Version du 17 juin 2008 à 14:23

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France > Droit privé > Droit des affaires > Droit de la concurrence > Concurrence déloyale

« Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer ». L'article 1382 du Code civil constitue le fondement de la responsabilité civile délictuelle. Basée sur l'idée d'un fait dommageable causé par un comportement fautif, intentionnel ou non, qui nécessite une réparation du dommage subi par la victime, la responsabilité civile délictuelle a une vocation universelle. Alors que les considérations classiques du caractère de la faute semblent de plus en plus céder à des considérations d'évaluation de risques ou d'obligation de garantie^[1], l'appréciation des comportements fautifs a permis au législateur et à la jurisprudence de créer des régimes de responsabilité adaptés au monde des affaires et des nouvelles technologies.

Certains de ces régimes s'avèrent particulièrement utiles quand il s'agit de fournir une protection supplémentaire aux biens informatiques. Parfois, ils peuvent même constituer le seul moyen de garantir une protection à ces biens. L'un de ces régimes est la concurrence déloyale.

Selon une formule de M. Le Tourneau^[2], la concurrence déloyale peut soit se caractériser par la destruction de l'avantage concurrentiel d'autrui, soit par l'assimilation de l'avantage concurrentiel d'autrui.

La destruction de l'avantage concurrentiel d'autrui

L'avantage concurrentiel d'une entreprise se voit le plus souvent anéanti par des actes de désorganisation ou des actes de dénigrement. Si de tels actes peuvent toucher l'entreprise elle-même, les moyens de désorganisation voire de dénigrement passent souvent par ses produits et donc par les biens informatiques qu'elle produit le cas échéant.

La désorganisation

La désorganisation commerciale d'une entreprise par des pratiques tel le détournement de commandes et le démarchage sont constitutifs d'actes de concurrence déloyale. Ainsi, le fait pour un commerçant d'exécuter lui-même, en connaissance de cause, une commande adressée à un concurrent, ou le fait de provoquer, en allant parfois jusqu'au racolage des clients, la résiliation de commandes déjà passées auprès d'un concurrent tombe dans le domaine de la concurrence déloyale^[3].

Le dépôt frauduleux d'une marque ou d'un brevet en vue de gêner l'exploitation d'un concurrent a aussi été reconnu comme déloyal par la jurisprudence^[4]. Cette jurisprudence devrait pouvoir s'étendre sans trop de difficultés aux biens informatiques. L'introduction de plus en plus probable du brevet sur les inventions mises en oeuvre par ordinateur^[5] pourrait même créer, selon nous, un vecteur nouveau pour les actions en concurrence déloyale vus les risques énormes d'abus dans le dépôt d'éléments et de caractéristiques de programmes d'ordinateur.

De même le dépôt d'une marque (semblable ou identique au nom d'un produit informatique par exemple), voire encore d'un nom de domaine (semblable à celui d'un site concurrent), visant à gêner l'exploitation normale d'un commerce concurrent devrait sans trop de difficultés tomber sous la concurrence déloyale. En ce qui concerne les noms de domaine notamment, le risque de confusion s'avère souvent flagrant^[6].

La jurisprudence a en outre pu condamner le fait de vendre des outils de déplombage de logiciels élaborés par une société concurrente^[7] ou encore le « couponnage électronique »^[8].

Nous pouvons encore citer les exemples d'espionnage de savoir-faire^[9], qui de nos jours peut être perpétré par une atteinte à un système de traitement automatisé de données, d'où un possible cumul d'atteintes à des biens informatiques (atteinte à un bien informatique, comme un serveur par exemple, contenant un autre bien informatique, un logiciel inédit, les deux se voyant ainsi protégés par une action en concurrence déloyale), de débauchage de personnel d'une entreprise concurrente^[10], avec souvent fuite de données (employé débauché ayant copié des disquettes confidentielles^[11]), de création d'une entreprise concurrente par un ancien salarié.

Le dénigrement

Le dénigrement d'une entreprise concurrente ou de ses produits peut se faire de diverses façons, certaines étant plus discrètes que d'autres. Le dénigrement se fera toujours en public, les agissements purement internes à une entreprise n'étant pas concernés^[12]. Ainsi, il peut y avoir dénigrement par omission, par exemple en prétendant faussement être le seul à disposer d'un produit avec des qualités spécifiques^[13] (comme un éditeur anti-virus qui prétendrait être le seul à disposer d'un produit efficace contre une menace d'actualité).

Un autre moyen subtil de dénigrement est la publicité comparative. Interdite en France pendant longtemps, car considérée comme forcément déloyale, elle a été admise, sous conditions, par une loi du 18 janvier 1992^[14]. En outre une directive européenne du 6 octobre 1997^[15] admet la licéité de la publicité comparative, tout en étant plus souple que la loi française.

Dorénavant, le Code de la consommation dans son article L. 121-8 définit la publicité comparative comme: « Toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent ».

