiques françaises Et également : -« 4°) L’une des parties est exposée à un déni de justice »^[147] Ici, le concept de « juge d’appui », qui n’a aucune compétence quant au fond du litige, est particulièrement justifié.

Acceptation de sa mission par le tribunal arbitral

‘‘‘Dès-avant 2011’‘‘, Cette acceptation était indispensable, même si le NCPC français n’en disait mot en matière d’arbitrage international, contrairement au droit interne (art. 1452 CPC anc.), tant elle allait de soi. Sa forme était indifférente et le consentement pouvait être exprès ou implicite. On considérait que dès qu’ils se mettent au travail (acte de mission, rédaction du compromis une fois le litige né, ordonnances de procédure, audition de témoins, etc.) les arbitres sont réputés avoir accepté leur mission. Ce consentement sera ainsi réputé donné par écrit. Quant aux effets de l’acceptation, elle "parfait" la composition du tribunal arbitral (ou l’acceptation de sa mission par l’arbitre unique). En outre elle donne le point de départ de la mission arbitrale, durée impérative^[148] sauf prorogation(s). ‘‘‘Aujourd’hui’‘‘, les droits interne et international sont bien unifiés. L’article 1456 CPC nouv. (appl. par renvoi art. 1506 al. 2) prévoit que : « Le tribunal arbitral est constitué lorsque le ou les arbitres ont accepté la mission qui leur est confiée. À cette date, il est saisi du litige » al.1). Cette acception se fera sur les mêmes critères qu’auparavant.

La pratique internationale

Les sources (privées) sont les règlements d’arbitrage institutionnel ou ‘‘ad hoc’’ ou la clause compromissoire elle-même. Quant aux règlements d’arbitrage, on ne retiendra que ceux de la CNUDCI et de la Chambre de commerce internationale. Le premier vise en principe ‘‘‘les arbitrages ‘‘ad hoc’’ ‘‘‘, mais repris par d’autres règlements institutionnels, il a une portée universelle; celui de la C.C.I. vise les arbitrages non corporatifs^[149], et est un modèle mondial^[150]. En matière d’arbitrages ‘‘ad hoc’’, c’est le libre choix des parties quant à la composition du tribunal international qui prime assurément. Mais celles-ci ne sont pas à l’abri d’erreurs des rédacteurs de la clause compromissoire ou du compromis, d’où le nécessaire soutien du juge d’appui; mais les praticiens qualifiés surmontent de mieux en mieux les difficultés d’élaboration des clauses ou contrats en question. Surtout, ils ne fixent pas avec certitude le choix des arbitres mais s’occupent ‘‘in abstracto’’ d’envisager le déroulement de la procédure. Celui-ci, s’agissant de la désignation des arbitres, est fréquemment marqué par le choix de chaque partie d’un arbitre chacun, les deux arbitres désignant le troisième comme président du tribunal arbitral. L’imparité est logique, il faut qu’une majorité puisse se dégager. Selon le Règlement de la CNUDCI (1976), les parties sont tout aussi libres de constituer elles-mêmes le tribunal arbitral, relayé par le soutien d’un tiers préconstitué qui règlera les différends de mise en place du tribunal. Le lieu de l’arbitrage est choisi par les parties, à défaut par le tiers, de même que le nombre d’arbitres est limité soit à un, soit à trois arbitres. Leur nomination et leur récusation restent quelque peu compliquées^[151].’‘‘L’arbitrage institutionnel’‘‘ corrige les défauts de l’arbitrage ‘‘ad hoc’’ quant à la composition du tribunal arbitral, malgré "une plus grande lourdeur" du système administré. Le modèle même en est le règlement de la Cour internationale d’arbitrage (CIA) de la CCI, entré en vigueur le 1er janvier 2012. Celui-ci propose des clauses compromissoires type et une clause de référé pré-arbitral et arbitral, ainsi que « l’arbitrage d’urgence ». Il couvre les litiges internationaux commerciaux ou non dès lors que les parties y font référence. La CIA n’est pas un organe arbitral, mais une instance investie par le Conseil mondial de la CCI, qui rend des décisions de nature administrative^[152]sans voie de recours aucune (v. Règlement intérieur de la CIA/CCI). L’arbitre /le tribunal arbitral statue seul sur l’interprétation des clauses pathologiques ou ambiguës^[153]. En revanche en matière de désignation la Cour a une autorité propre, s’agissant du nombre d’arbitres (un ou trois^[154]en principe: art. 8.1., R. CIA/CCI 2012). la nomination ou la confirmation d’un arbitre tient compte de sa nationalité, de son lieu de résidence et de tout lien avec les pays des parties ou des autres arbitres (art. 11 R. CIA/CCI 2012). Le Secrétaire général de la CIA peut avaliser ou prononcer la désignation d’un arbitre (le président du tribunal arbitral dans le second cas, sur consultation du comité national, lorsque les deux premiers arbitres ne parviennent pas à un accord sur le troisième arbitre. Sous réserve que les parties aient signé une déclaration d’indépendance. En cas de pluralité de parties (plus de trois) la CIA peut nommer chaque membre du tribunal arbitral et désigner l’un d’entre eux comme président^[155].Dans les 30 jours suivant la nomination ou la révélation du défaut d’impartialité d’un arbitre, une partie peut saisir le Secrétariat d’une demande de récusation. Le remplacement peut être envisagé, comme en cas de décès ou de démission acceptée par la CIA, ou d’empêchement ou encore de non satisfaction de l’arbitre aux exigences de l’arbitrage commercial international. Comme l’a écrit Emmanuel Gaillard, il pourra s’agir pour la partie ou l’arbitre contestants de différer l’issue du litige^[156]. C’est aux parties de désigner le siège de l’arbitrage; à défaut cela sera fait par la CIA/CCI^[157]. Au regard de l’arbitrage multipartite justement, la réforme de 2011 permet de cesser de disperser les contentieux, voire de les panacher entre arbitrage et juridiction étatique, lorsqu’antérieurement, la volonté expresse de toutes les parties d’être arbitrées par le même tribunal arbitral était exigée. Désormais, l’art. 1453 CPC nouv. prévoit (à l’interne comme à l’international) que « lorsque le litige oppose plus de deux parties et que celles-ci ne s’accordent pas sur les modalités de constitution du tribunal arbitrale, la personne chargée d’organiser l’arbitrage^[158] ou, à défaut, le juge d’appui »^[159]

Le statut des arbitres^[160]

L’arbitre est ‘‘‘un juge (privé)’‘‘^[161] ‘‘‘choisi’‘‘ par les parties^[162] et non employé par celle-ci eu égard, éventuellement, à ses « qualités » propres nécessitant son ‘‘‘indépendance’‘‘^[163] et son ‘‘‘impartialité’‘‘ comme celle de tout juge, comme l’a relevé la Cour de cassation française dans une affaire ‘‘Ury c/ Galeries Lafayette’’ >(nous avons vu que l’art. 1456 CPC nouv. sur renvoi de l’art.1506-2° impose une révélation par l’arbitre des « circonstances » de nature à affecter son indépendance ou son impartialité, son maintien pouvant être contesté devant l’institution organisatrice de l’arbitrage ou auprès du juge d’appui)^[164]. Cette indépendance et absence de parti pris pour une partie (‘‘‘neutralité’‘‘ vis-à-vis de celle qui l’a désigné) débute au commencement de la procédure et doit perdurer jusqu’à la sentence finale. Des événements peuvent surgir au cours de la procédure (arbitre ayant été employé ou consulté avant, ou pendant la procédure dans une autre affaire par une des parties ou de ses maisons-mères et filiales, ce qui pouvait n’avoir pas été clairement établi au moment de la désignation: l’arbitre en cause doit faire connaître à la CIA/CCI et aux parties tout élément qui pourrait affecter sa neutralité). D’aucuns soulèvent que les arbitres désignés par les parties (‘‘ex parte’’) ne sont finalement jamais neutres. Le simple fait que l’arbitre entretienne des liens d’amitié avec un conseil d’une partie ne devrait pas susciter de « doute raisonnable » quant à son indépendance ou son impartialité. La jurisprudence récente a pu en revanche soulever ce doute raisonnable lorsque l’arbitre a consulté pour le conseil d’une partie, ou a fait partie du même cabinet d’avocat^[165] ce qui peut sembler excessif. Ainsi, nous l’avons déjà précisé, en matière d’arbitrage international, les professeurs de droit ont souvent des activités de consultants de grands cabinets spécialisés, souvent concentrés en petit nombre à Paris, et cumulant parfois des activités d’avocats au sein de ces cabinets. En réalité, tout le monde se connaît généralement dans ce milieu, et il n’est pas opportun d’exiger trop sévèrement une parfaite altérité, l’expérience étant au contraire un solide atout comme qualité de l’arbitre^[166]. En droit interne des États-Unis d’Amérique, l’A.A.A. a reconnu que les arbitres unilatéralement désignés ne peuvent être soumis à une déclaration d’indépendance (‘‘contra’’: Règlement d’arbitrage CCI 2012, art . 11.2 : « Avant sa nomination ou sa confirmation, l’arbitre pressenti signe une déclaration d’indépendance. L’arbitre pressenti fait connaître par écrit les faits ou circonstances qui pourraient être de nature à mettre en cause son indépendance dans l’esprit des parties, ainsi que les circonstances qui pourraient faire naître des doutes raisonnables quant à son impartialité. Le Secrétariat communique ces informations aux parties et leur fixe un délai pour présenter leurs observations éventuelles »  ; International Bar Association, Rules of Ethics for ‘‘‘International Arbitrators’‘‘ exigeant impartialité et indépendance). La ‘‘‘nationalité’‘‘ du tiers arbitre (président du tribunal arbitral) peut être un gage de cette neutralité. Juge ‘‘‘privé’‘‘, il se peut que les parties exigent de lui des aptitudes particulières^[167]. On exige souvent dans les arbitrages administrés de l’arbitre une obligation de révélation de tous éléments qui pourraient entacher son impartialité ou son indépendance^[168] mise en exergue par l’art. 1456 al. 2 CPC nouv. : « Il appartient à l’arbitre, avant d’accepter sa mission, de révéler toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance ou son impartialité. Il lui est également fait obligation de révéler sans délai toute circonstance de même nature qui pourrait naître après l’acceptation de sa mission ». Les manquements à ces exigences peuvent être sanctionnés ‘‘a posteriori’’ (récusation de l’arbitre en cause, refus d’exécution ou annulation de la sentence, sanction civile voire pénale contre l’arbitre mis en cause). L’arbitre doit être protégé compte tenu de sa mission juridictionnelle (immunité, garantissant toute velléité d’attraire l’arbitre en responsabilité sauf faute grave selon la ‘‘jurisprudence française’’. Cependant l’immunité demeure discutée, seuls les États-Unis l’ayant approuvée. Cette immunité de principe cède face à l’inexécution de l’obligation de révélation et pour faute intentionnelle. De par sa mission d’ordre contractuel^[169], on a pu écrire que l’arbitre était un prestataire de services, que l’arbitrage soit ‘‘ad hoc’’ ou institutionnel, jusqu’au dessaisissement de l’arbitre, la sentence ayant été rendue. La doctrine suisse considère ce contrat comme une catégorie de mandat ‘‘intuitu personae’’; la doctrine française semble lui préférer la qualification de contrat d’entreprise (ex-louage d’ouvrage selon l’ancienne terminologie française), ou encore de contrat ‘‘sui generis’’. Les ‘‘‘obligations de l’arbitre’‘‘ sont les suivantes: équité et impartialité à l’égard des parties, obligation de rendre la sentence dans le délai contractuellement défini, de mener sa mission jusqu’à son terme, le prononcé de la sentence finale, de respecter la confidentialité de l’arbitrage, obligations sanctionnées par la révocation ou la mise en œuvre de la responsabilité civile de l’arbitre pour faute lourde. Les ‘‘‘droits de l’arbitre’‘‘ sont pécuniaires, ses prestations devant être rétribuées^[170]et ses frais remboursés. Dans les arbitrages ‘‘ad hoc’’, le montant est fixé par les arbitres; dans les arbitrages institutionnels, il existe, comme à la CCI, des barèmes d’honoraires et de frais administratifs^[171]. ‘‘‘Le décret du 13 janvier 2011’‘‘ consolide les acquis jurisprudentiels, comparatifs et doctrinaux, en prévoyant qu’ « il appartient à l’arbitre, avant d’accepter sa mission, de révéler toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance ou son impartialité ». Il lui est également fait obligation de « révéler sans délai toute circonstance de même nature qui pourrait naître après l’acceptation de sa mission » (art. 1456 al. 2 CPC nouv., applicable à l’arbitrage international sur renvoi de l’art. 1506-2°). La contestation de ce chef peut être soumise au juge d’appui, qui décide le maintien ou non de l’arbitre dans l’instance, « dans le mois qui suit la révélation ou la découverte du fait litigieux » (art. 1456 al. 3). Comme précédemment, la mission de l’arbitre doit être poursuivie jusqu’à son terme, sauf empêchement ou cause légitime d’abstention ou de démission (art. 1457 CPC nouv., applicable dans les mêmes conditions). La révocation de l’arbitre doit être unanime, ou à défaut elle est décidée par le juge d’appui, comme en matière de litige sur le « fait litigieux » de l’art. 1456 al. 3 : art. 1458 CPC nouv. Ce « juge d’appui » peut être saisi par une partie, le tribunal arbitral ou l’un de ses membres (art. 1460 al. 1er, sur renvoi de l’art. 1506-2°), comme en matière de référé s’agissant de la forme, de l’instruction et du jugement de la demande (al. 2), sa décision étant une ordonnance non susceptible de recours, sauf l’appel de la décision de non-désignation de l’arbitre ou des arbitres , lorsque la convention d’arbitrage est manifestement nulle ou manifestement inapplicable, ce que prévoit l’art. 1455 CPC nouv. (art. 1460 al. 3 CPC nouv.).

