Version du 7 décembre 2004 à 11:21

Le droit des sûretés est un droit de l’équilibre entre ceux qui financent l’activité et ceux qui ont consenti une sûreté. Il y a une création de nouvelles sûretés par le législateur mais aussi par les praticiens. Parfois le législateur supprime des sûretés.

Les principes essentiels du droit des sûretés

Principe de l’accessoire

Toute sûreté est l’accessoire de la créance qu’elle garantit. Il n’existe pas de définition légale ou jurisprudentielle de l’accessoire mais on relève plusieurs caractéristiques :

• L’accessoire en soi n’existe pas, c’est une relation entre deux éléments : l’accessoire et le principal (l’accessoire étant affecté au service du principal).
• L’accessoire s’ajoute au principal : c’est une sorte de position indépendante entre l’indépendance totale et l’intégration au principal.
• L’accessoire est incomplet en lui-même ou par un acte de volonté le principal doit exister.

Il n’y a pas de définition légale ou jurisprudentielle de la sûreté d’où une recherche des caractères communs aux différentes sûretés :

• Confère un droit d’agir : le droit de rétention n’est pas une sûreté (Com. 20/05/97)
• La sûreté implique l’affection, à la satisfaction d’un créancier, d’un bien, d’un ensemble de biens ou d’un patrimoine.
• La sûreté améliore la situation du créancier qui en bénéficie, s’ajoute aux droits puisés dans le contrat de base.
• La mise en œuvre de la sûreté à pour effet l’extinction totale ou partielle de la créance garantie.
• La sûreté est fondamentalement accessoire. Le régime de la sûreté suit celui de la créance, ce qui entraîne deux conséquences négatives pour le créancier : si la créance s’éteint, la sûreté disparaît et le donneur de sûreté doit pouvoir opposer au créancier toutes les exceptions que le débiteur principal peut opposer.

Ces principes connaissent aujourd’hui des limitations par l’apparition de nouvelles formes de sûretés.

La créativité jurisprudentielle face à l’extinction de la sûreté à titre accessoire

Les professionnels sot parfois obligés de souscrire une garantie assortie d’une garantie bancaire. Mais quand il y a des procédures collectives, les clients ne déclarent souvent pas leurs créances en temps voulu, la créance devrait alors être éteinte. C’est une question délicate qui connaît des réponses changeantes et divergentes. Cass. Ass. Plen. 4/06/99 : cette garantie professionnelle est une garantie autonome qui survit à l’extinction de la créance garantie. Cette décision créée donc une nouvelle sorte de sûreté.

La créativité de la pratique face à l’opposabilité des exceptions

La pratique bancaire a créé la garantie à première demande : en droit international c’est le substitut d’un dépôt de garantie. Le créancier accepte de renoncer au dépôt en contrepartie il bénéficie de l’engagement d’une banque de verser ce dépôt à première demande de sa part : il y a inopposabilité des exceptions (Com. 30/01/2001). On note un développement de la garantie à première demande dans les relations purement internes. Dans cette hypothèse, la distinction avec le cautionnement est souvent difficile à faire car la somme garantie est la totalité de la dette. La jurisprudence récente apporte des éléments de réponse : pour qu’il y ait garantie à première demande, le garant doit avoir expressément renoncé à opposer des exceptions tirées du contrat principal, mais il est disqualifié en cautionnement si l’objet de la garantie est défini par référence à ce que doit le débiteur principal (Com. 14/06/2000). Depuis Cass. 7/10/1997, la jurisprudence admet que la garantie à première demande puisse faire référence à l’opération juridique à l’occasion de laquelle elle a été donnée (Com. 18/05/1999 et Com. 30/01/2001)

Principe de proportionnalité

Il se manifeste différemment selon que la sûreté est réelle ou personnelle. Pour la sûreté personnelle, le principe se manifeste principalement au moment de la constitution de la sûreté alors que pour la sûreté réelle, le principe concerne principalement sa réalisation.

Proportionnalité et constitution des sûretés personnelles

Le principe est principalement invoqué pour le cautionnement. Il est apparu avec l’article L313-10 du Code de la Consommation qui interdit à l’établissement de crédit de se prévaloir d’un cautionnement quand il est conclu par une personne physique dont l’engagement était lors de sa conclusion manifestement disproportionné par rapport à ses biens ou à ses revenus. Cette règle légale ne s’applique qu’au crédit à la consommation. La cour de cassation est intervenue dans un arrêt Macron (Com. 17/06/1997) et étends cette règle au cautionnement de la société par le dirigeant social, en réduisant l’engagement à hauteur du patrimoine. Il s’agit d’une consécration du principe de proportionnalité en matière de cautionnement lors de la constitution de la sûreté.

