Utilisation croisée de bases de clientèle au regard de l'avis n° 10-A-13 du 14 juin 2010 de l'Autorité de la concurrence (fr)

LA NOTION D’UTILISATION CROISÉE DES BASES DE CLIENTÈLE

L’utilisation croisée des bases de clientèle connue aussi sous l’appellation de « cross-selling » est une pratique répandue, par laquelle une entreprise utilise des informations relatives à ses propres clients, recueillies sur un marché donné, pour commercialiser auprès de ces mêmes clients un autre produit sur un marché distinct. Sous le cross selling, se distinguent deux types de pratiques appréhendées différemment par les règles de la concurrence : l’utilisation croisée de bases de clientèle, d’une part, et les ventes couplées, d’autre part. Ces pratiques commerciales sont surveillées de très près par l’Autorité de la concurrence car lorsqu’elles sont associées, elles peuvent porter atteinte à la concurrence entre opérateurs de télécommunications. Dans l’avis du 14 juin 2010, l’Autorité de la concurrence retient trois (3) critères cumulatives pour le cross selling :

- les clients auprès desquels l’entreprise tente de commercialiser un produit additionnel sont ou ont été clients du produit initial ;

- le produit initial et le produit additionnel sont des produits appartenant à des marchés distincts ;

- les informations utilisées pour démarcher la clientèle sur le marché du produit additionnel sont liées directement ou indirectement à la connaissance de la clientèle consommatrice du produit initial détenue par l’entreprise.

L’ASSOCIATION DE L’UTILISATION CROISÉE DES BASES DE CLIENTÈLE AUX VENTES COUPLÉES

Le couplage correspond à la pratique consistant à lier la fourniture de deux produits distincts relevant de deux marchés. L’Autorité de la concurrence, comme la Commission européenne ou leurs juridictions de contrôle, distingue plusieurs types de ventes couplées selon la nature du lien existant entre les produits : contractuel, technique, ou résultant d’une incitation, comme par exemple d’un avantage tarifaire octroyé en cas d’achat conjoint des deux produits :

- les « ventes groupées pures », c’est-à-dire les ventes liées du fait de l’imposition exclusivement commerciale d’une obligation d’acheter deux ou plusieurs produits ensemble ;

- les « ventes groupées techniques », c’est-à-dire les ventes liées du fait de l’intégration technique des produits ;

- les « ventes groupées mixtes », c’est-à-dire le fait de vendre plusieurs produits ensemble à de meilleures conditions que celles proposées si les produits sont achetés séparément (les deux produits pouvant toutefois être achetés séparément, contrairement aux ventes groupées pures.)

LES RESTRICTIONS À LA CONCURRENCE

Elles peuvent provenir de l’utilisation croisée des bases de clientèle ou de son association à d’autres pratiques commerciales comme la vente couplée.

Restrictions liées à l’utilisation croisée des bases de clientèle

L’Autorité de la concurrence vérifie si l’utilisation croisée de bases de clientèle effectuée par les opérateurs n’est pas abusive au sens des dispositions de l’article L. 420-2 du Code de commerce et de l’article 102 TFUE. Elle tiendra compte de la position dominante de l’entreprise sur l’un des marchés concernés.

L’utilisation croisée des bases de clientèle par une entreprise qui dispose d’une position dominante sur le marché initial aux fins de prospecter un marché cible est susceptible de constituer un comportement abusif, même si le marché cible est concurrentiel. En effet, la jurisprudence admet l’application des dispositions interne et communautaire prohibant les abus de domination à un acte commis par une entreprise en position dominante sur un marché distinct du marché dominé lorsque des « circonstances particulières » démontrent l’existence d’un lien entre la position dominante et le comportement abusif (voir les arrêts de la Cour de cassation du 17 mars 2009, Glaxosmithkline, Bull. 2009, IV, n° 39, pourvoi n° 08-14.503, et de la CJCE, 3 juillet 1991, Akzo Chemie, C-62/86.).

La conformité de la pratique au droit de la concurrence dépend notamment des conditions dans lesquelles l’entreprise a constitué sa base de clientèle, ainsi que de la possibilité pour ses concurrents de reproduire ces informations. L’utilisation croisée de bases de clientèle n’est pas susceptible de constituer un abus au sens des dispositions de l’article L. 420-2 du Code de commerce si les données ont été acquises par l’entreprise dominante dans le cadre d’une compétition par les mérites et qu’elles peuvent être reproduites par des concurrents aussi efficaces sur le marché. Par exemple, France Télécom peut utiliser sa base de clientèle mobile orange pour développer son offre triple play puisqu’elle a été constituée sur un marché concurrentiel.

Par contre, les informations détenues par une entreprise dominante qui ne sont ni accessibles à ses concurrents, ni reproductibles par eux, constituent des informations privilégiées, dont l’exploitation est susceptible de produire des effets restrictifs de concurrence. Ainsi, France Télécom ne saurait utiliser sa base de clientèle recueillie pour le fixe dans sa mission de service public sans contrevenir au droit de la concurrence.

L’utilisation croisée de telles informations peut en effet avoir pour objet ou effet d’ériger des barrières à l’entrée sur l’un ou l’autre des marchés concernés. Ces informations constituent des « informations privilégiées » au sens de l’avis.