Procédure

Le droit applicable à la procédure arbitrale

Il peut être recherché par les arbitres (loi de la procédure par opposition à la loi du fond du litige), mais ce n’est pas une obligation. La consultation d’un règlement d’arbitrage peut suffire. Il a été clairement statué en droit français que "‘‘la loi applicable à la procédure d’arbitrage n’est pas nécessairement celle qui régit le fond du litige’’"^[172]. Ce n’est pas non plus la loi du siège du tribunal arbitral qui prime aujourd’hui, contrairement à ce qui avait été pratiqué par le passé: les droits nationaux ont dissocié les deux lois^[173]. La Convention de Genève laisse aux parties le soin de choisir une loi de procédure, et à défaut, aux arbitres eux-mêmes (V. également Conv. de Washington du 18 mars 1965, art. 44). Les règlements d’arbitrage consacrent également cette solution, et la pratique arbitrale, même ‘‘ad hoc’’, a suivi. Il faut ajouter que les arbitres, s’ils tiennent à donner plein effet à leur sentence dans l’État dans lequel elle fera l’objet d’un contrôle étatique, prendront en considération les dispositions impératives ou d’ordre public du droit de cet État. Cela est à même d’influencer le choix de la loi de procédure^[174]. Il est loisible aux parties de choisir le droit applicable à la procédure, mais elles le font rarement^[175], ce choix incombant dès lors aux arbitres, partagés entre le choix d’une loi étatique ou celui de ne pas se lier les mains ‘‘ab initio’’. Les arbitres peuvent choisir d’appliquer la lex mercatoria ou les principes communs à plusieurs droits nationaux. Le droit français^[176]prévoit un renvoi à une loi étatique^[177]. La Convention de New York, comme certains droits internes, conduisent à raisonner en terme de "nationalité" de la sentence. Est-ce celle du siège? Du choix de la loi de la procédure par les parties ou les arbitres? Le Nouveau Code de procédure civile français a répondu dans la voie de la première réponse, celle du siège.

Amiable composition et déroulement de la procédure arbitrale

L’auteur français le plus réputé en matière d’amiable composition, le Doyen Éric Loquin (v. ‘‘infra’’ …, sur cette spécificité) estime que la procédure arbitrale peut être aménagée de sorte que les parties peuvent décider d’écarter les règles trop rigoureuses de la procédure. Aux termes de l’art. 1467 CPC nouv. (sur renv. art 1506e-3° CPC nouv.) « le tribunal arbitral, en principe, « procède aux actes d’instruction nécessaires à moins que les parties ne l’autorisent à commettre l’un de ses membres » (al.1) ; « Le tribunal arbitral peut entendre toute personne. Cette audition a lieu sans prestation de serment » (al. 2) ; « si une partie détient un élément de preuve, le tribunal peut lui enjoindre de le produire selon les modalités qu’il détermine et au besoin à peine d’astreinte » (al. 3). Ainsi, le premier alinéa pourrait faire l’objet d’une renonciation même tacite, comme découlant d’une clause de renonciation beaucoup plus vaste, à cette mesure de protection. On ne voit pas trop l’intérêt de la chose, sauf à vouloir à tout prix faire de l’amiable composition une donnée floue et lumineuse, comme une toile de Turner, qui voudrait à tout prix se démarquer de la routine processuelle que, bien souvent, les arbitres en droit strict, imitent à partir de leur expérience de la vie des tribunaux d’État.

Le déroulement de l’instance arbitrale

Introduction de l’instance arbitrale

Dès avant la réforme de 2011, la ‘‘‘procédure’‘‘^[178] peut être ‘‘‘contradictoire’‘‘ ou par défaut. Celle-là débute par une demande^[179]suivie d’une réponse. La demande doit être suffisamment explicite mais n’obéit en principe à aucune forme particulière, sauf référence à un règlement d’arbitrage tel que celui de la CIA/CCI réclamant copie de la requête, des indications et documents utiles^[180]. Les délais d’introduction de la demande dépendent des termes de la convention d’arbitrage ou de celles contenues dans le règlement du centre d’arbitrage -ce qui n’est pas le cas de la CCI-; dès réception de la demande, le délai d’arbitrage est généralement censé courir, ce qui peut avoir des incidences sur le calcul des intérêts sur les sommes allouées. Il est loisible au demandeur d’introduire de nouvelles demandes après la signature de l’acte de mission dans les arbitrages CCI^[181], à défaut de quoi les parties pourront rectifier leurs demandes principale et reconventionnelle (v. infra) dans les mémoires en réplique et en duplique, sous le contrôle du tribunal arbitral qui impartit des délais pour le dépôt de tels mémoires. Le défendeur est souvent lui-même tenté de se constituer demandeur et il pose une demande reconventionnelle à cette fin, voire qu’il intente, après l’extinction de la première procédure, une nouvelle demande et ré initie une seconde procédure. Le défendeur, dans sa réponse à la demande, pourra objecter l’irrecevabilité, l’incompétence ou encore ses défenses au fond, dans certains délais. La ‘‘‘procédure par défaut’‘‘, qui n’est pas réglementée par le droit français, n’est pas nécessairement un acquiescement^[182]. ‘‘‘Le décret du 13 janvier 2011’‘‘ consacre les règles suivantes concernant l’instance arbitrale internationale: - Le tribunal arbitral est saisi sur demande conjointe des parties ou par la partie la plus diligente (art. 1462 CPC nouv. sur renvoi de l’art. 1506-3°) ; - Le délai d’arbitrage peut être prolongé par accord des parties ou par le juge d’appui (art. 1463 al.2 CPC nouv., sur renvoi de l’art. 1506-3°) ;

Organisation de la procédure

Celle-ci a trait à des questions essentielles telles que vues plus haut (désignation des arbitres), au versement d’une provision pour frais d’arbitrage lorsque le règlement d’arbitrage le prévoit (CCI, AFA notamment). Un ‘‘‘acte de mission’‘‘ peut être établi, en pratique extrêmement utile pour la bonne organisation de l’arbitrage. Il s’agit d’un document signé par les parties et le ou les arbitre(s), ou à défaut d’accord des parties, par les seuls arbitres ou l’institution d’arbitrage (v. art. 23 R. CIA/CCI 2012 ; R. d’arb. ch. comm. de Genève, R. CEPANI, R. Ch. arbitrale de Stockholm), qui n’est pas connu des systèmes anglo-américains (LCIA, AAA; comp. la doctrine anglophone). L’acte de mission permet en principe d’affiner leurs prétentions et défenses, mais aussi de dicter les lignes conductrices de l’instance arbitrale (échanges des mémoires en demande, en réplique, en duplique, recours à des experts, audition de témoins, production d’affidavits, remise des dossiers de plaidoiries si les conseils des parties viennent à plaider la cause de leur(s) clients(s), etc.). Les délais pour chacune de ces actions peuvent être définis. De par l’obligation de mener un procès équitable et de respecter l’égalité des parties, chacune a le même délai pour s’exprimer verbalement ou par écrit. Des prorogations sont possibles pour peu qu’il ait été donné au président du tribunal arbitral le pouvoir de rendre des ordonnances de procédure, inattaquables. La CCI attache beaucoup d’importance à l’acte de mission, à raison^[183]. L’acte de mission fixe les prétentions pécuniaires mais à notre sens, il ne les fige pas^[184]. En effet l’instance peut révéler des postes de montants variables par rapport à l’acte de mission. La demande doit être formelle et respecter le principe du contradictoire, grief d’annulation, ou d’ ‘‘ultra petita’’ (v.’’infra’’), grief d’annulation de la sentence finale. Il se peut que l’acte de mission élaboré en séance de travail entre les parties et les arbitres aide à un règlement amiable du litige, décourageant celles-là à poursuivre l’instance. Ce mécanisme est plus approprié aux "petits" arbitrages qu’à ceux introduits entre multinationales dotées de provisions pour risques et charges significatives en cas de litige avec un cocontractant. La signature par les parties et les arbitres incite à penser qu’une nouvelle convention a été conclue, spécialement faute de convention d’arbitrage préalable^[185]. Le refus d’une partie de signer l’acte de mission ou la contestation de la compétence du tribunal arbitral engendrent deux solutions: dans le premier cas, seul le règlement institutionnel prévaudra; dans le second, rien n’empêche à cette partie de déférer ses défenses et de mener la procédure ‘‘à titre conservatoire’’. Les ‘‘‘questions relatives à l’organisation de la procédure’‘‘ sont les suivantes: Le siège de l’arbitrage^[186],la représentation des parties.^[187],les communications, la langue de l’arbitrage^[188], les délais^[189] les pouvoirs propres du président du tribunal arbitral^[190], l’éventuel secrétaire de l’arbitrage^[191], l’administration de la preuve^[192], les sentences partielles ou "intérimaires"^[193] et les frais de l’arbitrage^[194].

Développement de l’instance arbitrale

L’instance arbitrale, lorsqu’elle n’est évincée par différents droits^[195]même menée en France, laisse ouverte la question des méthodes soit anglo-américaines (techniques de ‘‘pre-trial discovery, direct examination, cross examination, re-direct/re-cross’’^[196], difficilement acceptables par les juristes germano-germaniques) soit "continentale", laquelle est plus inquisitoire qu’accusatoire. ‘‘‘Des mémoires’‘‘^[197]et des pièces sont produits, pour éclairer les arbitres, dans le respect du contradictoire et des délais susmentionnés, avec cette spécificité qu’une partie étayant son argumentaire grâce au recours d’une loi étatique quelconque n’a pas d’emprise sur le droit à appliquer par les arbitres, qui n’a pas de ‘‘for’’, et doit être considéré comme un élément de fait. Certains documents peuvent rester confidentiels (‘‘know-how...’’) à l’égard de la partie adverse, la production étant limitée au seul tribunal arbitral. S’agissant la production d’éléments sensibles pour un État donné (secret-défense par exemple), le droit français de l’arbitrage n’y ferait aucune allusion dans la mesure où le tribunal arbitral le considérerait comme une "excuse légitime". Chaque arbitre et chaque partie se voit adresser les mémoires et pièces, directement ou par l’intermédiaire de certains centres d’arbitrage. Le ‘‘‘délai de production’‘‘ n’est pas aussi implacable qu’en droit interne, la sentence ne pouvant, sauf convention expresse des parties, être annulée, au motif qu’un délai a été accordé, si la partie adverse dispose de la même latitude. Enfin, l’ordonnance de clôture fixe la date finale pour produire quelque nouvel élément que ce soit. L’arbitre a le pouvoir d’enjoindre une partie à fournir un élément de preuve, et, si classiquement les arbitres n’avaient pas d’ ‘‘imperium’’, depuis la réforme de 20011, on devrait pouvoir estimer consacré un « quasi-imperium », à peine d’astreinte au besoin, ainsi que le prévoit l’art. 1468 CPC nouv. (sur renv. art. 1506-3°CPC nouv.): « le tribunal arbitral peut ordonner aux parties, dans les conditions qu’il détermine et au besoin à peine d’astreinte, toute mesure provisoire ou conservatoire qu’il juge opportune. Toutefois, la juridiction de l’État est seule compétente pour ordonner saisies conservatoires et sûretés judiciaires » (al. 1). « Le tribunal arbitral peut modifier ou compléter la mesure provisoire qu’il a ordonnée » (al. 2) et leurs sollicitations sont moins efficaces qu’elles ne pourraient l’être devant un juge étatique. Par une lecture téléologique de l’ancien article 1460 NCPC renvoyant à l’art. 11 du même Code, les professeurs Fouchard, Gaillard et Goldman estiment qu’une astreinte pourrait être envisagée si les termes de la convention d’arbitrage étaient rédigés à suffisance de droit, "‘‘à condition, pour les rendre exécutoires [les décisions assorties d’astreinte], de les incorporer dans une sentence intérimaire susceptible d’exequatur’’"^[198]. Le défaut pour une partie de produire les pièces réclamées sera retenu à son encontre. Le tribunal arbitral peut statuer sur les vérifications d’écriture voire de faux. ‘‘‘L’audition des témoins’‘‘ est subordonnée à l’accord des arbitres qui peuvent ne pas s’y plier s’ils s’estiment suffisamment informés, comme à l’inverse ils peuvent la provoquer s’ils ne s’estiment pas suffisamment éclairés par les pièces du dossier. Banalisée dans les pays de ‘‘Common Law’’, l’audition est moins bien vue dans les pays "continentaux". Les témoins peuvent parfois, selon le système juridique^[199], être la partie en cause ou son représentant légal. En droit français, les parties sont entendues selon un régime propre; les employés sont qualifiés de "‘‘sachants’’". Les témoins ne sont pas assermentés. Les experts soit engagés par chaque partie, soit désignés par le tribunal arbitral -auquel cas ils sont indépendants-, rendent des mémoires auxquels les arbitres sont sensibles mais qui ne les contraignent pas. Les consultations juridiques, soit verbales (‘‘Common Law’’), soit écrites (systèmes romano-germaniques) sont, en matière d’arbitrage international, cumulatives. Les arbitres assignent aux parties des délais d’audience des témoins, leurs noms ainsi que l’objet de leur audition, souvent en début de procédure. On appelle ‘‘direct examination’’ l’audition des témoins présentés par une partie, et ‘‘cross examination’’ l’audition par la partie adverse, et ‘‘re-direct’’ et ‘‘re-cross’’ la seconde salve d’auditions. Elles sont parfois enregistrées ou sténotypées, ce qui est utile mais non nécessaire: le tribunal arbitral peut décider de rédiger un procès-verbal et de l’adresser aux parties aux fins de contestation, à défaut de quoi le p-v sera réputé conforme aux auditions. Les ‘‘‘expertises’‘‘ peuvent être diligentées à la demande d’une partie^[200] ou d’office. L’expert est neutre sauf à être récusé. Le tribunal lui adresse une "feuille de route" dont il pourra se départir si ses connaissances techniques le conduisent à de plus amples ou précises recherches expertales. Il doit respecter le principe du contradictoire et de l’égalité des parties^[201]. Les arbitres peuvent ordonner une visite sur les lieux (usine, fabrique, toute entreprise au centre du litige), en respectant toujours les mêmes principes d’égalité et du contradictoire. Ce sont ces mêmes principes qui gouvernent ‘‘‘l’audience des plaidoiries’‘‘ qui peuvent durer plusieurs jours dans les plus importantes affaires. Des dossiers de plaidoiries sont rendus à l’issue par les parties sans possibilité de formuler de nouvelles demandes -il s’agit de plaider^[202] sur les mémoires en demande, en réponse, en réplique, et en duplique, dans cet ordre (continental) qui prévaut dans l’arbitrage commercial international. Le temps de parole, s’il doit être équitable, n’a pas à être égal, les parties et leurs conseils pouvant préférer des plaidoiries plus ou moins brèves, surtout s’il s’agit de répéter les argumentaires déjà avancés dans les mémoires. Comme par le passé, et tandis que l’arbitrage interne prévoit un délai pour statuer de six mois, les parties sont libres de prévoir elles-mêmes la durée de l’arbitrage, les causes de prolongation, de suspension, et toute circonstance affectant les délais, l’accord des parties à leur égard pouvant survenir à tout moment, avec également une possibilité de solliciter du juge d’appui une prolongation du délai conventionnel (art. 1463, al. 2 CPC nouv. sur renvoi de l’art.1506, 3°)

