Instrumentalisation de la société de personnes à des fins d’optimisation fiscale dans les groupes de sociétés (ma)

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Le groupe de société est un ensemble de sociétés qui, tout en étant juridiquement distinctes, se trouvent cependant liées les unes aux autres, de telle sorte que l’une d’entre elles, la société mère ou dominante, est en mesure d’imposer aux autres une unité de décision .

L’appartenance à un groupe n’affecte ni la personnalité morale ni la personnalité fiscale des sociétés membres du groupe, l’expression a avant tout une signification purement économique .

Le problème est qu’un tel principe pénalise fortement les activités organisées en structures juridiques séparées formant un groupe. Il est impossible de compenser directement les bénéfices et les pertes entre sociétés du groupe et les transactions courantes à l’intérieur du groupe sont considérablement restreintes, le groupe ne formant pas une entité fiscale unique .

Chaque société se trouve ainsi limitée dans ses choix de gestion et dans ses possibilités de produire des opportunités fiscales, à moins de risquer les foudres du fisc.

Cette situation rigide n’étant pas tolérable. Il est nécessaire de réduire l’impact de la pression fiscale pour les groupes de sociétés, le droit fiscal marocain qui ignore le régime d’intégration fiscale ne reconnait aucune personnalité fiscale aux groupes de sociétés.

Par conséquent, la recherche de l’optimisation fiscale dans le cadre des groupes de sociétés, n’est pas évidente car d’un point de vue fiscal et même purement juridique, les différentes sociétés composant le groupe sont dotées d’une personnalité propre et doivent donc être traitées de manière indépendante. Peu importe qu’elles soient rassemblées au sein d’un même ensemble, le groupe, qui d’ailleurs ne fait l’objet d’aucune reconnaissance sur le plan juridique .

Pourtant, l’objectif d’optimisation fiscale est primordial et implique de faire correspondre au mieux la charge de l’impôt sur les sociétés avec la réalité économique du groupe, en tentant de dépasser l’individualité de chacune des sociétés membres et d’avoir une vision d’ensemble du groupe. Comme le précise Monsieur MORGENSTER, il est nécessaire « de faire abstraction des cloisons juridique» .

L’absence de l’intégration fiscale au Maroc, conduit les praticiens à imaginer de nouveau montages de substitution et à « explorer toutes les virtualités du droit commun des sociétés et des contrats » . En effet, le droit commun peut permettre d’obtenir des résultats analogues au régime de l’intégration fiscale qui, même en France , est strictement encadré par la loi. Il s’agira là d’une intégration naturelle ou sauvage par opposition à l’intégration fiscale légale que l’on rencontre en droit français par exemple.

L’insertion d’une société de personnes au sein d’un groupe de sociétés, notamment d’une société en nom collectif (S.N.C.), peut s’avérer opérationnelle en raison des avantages inhérents à ce type de structures.

Une société mère, constituée sous forme d’une société de capitaux imposable à l’impôt sur les sociétés, crée des filiales sous forme de S.N.C. dont elle possède de la quasi-totalité du capital.

Par le mécanisme de translucidité fiscale, l’existence de filiales constituées sous forme de S.N.C. permet d’imputer des pertes de ces dernières, sur le profit de la société mère ou la non-taxation temporaire des profits qu’elles réalisent en cas de perte chez la société mère. En outre, l’inconvénient de la responsabilité indéfinie et solidaire des associés est souvent réduit puisque les associés de ces sociétés souvent des personnes morales .

La société de personnes devient un outil d’intégration fiscale par excellence (I). Néanmoins, son insertion dans un groupe en vue de réaliser uniquement une intégration sauvage n’est pas sans risque et peut parfois rendre les praticiens très sceptiques sur la réelle efficacité d’un tel montage (II)

I / Les intérêts de l’insertion d’une société de personnes dans le cadre d’un groupe de sociétés

Dans une société de personnes, ce sont les associés qui sont imposables à hauteur de leur quote-part dans le résultat de la société. Mais ce résultat est déterminé au niveau de la société, qui est soumise aux obligations déclaratives fiscales. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle la doctrine parle plutôt de société translucide que de société transparente .

