Lex mercatoria (fr)
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La lex mercatoria désigne les principes et usages d'une très grande flexibilité compte-tenu de leur essence: les principes et les usages anciennement dénommés us et coutumes. La principale question se pose quant à sa juridicité. Certains l'admettent, d'autres lui reprochent l'arbitraire. La Chambre de commerce international (basée à Paris), reproduit des sentences arbitrales faisant référence à la lex mercatoria[1]. L'iniateur (dès 1964) de la Lex mercatoria fut le Professeur Berthold Goldman, dont un article est gravé dans les mémoires: « La lex mercatoria dans les contrats et l'arbitrage internationaux »[2]. La Rome antique connaissait des leges mercatoriae (lois des marchands) sans autre fondement que les usages et les principes. Et c'est précisément sur ces deux éléments que l'on fonde la lex mercatoria.
Sommaire
La notion de lex mercatoria
S'il existe des principes généraux du droit français[3] , qu'en est-il du droit du commerce international? La question est délicate dès lors qu'il n'y a pas une sorte de principes, mais des usages de branche (agro-alimentaire, industrie lourde, métalurgie, etc.). Cependant la lex mercatoria servira essentiellement dans des conflits d'arbitrages internationaux en comparant les principes du droit d'un Etat et celui de l'autre, cherchant un consensus; s'il n'existe pas, les parties peuvent, en désignant les principes généraux du droit se soumettre, sauf convention contraire, aux Principes d'Unidroit relatifs aux contrats du commerce international, qui posent des règles générales , et l'ensemble des contrats internationaux. La lex mercatoria prend de l'ampleur, au bonheur de ses thuriféraires et au grand dam de ses pourfendeurs[4]. La lex mercatoria est-elle une règle de droit pour autant? Il ne s'agit certes pas d'un Jus cogens (droit contraignant visant les Etats et les O.I.G.) mais d'un système de "règles" auxquelles les parties se soumettent en visant les principes généraux, les usages ou plus directement la lex mercatoria ou encore les Principes d'Unidroit relatifs aux contrats du commerce international.
La reconnaissance prétorienne (française) et arbitrale (internationale).
- La reconnaissance juridictionnelle interne
Les affaires les plus connues sont l'arrêt de la Cour de cassation Norsolor c/ Pabalk[5] et l'affaire Sté compania de Cementos Portland c/ sté Primary Coal[6], fruit d'un long débat judiciaire - et entre professeurs, notamment parmi lesquels Paul Lagarde et Berthold Goldman, ainsi qu'en témoigne la contribution du premier aux Mélanges Goldman. Certains auteurs sont convaincus de l'existence de principes dans les leges mercatoriae.[7]. Au plan communautaire(donc applicable à la France), la C.J.C.E.[8] a jugé notamment que "La connaissance de l'usage doit être appréciée dans le chef des parties originaires de la convention attributive de juridiction[9], sans égard pour la nationalité de celles-ci, et elle est établie, indépendamment de toute forme spécifique de publicité, lorsque dans la branche commerciale dans laquelle opèrent les parties, un certain comportement est généralement et régulièrement suivi lors de la conclusion d'un certain type de contrats, de sorte qu'il peut être considéré comme une pratique consolidée (...). Par ailleurs il n'appartient pas à la Cour de cassation de contrôler l'existence des principes et usages du commerce international[10] Ainsi, la Cour suprême ne dénigre pas la lex mercatoria: il s'agit d'une sorte de (dés)ordre anational qui tend à s'organiser. D'autant que les magistrats français commencent à faire écho à une tendance internationale d'accetation de l'existence d'une lex mercatoria, même s'ils sont peu nombreux. L'on songe à M. le Conseiller à la Chambre commerciale de la Cour de Cassation, J.-P. Béraudo, qui, lorsqu'il était Président de Chambre à la cour d'appel de Grenoble, était prompt à accepter que l'on se référât aux usages, aux pratiques, à la lex mercatoria. A noter qu'il faisait partie du Groupe de travail qui aboutit aux Principes d'Unidroit, soft law s'il en est.