Mesures provisoires et conservatoires

‘‘‘Au regard de la réforme de 2011’‘‘ nous avons vu plus haut la question des mesures provisoires et conservatoires sous l’angle de la compétence du tribunal arbitral, au regard d’une convention d’arbitrage, et noté que cette compétence est partagée ou concurrente. En effet aux termes de l’art. 1449 CPC nouv., applicable en matière d’arbitrage international (art. 1506-1°) : « L’existence d’une convention d’arbitrage ne fait pas obstacle, tant que le tribunal arbitral n’est pas constitué, à ce qu’une partie saisisse une juridiction de l’État aux fins d’obtenir une mesure d’instruction ou une mesure provisoire ou conservatoire (al. 1er). « Sous réserve des dispositions régissant les saisies conservatoires et les sûretés judiciaires, la demande est portée devant le président du tribunal de grande instance ou de commerce, qui statue sur les mesures d’instruction dans les conditions de l’article 145 et, en cas d’urgence, sur les mesures provisoires ou conservatoires sollicitées par les parties à la convention d’arbitrage (al. 2) » De fait, le décret du 13 janvier 2011 consacre, dès sa notice, « l’autorité de la juridiction arbitrale » lui permettant de « prononcer à l’égard des parties des mesures provisoires ou conservatoires » autres que les saisies conservatoires et sûretés judiciaires. Ces dispositions seront applicables lorsque les parties auront choisi la loi française de procédure, ou lorsque les arbitres soumettront la procédure arbitrale au « droit » ou aux « règles » de procédure ( E. gaillard et P. de Lapasse, n° 103). ‘‘‘Rappelons la situation avant 2011’‘‘, les mesures provisoires (ou prévisionnelles) ne liaient ni le juge ni l’arbitre, elles constituaient la nature de la décision, tandis que les mesures conservatoires constituaient l’objet de la décision, c’est à dire "préserver une situation, des droits ou des preuves"^[203]. La décision était déjà prise à concurrence du tribunal arbitral et des juridictions étatiques. Les juridictions étatiques étant compétentes pour recevoir les demandes de mesures provisoires et conservatoires malgré l’existence d’une convention d’arbitrage, l’urgence étant en principe mieux traitée par les tribunaux étatiques, malgré des résistances exprimée notamment lors de l’élaboration de la Convention de New York (1958)^[204]. La Convention de Genève spécifie qu’ "‘‘une demande de mesures provisoires ou conservatoires adressée à une autorité judiciaire ne doit pas être considérée comme incompatible avec la convention d’arbitrage (...)’’" (Art. VI § 4). En revanche la Convention de Washington de 1965 (CIRDI) donne aux seuls arbitres le pouvoir recommander de telles mesures. Cela ne signifiait pas que les parties renonçaient à la convention d’arbitrage: la concurrence des compétences est imprégnée dans le Règlement d’arbitrage de la CCI de 2012 (art.28) v. déjà l’ancien R. CIA/CCI 1998 (art. 23, §1 et 2), Règlement CNUDCI (art. 26 § 3), Règlement international de l’AAA (art. 22 § 3). Les arbitres ont donc, selon les cas, compétence pour prendre les mesures en cause, en tout cas selon les droits les plus récents. Ainsi, la pratique arbitrale, (comme certains droits nationaux le font), s’autorise à admettre la faculté pour les arbitres de demander voire prendre eux-mêmes des mesures provisoires ou conservatoires^[205]. Toutefois, la convention d’arbitrage étant un contrat entre les parties et ne relevant pas de l’ordre public, des aménagements conventionnels étaient possibles, au bénéfice du juge ou de l’arbitre. Elles pouvaient tendre soit à préserver une situation pour éviter "la survenance d’un dommage irréparable", soit à préserver une preuve, soit à préparer l’exécution de la sentence. Des mesures d’administration pouvaient être prises, ou encore en droit français le référé-provision pouvait être demandé^[206]en cas d’absence de constitution du tribunal arbitral et d’urgence^[207].

Sentence arbitrale

Notion et catégories de sentences

Notion

Nous sommes au cœur de l’arbitrage commercial international : il s’agit de la ou des décisions qui vont affecter, parfois très profondément, les droits subjectifs des parties (nommée(s) « sentence(s) »), avec de nombreuses observations et analyses de rigueur nécessaire. ‘‘‘La notion de sentence’‘‘ (‘‘concept of arbitral award’’) n’est pas rigoureusement définie dans la plupart des textes sur l’arbitrage international, faute de consensus sur ce qu’elle recouvrait (conclusions d’amiable compositeur? Mesures d’organisation administrative incombant à la CCI? Décisions sur la compétence ou sur la procédure? Le débat pouvait être très important à certaines périodes, lorsque les États et leurs sous-ensembles, types EPIC, ou entreprises à capital majoritaire de souveraineté, avaient -et ont toujours des intérêts prioritaires, d’où la nécessité de rendre la sentence opposable et exécutoire lorsque des sentences sont prononcés à l’encontre des uns ou des autres) La Convention de New York de 1958 précise seulement que ‘‘l’"on entend par sentences arbitrales non seulement les sentences rendues par les arbitres nommés pour des cas déterminés, mais également celles qui sont rendues par des organes d’arbitrage permanents auxquels les parties se sont soumis"‘‘. La notion, dans l’esprit du juriste (français notamment), de sentence arbitrale, peut être définie comme « la décision rendue par un ou plusieurs arbitres qui tranche le litige entre les parties ». On ne s’avance guère en affirmant cela : qu’est-ce qu’une « décision » ? Peut-elle être avant-dire droit ? s’agit-il de la décision de fond ? Partielle ? Intérimaire ? Définitive ? Interprétable ? et quant à la conduite de l’arbitrage, la procédure ? Deuxièmement, combien d’arbitres se prononcent ? Troisièmement, qu’est-ce trancher un litige ? Trancher : donner raison entièrement ? Trancher : couper… en deux… égalitairement (jugement de Salomon) ?, ou équitablement ? (prise en compte des relations d’affaires, solution si possible opportuniste et apaisante, pour préserver les relations en cause, rappr. En équité). Il faut rentrer dans la technique juridique pour répondre à toutes ces questions (parmi bien d’autres).

Sentences et autres actes de l’arbitre

On enseigne classiquement qu’il faut bien distinguer les sentences des ‘‘actes’’ tels que les ‘‘ordonnances’’ rendues par le tribunal arbitral. Elles ne dépendent pas de la qualification que pourraient lui donner les arbitres. Il est essentiel de procéder à la qualification, pour ouvrir les voies de recours et leur point de départ dans le temps. La sentence, oeuvre des arbitres, « tranche » donc un litige, elle est contraignante. L’emploi du terme « trancher » (un litige, un différend), nous l’avons écrit, n’est pas intellectuellement parfaitement approprié aux différends arbitraux. Notons seulement que la sentence arbitrale est un « acte juridictionnel ». C’est à partir de définitions négatives que l’on essaiera de définir la sentence arbitrale internationale. - Dans les instances administrées, les décisions d’organes administratifs , telles que celles prises lors d’ ‘‘‘« arbitrages CCI »‘‘‘, sont par exemple les relances sur dépôt de provisions, les rappels de production des mémoires et des pièces, la production de pièces étant elle-même très problématique parfois (type injonctions ou discovery), le suivi de l’exécution des délais, échappent matériellement des préoccupations des arbitres. Ce sont des actes d’administration qui sont suivis par un ou plusieurs Conseillers de la Cour internationale d’arbitrage de la CCI lorsqu’il s’agit d’une telle instance. Les initiales des conseillers sont adjoints aux affaires numérotées, selon l’usage.^[208]Il est notable que de nombreux conseillers de la CIA/CCI deviennent souvent avocats parfois associés de grands cabinets internationaux d’avocats, tels que ceux qui œuvrent comme mécènes pour la traduction anglaise ou française des articles de la RDAI/IBLJ. Parfois ils apportent des commentaires au Journal du droit international (JDI, 4ème trimestre)</ref>. Leurs services sont appréciés pour aider la prédiction des décisions de la Cour internationale d’arbitrage, qui ne rend bien sûr pas la sentence mais porte un regard parfois critique, toujours utile sur un projet de sentence CCI. La CIA/CCI dispose en toute hypothèse d’un droit d’examen préalable de la sentence (R. CIA/CCI, 2012 en vig. en 2017, art. 33 : « Avant de signer toute sentence, le tribunal arbitral doit en soumettre le projet à la Cour. Celle-ci peut prescrire des modifications de forme. Elle peut, en respectant la liberté de décision du tribunal arbitral, attirer son attention sur les points intéressant le fond du litige. Aucune sentence ne peut être rendue par le tribunal arbitral sans avoir été approuvée en la forme »). Il ne faut cependant pas croire que CIA/CCI ait un pouvoir parallèle, une politique qui accompagnerait la décision qui souvent est difficilement contestable (v. infra les voies de recours). On peut, au travers de ses publications, savoir ce qui peut être mieux fait, ce qui rapproche les points de vue, quitte à favoriser des solutions à des difficultés inhérentes à l’arbitrage de tout temps. Dans ses publications (type Bull. CIA/CCI), on peut sentir la « philosophie arbitrale^[209] dominante » (faveur à la ‘‘lex mercatoria’’, dont elle connaît les critiques et barrages à l’application de ce type de droit « autre », avec son intérêt pour les règles de conflit de lois en matière contractuelle où prime l’autonomie de la volonté, la bonne foi, l’équité…^[210], avec le respect des mécanismes de négoce équilibré, avec la faveur à la Convention de Vienne du 11 avril 1980 relative aux contrats de vente internationale de marchandises (CVIM/CISG acronyme anglophone), les ventes étant les contrats les plus simples et à la source du commerce internationale. La Chambre de Commerce Internationale a certes sa Cour Internationale d’arbitrage, mais celle-ci ne propose que des outils à la portée des opérateurs, -des outils de luxe, certes. Elle n’est rien d’autre qu’un type d’institution se donnant pour mission d’ ‘‘‘administrer la résolution des conflits arbitraux internationaux’‘‘ qui en découlent. Ce type d’administration rend grand service aux arbitres dans leur office, en signalant des exigences formelles et substantielles. Formellement, en s’occupant de détails tels que l’organisation matérielle des audiences, nécessité de traduction, et substantiellement avec p. ex. un défaut de réponse à conclusions, une omission de parties de raisonnement, un risque d’ultra petita ou d’infra petita, une nécessité de faire s’accorder les parties sur une extension de délai pour statuer, p. ex. La CIA/CCI, c’est sa renommée et l’importance de Paris où elle a son siège comme place mondiale de l’arbitrage commercial international est souvent appréciée dans son rôle administratif pur (honoraires des arbitres, suivi chronologique de la procédure,…) et surtout substantiel, lorsqu’elle est confrontée à des questions de circulation internationale de la sentence, en particulier d’exequatur dans un ou plusieurs États. Mais si la notion de « sentence rendue par la CCI » est exclue par hypothèse, il est de bon ton de mentionner une sentence « rendue sous l’égide/les auspices » de la CCI. Mais une « sentence CCI » n’est pas rendue par la Cour internationale d’arbitrage. On se référera à l’affaire « ’’Cubic’’ », consacrant le rôle de ‘‘‘recherche d’efficacité’‘‘ de la sentence par la CIA, et en aucun cas son ingérence de la sentence.^[211] - Dans les instances ad hoc, ou avec de moindres services que ceux de la CCI, la plupart des décisions de procédure, même imposées par le tribunal arbitral, ne sont pas des sentences arbitrales, au mieux des « ordonnances de procédure » prises par le tribunal arbitral.^[212]La ‘jurisdictio’ est plus simplement limitée aux décisions qui mettent fin ou partiellement fin au litige entre les parties. Le reste est procédural, inattaquable au fond.

Types de sentences

Les sentences « vivent » dans l’ordre juridique transnational. Elles ne seront pas systématiquement rejetées de celui-ci et en particulier de l’ordre juridique français si elles doivent être « ’’complétées’’ », « ’’rectifiées’’ » ou «‘‘ interprétées’’ »^[213] . Encore faut-il qu’on l’accepte comme telle : une sentence.