Les sociétés visées sont donc des sociétés « translucides «  qui permettent fiscalement, au niveau des associés, d’appréhender le déficit. Elles constituent un moyen de disposer naturellement d’une fiscalité de groupe permettant de compenser les bénéfices et les déficits de plusieurs sociétés, ce qui est l’objectif principal de l’intégration fiscale.

Nous n’analyserons, dans cette recherche, que l’hypothèse de la S.N.C., qui est d’ailleurs souvent considérée comme l’instrument privilégié pour réaliser une consolidation sauvage .

Notre analyse portera successivement sur les points positifs que la translucidité de la S.N.C. peut procurer dans la gestion des déficits au sein d’un groupe (A), avant de déterminer en quoi celle-ci constitue réellement un palliatif aux conditions rigides du mécanisme légal, en vigueur, de l’intégration fiscale (B).

A/ Insertion d’une S.N.C. translucide et gestion des déficits à l’intérieur du groupe

Tout d’abord, il est important de remarquer que la S.N.C. apparait, dans la gestion des déficits sociétaires, comme un instrument à multiples facettes. En effet, mise à part sa vocation à servir d’habit juridique à une filiale déficitaire dans un but de consolidation sauvage, la S.N.C. peut également être utilisée non comme filiale mais comme holding. Cela permet l’imputation des déficits directement sur les revenus imposables à l’impôt sur le revenu des personnes physiques .

Mais dans les deux cas, c’est la translucidité que la S.N.C. offre en tant que société de personnes par excellence, qui la rend très attrayante.

Le principal intérêt de revêtir une filiale déficitaire de l’habit juridique d’une S.N.C. réside dans la compensation qui peut se faire entre les résultants bénéficiaires d’une société mère et ceux déficitaires de sa filiale. En effet, la loi définit un régime de compensation des résultats entre sociétés d’un même groupe, qui est rendu possible grâce à la translucidité de la S.N.C.. En vertu de ce régime, l’associé de la société translucide est imposable à hauteur de sa quote-part dans le résultat de la société. Ce résultat est calculé dans les conditions prévues pour les exploitants individuels, avec quelques différences dues au fait qu’il s’agit ici de sociétés. C’est donc l’associé lui-même qui appréhende fiscalement le résultat de la filiale translucide à la date de clôture de l’exercice et ce résultat sera imposable entre ses mains. Il sera soumis à l’impôt sur les sociétés et dans sa déclaration, le résultat de la filiale translucide, à hauteur de sa quote-part. S’il s’agit d’un déficit, celui-ci s’imputera immédiatement sur le bénéfice de l’associé, d’où le même effet que l’intégration fiscale .

Un courant doctrinal tend à minimiser l’impact de l’insertion des sociétés de personnes dans des montages sociétaires. Il est considérée que toute société, quel que soit l’impôt auquel elle est assujettie, doit être reconnue en tant que véritable entité distincte des associés, et donc ne plus permettre de compensations de résultats au sein d’un groupe. Comme le précise Monsieur SERLOOTEN, « l’évolution du droit fiscal vers une plus grande neutralité devrait conduite à abandonner la disparité de traitements des sociétés. Une bonne réforme consisterait à soumettre l’ensemble des sociétés dotées de la personnalité morale à l’impôt sur les sociétés » .

Néanmoins, contrairement au mécanisme de l’intégration fiscale, intégration naturelle par le biais d’une S.N.C. n’est pas enfermée dans des conditions strictes édictées par la loi.

