Dégroupage abusif (fr)
Sommaire
LE DEGROUPAGE
Le dégroupage est une opération technique permettant l'ouverture du réseau téléphonique local à la concurrence. En effet, les opérateurs tiers ne disposent pas de la boucle locale qui appartient à l'opérateur télécom historique du pays. Le dégroupage permet aux opérateurs tiers d'accéder à cette boucle locale, soit en partie par le biais du dégroupage partiel, soit en totalité par le biais du dégroupage total. La boucle locale désigne le circuit physique qui relie le point de terminaison du réseau dans les locaux de l’abonné au répartiteur principal ou à toute autre installation équivalente du réseau téléphonique public fixe, (article 1er de la directive 2002/19 CE du 7 mars 2002)
Le dégroupage partiel
L'utilisateur est toujours client de l'opérateur historique et continue d'utiliser le téléphone classique sur le réseau téléphonique commuté. Il continue à payer l'abonnement correspondant et bénéficie de tous les services associés à sa ligne (abonnement téléphonique). Grâce à un Filtre ADSL, toutes les données voix (basses fréquences) passent par le réseau de l'opérateur historique ; les données numériques (hautes fréquences) passent, au-delà du central téléphonique, par le DSLAM de l'opérateur tiers. Les appareils « bas débit » (télécopie, Minitel, accès Internet bas débit) utilisant les basses fréquences peuvent toujours être utilisées par le client.
Le dégroupage total
L'utilisateur n'est plus client et ne paie plus l'abonnement de l'opérateur historique. Sa ligne est directement reliée (au niveau du NRA) aux équipements (DSLAM) de l'opérateur tiers qui rémunère l'opérateur historique pour l'entretien de la ligne. La plupart des opérateurs tiers n'exploitent alors que les hautes fréquences en protocole IP. Leur offre de téléphonie se base alors sur la technologie VoIP pour permettre à l'utilisateur de continuer d'utiliser son téléphone et, dans certains cas, d'autres appareils « bas débit » (fax, Minitel). Le téléphone classique qui utilise les basses fréquences, n’est généralement plus utilisé. L'utilisateur peut conserver son numéro de téléphone s'il le souhaite grâce à la portabilité du numéro. Il faut tenir compte des durées minimales d'engagement chez l’opérateur historique (12 mois), car la dernière facture tiendra compte de ces durées. Il convient au préalable de s'assurer des conditions contractuelles souscrites auprès de l'ancien opérateur (durée de l'abonnement, frais de résiliation, etc.) et des frais de réouverture de ligne par le nouvel opérateur choisi. Attention, une demande de résiliation pour convenance personnelle avant la date d'anniversaire prévue au contrat ne pourra se faire qu'en payant à l'ancien opérateur : La totalité des mensualités restant dues pour un contrat d'un an, La totalité des mensualités restant dues jusqu'au 12ème mois majoré d'une pénalité équivalente à 3 mois pour un contrat de 24 mois.
Le dégroupage est un acte manuel qui entraîne une coupure de la ligne pouvant durer plusieurs jours. En cas de problème technique l’interlocuteur unique est désormais l'opérateur qui a dégroupé la ligne.
DÉGROUPAGE ABUSIF
Le dégroupage abusif est considéré par le ministère de l’Économie comme « un changement de ligne non sollicité », on parle également «d’écrasement à tort » ou bien de « slaming ». Il s’agit en fait d’un changement de services de communications électroniques sans le consentement exprès du client ou suite à une erreur technique ou humaine (conseil national de la consommation, guide pratique des communications, sept.2008). Il résulte de ce dégroupage abusif une perte de connexion pour la victime. Le mécanisme du dégroupage impose que l’operateur tiers demande pour le compte et au nom de son propre client le dégroupage de sa ligne à l’opérateur historique. Le juge est donc amené à réparer les vices entachant le mandat de dégroupage mais également à réparer le défaut de remise en service de la connexion de la victime du dégroupage abusif. Le contrat d’abonnement entre l’opérateur et son client n’a pas été modifié et cet opérateur n’a pas failli dans ses obligations à l’égard de son client.
