Version du 13 novembre 2007 à 00:25

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France > Droit public > Droit administratif > Droit de la commande publique > Droit des marchés publics

Introduction

"Les marchés publics sont des contrats conclus à titre onéreux entre des pouvoirs adjudicateurs et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures et de services". Gageons que les rédacteurs du Nouveau Code des Marchés Publics ("CMP" : décret n°2006-975 du 1er août 2006 portant code des marchés publics) ont eu le souci de la clarté : une définition simple, concise, relativement proche de celles proposées aux utilisateurs des Codes des marchés publics 2001 et 2004, cela va assurément vers une plus grande accessibilité de la règle de droit. Nous pouvons nous en réjouir, dans un domaine juridique où l'obscurantisme s'abreuve d'un formalisme très souvent critiqué !

Mais, cette première impression de clarté passée, en considérant bien chaque terme décisif de cette définition, certaines interrogations se font jour. Les néophytes relèveront qu'il s'agit certes de contrats ; mais sont-ce des contrats de droit privé ou des contrats de droit public ? Les juristes sensibilisés à cette catégorie de contrats relèveront quant-à eux qu'il s'agit certes de contrats conclus à titre onéreux ; mais quid alors des prestations éventuellement réalisables gratuitement au profit de la personne publique : doivent-elles faire l'objet d'un marché ? Les experts relèveront qu'il s'agit certes de contrats conclus pour la réalisation de travaux, la prestation de services ou l'acquisition de fournitures ; mais ces besoins doivent-ils en toutes circonstances, être pris en compte dans le cadre de la seule technique du marché public ?

Ces questions, et bien d'autres, sont pour la plupart d'entre elles abordées par la jurisprudence administrative française et la jurisprudence communautaire, lorsque les interprétations doctrinales n'ont pu assécher à temps toute source de contentieux. Classiquement, le juge vient éclairer la règle de droit dans un domaine marqué à la fois, par un fort aspect procédural et une certaine instabilité de la source juridique.

Notons dès à présent que ce droit, le droit des marchés publics, n'est quasiment plus d'essence nationale. Les réformes du Code des Marchés Publics (2001, 2004, 2006, et le mouvement n'est pas terminé), obéïssent plus à des logiques de transposition du droit communautaire en la matière applicable, qu'à une création ex-nihilo typiquement nationale. En témoigne, récemment, le renversement décisif de jurisprudence sur le thème de la capacité d'un candidat évincé d'une procédure d'attribution d'un marché public à contester la validité de ce dernier même après la signature du contrat par le pouvoir adjudicateur et le candidat retenu. Cette jurisprudence "Tropic Signalisation", préfigure simplement les nouvelles voies de recours qu'induiront les futures directives "recours" actuellement en préparation. Nous ne pouvons d'ailleurs pas résister à une telle cocacerie juridique : après avoir longtemps résisté à une pénétration directe du droit communautaire dans l'ordonnancement juridique national, voilà que le juge administratif se met à introduire dans un droit régissant 12% du PIB national, une clause d'essence communautaire non encore fixée dans un texte !

Mais, laissons de côté ces sujets. Abordons la notion de marché public de la manière la plus simple qu'il soit, comme nous nous étions plus haut engagés à le faire : partons de sa définition telle que découlant du décret précité.

Les marchés publics sont des contrats...

Les marchés publics sont donc des contrats. La question de leur nature juridique est bien entendu la première à aborder, ce qui permettra de lever le doute né en introduction. Nous verrons par ailleurs, que ces contrats doivent respecter un certain nombres de principes dits "grands pincipes du droit des marchés publics". Nous aborderons enfin la question des pièces matérialisant l'existence du marché public

La nature juridique des marchés publics | Les marchés publics sont des contrats administratifs appartenant au groupe de contrats dit de "commande publique". A ce titre, ils doivent faire intervenir une personne publique (ou apparentée, nous aurons l'occasion de revenir sur ce point) en charge d'une mission de service public, qu'il s'agisse d'une entité nationale ou locale. En tant que contrats administratifs, leur contentieux relève du juge administratif.