B/ Les avantages de la S.N.C. par rapport à l’intégration fiscale

Le fait de disposer d’une filiale translucide présente cinq principaux avantages non négligeable par rapport à l’intégration fiscale. Il n’est pas nécessaire, comme dans l’intégration fiscale de posséder au moins 95% de la filiale . En effet, l’article 223 A, al 1 du Code général des impôts (C.G.I.) français dispose qu’une société mère ne peut intégrer le résultat de sa filiale que si elle possède, directement ou indirectement, 95% de son capital. Par le biais d’une S.N.C., elle en revanche appréhender le résultat de sa filiale translucide quelle que soit sa part dans les droits aux bénéfices de la filiale de la filiale (de 0 à 100%). Il faut tout de même noter qu’elle n’appréhende de résultat de la filiale qu’à hauteur de ce qui est prévu dans le pacte social alors que dans l’intégration fiscale, elle en appréhende la totalité.

De plus, les dates d’ouverture et de clôture des exercices peuvent ne pas coïncider alors qu’au sein de l’intégration fiscale, elles le doivent absolument.

De même, contrairement au régime de l’intégration fiscale qui exige des durées d’exercices égales à douze mois, l’intégration sauvage par S.N.C. admet des durées d’exercices différentes entre la société mère et sa filiale translucide.

L’acquisition d’une société de personnes par une société de capitaux permet également de compenser des résultats de l’exercice durant lequel a eu lieu l’acquisition, sans avoir à attendre l’exercice suivant. A l’inverse, dans le cadre d’une intégration fiscale, les opérations d’acquisition se heurtent au problème de l’exercice intercalaire.

En effet, il s’écoule toujours une période égale parfois à plusieurs mois, durant laquelle les résultats des deux sociétés ne peuvent pas compensés et ceci pour deux raisons :

1. du fait de l’alignement entre les exercices société mère/filiale ;
2. du fait que l’option pour l’intégration fiscale doit être exercée avant le début de l’exercice suivant celui au titre duquel le régime de l’intégration fiscale s’applique.

Enfin, il est important de noter que la réalisation d’une intégration sauvage par l’intermédiaire d’une S.N.C. permet de s’exonérer de plusieurs couts fiscaux exigibles lorsqu’une filiale sort du périmètre d’intégration. Parmi ces frais pénalisants, nous pouvons citer :

1. la réintégration des opérations neutralisées telles que les plus-values sur cessions intra-groupes d’immobilisation, subventions et abandons de créances ;
2. la perte par la filiale de ses déficits fiscaux reportables appréhendés par le groupe ;
3. la perte de la possibilité de distribuer en franchise de précompte les bénéfices dégagés pendant l’intégration.

Par conséquent, la réalisation d’une consolidation sauvage entre la société mère bénéficiaire et sa filiale déficitaire permet d’obtenir le même système de compensation optimale que le régime de l’intégration fiscale. De plus, par la même occasion de nombreux coûts et de multiples contraintes inhérentes au mécanisme légal sont évités.

Néanmoins, revêtir une filiale déficitaire de l’habit juridique de la S.N.C. n’est pas sans engendrer quelques désagréments et peut, comme toute opération réalisée dans un but de gestion fiscale, être considérée comme un montage dont le but exclusif est d’éluder l’impôt .

II / Les risques liés à l’opération d’intégration sauvage par le biais d’une société de personnes

Le risque premier d’une opération d’intégration sauvage est lié au fait que l’insertion de la société de personnes dans le groupe est avant tout destinée à consolider les résultats intra-groupes. Le montage d’intégration sauvage par le biais d’une société de personnes apparait alors, comme tout montage sociétaire ayant un objectif de gestion fiscal, menacé par le spectre de l’abus de droit pouvant anéantir tous les efforts d’imagination des praticiens pour apurer les déficits intra-groupes (A).

De plus, le risque de mise en œuvre de la procédure de répression des abus de droit peu se trouver aggravé par un risque intrinsèque, lié à la nature même des sociétés de personne : il s’agit de la responsabilité indéfinie et solidaire qu’implique une société de personnes pour ses associés (B).

A/ La mise en œuvre de la procédure de répression des abus de droit en cas de consolidation sauvage

L’intégration naturelle par l’intermédiaire d’une société de personnes permet d’atténuer les contraintes posées par le régime de l’intégration fiscale par l’imputation des déficits antérieurs à l’entrée d’une société dans le périmètre du groupe. Le recours à une telle technique est évidemment de nature à susciter certaines réserves de la part de l’Administration compte tenu des avantages qu’elle est susceptible de procurer et la pousse à opérer une éventuelle requalification du montage .