Il y a un préjudice qui ne repose sur aucune faute directe commise par l’un des deux contractants.
Le fait générateur du dommage est imputable à un tiers, l’opérateur qui a dégroupé la ligne.
LA PERTE OU L’ECRASEMENT DE LA LIGNE
L’accès à la boucle local
Tous les opérateurs doivent avoir accès aux infrastructure essentielles qui constitue la boucle locale, cet accès « permettant aux nouveaux entrants d’entrer en concurrence avec les opérateurs notifiés en offrant des services de transmission des données à haut débit pour un accès permanent à l’internet et pour des applications multimédia à partir de la technologie de ligne d’abonné numérique (DSL) ainsi que pour des services de téléphonie vocale » (Règl. CE n° 2887/2000, 18 déc. 2000, relatif au dégroupage de l’accès à la boucle locale, ) . Cet accès implique pour l’opérateur historique d’accepter les demande de dégroupage émises par les autres opérateurs. En vertu de l’article L.34-8-II du CPCE« Les exploitants de réseaux ouverts au public font droit aux demandes d'interconnexion des autres exploitants de réseaux ouverts au public, y compris ceux qui sont établis dans un autre État membre de la Communauté européenne ou dans un autre État partie à l'accord sur l'Espace économique européen, présentées en vue de fournir au public des services de communications électroniques. » Selon les articles L.38-I du CPCE et l’article D.99-23 du CPCE l’opérateur historique doit «faire droit aux demandes raisonnables d’accès à des éléments de réseau ou à des moyens qui y sont associés » L’opérateur historique n’a pas de liberté d’appréciation des commandes de dégroupage de la boucle local passé par les opérateurs tiers. (T. com. Clermont-Ferrand, 26 févr. 2009, SAS Gaïa Center c/ France Télécom et Neuf Cegetel, n° 2008 001628.)
L’obligation de l’operateur
Lors de la perte ou l’écrasement de sa ligne, la victime se retourne généralement vers son operateur, même si la perte de cette ligne n’est généralement pas de son fait. Cependant l’opérateur est tenu par son obligation contractuelle de fournir à son abonné l’accès au réseau et au service téléphonique car selon l’article 1134 du Code civil« les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ». Mais c’est l’irruption d’un tiers dans l’exécution de ce contrat qui a modifié la situation contractuelle de l’abonné en en faisant une victime du dégroupage à tort de sa ligne téléphonique. La responsabilité délictuelle du tiers est évidemment de nature à être proprement engagée.
LE MANDAT DE DEGROUPAGE.
La procédure de mise à disposition d’un opérateur tiers de la partie du réseau correspondant à la boucle locale débute par la réception par l’opérateur historique d’une demande de dégroupage à laquelle il donne droit. Mais la commande ferme de dégroupage suppose qu’un mandat a été reçu du client (218) (Note 218) ART, décision n° 01-135, 8 févr. 2001 Ce mandat est transmis à l’opérateur qui procède à la commande auprès de France Télécom et s’assure pour le compte de son client que le dégroupage est réalisé dans de bonnes conditions. Ainsi, d’après les recommandations de l’ARCEP, le client donne un mandat à l’opérateur tiers indiquant qu’il souhaite, soit lui transférer une de ses paires existantes soit que cet opérateur commande de nouvelles paires pour son compte qui lui seraient transférées. Le mandat de transfert de ligne existante signé par le client indique que ce dernier souhaite résilier les divers contrats d’abonnement aux services portés par la ligne en question ; ce mandat vaut alors résiliation des contrats d’abonnement au service téléphonique et éventuellement résiliation des autres services de communications électroniques supportés par la ligne. Dans ces conditions, ce sont bien les erreurs insérées dans le mandat de dégroupage qui sont à l’origine de la perte de connexion de la victime du dégroupage abusif. L’imputation des responsabilités respectives de l’opérateur historique et de l’opérateur tiers se mesure donc au regard du degré de leurs diligences respectives dans l’examen du mandat de dégroupage. Cet examen établit l’irresponsabilité de l’opérateur historique et, au contraire, la responsabilité pleine et entière de l’opérateur tiers.