Dès lors, notons le cas de la « ’‘‘sentence d’accord parties’‘‘ », moins simple qu’il n’y paraît : c’est un « acte » qui confirme que le différend est résolu ; ceci vaut-il avec la vigueur juridique non seulement de tout contrat, mais aussi des décisions de justice ? Le droit conventionnel et institutionnel se sont prononcés : il s’agit par exemple pour la CCI d’un « constat » que les parties font ‘‘avec les arbitres’’, que les premières se mettent d’accord « amiablement » pour « régler leur différend » (R. CCI, 2012, art. 32). Un constat… plus qu’un contrat et autant qu’une une décision de justice ?^[214]On le voit, chaque mot a un sens précis, une « sentence » n’est-elle pas « un accord » « entre les parties et les arbitres », et « par-là même », « un acte juridictionnel » ? En pratique, on ne perd pas son temps à hésiter entre un accord amiable et une transaction, sauf à abuser –’’ce qui n’est pas bon signe-’’ de la patience de l’autre partie en la menaçant de décisions sévères ou de celle des arbitres déjà saisis du dossier. Le droit français actuel, donc après la réforme de 2011, s’en remet aux juges, à leur puissance d’interprétation des textes et des volontés des parties… Non sans « incertitudes »^[215]. On n’aura pas autant de prévention contre les ‘‘‘sentences partielles’‘‘ (il s’agit d’un acte juridictionnel autonome, pouvant être « attaqué » devant le juge de l’annulation.<Cf. E. Loquin, L’arbitrage du commerce international, n° 444, citant, n. 9, A. Pinna, L’annulation d’une sentence arbitrale partielle, Rev. arb. 2008.615). ‘‘‘La sentence avant-dire droit’‘‘, parce qu’elle confirme que l’arbitre est compétent, a l’autorité de la chose jugée. Il n’est pas question d’y revenir une fois la sentence finale prononcée. La ‘‘‘sentence d’incompétence’‘‘ prononcée à tort pourra en revanche être annulée (CPC nouv., art. 1492-1°). La sentence qui ménage la possibilité d’un recours devant un tribunal arbitral « de second degré » (ou arbitrage sur appel d’arbitrage ) n’est en revanche pas une sentence finale puisque le litige n’est pas tranché. Seule la seconde décision est une vraie « sentence arbitrale »^[216] Les sentences en « finition » ou « en correction » sont des sentences car elles finissent, interprètent, corrige des erreurs matérielles, avec les mêmes conséquences que la sentence initiale. Nous le reverrons à l’étude des voies de recours.

Formation de la sentence

Reprenons la définition la plus neutre et habituelle qui soit. La sentence est la décision mettant un terme aux demandes respectives ou unilatérales. Il est constant, en droit français, que la sentence arbitrale internationale est ‘‘‘une décision de justice internationale qui n’est attachée à aucun ordre juridique étatique’‘‘.^[217] Si l’on consulte le droit conventionnel, ou plutôt la lettre de la Loi type de la CNUDCI, la sentence doit être rendue à la majorité des membres du tribunal arbitral (art. 29). Le droit français a évolué sur ce point, qui mêle le principe de la sentence majoritaire et des questions de secret de délibéré, avec la possibilité de prononcer la très anglo-saxonne ‘‘‘« opinion dissidente »‘‘‘ (‘dissentig opinion’), qui d’ailleurs peut être rendue anonyme, l’arbitre dissident ne le faisant pas nommément systématiquement ; mais c’est rare : le monde de l’arbitrage est petit, on connaît souvent les opinions (ou choix, combats, et bien d’autres) d’arbitres renommés, des professeurs, agrégés, avocats, anciens magistrats de haut niveau et de grande renommée.^[218]Sur la question, un important revirement de jurisprudence est intervenu depuis un arrêt « SAS Merial c/KVS Gmbh » de la Cour de Paris du 9 octobre 2008^[219]: le choix du Règlement de la CIA/CCI de 1998 fait échec en matière internationale à l’annulation pour violation du secret du délibéré (posé par l’art. 448 CPC anc. inchangé en 2011 : « les délibérations du juge sont secrètes »). On a beau lire le Règlement, même celui de 2012, l’opinion dissidente n’est ni autorisée, ni interdite. Et le décret du 13 janvier 2011 « slalome » sur la question en imposant d’un côté le secret du délibéré (art. 1479 CPC nouv.), tout en rendant possible (par l’absence de renvoi de l’article 1506-4° CPC nouv. à l’art. 1480) l’irrespect de dispositions visant les seuls arbitrages internes. Ainsi, on peut concevoir aujourd’hui que la sentence ne soit pas rendue à la majorité (CPC nouv. art. 1480, al. 1er ‘‘a contrario’’) – cas extrême où aucune des opinions des arbitres ne va dans le même sens : alors le président du tribunal arbitral peut signer seul la sentence (CPC nouv. art 1480, al. 2 ‘‘a contario’’), et il n’est même pas nécessaire qu’il soit fait mention de la dissension, par le refus de signature, dans la sentence (CPC nouv. art. 1480, al. 3, ‘‘a contrario’’). Ainsi, aussi bien le tribunal arbitral peut être discret sur tout ou partie du délibéré, aussi bien, en droit français de l’arbitrage mais –pour l’instant seulement en matière internationale, la sentence peut être rendue par le seul président, être accompagnée d’une ou plus, opinion(s) dissidente(s), ou non, avec ou sans la ou les signature(s) des co-arbitres, ce qui est assez révolutionnaire.^[220] A l’issue des délibérations, la majorité des voix est, de longue date, la règle en droit français (art. 1553 CPC nouv.) Elle est précédée d’un ‘‘‘délibéré’‘‘ entre les arbitres en cas de collégialité. Les délibérations sont secrètes. Si la décision est prise à la majorité, comme le requièrent le Règlement CNUDCI, le règlement de l’arbitrage international de l’AAA et le Règlement CIRDI. Le Règlement CCI prévoit (art 31 R CIA/CCI, 2012) qu’ "en cas de pluralité d’arbitres, la sentence est rendue à la majorité. A défaut de majorité, le président du tribunal statue seul". Ceci recouvre le cas ou l’un des deux premiers arbitres ne se prononce pas, ou lorsque les deux premiers arbitres parviennent à des conclusions divergentes, le président ne doit pas avoir à se ranger à l’opinion d’un seul pour former une majorité; le mécanisme en résultant a été imité dans les droits nationaux. Le délibéré est secret, sans que cela aille jusqu’à prévenir que le délibéré a été prononcé à l’unanimité ou par le président du tribunal arbitral. l’ ‘‘‘institution d’arbitrage’‘‘ peut jouer un rôle: elle exerce un contrôle sur le ‘‘projet de sentence’’ des arbitres en vue de la meilleure exécution forcée de la sentence (V. Règlement CCI 2012, R. CCI 1998 art. 27 p. ex. Contra: R. LCIA et AAA). Il s’agit, selon la jurisprudence française, d’un simple contrôle administratif insusceptible de recours n’ayant pas à être motivé^[221]. Le délai de prononcé de la sentence peut être envisagé lorsque les parties n’y ont pas initialement songé^[222]. La référence à un droit national (loi de procédure) traitant la question est simple^[223]. La réponse est la même si les parties se sont référées à un règlement d’arbitrage fixant le délai imparti aux arbitres pour rendre leur sentence^[224], de même que les délais de prorogation obtenus par les arbitres auprès des institutions d’arbitrage, encore des décisions administratives n’ayant pas à être motivées. Lorsque les parties n’ont ni fixé contractuellement le délai du prononcé, ni ne se sont reportées à un règlement d’arbitrage, et dans le silence des textes, la jurisprudence française est fixée depuis un arrêt ‘‘Sonidep’’ du 15 juin 1994 : "‘‘la loi française (...) n’exige pas, en matière d’arbitrage international, que les pouvoirs des arbitres soient enfermés, à défaut de délai conventionnel, dans un délai légal’’"^[225]. La prorogation par les parties elles-mêmes est naturellement souhaitable. Faute d’accord parties, les arbitres ne sauraient proroger eux-mêmes leur mission^[226]. Si la loi française de procédure a été choisie, la question est réglée par l’art. 1456 al.2 NCPC. Quand bien même il ne le serait pas initialement, le président du TGI de Paris s’affirme compétent par approximation de la volonté des parties pour fonder sa compétence au visa de l’article 1456, al. 2 NCPC. La sentence rendue hors délai est annulable en vertu de l’art. 1502-1° NCPC (v. infra). En matière d’arbitrage CCI, le terme est la date d’approbation de la sentence, non de son examen.

Forme de la sentence

En général, elle est écrite, en droit interne; en matière internationale, une sentence pourrait être rendue verbalement^[227], mais des problèmes probatoires ne manqueraient pas de s’élever. Sa langue est en principe celle de la procédure, mais les parties peuvent en convenir autrement, pour autant lors de l’exequatur ou du recours en annulation, elle devra être traduite dans la langue du lieu d’établissement du juge requis à cette fin. La sentence doit être motivée dans la plupart des droits nationaux^[228]. Cependant le décret français de 1981 et la LDIP suisse de 1987 passent sous silence cette considération. On en a déduit que les parties pouvaient dans ces droits-ci opter pour la motivation ou son refus. Or, la cour d’appel de Paris a pu contrôler l’existence de la motivation : "‘‘dès lors qu’il n’était pas établi que dans le silence du règlement de la Cour d’arbitrage CCI, les parties aient entendu se référer à une loi de procédure dispensant de l’obligation de motivation, une telle obligation s’imposait aux parties’’"^[229]. La motivation ne signifie pas que la sentence voie ses motifs fondés en fait ou en droit, faute de contrôle judiciaire au fond de la sentence (v. art. 1502 CPC anc.). Seuls des motifs contradictoires pourraient être assimilés à une absence de motifs, dans la mesure où la loi de procédure exigerait la motivation^[230]. L’arbitre minoritaire peut-il émettre une opinion dissidente?^[231] Certains auteurs en France ont soutenu que l’opinion dissidente trahirait le secret du délibéré, mais l’argument n’est pas probant car cette violation n’est pas cause d’annulation de la sentence, et qu’elle n’exprime qu’une opinion discordante sans révéler celle des autres arbitres. Le débat est ouvert cependant, la préparation de la loi-type de la CNUDCI n’ayant pas permis de trouver un terrain d’entente et permis d’insérer une disposition à cet égard. Le problème de l’opportunité des opinions dissidentes est marqué par des arguments plus ou moins convaincants. Pour Ph. Fouchard, E. Gaillard et B. Goldman "‘‘il serait fâcheux de tenir un trop grand compte des opinions de l’arbitre dissident sur le fond du litige au moment d’une éventuelle action en annulation de la sentence rendue à la majorité’’"^[232]. Seuls les règlement du CIRDI et de l’Institut d’arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm permettent expressément le recours aux opinions particulières ou dissidentes. Pour le surplus, les centres d’arbitrage prennent en considération la loi de la procédure et celle du lieu de l’exécution de la sentence. L’opinion est naturellement postérieure à la décision proprement dite du tribunal arbitral, à moins que le co-arbitre dissident ait soumis son opinion à ses collègues. L’opinion dissidente peut ne pas être prise en considération par le centre d’arbitrage qui n’est tenu que de vérifier la régularité de la sentence. La sentence comporte des mentions obligatoires: la date, pour vérifier si la sentence n’a pas été rendue hors délai (cause d’annulation de la sentence, les signatures, encore que les arbitres minoritaires soient autorisés à ne pas signer la sentence, et le lieu où la sentence a été prononcée, qui peut ne pas être le lieu du siège du tribunal arbitral, sauf disposition contraire^[233]. Les destinataires de la sentence sont, bien entendu, les parties, soit directement, soit par l’intermédiaire de l’institution d’arbitrage, elle est réputée confidentielle vis-à-vis des tiers. Doit être annulée la sentence rendue en équité (amiable composition) dès lors que la convention des parties prévoyait un arbitrage en droit^[234].

Effets de plein droit de la sentence

Si, jadis en droit français interne de l’arbitrage’‘‘, on prévoyait classiquement que la sentence dessaisissait l’arbitre (art. 1475 CPC anc.), aucune disposition du droit français de l’arbitrage international n’y faisait référence. Cependant, la logique voulait que la convention passée entre les parties et les arbitres garantisse ce ‘‘‘dessaisissement’‘‘, à quelques exceptions près. D’abord, la sentence pouvait faire l’objet d’une ‘‘‘interprétation’‘‘ à la demande d’une partie lorsqu’elle ne lui semble pas suffisamment claire, à condition que cette interprétation soit nécessaire pour son exécution. Les instruments internationaux et nationaux n’ouvrent guère d’action en interprétation^[235] ‘‘‘Actuellement’‘‘, le dessaisissement est automatique ( R. CIA/CCI, 2012, art. 35, et surtout art. 1485 al. 1 CPC). Ensuite, le tribunal arbitral peut être à même de ‘‘‘corriger’‘‘ son dispositif lorsque celui-ci est "absurde" par rapport aux demandes des parties (erreur de calcul dans les dommages-intérêts par exemple)^[236]. Lorsque les arbitres omettent, dans la sentence principale, de statuer sur un chef de demande, il leur est possible de rendre une ‘‘‘sentence additionnelle’‘‘. En outre, la sentence peut être ‘‘‘rétractée en cas de fraude’‘‘ (production d’un faux). En droit français, la sentence a, dès qu’elle est rendue, l’autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu’elle tranche (art. 1484, al. 1 p. renvoi art. 1506-4° CPC nouv.) Elle peut être assortie de l’exécution provisoire (al. 2).^[237] mais cette formalité n’est plus exigée , car l’exequatur modifie la nature de la sentence de ‘‘privée’’ elle devient partie intégrante de l’ordre juridique public français.