Une telle contestation sur le terrain de la fraude ou de l’abus de droit fiscal ne semble pas aisée à mettre en œuvre. En effet, mise à part la fictivité de la société de personnes créée qui est impossible à caractériser si la filiale en question est bien réelle, la prise en considération des inconvénients fiscaux du régime de translucidité des sociétés de personnes présente plusieurs désavantages parmi lesquels :

1. une société de personnes structurellement déficitaire ne doit pas constituer d’ARD sous peine de bloquer les déficits à son niveau sans possibilité de les imputer sur les bénéfices des associés ;
2. il est impossible de bénéficier du régime de faveur des fusions qui est réservé aux sociétés soumises à l’impôt sur les société, une société translucide ne peut donc participer à des opérations de fusion ou d’apport que dans le cadre du régime de droit commun, ce qui peut évidemment devenir pénalisant en cas de réorganisation du groupe ;

Les différents inconvénients des sociétés translucides par rapport au régime de l’intégration fiscale suscitent de nombreuses hésitations sur la possibilité de sanctionner de telles pratiques sur le fondement de la fraude fiscale.

Une décision rendue par la Cour administrative d'appel de Douai (en France), confirmée par le Conseil d'État, a d’ailleurs écarté l’existence d’un abus de droit dans le cas particulier d’une intégration naturelle par le biais d’une société en participation.

Les faits sont les suivants :

La société Cidal S.N.C., qui est soumise à l’impôt sur les sociétés, est une sous-filiale de la société 3 Suisses et exerce la même activité. En 1978, les deux sociétés avaient crée entre elles une société en participation conduisant à une répartition des bénéfices de la société Cidal à raison de 90% pour la société 3 Suisses et de 10% pour la société Cidal. Lorsque cette dernière société versait à la société 3 Suisses 90% de ses bénéfices, elle comptabilisait ce versement en charges.

Les magistrats ont considéré que l’Administration fiscale avait à juste titre refusé la déduction de ces charges du résultat fiscal de la société Cidal. Cette déduction n’était pas justifiée par la seule présentation du contrat de société en participation qui n’était ni enregistrée ni déclarée à l’administration fiscale. Cet acte était inopposable à cette dernière.

Les juges ont également ajouté que la vérification avait indiqué qu’un acte non déclaré à l’administration fiscale était « en principe fictif » et que « le principal objet de cette société en participation non dévoilé à l’Administration aurait eu pour but de réaliser une intégration fiscale de fait ». Néanmoins, ce vérificateur ne s’était pas fondé sur le caractère abusif de cette société en participation pour justifier le redressement mais s’était borné à tirer les conséquences de son inopposabilité en lui appliquant les règles posées en la matière par les dispositions des articles 206-4 et 218 du C.G.I(F) . Dés lors, pour la Cour, l’Administration fiscale n’avait pas implicitement invoqué un abus de droit .

Le Conseil d'État confirme la décision de la Cour d’appel de Douai. La convention instituant une société en participation est inopposable à l’Administration parce qu’aucun de ses membres ne lui a révélé son existence. En conséquence, les bénéfices réalisés par cette société occulte doivent être imposés au nom de l’associé ou du gérant connu des tiers. Il faut pour cela réintégrer dans les bases d’imposition de la société requérante les bénéfices attribués à l’autre société.

La Cour administrative d'appel de Douai et le Conseil d'État se montrent donc assez sévère dans la mise en œuvre de la procédure de répression des abus de droit. Ils exigent que l’Administration précise de manière explicite qu’elle se fonde sur la théorie de l’abus de droit. Si elle ne le fait pas, l’abus de droit ne peut être caractérisé même si tous les faits de l’affaire concordent pour le démontrer. En l’espèce, la société en participation peut apparaitre fictive notamment du fait que ses statuts n’ont pas date certaine et que le but de sa création semble être uniquement la réalisation d’une intégration sauvage. Les deux fondements de l’abus droit étaient en l’espèce nettement caractérisé.

