Version du 2 août 2007 à 15:56

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Les salariés à prendre en compte ou à exclure de l'effectif de l'entreprise

règles générales

L'article L. 620-10 du code du travail fixe les règles suivantes :

• les salariés titulaires d'un contrat à durée indéterminée à temps plein et les travailleurs à domicile sont pris intégralement en compte dans l'effectif de l'entreprise ;
• les salariés titulaires d'un contrat à durée déterminée, les salariés titulaires d'un contrat de travail intermittent, les travailleurs mis à la disposition de l'entreprise par une entreprise extérieure, y compris les travailleurs temporaires, sont pris en compte dans l'effectif de l'entreprise au prorata de leur temps de présence au cours des douze mois précédents. Toutefois, les salariés titulaires d'un contrat à durée déterminée, d'un contrat de travail temporaire ou mis à disposition par une entreprise extérieure sont exclus du décompte des effectifs lorsqu'ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu ;
• les salariés à temps partiel, quelle que soit la nature de leur contrat de travail, sont pris en compte en divisant la somme totale des horaires inscrits dans leurs contrats de travail par la durée légale ou la durée conventionnelle du travail.

C. trav., art. L. 620-10

La première mise en place de délégués du personnel ou d'un comité d'entreprise n'est obligatoire que si le seuil d'assujettissement est atteint pendant 12 mois, consécutifs ou non, au cours des 3 années précédentes.

C. trav., art. L. 421-1 et L. 431-1

Le calcul de l'effectif doit être effectué mois par mois au cours des trois années précédentes et non pas en calculant la moyenne de ces trois années^[1].

Si, dans une entreprise nouvellement crée, il existe dès sa création un effectif d'au moins 11 ou 50, la mise en place de l'institution correspondante ne sera obligatoire qu'après une année d'activité.

Les dispositions légales relatives au calcul de l'effectif sur 12 mois, consécutifs ou non, au cours des 3 ans précédents la date des élections ne s'appliquent que lors de la mise en place des institutions et non lors de son renouvellement.

En cas de renouvellement, la détermination du nombre de représentants du personnel à élire s'effectue en fonction de l'effectif calculé à la date du premier tour de scrutin^[2].

Salariés concernés

Sont concernés toutes les personnes qui sont liées par un contrat de travail à l'entreprise :

• CDI ou CDD
• intermittent
• temps partiel
• travailleurs mis à la disposition de l'entreprise par une entreprise extérieure, y compris les *travailleurs temporaires (mais pas les auxiliaires de vacances embauchés pendant l'été)
• démonstrateurs de grands magasins
• salariés absents pour cause de maladie, de maternité ou de formation ou en congés payés, en congé parental d'éducation, etc, (mais pas les salariés recrutés pour remplacer un salarié absent)
• salariés en cours de période d'essai
• salariés en cours de préavis
• salariés en préretraite
• salariés dispensés d'activité dans le cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi
• salariés recrutés en France et exécutant leur contrat de travail à l'étranger (mais les *salariés recrutés à l'étranger pour y exercer définitivement leur activité)
• les directeurs et cadres représentant l'employeur (mais ils sont exclus de l'électorat et de l'éligibilité et par ailleurs sont exclus les mandataires et des dirigeants sociaux qui ne cumulent pas avec un contrat de travail)
• les stagiaires sans convention de stage

Sont exclus du calcul des effectifs :

• les jeunes qui suivent une formation en alternance
• les apprentis
• les titulaires de contrat de professionnalisation
• les salariés embauchés dans le cadre des aides à l'emploi (contrat initiative-, contrat *insertion-revenu minimum d'activité, contrat d'accompagnement dans l'emploi ou d'un contrat *d'avenir)
• les stagiaires dans le cadre d'études avec convention de stage

Le cas des entreprises extérieures

Toute entreprise du secteur privé doit organiser des élections professionnelles en vue de permettre aux salariés d'élire des délégués du personnel lorsque l'entreprise occupe au moins onze salariés^[3], et des délégué au comité d'entreprise lorsque l'entreprise occupe au moins cinquante salariés^[4]. Le nombre de poste de délégués à pouvoir est également proportionnel à l’effectif de l’entreprise^[5]. Il est donc particulièrement important de savoir comment on apprécie l’effectif d’une entreprise où se déroulent des élections professionnelles. Selon la Cour de cassation, « l’effectif, tel qu’il est défini par l’article L.620-10 du Code du travail n’est pas qu’une notion comptable^[6] ». Autrement dit, l’existence d’un contrat de travail entre le travailleur et l’entreprise où sont organisées les élections n’est pas le seul critère de prise en compte pour les calculs d’effectifs.