IRRESPONSABILITE DE L’OPERATEUR HISTORIQUE
Cette irresponsabilité de l’opérateur historique se conçoit aisément dans la mesure où étant tenu par son obligation contractuelle de fournir l’accès au réseau et au service téléphonique, c’est bien une cause extérieure qui l’a conduit à résilier le contrat de son abonné. Sur le plan juridique, l’examen du mandat de dégroupage par l’opérateur historique constituerait une immixtion irrégulière dans la relation contractuelle conclue entre un client et son fournisseur d’accès à internet. De plus, la connaissance par France Télécom des informations d’un client de l’opérateur tiers constituerait un avantage concurrentiel illicite. L’article D. 99-6 du CPCE énonce que « les opérateurs disposant d’informations dans le cadre de la négociation ou de la mise en œuvre d’un accord d’interconnexion ou d’accès ne peuvent les utiliser qu’aux seules fins explicitement prévues lors de leur communication. En particulier, ces informations ne sont pas communiquées à d’autres services, filiales ou partenaires pour lesquelles elles pourraient constituer un avantage concurrentiel » France Télécom opérateur historique, ne peut donc pas s’assurer que le numéro de la ligne, dont le dégroupage est demandé, ne corresponde pas à l’un de ses clients. D’après la jurisprudence « France Télécom ne procèdera a aucun contrôle tant sur le principe que sur le contenu du mandat ». (J Prox. Bobigny, 24 mars 2009, Faivre et Greselin c/ Free et France Télécom, n° 08-000030.)et rajouter qu’aucune faute ne peut être imputée à l’opérateur historique dans le traitement de la demande émanant d’un opérateur tiers ( T. com. Limoges, 20 avr. 2009, SARL Carrosserie Picat c/ Neuf Cegetel et France Télécom.)
RESPONSABILITE DE L’OPERATEUR TIERS
Responsabilité délictuelle
L’operateur tiers peut voir sa responsabilité engagé en raison de de sa méconnaissance de la convention cadre qui préconise que ce dernier s’assure que le client final a communiqué lors de son inscription un numéro conforme à ses coordonnées. L’operateur tiers supporte donc une obligation de contrôle des informations données par son client et c’est dans cette optique les juridictions reconnaissent que sa responsabilité est engagée du fait des conséquences dommageables de la rupture de connexion et qu’il ne peut s’exonérer en invoquant une erreur (CA Aix-en-Provence, 8e ch., sect. A, 28 mai 2009, Free c/ SARL Thalia Institut et France Télécom, n° 08/18855) Il s’agit d’une responsabilité pour faute qui consiste à ne pas procéder à la vérification essentielle et simple de la correspondance du numéro et du nom de l’abonné (J. Prox. Bobigny, 24 mars 2009, Faivre et Greselin c/ Free et France Télécom, précité.)
Responsabilité contractuelle
L’operateur tiers est responsable à l’egard de son propre client qui se trouve dépourvu de connexion qu’il a commandée. Le client sera tenté d’agir contre l’operateur qu’il a quitté sans obtenir de succès car l’effet relatif des conventions aura bien entendu cessé du simple fait de la résiliation de la relation contractuelle résultant du mandat donné au nouvel opérateur. En d’autre terme, l’operateur d’origine sera hors de cause car il n’aura plus de lien contractuel avec l’abonné. Selon le Conseil national de la consommation, (Guide pratique des communications électroniques, sept. 2008) lors d‘un dégroupage total un seul opérateur gère toutes les fréquences. Il devient l’interlocuteur unique de l’abonné. Celui-ci ne peut donc être que le nouvel opérateur en raison de sa responsabilité de plein droit à l’égard du consommateur de la bonne exécution résultant d’un contrat conclu à distance en application de l’article L. 121-20-3 du Code de la consommation. Cette obligation est renforcée car l’ART a décidé que le mandat de dégroupage devait assurer la protection du consommateur (ART, déc. n° 05-277, 19 mai 2005, p. 20.) Dans un dégroupage total, il est stipulé que l’opérateur assure en toute responsabilité tous les services, y compris le service après-vente, des services fournis à son abonné. Le contrat signé engage donc la responsabilité de l’opérateur à fournir le service pour lequel il est rémunéré (J. Prox. Dijon, 10 nov. 2005, UFC Que Choisir c/ Free J. Prox. Nantes, 12 sept. 2008, Vigroux et Guy c/ Free et France Télécom, n° 06-001641), dans la mesure où, de surcroît, il est soumis à une obligation de résultat et non de moyens (TGI Nanterre, 2 juin 2004, UFC c/ AOL, <www.legalis.net> ; TGI Paris, 26 juin 2007, Stock et a. c/ Free.