Les grands principes du droit des marchés publics | Ces contrats doivent respecter un certain nombre de principes, permettant d'assurer l'objet économique de l'Union européenne, et clairement énoncés dans le droit national des marchés publics : "Les marchés publics respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics". CMP 2006 art. 1-II Ce ne sont pas les contrats eux-mêmes qui permettent d'assurer le respect de ces principes, mais plutôt le Code sur la base duquel il doivent être conclus. Le respect des procédures d'attribution d'un marché public, réglementées par le Code, est donc essentiel à la bonne exécution des prestations demandées. Autrement dit, sans efficacité précontractuelle des pouvoirs adjudicateurs, il ne peut y avoir de commande publique sereine. L'efficacité économique de l'achat publique, le respect des principes de concurrence, et au-delà la pertinence d'une certaine manière d'administrer, doivent notamment être assurés par une publicité adaptée à l'objet du marché. Les modalités de publicité varient selon l'importance du marché, allant de la simple annonce dans un journal habilité à publier les annonces légales, à la publication au Journal Officiel de l'Union Européenne.

Les pièces matérialisant l'existence du marché public | Comme nous pouvons le constater, la définition générale du "marché public" sur laquelle nous appuyons notre article, ne fait pas état d'un caractère "écrit" du contrat. Cela signifie, de prime abord, que le marché public peut être conclu oralement. toutefois, l'article 11 du CMP indique que "Les marchés d'un montant égal ou supérieur à 4 000 €HT sont passés sous forme écrite". Cette forme écrite, implique la création de pièces permettant de matérialiser le contrat ; ce sont les pièces constitutives du marché. Elles sont obligatoirement au nombre de deux : le cahier des charges (description de la manière dont les prestations objet du contrat doivent être exécutées), et l'acte d'engagement (signé par le candidat puis par le pouvoir adjudicateur).

...Conclus à titre onéreux

Le pouvoir réglementaire a eu le souci de préciser que les marchés publics sont conclus à titre onéreux. Loin d'enfoncer des portes ouvertes, cette précision permet de régler un certain nombre de difficultés.

Le caractère englobant de la conclusion à titre onéreux | Que les marchés soient conclus à titre onéreux implique en premier lieu que dès le premier Euro, les besoins des pouvoirs adujudicateurs sont susceptibles de faire l'objet d'un marché devant respecter les grands principes ci-dessus énoncés. Toute dépense publique destinée à couvrir par externalisation un besoin d'un pouvoir adjudicateur, peut donc faire l'objet d'un marché. Mais ce caractère englobant va plus loin que la seule mention d'une estimation du montant des prestations demandées au co-contractant. Il implique que les prestations effectuées à titre gracieux, dont la valeur peut être néanmoins quantifiée, et dont l'objet concerne l'activité du pouvoir adjudicateur, peuvent être soumises une mise en concurrence, éventuellement sous forme de marché. Il en va ainsi de subventions versées dans certaines conditions à des associations, dont la raison sociale est la participation à l'exécution d'un service public, ou encore les conventions de mise à disposition de moyens entre collectivités, assimilables à des prestations de service selon de récents développements de la doctrine communautaire en la matière. Le caractère onéreux concerne donc ce qui a effectivement un prix, mais également ce qui aurait pu en avoir un, si la prestation avait été présentée à la concurrence. Cet aspect est déterminant dans la compréhension d'une bonne part du contentieux des "satellites" des collectivités territoriales, notamment.

Le caractère onéreux entraîne la fixation d'un prix | Le prix matérialise, classiquement, le montant du marché. Le prix s'entend comme la valeur totale du marché, cette dernière devant être entendue à maxima, tous lots et toutes périodes de reconductions compris. La fixation du prix recouvre une importance considérable quant au choix de la procédure de passation du marché.