Droit applicable au fond du litige

Il est fondamental de comprendre la notion de « droit applicable au fond de nature anationale » et de liberté de choix d’un droit, de règles de droit non nécessairement étatiques, mais des règles de fond du droit du commerce « réellement international » répondant aux besoins, aux exigences du commerce transnational^[238]

Choix du droit applicable par les parties

L’article 1511 CPC nouv. (v. ancien art. 1496 NCPC) est sans contestation possible la disposition-clé: « ’’l’arbitre tranche le litige conformément aux règles de droit que les parties ont choisies’’ », procède de l’autonomie de la volonté^[239]L’entier litige sera soumis à la loi d’autonomie, et non à la seule ‘‘lex contractus’’. On comparera dans le même sens les droits suisse, ceux issus de la Loi type CNUDCI, le code de procédure civile néerlandais, la Résolution de l’Institut de Droit International de Saint-Jacques-de-Compostelle du 12 décembre 1989^[240]. Les principales Conventions internationales sur l’arbitrage vont dans le même sens.

Modalités du choix

Pour plus d’efficacité, on conseillera aux parties ‘‘‘d’exprimer leur choix par écrit’‘‘, la preuve n’en étant que plus certaine. Selon les systèmes juridiques, la clause désignant le siège de l’arbitrage dans tel pays emporte choix du droit applicable de ce pays (système anglo-saxon^[241]) tandis que dans les droits continentaux, ce choix ne suffit pas à ‘‘l’electio juris’’, ce qui est la position de la pratique arbitrale moderne de la CCI^[242]. Détail d’importance, ‘‘l’electio juris’’ ne vise que le droit interne d’un État considéré et non ses règles de droit international privé (exclusion du renvoi)^[243], mais l’arbitre demeure libre quant au choix de détermination de la loi applicable hors choix du droit applicable au fond par les parties (electio juris), pour juger par exemple d’éléments tels que pouvoirs ou responsabilité extracontractuelle. Le ‘‘‘moment du choix’‘‘ n’est pas figé à la clause compromissoire, il peut être fait par compromis, dans l’acte de mission, ou de tout accord postérieur des parties.

Objet du choix

En droit français de l’arbitrage, l’article 1511 CPC nouv. (v. l article 1496 NCPC, réd. 1981) ne vise pas le choix d’une "loi" mais celui des "règles de droit", ce qui peut s’entendre du choix d’un droit étatique (auquel cas il n’est pas incongru de qualifier le choix comme portant sur une loi étatique à l’issue de la résolution d’un conflit de lois, ou sur une règle de « droit matériel »ou encore sur la lex mercatoria, et l’on peut songer que ces « règles » (si tant est qu’elles en soient)^[244] sont atypiques, inspirées par des considérations d’espèce, dont l’effet doit être, si possible, sinon « équitable » du moins « utile », « efficace » et « pertinent », à l’aune de ce que l’on considère être « les besoins du commerce international ».^[245] et les « attentes légitimes » ou « raisonnables » des parties. Après des « décisions-phares » dans les années 1980/90, dans des affaires évoquées pour mémoire, « Fougerolle » (1981), « Valenciana » (1989), « Norsolor » (1982)^[246], le débat semble moins âpre, la doctrine est moins bipolarisée. II reste que certains auteurs, non des moindres, rendent compte de ce qui peut sembler être une faiblesse congénitale au regard de ce qui est « visible » dans l’arbitrage international : sa connaissance partielle et orientée (v. ci-dessus au sujet de la notion de « pratique arbitrale », expression à préférer à celle de « jurisprudence arbitrale ») aboutit à la récurrence de solutions provenant de « la relative pauvreté et l’incertitude du contenu de la ‘‘lex mercatoria’’^[247] . Il est certain que, même en maîtrisant une pratique arbitrale rendue accessible, dans le cadre de la Chambre de commerce internationale (sous l’égide de laquelle plus de 10.000 sentences arbitrales ont été rendues), et en observant une certaine homogénéité qui peut être fréquemment observée sur des aspects portés à la connaissance du « public » (un petit milieu en fait) Le terme de "droit" ou de "loi" désigne indifféremment le système juridique d’un État donné (ou coutume en common law, doctrine en droit continental, jurisprudence, lois et règlements...). Plus délicate est la question de savoir ce que les parties ont voulu désigner en élisant un droit fédéral tel celui de la Suisse ou des États-Unis d’Amérique. Les arbitres sont chargés de faire la lumière sur les intentions des parties ou de statuer seuls (v. infra). Les parties peuvent indifféremment choisir les méthodes suivantes: ‘‘‘le choix d’une loi neutre’‘‘. Contrairement aux droits internationaux privés classiques des contrats, le droit moderne de l’arbitrage international permet le choix d’une loi sans lien avec l’économie du contrat principal. ‘‘‘Le choix de plusieurs lois’‘‘ (selon un terme de boucherie peu avenant : le « dépeçage ») est également admis. Tel droit résoudra telle partie du litige. Les parties, leurs avocats, peuvent décider d’un détour, traditionnel, par la règle de conflit de lois. Or, la plupart de ces règles, au premier chef desquelles s’illustre le Règlement communautaire du 17 juin 2008 (nommé « Rome 1 » dans la continuité de la Convention de Rome du 19 juin 1980), qui consacre la loi d’autonomie, c’est-à-dire la liberté de choix des règles de droit.^[248].’‘‘Le choix d’une loi figée’‘‘, (par "gel de la loi applicable" à une date précise) a cours en matière de contrats d’État^[249]. La cause en est que dans ce type de contrat, l’État partie a tendance à imposer son propre droit, ce que la partie privée admettra à droit constant afin de se protéger contre les velléités de l’État de modifier son droit à son avantage (nationalisations...). On retrouve les mêmes préoccupations dans les contrats de pur droit privé. Le ‘‘‘choix d’une loi qui annule’‘‘ le contrat n’est pas retenu, les parties n’ayant pas pu avoir, même tacitement, avoir fait un tel choix délibérément (incohérence). On se reporte dès lors aux dispositions impératives de cette loi plutôt que celle du contrat et qui le rend nul, en mettant l’accent sur la méconnaissance que les parties avaient du système juridique considéré. Néanmoins en cas de conflit entre les dispositions de la loi du contrat et celle applicable au fond, on a parfois tendance à préférer celles-là lorsque le contrat en dispose ainsi. Le ‘‘‘contrat sans loi’‘‘ est assez unanimement condamné, les parties n’y recourant d’ailleurs elles-mêmes qu’extrêmement rarement. Cette question ne doit pas être confondue avec le renvoi, licite, aux principes généraux du droit ou toute autre expression similaire, ni à l’amiable composition qui permet aux arbitres de se départir des solutions trop rigoristes du droit applicable au fond. En revanche les clauses selon lesquelles tel droit ne devrait pas être applicable sont reconnues licites, pour autant qu’elles restent, en droit français, soumises à des "règles de droit" autres. Un débat existe quant à la teneur du choix d’une loi, de règles de droit, de principes : c’est la question de l’incorporation supposée de la loi dans le contrat. Cette thèse est soutenue par le Doyen Éric Loquin, pour qui « le droit étatique choisi est seulement contractualisé pour compléter ou interpréter le contrat » (L’arbitrage du commerce international, op. cit., n° 414). Prétendre cela laisse déjà songer à une supériorité intrinsèque de la norme législative (par exemple) sur les stipulations contractuelles, ce qu’indique l’emploi des verbes « compléter » et « interpréter ». La doctrine s’y oppose donc généralement. À plus forte raison lorsque la règle en cause procède de l’ordre public. Mais pas n’importe lequel : en France, la loi étrangère aboutissant à une contrariété à l’ordre public, ne sera prise en compte par le « juge de l’annulation » que dans la mesure où est mise en cause « la conception française de l’ordre public international » telle que retenu par ce juge-ci.^[250]Depuis les années 1990, organismes privés et étatiques sont à pied d’œuvre pour définir des règles « modélisées », présentées comme particulièrement appropriées dans les relations commerciales internationales. Qu’il s’agisse des « Principes d’Unidroit », des « Principes européens du droit du contrat », des Règles et Usances du crédit documentaire, d’ensembles de normes techniques professionnelles, les parties peuvent en faire tout ou partie des règles de droit qu’elles peuvent choisir. Pour revenir sur la « contractualisation » de la règle de droit, elle semble ici possible en raison de la qualité non véritablement légale de ces sources modélisées, auxquelles les parties acceptent d’y « soumettre » leur contrat (encore que certaines lois nationales récentes ont acclimaté les Principes d’Unidroit sur les contrats du commerce international, entre autres). Le Doyen Loquin croit pouvoir lire dans une Sentence CCI n° 10104 une fusion du choix du droit chinois et des Principes d’Unidroit, les plaçant à un même degré de juridicité. ^[251]Ce n’est pas notre opinion : les Principes de droit « peuvent » servir de « modèle » aux législations. Dans cette espèce, Principes Unidroit et droit chinois se complètent dans la résolution du litige : les premiers ont une vocation supplétive et complémentaire. Le ‘‘‘choix comme règles de droit d’une convention internationale’‘‘ telle que la Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises ou CVIM (exemple, assez fréquent) pose un problème original. Si les parties soumettent leur contrat de vente internationale à un droit national –tel le droit français- l’arbitre doit appliquer les dispositions de la CVIM, qui appartiennent au droit français suite à la ratification et à l’entrée en vigueur de cette convention ; si en revanche un tel choix n’a pas été fait, que l’arbitrage porte sur une vente internationale de marchandises mais soit soumis à une loi qui n’inclut pas ce texte, l’arbitre -répétons qu’il n’a pas de for- n’a pas à s’y soumettre, pas plus qu’à n’importe quelle autre convention de droit privé (cf. P. Mayer, L’application par l’arbitre des conventions internationales de droit privé, Mélanges Loussouarn, Dalloz 1994, p. 275. Le ‘‘‘choix de la lex mercatoria’‘‘ a fait l’objet, nous le savons, de débats souvent passionnés, entre partisans et opposants. La tendance qui se dégage à l’étude de son contenu nous semble favorable à l’admission de cette méthode de désignation d’une "règle de droit" au sens de l’article 1496 NCPC tout du moins^[252]. Nous y reviendront à l’examen de « l’objet du choix » ci-après.

Amiable composition

Les parties sont également libres de conférer aux arbitres des ‘‘‘pouvoirs d’amiables compositeurs’‘‘^[253] « le tribunal arbitral statue en amiable composition si les parties lui ont confié cette mission » (art. 1497 CPC anc.), en vertu d’une clause de renonciation conventionnelle, pouvant être conclue à tout moment, qui ne se présume pas et doit être négociée utilement entre les plaideurs. C’est une renonciation à l’application stricte de la règle de droit, dont le destinataire est l’arbitre, chargé de jauger l’application de règles de droits subjectifs, lesquels ne sont pas anéantis par la clause, mais sanctionnés dans le contexte de l’espèce, et qui ne peuvent suffire à écarter les droits octroyés par l’ordre public de protection, sauf accord en cours d’instance.^[254]. Malgré une certaine réserve des droits de ‘‘Common Law’’, en réalité surtout anglais, l’amiable composition est reçue dans la quasi-totalité des droits nationaux ; Éric Loquin estimait, en 1978, que l’amiable composition relevait d’une pratique coutumière internationale, mais que la communauté des juristes internationaux ne permettait pas encore de dé-nationaliser la règle, et que « l’arbitrage international n’était pas encore suffisamment dégagé de l’application des différents droits nationaux pour permettre sans restriction aucune la reconnaissance universelle de l’institution ». La Loi type de la CNUDCI de 1985 a ensuite universalisé l’arbitrage ex aequo et bono ou en amiable composition, et même le droit anglais autoriserait, « du bout des lèvres » de tels arbitrages (Arbitration Act, 1996, art. 46, qui permet le choix par les parties de normes « qu’elles ont choisies »). Aucune condition de forme n’est exigée en droit français, il suffit de se soumettre à l’exigence de la volonté commune et certaine des parties de recourir à l’amiable composition, faute de quoi, les arbitres seront censés avoir rendu leur décision sans "se conformer à leur mission", cause d’annulation de la sentence (à moins que la solution apparemment jugée en équité appelle la même décision que l’application stricte du droit). L’amiable composition permet aux arbitres de statuer ‘‘ex aequo et bono’’, en résumé, en équité^[255]. Le principal est que les arbitres recherchent la "solution la plus juste"^[256].Une sentence CCI n° 3327 (1981) reprend les termes du Doyen E. Loquin, attitude assez exceptionnelle marquant bien les vertus de la doctrine pour la théorie comme la pratique de l’arbitrage commercial international : "‘‘l’arbitrage, dans cette optique, répond à des finalités différentes de celles d’une procédure contentieuse classique. Il se caractérise par un affaiblissement du caractère juridique du litige et par la prédominance de ses aspects techniques, psychologiques et commerciaux. La clause d’amiable composition donne à l’arbitre les moyens de limiter l’emprise du droit sur le litige au profit d’autres facteurs, et permet de soustraire des situations de fait, qui, dans une saine politique commerciale, méritent des traitements différents de l’application de règles juridiques’’"^[257]. A contrario, l’arbitre amiable compositeur qui ne statue qu’en droit, sans aucune considération d’équité, ne respecte pas la mission conférée par les parties.^[258]. La seule mention, dans la sentence arbitrale, du fait que l’arbitre a conscience d’avoir été institué amiable compositeur, mais qui fonde sa décision uniquement en droit, devrait être sanctionnée, malgré quelques décisions judiciaires s’en contentant. Inversement, si l’arbitre adopte une solution que l’équité dictait mais qu’il n’a pas spécifié que cette décision relevait de ses pouvoirs d’amiable compositeur, les juges peuvent constater que l’arbitre a respecté les termes de sa mission.^[259] Il pourra moduler les droits nés de la loi, par exemple en choisissant un taux d’intérêt légal moindre que ne le prévoit le code civil, une clause pénale qu’il estime trop rigoureuse, et aussi des dispositions contractuelles, voire écarter des droits nés du contrat, à charge pour lui de motiver sa décision eu égard à l’impératif de rendre une décision « équitable ». Malgré cela, il n’est pas permis aux arbitres de modifier l’économie de la convention "en substituant aux obligations contractuelles des obligations nouvelles ne répondant pas à l’intention commune des parties" (Paris, 4 nov. 1997, aff. Thaurus Film, Rev. arb. 1998.704, n. Derains). Ce qui ne signifie pas que les arbitres soient dans l’impossibilité de s’écarter de l’application du contrat. Ils doivent dans tous les cas se conformer à l’ordre public international, ^[260].