DÉFAUT DE REMISE EN SERVICE DE LA CONNEXION
Le défaut ou le retard de remise en service de la connexion est imputable au fournisseur d’accès du consommateur lésé. Bien qu’ayant quitté son opérateur par l’effet de la résiliation liée au dégroupage à tort, la victime, par l’effet de sa demande, fait revivre la relation contractuelle préexistante avec l’opérateur historique. Il est inutile de demander au client un formulaire de résiliation de l’abonnement créé avec l’opérateur tiers car il est bien évident que ce contrat est vicié dès l’origine en l’absence de consentement. Mais ce formulaire de résiliation permet de dater la demande de retour vers l’opérateur historique, et ainsi d’évaluer sa vitesse à rétablir la connexion indûment supprimée. Il est donc indispensable à ce titre pour apprécier la rapidité des acteurs à procéder à la remise en service de la connexion (J. Prox. Dax, 21 août 2007, Époux Ochin c/ France Télécom). L’opérateur est tenu de rétablir gratuitement les services perdus par le dégroupage à tort dans les meilleurs délais (ARCEP, « Avis aux déconnectés : l’Autorité se préoccupe des écrasements à tort », Le lettre de l’ARCEP, mars-avril 2007, p. 21) et sans frais pour les consommateurs (ARCEP, communiqué de presse du 25 janvier 2007, <www.arcep.fr>.) Mais l’opérateur historique est aussi engagé car les équipements colocalisés sont situés dans ses locaux et le routage de la ligne dégroupé à tort implique une déconnexion des équipements et terminaux de l’opérateur « bénéficiaire » du dégroupage abusif. Le processus de reconstruction de la ligne repose donc concomitamment sur l’opérateur historique et sur l’opérateur tiers qui a dégroupé à tort. Leur responsabilité n’est pas engagée s’ils rétablissent la situation dans les meilleurs délais (T. com. Limoges, 20 avr. 2009, SARL Carrosserie Picat c/ Neuf Cegetel et France Télécom.). La responsabilité des opérateurs est engagée en l’absence de service pendant deux mois et encore plus logiquement pendant plus de neuf mois (CA Aix-en-Provence, 8e ch., sect. A, 28 mai 2009, Free c/ SARL Thalia Institut et France Télécom ; J. Prox. Dijon, 10 nov. 2005, UFC Que Choisir c/ Free, précité.) Pour lutter contre des délais trop long le ministère de la consommation a favorisé la création de la Fédération française des télécoms. Cette fédération a mis en place à partir du premier janvier 2009 quatre engagements des opérateurs de télécommunication, à savoir : « l’assurance d’un interlocuteur unique qui l’opérateur habituel du client pour rétablir sa ligne ; un délai de sept jours ouvrés maximum à partir du constat de la perte de ligne pour le rétablissement de la connexion ; le rétablissement gratuit de l’accès et l’indemnisation du client ayant subi un changement de ligne non sollicité, versée par son opérateur. Le respect de ces obligations constitue un mode de prévention des litiges qui est susceptibles d’être efficaces. Le refus opposé par un opérateur de procéder au rétablissement de la ligne en application de dispositions arrêtées par la Fédération française des télécoms constitue un manquement à ses obligations contractuelles (TGI Grasse, réf., 25 mars 2009, Bonnaud c/ France Télécom, SFR Neuf Cegetel et Bouygues Télécom, précité.)