- L'adoption par la pratique arbitrale
En matière internationale, nombre de sentences sont fondées sur les usages et principes en vigueur, c'est-à-dire qu'elles s'approprient la lex mercatoria (mais tout dépend des arbitres). Il n'est pas opportun ici de citer des exemples, le choix étant trop difficile[11]. Il suffit de consulter chaque année le 4ème volume du Journal du droit internationale où sont reproduites, depuis des dizaines d'années, des extraits de sentences rendues dans le cadre de la Chambre de Commerce Internationale (C.C.I.) commentées par des personnalités favorables à la lex mercatoria ou, en Anglais, le Yearbook International Commercial Arbitration. En cette matière, l'ouvrage de référence est et demeure (1996) le Traité de l'arbitrage commercial international de B. Goldman, Ph. Fouchard et E. Gaillard, retraçant davantage l'essor, les critiques et leur démenti de la lex mercatoria que de l'arbitrage proprio sensu (pp. 813-847) Autant dire qu'il s'agissait, pour les auteurs d'un plaidoyer chargé de démontrer qu'arbitrage transnational et lex mercatoria ne faisaient qu'un.
Composantes de la lex mercatoria
- Composantes négatives: - interdiction de violer l'ordre public[12] et les bonnes moeurs (mais lesquels? L'arbitre n'a pas de for. L'on doit considérer qu'il existe un ordre public transnational contre le trafic de drogues ou d'influence, la "traite des blanches", corruption, etc., qui sont bien évidemment occultes et pénalement réprimés; d'où l'apparition de "codes de bonne conduite" dans chaque branche d'activité. Mais cela ne suffit guère et il incombe aux arbitres de détecter les fraudes. - L'estoppel ou interdiction de se contredire au détriment d'autrui[13] - prohibition de l'abus de droit
- Composantes positives: - l'exception de force majeure[14] - le hardship - Le principe de bonne foi[15]; - le raisonnable (reasonableness)...
- Obligations des parties: devoir de loyauté -obligation de renseignement - obligation de s'informer - obligation de minimiser le domage (duty to mitigate loss)[16] - Best efforts & reasonable care.
Cette liste n'est en rien exhaustive
(réservé)
Notes et références
- ↑ cf.Paulsson, Jan, Revue de l'arbitrage, 1990, pp.55 et s.,
Muir-Watt, Horatia, Les principes généraux en droit international privé - ↑ Goldman, Berthold, « La lex mercatoria dans les contrats et l'arbitrage internationaux », Journal du droit international, 1979.1 et s.
- ↑ Cf. Patrick Morvan, Le principe de droit privé, Ed. Panthéon-Assas, Paris, 1999.
- ↑ Sur l'ensemble du sujet v. la Thèse dactyl. du Pr. Dominique Bureau, Les sources informelles du droit dans les relations privées internationales, Paris II, 1992.
- ↑ Cass. Civ. 1re, Rev. arb. 1985.431 S., n. B. Goldman
- ↑ Cass. civ. 1re, 22 octobre 1991, Rev. arb. 1992, n. P. Lagarde
- ↑ Cf. F. Osman, Les principes généraux de la lex mercatoria, contribution à l'étude d'un ordre jurique anational, préf. E. Loquin, L.G.J., bibl. de dr. privé, t. 224.
- ↑ 16 mars 1999, Transporti Castelleti Spedizioni Internationazianoli SpA c/ Hugo Trumpi SpA, Revue critique de droit international privé 1999.560, n. H. Gaudemet-Tallon.
- ↑ Clause par laquelle les parties désignent la juridiction qui connaîtra de leur cause. V. déjà l'arrêt de la CJCE Gravières Rhénanes du 20 février 1987 sur les usages, Rev. crit. 1999, n. H.G-T., JDI 1997.625, n. A. Huet
- ↑ Cass. civ. 1re, "affaire des Pyramides", Rev. arb. 1987.469, n. Leboulanger.
- ↑ V. cependant Ph. Kahn, Les principes généraux du droit devant les arbitres du commerce international, JDI 1989.305.
- ↑ En matière de concurrence, cf. J.-H. MOITRY: arbitrage international et droit de la concurrence: vers un ordre public de lalex mercatoria?, Rev. arb. 1989.3 s.
- ↑ E. Gaillard, L'interdiction de se contredire aux détriments d'autrui comme principe général du commerce international (le principe de l'estoppel dans quelques sentences arbitrales), Rev. arb. 1985.241 s.
- ↑ Cf. Ph. Kahn, Force majeure et contrats de longue durée, JDI 1975.468 s.
- ↑ Ph. Le Tourneau, Bonne foi, Rép. civ. Dalloz,Travaux Asszoc. Henri Capitant, La bonne foit. XLIII, 1994
- ↑ N° spécial de la Revue de droit des affaires internationales/International Business Law, n°4, 1987