Il faut tenir compte également des travailleurs qui, sans être salariés de l’entreprise, participent à son fonctionnement. Or cette participation n'est pas restreinte au seul métier de l'entreprise ou à la seule activité principale de celle-ci^[7]. Par exemple, les travailleurs mis à la disposition de l'entreprise par une entreprise extérieure (agents d’entretien, gardiennage, informatique et autres services externalisés) doivent être pris en compte dans l'effectif de l'entreprise utilisatrice si ces travailleurs « participent aux activités nécessaires au fonctionnement de l’entreprise utilisatrice^[8] ».

Et ceci même si ces travailleurs reçoivent leurs consignes de leur propre employeur et travaillent avec du matériel appartenant à celui-ci^[9].

Le critère est celui de l’intégration à « une même communauté de salariés fondée sur une similitude de statut social^[10] ».

Jusqu’à présent, le Tribunal d'instance, juge de l’élection, recherchait si « les salariés embauchés dans le cadre du contrat de sous-traitance [étaient] soumis à une subordination de fait à l'égard de [l’entreprise où se déroulent les élections] en ce qui concerne l'organisation et les conditions de travail^[11] ».

Cette situation existe lorsque l’entreprise où sont organisées les élections est « le donneur d’ordre et que le responsable des travaux [est]] désigné en son sein^[12] ».

On estime alors que l’entreprise d’accueil exerce un « lien de subordination », puisqu’elle « fixe les conditions de travail » des entreprises extérieures^[13], surtout si celles-ci travaillent « dans les mêmes locaux à des tâches similaires^[14] ».

C’est le critère du lien de subordination qui pose problème. L’existence d’un lien de subordination est généralement admis, comme l’illustrent les arrêts cités supra. Cependant, un arrêt avait déjà admis la prise en compte de travailleurs extérieurs qui ne travaillent pas sous la subordination de l’entreprise d’accueil^[15].

Or, dans un arrêt rendu le 28 février 2007^[16], dans un litige relatif à l’électorat, la Cour de cassation écarte toute référence au contrat de travail, employant à dessein le terme « travailleurs », et non plus de « salariés ». La définition du critère d’appréciation est désormais la suivante :

« les travailleurs mis à disposition d'une entreprise, intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail ».

L'arrêt concerne la question de l'électorat, on peut penser cependant que le critère s'applique également à l'effectif. Cette assimilation est toutefois controversée ^[17].

L’exigence d’un lien de subordination n’est pas clairement posée, mais l’arrêt souligne que les travailleurs étaient « soumis aux instructions de l'entreprise d'accueil relativement au contrôle des conditions de travail ».

En application de ces principes, les travailleurs mis à disposition par les entreprises sous traitantes doivent être pris en compte dans le calcul de l’effectif, s’ils répondent à ces critères. Mais bien entendu, le juge de l’élection peut souverainement estimer que les critères d’existence d’une communauté de travail ne sont pas réunis.

Par cette décision, la Cour de cassation adapte la représentation du personnel au phénomène croissant de l’externalisation. Les délégués du personnel représentent non plus seulement les salariés de l’entreprise, mais tous ceux qui y travaillent de façon étroite et permanente. Ils forment ce que la jurisprudence appelle une communauté de travailleur, qui constitue l’assiette de calcul des effectifs.

La preuve de cette intégration dans la communauté de travail, pour l'intégration dans l'effectif pèse sur celui qui l'invoque, en pratique sur le syndicat qui revendique un effectif (et donc un nombre d'élus) plus important que celui avancé par l'employeur ^[18]

Cet arrêt de la Cour de cassation du 28 février 2007 a fait l'objet d'une note (critique) du Professeur Patrick Morvan dans la Semaine Juridique Social n°16 du 17 avril 2007, 1272.

Notes et références

Voir aussi

• Trouver la notion "élection professionnelle" dans l'internet juridique français