Limites à l’efficacité du choix

Différentes théories présent des limites discutables à l’efficacité du choix (théorie des lacunes du droit choisi par les parties; théorie extensive des usages du commerce international; théorie des lois de police, permettant de rendre applicables des dispositions impératives exclues du droit choisi par les parties). D’autres limites sont beaucoup moins contestables (domaine de la loi d’autonomie; exception d’ordre public).

Choix du droit applicable par les arbitres

Méthode de détermination du droit applicable par les arbitres

Le droit français offre une très large marge de manoeuvre aux arbitres : l’article 1511 CPC nouv. dispose donc que « le tribunal arbitral tranche le litige conformément aux règles de droit que les parties ont choisies ou, à défaut, conformément à celles qu’il estime appropriées »(v. déjà art. 1496 CPC anc.)] Pour un néophyte, l’autonomie de la volonté du choix du droit applicable par les parties est peut-être la seule réalité juridique qui compte. Les parties n’ont certes pas nécessairement choisi un tel droit dans le contrat. In limine litis, dans cette hypothèse on imagine que les arbitres questionnent la volonté des parties. Si c’est une omission, ils doivent selon nous tenter de choisir les « règles de droit » qu’ ‘‘elles estiment appropriées’’. Ce faisant on n’ajoute rien au texte, car la seconde voie, le choix par le tribunal arbitral est fondé par essence sur un accord des parties. « À défaut de choix » précise le texte. Il s’agira en réalité du cas de refus ferme ou d’impossibilité majeure d’opérer ce choix, de tomber d’accord, de trouver un juste milieu (chaque partie revendique habituellement le droit qu’il connaît, « son » droit (national). Ensuite, le rôle par l’arbitre des règles de droit repose sur « une estimation » de celles-ci, qui lui paraissent « appropriées ». Ceci, pour de nombreux plaideurs, est très vague, flottant, relatif. Si les cabinets d’avocats s’inscrivant dans la pratique du droit des affaires international affectionnent les débats autour du droit international privé, leurs mandants, à mesure que le commerce se mondialise, peuvent être étonnés et ne pas comprendre la méthode conflictualiste, perçue habituellement par les juristes comme « plus objective », car prévisible pour eux, avec des règles de conflit de lois auxquelles les opérateurs économiques, la plupart du temps, ne pensaient pas, qu’ils n’imaginaient même pas. C’est pourquoi il fut dès 1981 décidé que les arbitres ne sont pas tenus d’appliquer les règles de conflit ordinaires du siège de l’arbitrage, ni une règle spécifique du siège de l’arbitrage. En réalité le choix de la méthode était placé sous le signe de la liberté des arbitres avec pour mission de convaincre les plaideurs des vertus de leurs décisions. Ils pouvaient (et peuvent toujours) utiliser une règle de conflit^[261], et cette liberté peut-être exprimée par voie directe. La pratique a donc connu une modification. La méthode conflictuelle était consacrée par des instruments internationaux tels que l’art. VII de la Convention de Genève de 1961 ou l’art. 28 de la Loi type de la CNUDCI, en ce que la règle de conflit de lois est « choisie » par les arbitres (ou bien c’est celle qu’ils « jugent applicables ») ; elle est en réalité contingente. En effet, dans des récents droits nationaux de l’arbitrage, le choix est libre, ainsi que l’enseignent les droits néerlandais (art. 1054 CPC) ou espagnol (L. sur l’arbitrage, art. 34).^[262]. C’est également la solution retenue dans le règlement d’arbitrage de la CCI de 2012 (art. 21.1, prévoyant qu’à défaut de choix des règles de droit que le tribunal devra appliquer au fond du litige, « l’arbitre appliquera les règles de droit qu’il juge appropriées », indépendamment du droit applicable que la loi de l’État du siège de l’arbitrage pourrait requérir, siège du reste choisi par les parties ou par la CCI : art. 18.1, R. 2012). La loi du siège, parce qu’elle entretient les « liens les plus étroits avec le litige », est cependant applicable dans les droits suisse, belge ou japonais, suivant en cela la Convention de New-York de 1958 qui interdit la reconnaissance et l’exequatur de sentences annulées dans le pays du siège (art. V), sauf dérogation dans la loi étatique (autorisée par l’art. VII).

Objet du choix des arbitres (1) : Les Règles de droit « appropriées »

Nous savons donc que l’art. 1511 CPC nouv. prévoit que « le tribunal arbitral tranche le litige conformément aux règles de droit que les parties ont choisies ou, à défaut, conformément à celles qu’il estime appropriées » (à l’instar notamment des droits néerlandais ou espagnol, et en conformité de l’art. 21 du Règlement d’arbitrage de la CCI de 2012). Le Doyen Éric Loquin est l’un des rares auteurs modernes à s’attacher à la notion d’« appropriation » des règles de droit (indépendamment des travaux nombreux sur la « proper law of the contract »). La notion cache mal une fluctuation de son sens, et invite à une synthèse (provisoire) de la philosophie de l’arbitrage commercial international (pour de bien meilleures réflexions académiques sur ce sujet, cf. Emmanuel Gaillard, Aspects philosophiques du droit de l’arbitrage international, Rec. des Cours de l’Académie de droit international –RCADI- 2007, t. 329). À l’origine, on trouve des considérations utilitaristes. Sans évoquer la perception philosophique de l’utilitarisme juridique de Jeremy Bentham, on doit s’attacher à donner un « effet utile » aux situations juridiques. Utilitarisme objectif : ce qui est le mieux dans la majorité des cas. Et utilitarisme subjectif : ce qui vaut le mieux pour les parties (l’amiable composition répond mieux à cette commodité au bénéfice des deux parties, en amortissant la rigueur de la sanction prononcée contre la partie qui succombe, avec plus ou moins consciemment des décisions arbitrales imitant la justice de Salomon ; c’est peut-être le sens à donner à l’opinion de P. Mayer, lorsqu’Éric Loquin, bien informé sur ce sujet, pose que « superficiellement, on pourrait se contenter de considérer que la règle appropriée est celle qui permet de juger équitablement le litige, note 105 ^[263] : en ce sens P. Mayer, La loi sur l’arbitre, Mél. Catala, p 225 s. ; La liberté de l’arbitre, Rev. arb 2003.339 », avant d’énoncer que « l’affirmation doit être approfondie »^[264]Il n’y a malheureusement pas grand-chose de profond. Voici une liste des paradigmes issus des fouilles entreprises par Éric Loquin, que nous reprenons en détail, compte tenu de la place essentielle de la question dans les écrits les plus récents, et d’une analyse se voulant renouvelée : 1) La règle appropriée procède d’une « totale liberté » des arbitres.
2) Le choix est fondé sur une méthode pertinente pour le litige en cause qui met en cause les intérêts du commerce international et des règles opportunes appropriées en raison de leur contenu pour l’espèce donnée mais la décision « est neutre au regard du résultat qui résulte de son application » (ce n’est pas clair).
3) La méthode répond aux caractéristiques trans-législatives, mondialisées, de l’opération économique, régulée par un ‘‘jus mercatorum’’ (Van Hecke, RCADI 1969, t. 126, p. 465) sans faire disparaître le droit international privé de la matière, qui « se porte bien » (C. Kessedjian, RCADI 2002, t. 300, 79-308, p. 205) la méthode conflictualiste étant cependant dépassée par la technique des règles matérielles (E. Loquin, op. cit, p. 349), d’origine interétatique (p. ex. : CVIM et autres conventions CNUDCI), Principes Unidroit, règles issues de la CCI ) ou strictement professionnelles (GAFTA, règles contractuelles standardisées…) eu égard à l’adéquation de leur contenu à l’activité internationale en cause.
4) La pratique arbitrale montrerait que les Principes Unidroit même s’ils peuvent comporter des lacunes (qui seront comblées par les principes généraux du droit dégagés par la pratique arbitrale), répondent à des exigences objectivées sans qu’il soit nécessaire d’interroger la volonté des parties (citant CCI n° 7375, sans références), n° 9875, Bull. CIA/CCI, vol. 12, n°2, p. 100, au nom des « besoins du commerce international » et (formule plus moderne ressortant de l’école Law and Economics) de l’optimisation sur le plan économique du rapport juridique, les principes généraux étant sélectionnés « à l’aune de l’analyse économique du droit », ainsi la « mitigation », le « Nachfrist », la « résolution anticipée », le « principe de l’interprétation utile des conventions », le « principe de cohérence », « l’obligation de renégociation de bonne foi », la définition extensive de la force majeure » (ibid., p. 351), règles qui permettraient « d’éviter des pertes économiques et [qui] optimalisent la relation économique », en contemplation du « principe de spécialité » (avec pour exemple l’application de la CVIM au titre de lex contractus dès qu’il s’agit d’une vente internationale de marchandises, ou l’application d règles professionnelles encore plus spécialisées : cas des RUCIP en présence d’une vente internationale de pommes de terre, op. cit., p. 352), avec un grand respect des règles inter et intra professionnelles même en l’absence de visa de ces normes ou usages (type Incoterms de la CCI), voire d’usages plus spéciaux, comme les usages de branche.
5) Il est beaucoup plus téméraire de se référer à la jurisprudence étatique, ou encore une analyse syncrétique comparée de différentes lois nationales ou encore une certaine jurisprudence arbitrale (sur laquelle, v…) lorsqu’elles sont invoquées comme origine jurisprudentielle de la règle de « l’appropriation » (s’« approprier », c’est faire sien). Elles relèvent d’une pétition de principe grossie par effet de loupe dans certaines sentences arbitrales partiellement publiées se réclamant d’un ordre juridique à part (v. notam. Sentences CCI n°1526, 4131, 8891, 3913, 3916, 4381). 6) Le droit interétatique ne lie pas les arbitres qui ont le pouvoir de choisir le droit applicable « approprié » au fond du litige, mais il peut entrer en ligne de compte dans leurs décisions. E. Loquin cite quelques décisions d’arbitres qui se fondent sur le droit conventionnel international sur les contrats de vente internationale de marchandises (CVIM, 11 avr. 1980) alors même que ce droit ne « se veut » pas applicable (sentences 5713, 7331). Le fait est que le droit en cause a fait l’objet de préparations (v. déjà LUFC et LUVI), de négociations, d’études, d’applications, de commentaires d’une ampleur formidable assez inégalée. On peut avancer que ce corpus juris est représentatif d’une tendance, avec la récurrence de solutions empruntées à la CVIM en présence de ventes internationales ne répondant pas aux conditions d’applicabilité (et d’application) de cette convention. C’est au minimum une source d’inspiration. Mais l’application arbitrale n’obéit pas aux mêmes exigences d’uniformisation du droit de la vente internationale (dans son interprétation p. ex.), même si les arbitres y obéissent spontanément.
7) On compte quelques sentences enthousiastes qui se placent sous l’autorité des Principes d’Unidroit comme synthétisant la pratique, les usages, les principes, la lex mercatoria, etc. (sentences CCI n° 7375, n° 9875, Bull. CIA/CCI 2001, vol. 12/2 p. 100).
8) La référence aux pratiques contractuelles majoritaires est quant à elle la plus convaincante. C’est elle qui répond le mieux au souci de cohérence et aux besoins, dans telle espèce, du commerce international d’une pratique considérée : en matière d’emprunts euro-obligataires, de garanties à première demande, de contrats clé-en-main, cite E. Loquin. La récurrence de figures contractuelles et de clauses spéciales à une activité économique inspire un cadre d’idées en quête de cohérence, ou d’attitudes à suivre (« méthode d’évaluation des dommages usuelle dans les contrats internationaux de travaux publics », sentence CCI n° 1675, interprétation d’une garantie contractuelle conformément « au sens que la pratique donne à une telle garantie pour les besoins de la vie des affaires internationales » : sentence CCI n° 5316, fixation du montant des indemnités par référence « aux pénalités contractuelles habituellement fixées dans les contrats du même type : sentence CCI n° 2139 », in E. Loquin, op cit, n° 430.