Elle n'est licite que si elle n'est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur; elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif; elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie; elle ne tire pas indûment profit de la notoriété attachée à une marque de fabrique, de commerce ou de service, à un nom commercial ou à d'autres signes distinctifs d'un concurrent; elle n'entraîne pas le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activité ou situation d'un concurrent ; elle n'engendre pas de confusion entre l'annonceur et un concurrent ; elle ne présente pas des biens ou des services comme une imitation ou une reproduction d'un bien ou d'un service bénéficiant d'une marque ou d'un nom commercial protégé; elle ne porte que sur des produits bénéficiant chacun de la même appellation ou de la même indication^[16].

Les restrictions de la publicité comparative, dont l'application à la publicité sur des biens informatiques ne devrait guère poser de problèmes, sont donc nombreuses et des agissements déloyaux peuvent souvent être décelés.

Le dénigrement de la personne, physique ou morale, constitue un moyen plus direct. Si un tel dénigrement sera sans doute rarement en relation avec un bien informatique, le dénigrement de produits le sera de façon d'autant plus évidente. En effet, le dénigrement direct d'un produit en public constitue sans doute le moyen le plus efficace de s'arroger un avantage sur le concurrent, mais ce sera aussi le comportement fautif le plus facile à déceler.

L'assimilation de l'avantage concurrentiel d'autrui

Le comportement déloyal ne se limite non seulement à la destruction de l'avantage d'un concurrent mais peut aussi se caractériser par l'assimilation de l'avantage d'un concurrent. Une telle assimilation peut consister dans le fait de profiter de la réputation d'autrui ou encore par le fait de profiter des investissements d'autrui.

Le profit tiré de la réputation d'un concurrent

La réputation d'une entreprise passe d'abord par la notoriété qu'elle aura pu se créer sur le marché, une notoriété qui sera le fruit de campagnes publicitaires, de services particuliers, de produits de qualité, d'efforts particuliers et ainsi de suite. Il ne peut donc être admis que le résultat de tels investissements puisse être usurpé par un concurrent « sans bourse délier »^[17].

L'usurpation de notoriété est classique en matière de signes distinctifs, tel une marque, un nom commercial, une enseigne, un logo ou encore un nom de domaine^[18].

Un autre moyen très répandu de profiter de la réputation d'un concurrent est l'imitation ou le plagiat de la publicité ou les slogans publicitaires d'un concurrent^[19]. Une telle forme d'imitation risque évidemment d'atteindre aussi des biens informatiques dès qu'il s'agit de produits commercialisés, une telle commercialisation se prouvant très inefficace sans publicité.

Le profit tiré de l'investissement d'un concurrent

Il s'agit ici de protéger la recherche-développement pratiquée au sein des entreprises et qui est le fruit d'investissements financiers et intellectuels. Le concurrent qui profite de ces investissements sans avoir participé aux coûts est fautif. Il profite à la fois d'un gain financier et d'une diminution des risques, ce qui lui procure un avantage certain mais abusif sur ses concurrents.

La concurrence déloyale se voit ici généralement caractérisée par l'imitation de la présentation d'un produit ou par l'imitation du produit lui-même. La présentation peut faire référence à l'apparence extérieure^[20] (en ce qui concerne un boîtier d'ordinateur par exemple), la couleur et la forme ou encore les emballages et conditionnements^[21].

L'imitation de produit peut consister en l'imitation d'une caractéristique ou des fonctionnalités d'un produit^[22] (comme par exemple un logiciel, à l'exception des nécessaires imitations en vue de l'interopérabilité avec d'autres logiciels^[23]), de ses spécificités techniques voire même consister en une copie conforme du produit, ce que la doctrine qualifie de « copie servile »^[24]. Ici le concurrent copie à l'identique un objet qui n'est pas protégé par ailleurs par la propriété intellectuelle. Il peut s'agir du « repiquage » d'un cédérom, d'un disque, d'une disquette, d'objets matériels (un ordinateur) ou immatériels (des logiciels). Il peut s'agir de produits tombés dans le domaine public ou encore dévoilés lors de pourparlers non aboutis.

Certains auteurs parlent même de véritables clones de logiciels ou de progiciels en ce qui concerne les logiciels imités^[25]. Ces clones ne se limitent pas à copier les fonctionnalités d'un produit concurrent mais s'inspire aussi largement de l'interface et du « look and feel » du produit. Ces clones sont dans la plupart des cas à l'abri d'une action en contrefaçon. Alors la concurrence déloyale devient le seul moyen de défense et cela par deux biais.

Premièrement, ces clones sont souvent vendus à un prix très bas. On parle alors d'un prix abusivement bas qui perturbe la concurrence entre les acteurs du marché. En effet, le concurrent déloyal aura tiré un profit direct des efforts de son concurrent en le copiant et en plus il va s'approprier, grâce à sa politique de prix, une partie du marché du concurrent ainsi parasité. Cette pratique est sanctionnée par l'article L. 420-5 du Code de commerce^[26]. En outre il sera facile de prouver, pour une entreprise notoire, que l'imitation est réelle et qu'elle résulte en un détournement de clients aboutissant ainsi à une perturbation du marché.

A cela s'ajoute souvent un dénigrement par publicité (en insistant sur la « supériorité du clone » à un « prix très inférieur ») qui peut se doubler d'une atteinte à l'image de marque lorsque le clone est mal fait et peut donner une mauvaise image du produit auquel il fait de toute évidence référence^[27].
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