Pour de plus amples informations sur ce sujet, vous pouvez consulter les articles 17, 18, 19 et 26, 27 du CMP 2006.

Après avoir abordé la nature et le caractère onéreux du marché public, voyons qui peut en conclure un.

...Entre les pouvoirs adjudicateurs

La notion de pouvoir adjudicateur - comme celle d'entité adjudicatrice - a fait son apparition avec la dernière version du Code des Marchés Publics. Autrefois dénommée "Personne Responsable du Marché", elle est limitativement définie à l'article 2 du Code des marchés publics :

"Les pouvoirs adjudicateurs soumis au présent code sont : 1° L'Etat et ses établissements publics autre que ceux ayant un caractère industriel et commercial ; 2° Les collectivités territoriales et les établissements publics locaux."

Quelques remarques peuvent être formulées.

Tout d'abord, nous observons que l'Etat et les COllectivités Territoriales sont soumis au même corps de règles : pour passer leurs marchés, ces entités doivent recourir aux mêmes outils, alors que leurs besoins peuvent être forts différents. Notons également que les entités gérant un service public industriel et commercial, ne sont pas tenues de suivre le conde des marchés publics pour passer leurs contrats. Attention toutefois à une interprétation trop extensive de cette prescription dans la mesure où certains services administratifs d'un SPIC peuvent avoir à passer des contrats publics. Un SPIC peut également être amené à répondre à un marché public, auquel cas le contrat sera bien de droit public. Enfin, notons que les Etablissements Publics de Coopération Intercommunale, sont soumis au Code des Marchés Publics, en tant qu'émanation des Collectivités Territoriales. D'autres personnes peuvent être dénommées "pouvoir adjudicateur". C'est le cas des associations susmentionnées, dont l'activité est exclusivement portée sur l'exercice d'un service public pour lequel l'administration originellement compétence lui verse une subvention, comparable donc à un marché de prestation de service (lorsqu'il ne s'agit pas d'une délégation de service public).

...Et des opérateurs publics ou privés

La suite de notre définition nous permet de relever que des personnes publiques peuvent se porter candidates à l'attribution d'un marché public. Il en va ainsi des directions départementales de l'équipement, adroites dans l'attribution des marchés nichés dans leur coeur de métier, ou des laboratoires publics d'analyse et de conseil, aptes à répondre aux marchés de service d'analyse des eaux, par exemple. Mais, ne nous y trompons pas, la majorité des marchés publics trouvent un attributaire par le jeu de la concurrence entre opérateurs privés. La France a souhaité favoriser, au sein de cette concurrence, les petites et moyennes entreprises. Ces dispositions ont récemment été déclarées non conformes au droit communautaire, peu enclin à laisser un Etat membre de l'Union Européenne favoriser par de telles dispositions, des structures économiques ayant un fort pouvoir dans les jeux politiques locaux.

=...Pour répondre à leurs besoins"

La notion de besoin est une notion essentielle du droit des marchés publics, en France et en Europe. C'est du besoin que doit provenir le contrat, via sa traduction dans le cahier des charges. Cette assertion, implique de nombreuses conséquences pour le pouvoir adjudicateur.

La première d'entre elles est qu'il ne peut passer un marché public sans la définition d'un besoin précis et, dans la plupart des cas, quantifiable en quantité ou en valeur. L'impératif de précision du besoin, doit permettre de lutter contre les offres mal appropriées et plus coûteuses, tout en empêchant, normalement, la conclusion de marchés flous.

Le Code des Marchés Publics 2006 a introduit, enfin, l'obligation pour le pouvoir adjudicateur de définir ses besoins en tenant compte d'objectifs de développement durable. L'apparition des clauses sociales et environnementales, recouvre en enjeu de premier ordre dans la traduction juridique et administrative du concept de développement duable. Gageons que du marché viendra sa plus précoce application ?

Liens externes

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