Objet du choix des arbitres (2) : question de la lex mercatoria

Par l’emploi dans l’art. 1511 CPC nouv. du terme "règles de droit" et non de "loi’’, arbitres jouissent de la même liberté de choix: choix de telle loi de tel État ayant des liens objectifs avec la cause, ou choix d’une loi neutre, application cumulative en cas de concordance, morcellement, et aussi de la fameuse « ’’lex mercatoria’’ », ou de ses composantes imaginées, comme les Principes Unidroit précités Le Doyen Loquin cite une sentence assez représentative des débats du milieu des années 1990, cherchant à extraire tous azimuts des règles de diverse nature, souvent complémentaires, en vue de la consécration d’un droit « anational », du moins dépourvu des scories de dispositions nationales embarrassantes et inutiles dans la pacification des différends commerciaux anationaux (V. Sentence CCI n° 8817, Bull. CIA/CCI 1999, vol. 10, n° 2, p. 78 : application de la CVIM « et des principes généraux, réunis à l’heure actuelle dans les Principes d’Unidroit relatifs aux contrats du commerce international »). La solution est séduisante intellectuellement ; encore faut-il que les Principes d’Unidroit aient objectivement à s’appliquer.^[265]. L’expression du choix de la lex mercatoria peut être assez vague et imprécis. Eu égard à sa nature pragmatique, à l’aspiration commune des opérateurs et des juristes internationaux à une réelle coopération et compréhension mutuelle, en faveur de pratiques efficaces et justes, on peut percevoir la lex mercatoria comme un outil privilégié de la résolution des différends commerciaux internationaux à la fois simple et prévisible. La pratique arbitrale (diffusée par la CCI notamment) s’est ainsi montrée très favorable au concept, faveur que la doctrine a dans l’ensemble relayée^[266] Aussi bien le choix de la lex mercatoria se manifeste-t-il dans des termes vagues^[267] (et/ou des « Principes du droit européen du contrat », inter alia au nom d’un « ordre juridique anational » (adjectif employé par E. Loquin) ou « transnational », ou encore situé dans le « non-droit » ou dans le domaine du « sans-loi » (Ph. Kahn) qui distingue l’arbitrage comme outil à disposition des communautés de praticiens (rappr. Ph. Fouchard, L’arbitrage commercial international, op. cit.).

Limites à l’efficacité du choix des arbitres

En fait, les arbitres tendent à rendre leur sentence ‘‘‘efficace’‘‘, c’est à dire à respecter les droits des États dans lesquels l’exécution de la sentence sera effectuée^[268].

Contrôle étatique de la sentence arbitrale

Il est plus aisé de concevoir que la pratique arbitrale est plus facilement exécutée dans l’État du siège ou de l’exécution ‘‘du contrat’’ à la lecture de ce qui précède: principe compétence-compétence, recours limité à un juge d’appui, rareté de l’intervention judiciaire sinon pour encourager l’arbitrage commercial international (autonomie de la clause compromissoire)... En revanche, si l’arbitre n’a pas de for (c’est-à-dire qu’il n’est pas soumis, dans son office, à un ordre juridique national particulier ou « lex fori »), il faut répéter que sa sentence est tributaire de son exécution (exequatur) par le juge national ou que sa sentence puisse être "attaquée" en justice.

Droit commun français

Figé dans quelques dispositions du NCPC depuis le décret du 12 mai 1981 (reconnaissance et exécution forcée/voies de recours), le droit français de l’arbitrage commercial était pourtant déjà très libéral. La réforme de 2011 entérine les acquis.

Procédures de contrôle

Sentences rendues à l’étranger ou en matière d’arbitrage international

‘‘‘Aujourd’hui’‘‘ comme sous l’empire du droit antérieur au ‘‘‘décret de 2011’‘‘, la ‘‘reconnaissance’’ et ‘‘l’exequatur’’^[269] sont les deux seuls moyens d’incorporer une sentence rendue à l’étranger ou en matière d’arbitrage international reconnue ou exécutée dans l’ordre juridique français (rançon de son caractère privé, selon E. Loquin). L’existence de la sentence est dans les deux cas nécessairement soumise à la production d’éléments de preuve incombant à la partie qui s’en prévaut (art. 1514 CPC nouv.). Formellement, le requérant produit la sentence ainsi que la convention d’arbitrage, ou leur copie authentique, au besoin traduites en français par un expert inscrit à la liste, ou de son homologue habilité de l’Union européenne, de l’Espace Économique Européen ou de Suisse (art. 1515 CPC nouv.). La "reconnaissance" tout d’abord, puisée au creuset de la Convention de New York du 10 juin 1958, pouvait être une voie d’attente avant la procédure d’exequatur, si celui-ci était refusé dans l’État ciblé par la partie qui s’en prévaut. Cela n’avait pas d’incidence en droit français, puisque l’ancien CPC et le CPC nouveau soumettent reconnaissance et exequatur aux mêmes conditions de fond: preuve de l’existence de la sentence et absence de contrariété manifeste à l’ordre public international. Le contrôle de la non-contrariété à l’ordre public international était limité aux plus criantes violations de celui-ci selon la jurisprudence de la cour d’appel de Paris et de la Cour de cassation^[270] Le juge compétent, par rapprochement avec le droit interne, pouvait ordonner ‘‘la reconnaissance’’ après examen ‘‘prima facie’’ des sentences était le même que celui de l’exequatur. Le juge compétent est d’ailleurs le même dans les deux cas. L’‘‘’exequatur’‘‘ des sentences arbitrales était en réalité assimilée, dans le décret de 1981, à leur ‘‘exécution forcée’’. Le juge compétent était le président du TGI siégeant à juge unique^[271] (art. L. 311-11 du C.O.J. réd. L. 9 juillet 1991), la compétence territoriale étant celle dans le ressort de laquelle la sentence a été rendue. La solution est aujourd’hui identique, aux termes de l’art. 1516 CPC nouv.

S’agissant de sentences rendues à l’étranger, en présence de plusieurs thèses, la plus cohérente jadis était de soumettre l’exequatur à la compétence du président du TGI de Paris, par rapprochement avec la disposition de l’ancien article 1483 NCPC prévu pour résoudre des difficultés dans la constitution du tribunal arbitral, et compte tenu de la place qu’est Paris dans l’arbitrage interne et international. Empiriquement, peu de sentences ont été exéquaturées hors cette juridiction^[272]. ‘‘‘Aujourd’hui’‘‘, soit la sentence est soumise à l’exequatur du Tribunal de Grande Instance dans le ressort duquel elle a été rendue, soit la sentence a été rendue à l’étranger, et c’est le seul TGI de Paris qui est compétent pour celui des sentences rendues à l’étranger (art. 1516 CPC nouv., préc.). La demande d’exequatur est présentée sous forme de requête, aucun débat contradictoire n’a lieu, donnant lieu à ordonnance d’acceptation ou de refus, seul le contrôle ‘‘prima facie’’, comme antérieurement, étant envisageable: la sentence doit être produite sous forme originale ou authentique, elle est établie par celui qui s’en prévaut et n’est manifestement pas contraire à l’ordre public. S’il ne peut pas modifier la sentence, le juge français n’en est pas moins autorisé à sanctionner les abus d’une voie de recours. ‘‘‘Avant 2011’‘‘ Une difficulté existait : devait-on produire, outre la sentence, la convention d’arbitrage (art. 1499 CPC anc.)? Cette solution aurait pu interdire les conventions purement orales. On admettait alors que le juge puisse se référer à d’autres éléments probatoires. Les voies de recours contre la décision ordonnant ou refusant l’exequatur étaient prévues à l’article 1501 CPC anc. Le recours devait être porté devant la cour d’appel dont relevait le juge qui a statué, dès le prononcé de la sentence, dans un délai d’un mois à compter de la signification de la décision (art. 1503 CPC anc. pour l’appel , 1505 CPC anc. pour le recours en annulation)^[273]. Le ‘‘‘décret de 2011’‘‘ requiert l’original, la copie authentique et la traduction selon les règles, tout en préservant des situations de production de documents « ’’réunissant les conditions requises pour leur authenticité’’ », il n’y a donc ni exécution forcée, ni caractère contradictoire (art. 1516, al. 2 CPC nouv., préc.), mais production au greffe des actes authentiques propres à l’exequatur, par ordonnance du juge précité qui, en cas de refus d’exequatur, doit motiver son ordonnance (art. 1517 CPC nouv.)

Appel de l’ordonnance qui accorde ou refuse la reconnaissance ou l’exequatur

Un débat avait animé la doctrine quant au rôle de la cour d’appel, à savoir si elle devait procéder à l’examen des cinq griefs d’annulation de la sentence si l’exequatur n’a pas été accordé. La réponse prépondérante, bien que critiquée, était positive. L’exécution provisoire pouvait être prononcée par le juge (art. 1479 CPC anc. sur renvoi opéré par l’article 1500). L’appel contre la décision qui avait accordé la reconnaissance ou l’exequatur était différent selon que la sentence avait été rendue en France ou à l’étranger^[274]. Dans ce dernier cas, en matière internationale ou non d’ailleurs, l’appel était possible avant 2011 (art. 1502 CPC anc. ; cf. art. 1504 CPC anc. pour les sentences rendues en France). S’il s’agit d’une sentence rendue en France "‘‘l’ordonnance qui accorde l’exécution de cette sentence n’est susceptible d’aucun recours. Toutefois, le recours en annulation emporte de plein droit, dans la limite de la saisine de la cour, recours contre l’ordonnance du juge de l’exécution ou dessaisissement de ce juge’’" (art. 1504 CPC anc.). Le délai de recours était suspensif (art. 1506 CPC anc.). ‘‘‘Le recours en annulation’‘‘ de la sentence devant les juridictions française (art. 1504 CPC anc.) ouvrait cinq moyens d’invalidation de la sentence, devant la cour d’appel dans le ressort de laquelle la sentence a été rendue. Inversement la compétence des juridictions étrangères devait être ménagée (loi-type CNUDCI art. 34). Le critère du siège est majoritairement retenu (comp. droits anglais et indien). Les griefs d’annulation à l’étranger ne diffèrent guère de ceux connus en France. L’annulation d’une sentence prononcée et annulée à l’étranger et maintenue en France a constitué un véritable imbroglio, dans l’affaire Hilmarton. Une sentence arbitrale fut rendue (CCI n°5622 (1988)) par un arbitre siégeant en Suisse qui avait débouté la sté Hilmarton de sa demande d’honoraires supplétifs pour contrariété avec l’ordre public international au profit de la sté OTV, par l’entremise de laquelle un marché public avait pu être conclu en violation du droit algérien sur le trafic d’influence. Cette sentence fut annulée par la Cour de justice du Canton de Genève et par le Tribunal fédéral suisse (respectivement 17 nov. 1989 et 17 avril 1990 (Rev. arb. 1993.315) au motif que la sentence ne disconvenait pas aux "bonnes moeurs de l’ordre juridique suisse. ‘‘Parallèlement’’, la sentence de 1988 fut exequaturée par ordonnance du Président du tribunal de grande instance de Paris (sentence rendue à l’étranger), décision confirmée par la Cour d’appel de Paris. Il ressort que les annulations à l’étranger pour des sentences purement internes entraîneraient la même solution en droit français, c’est-à-dire qu’elles ne pourraient pas être reconnues en France. Il n’existe aucune autre voie de recours que celles prévues dans le décret de 1981 (exclusion de l’appel, de la tierce opposition^[275], du recours en révision et de l’action en inopposabilité^[276]). En Suisse, une nouvelle procédure arbitrale fut diligentée. Cette fois-ci, OTV devait payer le reliquat. Hilmarton obtint devant le Président du tribunal de Paris (ord. 27 févr. 1990), ordonnance confirmée par la cour d’appel de Paris par arrêt du 19 décembre 1991, l’exequatur, au motif que ni la Convention de New York, ni l’article 1502 CPC anc. n’empêchent l’accueil de la sentence en cause bien qu’elle ait rendue dans l’État du siège^[277]. Dans le même temps, la procédure arbitrale reprit en Suisse devant un autre arbitre, qui a conclu de manière diamétralement opposée que la prétention d’Hilmarton était bien fondée, et condamna OTV à payer les honoraires contractuels réclamés. Pire, cette seconde sentence a été exequaturée par le Président du TGI de Nanterre le 25 février 1993. Or, dans le même temps, la 1^re Chambre civile de la Cour de cassation avait débouté Hilmarton de son pourvoi en cassation par arrêt du 23 mars 1994, dans le respect de l’article VII de la Convention de New York^[278]. De surcroît, la Cour d’appel de Versailles confirma l’exequatur de la seconde sentence et de l’arrêt du Tribunal fédéral suisse^[279]. La Cour de cassation cassa enfin, sans renvoi, ces dernières décisions le 10 juillet 1997: En France seule la première sentence annulée en Suisse, est donc définitivement reconnue^[280] ‘‘‘Désormais’‘‘, pour les sentences rendues à l’étranger, l’art. 1525 CPC nouv. dispose que ‘‘la décision qui statue sur une demande de reconnaissance ou d’exequatur d’une sentence arbitrale rendue à l’étranger est susceptible d’appel’’ (al. 1), formé dans le délai d’un mois après la signification de la décision (al. 2), sauf dans les cas où les parties choisissent une autre voie de notification, la sentence étant revêtue de l’exequatur (al. 3), cet appel contre les sentences reconnues ou exéquaturées, n’étant ouvert que dans les cas prévus à l’art. 1520, consacré aux cas de recours en annulation (auquel elles peuvent renoncer selon l’art. 1522 CPC nouv., ce que déconseillent MM. Seraglini et Ortscheidt, op. cit., n° 932), s’agissant des sentences rendues en France par un tribunal arbitral constitué à partir du 2 mai 2011 (art. 3 du décret du janvier 2011) contre les sentences rendues en France (v. ci-dessous). Il faut ajouter que l’article 1527, comme l’art. 1526, s’applique aussi bien aux sentences rendues en France qu’à l’étranger : il dispose que « l’appel de l’ordonnance ayant statué sur l’exequatur et le recours en annulation de la sentence de la sentence » obéissent aux règles contentieuses de droit commun (art. 900 à 930-1 CPC), et que « le rejet de l’appel ou du recours en annulation confère l’exequatur à la sentence arbitrale ‘‘ou à celles de ses dispositions qui ne sont pas atteintes par la censure de la cour » (al. 2).