Malgré la pauvreté jurisprudentielle en manière d’intégration sauvages par le biais d’une société de personnes, il semble que des preuves solides de fictivité et de but exclusivement fiscal soient nécessaires pour caractériser l’abus de droit. De plus, un but extra-fiscal semble pouvoir aisément légitimer l’opération d’intégration sauvage par le biais d’une S.N.C.. En effet, l’insertion d’une telle société de personnes permettra de faire bénéficier un groupe, ne pouvant accéder à l’intégration sauvage, ‘d’une clarification des schémas juridiques. Il en résultera une simplification des flux et échanges intra-groupes bénéfique au groupe dans son ensemble .

De plus, l’insertion d’une société translucide au sein d’un groupe présente quelques désavantages qui peuvent neutraliser la mise en œuvre de la procédure de répression pour fraude fondée sur l’exclusivité du but fiscal.

B/ Les inconvénients intrinsèques de l’insertion d’une société de personnes dans un but de consolidation sauvage

La translucidité qui caractérise les sociétés de personnes et qui autorise une appréhension directe des résultats par les associés, a pour corollaire le principe de responsabilité illimitée de ceux-ci. En effet, contrairement aux sociétés de capitaux, les associés d’une société de personnes sont indéfiniment responsables des dettes sociales de la filiale translucide. Il s’agit d’un véritable handicap qui peut dissuader les praticiens de procéder à un tel montage aussi bien dans le cadre de groupes de grande envergure que dans le cadre des PME .

Dans le cadre d’une S.N.C., société de consolidation sauvage par excellence, les associés sont liés par une solidarité parfaite.

La responsabilité des associés emporte notamment les conséquences suivantes :

1. un associé qui se retire d’une S.N.C. reste redevable à des tiers des dettes nées avant la publicité de son départ, même si les dettes n’égaient pas encore exigibles à cette date. L’acte de cession doit recueillir l’accord des associés, c’est une modification statutaire ;
2. l’associé qui entre en cours d’exercice dans la société est obligé solidairement avec les autres associés au règlement de tout le passif social même antérieur à son entrée, sauf clause contraire ;
3. faute de paiement de sa dette par la S.N.C., l’associé peut être soumis à une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.

Il est également utile de noter que l’intégration naturelle opéré par le biais d’une société en participation présente quelques particularités à ce sujet. En effet, certains associés peuvent dans ce cas avoir une responsabilité illimitée et d’autres une responsabilité limitée, que la société soit ostensible ou occulte (dissociation de la responsabilité telle que dans une société en commandité). Si celle-ci est occulte, les associés sont non seulement indéfiniment responsables mais contractent également en leur nom personnel, sont seuls engagés à l’égard des tiers et participent, comme dans une S.N.C., à toutes les pertes.

Afin d’éviter le risque intrinsèque de la société de personnes et de limiter l’étendue de la responsabilité des associés, il a été envisagé d’interposer entre la société associée et la filiale translucide, une société de capitaux qui fera écran. Pour pouvoir continuer à compenser les résultats de la mère et de la filiale translucide, il suffira que la mère et la société interposée soient membres d’un même groupe fiscal intégré .

Ce montage très astucieux parait néanmoins fragile car il présente le risque de requalification en société fictive, cette société interposée n’ayant été créée que dans l’objectif d’éviter la mise en cause de la responsabilité des associés.

Par conséquent, même en l’absence d’exemples concrets, il est possible d’affirmer que le montage de consolidation sauvage par le biais d’une société de personnes, peut s’écrouler facilement à la fois sur le fondement de la fictivité pure que sur celui du concept empreint aux civilistes qui n’est autre que l’abus de droit par fraude à la loi.

Voir aussi

• Trouver la notion société de personne optimisation fiscale groupe de société SNC dans l'internet juridique marocain