Proportionnalité et réalisation de la sûreté réelle

Le principe de proportionnalité veut que le débiteur ne subisse pas un préjudice disproportionné injustifié. Il existe un risque de spoliation dans deux hypothèses : lorsque le bien garanti est attribué en propriété au créancier alors que la valeur du bien est supérieure à la somme due, mais aussi lorsque la vente du bien ne permet d’obtenir qu’un prix inférieur à la valeur réelle. Dans le premier cas, le débiteur est protégé par l’interdiction du pacte commissoire (Art. 2078 Cciv) interdisant l’attribution du bien sans contrôle judiciaire et sans avoir à reverser une soulte. Cette règle est justifiée par le caractère accessoire de la sûreté et concerne donc toutes les sûretés y compris les nouvelles fondées sur l’exercice du droit de propriété : le créancier ne pourra pas conserver la propriété du bien sans évaluation du prix de celui-ci et sans devoir payer une éventuelle soulte (Com. 5/03/1996 pour la réserve de propriété). La règle n’a de sens que si la valeur du bien n’est pas déterminée, dans l’hypothèse contraire (somme d’argent, …) il s’agit d’une simple compensation (Com. 17/11/1998 sur le chèque de garantie.) Dans le second cas, il existe un risque pour le débiteur lors de la vente aux enchères : la loi prévoit l’interdiction de la clause de bois paré (vente à l’amiable) qui exige une vente aux enchères publiques, mais la mise à prix est fixée par le créancier (c’est en général la somme due), ce qui entraîne la possibilité que le bien soit à adjugé à une valeur dérisoire. Ce risque est pris en compte depuis quelques années : le créancier doit laisser au débiteur un délai pour rechercher un acquéreur à l’amiable du bien. Cette règle a été introduite dans un décret du 21/05/1987 relatif à la location-vente par un consommateur, puis une loi du 9/07/1991 à fait de cette règle un principe général pour toutes les ventes forcées de meubles corporels. Dans un avis du 5/05/1995 la cour de cassation considère qu’en matière de gage de véhicule automobile, l’ancien article 93 du code de commerce est totalement abrogé par la réforme des procédures civiles d’exécution. Cette règle s’étends-t-elle aux saisies immobilières et aux sûretés immobilières ? Le problème s’est posé lors des travaux préparatoires de la loi du 23/01/1998 relative à la protection des surendettés, le législateur n’a pas souhaité aller dans ce sens, mais il existe un autre mode de protection qui va dans le même sens : il est possible pour le débiteur de contester la mise à prix fixée par le créancier quand la vente concerne son logement principal, dans ce cas le juge fixe une nouvelle mise à prix en fonction de la valeur vénale de l’immeuble.

Les nouvelles distinctions du droit des sûretés

Distinction de la préférence et de l’exclusivité

Pendant longtemps, les sûretés réelles ont été basées sur le système de classement fixé par le législateur, en fonction du mérite des créanciers ou de la politique du crédit (par exemple : art. L621-32 Code de Commerce, article 98 de la loi du 25/06/1999 sur l’épargne), cette conception est remise en cause par la multiplication des situations juridiques ou le créancier est en mesure, non seulement de primer les autres créanciers an concours, mais aussi d’exclure tout concours, il se retrouve dans une position d’exclusivité, ces situations sont multiples :

• Droit de rétention : la loi du 2/07/1996 créée le gage de compte d’instruments financiers et admet le droit de rétention sur un bien incorporel.

Action directe : comme celle accordée au sous-traitant (loi 31/12/1975) ou aux transporteurs routiers (loi 6/02/1998)

• Droit de propriété : les garanties fondées sur le droit de propriété ont vu leur efficacité renforcée et leur domaine accru :

renforcement des droits du crédit-bailleur, loi du 10/06/1994 sur la revendication sur les biens fongibles, loi du 17/07/1996 prévoyant que la clause de réserve de propriété peut être stipulée unilatéralement par l’acheteur, loi du 1/01/1981 sur la cession Dally dont la jurisprudence a renforcé l’efficacité : même conclu en période suspecte pour le paiement antérieurement contracté, elle échappe aux nullités de la période suspecte. (Com. 28/05/1996 pour les nullités obligatoire et Com. 26/04/2000 pour les nullités facultatives). Une limite a été posée par Com. 26/04/2000 : le jugement d’ouverture de la procédure collective fait obstacle aux droits de la ?????? sur les créances nées de la poursuite d’un contrat à exécution successive après le jugement d’ouverture. Le domaine d’application s’étends notamment pour le transfert de la propriété d’un bien en garantie : la fiducie-sûreté. Loi du 31/12/1993, loi MAF du 2/07/1996 et loi 2/07/98 : se développe, pour quasiment tous les échanges interbancaires, le législateur fait référence à la fiducie sûreté, or ceci concerne des sommes considérables. La jurisprudence étends la fiducie-sûreté en dehors des textes : Cass. 1°Civ. 20/03/2001 admet une cession de créance de droit commun effectuée à titre de garantie. Concerne principalement les rapports entre professionnels.

La différenciation du particulier et du professionnel

La différence principale réside dans un choix différent entre les sûretés : les garanties nouvelles sont essentiellement utilisées entre professionnels, à l’inverse les garanties traditionnelles sont utilisées par les particuliers. Seul le cautionnement est donné par les professionnels et les particuliers, mais il existe quand même une différenciation car le régime juridique va évoluer : un dirigeant social ne peut pas invoquer la réticence dolosive de la banque alors que le particulier le peut, ce dernier peut aussi invoquer l’incomplétude de la mention manuscrite ou le défaut de l’obligation de conseil de la banque, (Com 23/06/1998 : faute du crédit-bailleur qui réclame un cautionnement à des profanes alors que l’opération n’était pas viable : la banque est tenue d’un devoir de conseil), une personne physique ne peut s’engager solidairement que si la somme est déterminée. Cette différenciation peut parfois disparaître, par exemple en matière d’obligation d’information avec l’extension des règles protectrices de la caution profane au profit de la caution dirigeant social : obligation du créancier d’avertir la caution de la défaillance du débiteur principal des le premier incident de paiement (article L313-9 du Code de la Consommation), le législateur l’étends à la caution du locataire pour le bail d’habitation. Les loi du 21/07/1994 et du 29/07/1998 contre l’exclusion généralisent cette obligation, notamment en l’étendant aux cautions personnes physiques d’une société.