L’étendue du contrôle des sentences rendues en France

Le recours en annulation

« La sentence rendue en France en matière d’arbitrage international ne peut faire l’objet que d’un recours en annulation » prévoit l’article 1518 du CPC nouv. ( L’article 1502 de l’ancien Code de procédure civile^[281] prévoyait cinq causes d’annulation de la sentence attaquée. En pratique l’annulation était relativement rare, mais les arbitres devaient bien prendre soin de ne pas rentrer dans ces cinq hypothèses, sur lesquelles nous observons l’effet de la réforme, très légère sur ces points :
L’art. 1502-1° CPC anc. prévoyait l’annulation lorsque l’arbitre a statué sans convention d’arbitrage ou sur convention nulle ou expirée. Le juge français vérifie la compétence du tribunal arbitral, bien qu’initialement seul l’arbitre a eu pouvoir de vérifier sa compétence ("compétence-compétence");
Désormais, dit l’art. ‘‘‘1520-1° CPC nouv.’‘‘ le recours en annulation n’aboutit, sur ce seul chef, que si ‘‘‘l’arbitre s’est « déclaré à tort compétent ou incompétent » ‘‘‘ Selon l’art. 1502-2° CPC anc. : le tribunal arbitral a été irrégulièrement composé ou l’arbitre unique a été irrégulièrement désigné;
‘‘‘L’article 1520-2°’‘‘CPC nouv. ne conserve que le grief de constitution irrégulière du tribunal arbitral, et n’évoque plus l’arbitre unique. ‘‘‘L’article 1520-3° CPC nouv. ‘‘‘ reste identique à l’ancien art. 1502-3°: L’arbitre a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été conférée^[282];
Il en va de même de ‘‘‘l’art. 1520-4° CPC nouv.’‘‘ identique à l’ancien art.1502-4°: le principe de la contradiction n’a pas été respecté^[283];
‘‘‘L’article 1520-5° CPC nouv.’‘‘, comme l’ancien art. 1502-5°, prévoit comme cause d’annulation le cas dans lequel la reconnaissance ou l’exécution de la sentence est contraire à l’ordre public international^[284].

Recours portés prioritairement devant le tribunal arbitral

Nous avons vu le recours en interprétation^[285], en réparation d’erreurs et omissions matérielles, ou en complément de décision prévu à l’art. 1485 CPC nouv. permet à l’arbitre, qui n’est pas encore dessaisi, de modifier la sentence, après audition des parties. Ceci diminue les cas d’annulation ou de refus de reconnaissance et d’exequatur ; il reste que l’article 1506 CPC nouv. ne renvoie qu’aux deux premiers alinéas de l’art. 1485, le 3ème prévoit que si le tribunal arbitral ne peut être réuni et s’il ne peut en être constitué un autre, le juge étatique peut statuer, qui eut été compétent pour connaître des autres recours contre la sentence. Écartée par le décret de 2011, cette solution réduit un petit peu plus encore l’office du juge national, et si la fraude procédurale établie sérieusement, elle permettrait de préserver le recours en annulation pour violation de l’ordre public international (v. art. 1505-5°CPC nouv.), mais seulement durant la période de droit au recours en annulation. Certains auteurs sont favorables à un recours devant un tribunal arbitral (Seraglini et Ortscheidt, op. cit, n° 947) ; d’autres auraient préféré le maintien du juge de l’annulation lorsque la sentence aurait eu vocation à être examinée par le juge français, dont M. Loquin, (n° 472), pour qui le recours en révision obéit aux règles de procédure civile, n’est ouverte que dans les cas de fraude de la partie en faveur de laquelle la sentence a été rendue, de rétention découverte d’éléments de preuve décisifs, de production de faux à l’instance, ou de faux témoignages^[286]. Malgré la gravité des faits, le juge étatique est placé en marge, et ne relèvent pas de sa compétence l’instance et la sentence arbitrales que ces « juges privés » que sont les arbitres sont capables de les appréhender, parfois de manière plus sévère –il ne s’agit bien entendu pas de la contrainte par force, mais de la mis en œuvre de dispositions prévoyant des clauses pénales type « punitive damages », ou « treble damages » (ex. : loi antitrust, loi RICO) permettant (pour simplifier) de tripler le montant des dommages-intérêts alloués à la victime.</ref>

Recours portés subsidiairement ou exclusivement devant les juridictions étatiques

Outre le recours en révision contre la sentence arbitrale (interne comme internationale), il est prévu que « la sentence arbitrale n’est pas susceptible d’opposition et de pourvoi en cassation » (art. 1503 CPC nouv., dernière disposition du titre I sur l’arbitrage interne^[287]. Précisons ici que la volonté des initiateurs et des rédacteurs du décret du 13 janvier 2011 est clairement est d’en finir avec ces contentieux interminables une fois la sentence rendue, ces actions en justice qui ne sont que prétexte à vider de son sens l’arbitrage qui est une justice se devant d’être excellente, rapide, secrète ou au moins discrète, et surtout efficace car de bonne qualité. L’infinie technicité des voies de recours en France occasionnait des procès « parallèles », des affaires rendues excessivement publiques, des mises en cause de personnes (dirigeants sociaux) que seules la fraude et l’illicite devraient faire sortir de l’ombre. Avec immédiatement la volonté de réconcilier, de trouver des solutions médianes (pour simplifier la notion de médiation, p. ex. dans le cadre de la CCI).

Droit conventionnel

Convention de New York du 10 juin 1958

La Convention de New York pour la reconnaissance et l’exécution des sentences^[288], est l’instrument le plus généralement ratifié en la matière. Elle comporte des règles relatives à la ‘‘‘procédure’‘‘ d’exécution et de reconnaissance des sentences. S’agissant de procédure dans l’État d’accueil de la sentence, elle laisse aux États de reconnaître et d’exécuter la sentence à leur convenance (art. III)^[289] mais interdit de rendre plus onéreux ou rigoureux ces outils par rapport aux droits arbitraux nationaux. Deux règles sont importantes dans la Convention: l’une concerne la charge de la preuve. Celle-ci incombe au demandeur de manière allégée. En effet il suffit que le demandeur à l’exécution ou à la reconnaissance produise des éléments de preuve de la sentence, sa teneur et la convention d’arbitrage. En revanche, c’est "‘‘à la partie contre laquelle la sentence est invoquée’’" de rapporter la preuve qu’il existe une cause de refus de reconnaissance et d’exécution (art. V). L’autre règle de procédure importante tient à l’office du juge de l’État dans lequel la reconnaissance ou l’exécution sont demandées, question qui se dédouble: d’une part il revient à la partie contre laquelle la sentence est invoquée de démontrer les irrégularités internes de l’arbitrage (existence et validité de la convention d’arbitrage, déroulement de la procédure, statut de la sentence). D’autre part, les juges nationaux peuvent relever d’office l’inarbitrabilité du litige et la contrariété de la sentence à l’ordre public. On distingue l’État d’accueil de la sentence (où elle est invoquée) et l’État d’origine de la sentence (pays dans lequel la sentence a été rendue). Les procédures intentées dans le pays d’origine sont facultatives, mais il existe une incidence éventuelle dans l’État de reconnaissance ou d’exécution des procédures intentées dans l’État d’origine (annulation, suspension), question de l’incidence dans l’État d’accueil de l’instance en annulation ou en suspension pendante dans l’État d’origine (art VI Conv.). Quant au fond, les griefs suivants peuvent être invoqués: l’invalidité de la convention d’arbitrage (art. V, 1, a)^[290], la violation du contradictoire (art. V, 1, b)^[291], le dépassement des termes de la convention d’arbitrage (art V, 1, c), l’irrégularité affectant la composition du tribunal arbitral ou de la procédure (art. V, 1, d)^[292]. D’autres griefs peuvent être soulevés d’office (art. V, 2): non-arbitrabilité du litige (art. V, 2, a), contrariété de la sentence à l’ordre public international^[293]. En pratique, le nombre de refus d’exécution et de reconnaissance est négligeable^[294].

Convention de Genève du 21 avril 1961

Tirant les leçons et constatant les carences de la Convention de New York, celle du 21 avril 1961 aborde des thèmes qui avaient pu poser de graves difficultés ("‘‘capacité des personnes morales de droit public de se soumettre à l’arbitrage, capacité des arbitres d’être étrangers, organisation de l’arbitrage, déclinatoire de compétence arbitrale, compétence judiciaire, droit applicable, motifs de la sentence’’")^[295]. La Convention de 1961 a limité les exigences de celle de 1958, entre États contractants (art. IX) ^[296].

Notes et références

Bibliographie

Une bibliographie assez récente est fournie par le « jurisguide » de l’Université Panthéon-Sorbonne (Paris I), elle exploite bon nombre de références disponibles à la Bibliothèque inter-universitaire (BIU) Cujas (Paris I- Paris II), parfois mises en ligne, le plus souvent, hélas à titre onéreux. Elles sont accompagnées de leurs cotes et référence à l’intérieur de la bibliothèque Cujas, ce qui favorisera, dans la plupart des cas, les étudiants des Universités parisiennes, (spécialement ceux de Panthéon-Sorbonne et Panthéon-Assas), ce qui n’est pas satisfaisant, mais qui aidera aussi les chercheurs (auteurs de mémoires de Masters 2, doctorants…) de passage à Paris . Elles sont à mettre à jour pour 2015-206 On mentionnera :

OUVRAGES GÉNÉRAUX

• HASCHER, Dominique Répertoire de droit international –Arbitrage du commerce international. Paris, Dalloz, 2014 [214.526] Consultable sur la base Dalloz.fr

• JARROSSON, Charles ; LE BARS, Benoît Jurisclasseur Commercial – Arbitrage commercial Droit interne –Fascicules 197. Paris, LexisNexis, 2014 [16.669] Consultable sur la base Jurisclasseur.fr

• JARROSSON, Charles ;RACINE, Jean-Baptiste Jurisclasseur Commercial – Arbitrage commercial Droit international –Fascicules 199. Paris, LexisNexis, 2012 [16.669] Consultable sur la base Jurisclasseur.fr

• LEBEN, Charles Répertoire de droit international –Arbitrage (CIRDI). Paris, Dalloz, 2010 [214.526] Consultable sur la base Dalloz.fr

• LOQUIN, Éric Juris-classeur de procédure civile – Arbitrage –Fascicules 1002 à 1046. Paris, LexisNexis, 2013 [17.402] Consultable sur la base Jurisclasseur.fr

• MOREAU, Bertrand Répertoire de procédure civile – Arbitrage international. Paris, Dalloz, 2011 [20.938] Consultable sur la base Dalloz.fr

• MOREAU, Bertrand Répertoire de procédure civile – Arbitrage en droit interne. Paris, Dalloz, 2014 [20.938] Consultable sur la base Dalloz.fr

• RACINE, Jean-Baptiste Juris-classeur procédure civile – Arbitrage commercial international –Fascicules 1060 à1675. Paris, LexisNexis, 2012 [17.402] Consultable sur la base Jurisclasseur.fr .

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• ARCHIVES DE PHILOSOPHIE DU DROIT L’arbitrage. Paris, Dalloz, 2009, 510 p. [45.963-52]

• AZZALI, Stefano ; BESSON, Sébastien ; CARLEVARIS, Andréa L’arbitre international et l’urgence. Bruxelles, Bruylant, 2014, 202 p. [545.982]

• BERNHEIM, Laure Les principes fondamentaux de l’arbitrage. Bruxelles, Bruylant, 2012, 824 p. [539.374]

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• TRAIN, François-Xavier Les contrats liés devant l’arbitre du commerce international - étude de jurisprudence arbitrale. Paris, LGDJ, 2003, 533 p. [98.988-395]

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• CENTRE BELGE POUR L’ÉTUDE ET LA PRATIQUE DE L’ARBITRAGE NATIONAL ET INTERNATIONAL Colloque Arbitral procedure at the dawn of the new millennium - reports of the International colloquium of CEPANI, October 15, 2004. Brussels, Bruylant, 2005, 286 p. [511.823]

• IAI FORUM The review of international arbitral awards - IAI forum, Dijon 12-14 September 2008. Huntington, Juris, 2010, 500 p. [534.479]

• JOURNÉE AMÉRIQUE LATINE ; JOURNÉES FRANCO-BRÉSILIENNES ; WALD Arnoldo ; FAUVARQUE-COSSON, Bénédicte L’arbitrage en France et en Amérique Latine à l’aube du XXIe siècle - aspects de droit comparé. Paris, Société de législation comparée, 2008, 422 p. [522.077]

• POUDRET Jean.-François et BESSON Sébastien, Droit comparé de l’arbitrage, Bruylant-LGDJ-Schultness, 2002.

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Les Thèses

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• BOULEGHLIMAT, Widad L’arbitrage commercial international dans les pays arabes et les principes Unidroit relatifs aux contrats du commerce international. Paris, Université Panthéon-Assas, 2014, 571 p. [T2014-14] B i u C u j a s - A r b i t r a g e - B i b l i o g r a p h i e - J a n v i e r 2 0 1 5 Page 8

• CHANTEBOUT,Vincent Le principe de non révision au fond des sentences arbitrales. Paris, Université Panthéon-Assas, 2007, 491 f. [T2007-16]

• CLAVEL, Julie Le déni de justice économique dans l’arbitrage international. L’effet négatif du principe de compétence-compétence. Paris, Université Panthéon-Assas, 2011, [thèse électronique]

• PAPADATOU, Marina La convention d’arbitrage dans le contrat de transport maritime de marchandises - étude comparée des droits français, hellénique et anglais. Paris, Université Panthéon-Assas, 2014, [thèse électronique]

• SAAD, Rami L’arbitrage dans les contrats administratifs - étude comparée -droit français-droit libanais. Paris, Université Panthéon-Sorbonne, 2013, [thèse électronique]

• Caixia La validité de la convention d’arbitrage dans le commerce international - étude comparative. Paris, Université Panthéon-Assas, 2008, 462 f. [T2008-21]

Les Revues

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Sur le droit français de l’arbitrage

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Voir aussi

• Trouver la notion "Arbitrage commercial" dans le droit international
• Trouver la notion "Arbitrage commercial international" dans l'internet juridique