Élection professionnelle (fr)
Les salariés à prendre en compte ou à exclure de l'effectif de l'entreprise. Le cas des entreprises extérieures.
Toute entreprise du secteur privé doit organiser des élections professionnelles en vue de permettre aux salariés d'élire des délégués du personnel lorsque l'entreprise occupe au moins 11 salariés , et des délégué au comité d'entreprise lorsque l'entreprise occupe au moins 50 salariés . Le nombre de poste de délégués à pouvoir est également proportionnel à l’effectif de l’entreprise . Il est donc particulièrement important de savoir comment on apprécie l’effectif d’une entreprise où se déroulent des élections professionnelles. Selon la Cour de cassation, « l’effectif, tel qu’il est défini par l’article L.620-10 du Code du travail n’est pas qu’une notion comptable » . Autrement dit, l’existence d’un contrat de travail entre le travailleur et l’entreprise où sont organisées les élections n’est pas le seul critère de prise en compte pour les calculs d’effectifs.
Il faut tenir compte également des travailleurs qui, sans être salariés de l’entreprise, participent à son fonctionnement. Or cette participation n'est pas restreinte au seul métier de l'entreprise ou à la seule activité principale de celle-ci . Par exemple, les travailleurs mis à la disposition de l'entreprise par une entreprise extérieure, (agents d’entretien, gardiennage, informatique et autres services externalisés) doivent être pris en compte dans l'effectif de l'entreprise utilisatrice si ces travailleurs « participent aux activités nécessaires au fonctionnement de l’entreprise utilisatrice » .
Et ceci même si ces travailleurs reçoivent leurs consignes de leur propre employeur et travaillent avec du matériel appartenant à celui-ci .
Le critère est celui de l’intégration à la communauté de travailleurs .
Jusqu’à présent, le juge de l’élection recherchait si « les salariés embauchés dans le cadre du contrat de sous-traitance [étaient] soumis à une subordination de fait à l'égard de [l’entreprise où se déroulent les élections] en ce qui concerne l'organisation et les conditions de travail. »
Cette situation existe lorsque l’entreprise où sont organisées les élections est « le donneur d’ordre », particulièrement si « le responsable des travaux est désigné en son sein » .
On estime alors que l’entreprise d’accueil exerce un « lien de subordination », puisqu’elle « fixe les conditions de travail » des entreprises extérieures , surtout si celles-ci travaillent « dans les mêmes locaux à des tâches similaires » .
C’est le critère du lien de subordination qui pose problème. L’existence d’un lien de subordination est généralement admis, comme l’illustrent les arrêts cités supra. Cependant, un arrêt avait déjà admis la prise en compte de travailleurs extérieurs qui ne travaillent pas sous la subordination de l’entreprise d’accueil .
Or, dans un arrêt rendu le 28 février 2007 , dans un litige relatif à l’électorat (mais le raisonnement est valable pour l’appréciation des effectifs d’une manière générale), la Cour de cassation écarte toute référence au contrat de travail, employant à dessein le terme « travailleurs », et non plus de « salariés ». La définition du critère d’appréciation est désormais la suivante : « les travailleurs mis à disposition d'une entreprise, intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail ».
L’exigence d’un lien de subordination n’est pas clairement posée, mais l’arrêt souligne que les travailleurs étaient «soumis aux instructions de l'entreprise d'accueil relativement au contrôle des conditions de travail ».
En application de ces principes, les travailleurs mis à disposition par les entreprises sous traitantes doivent être pris en compte dans le calcul de l’effectif, s’ils répondent à ces critères. Mais bien entendu, le tribunal d’instance, juge de l’élection peut souverainement estimer que les critères d’existence d’une communauté de travail ne sont pas réunis.
Par cette décision, la Cour de cassation adapte la représentation du personnel au phénomène croissant de l’externalisation. Les délégués du personnel représentent non plus seulement les salariés de l’entreprise, mais tous ceux qui y travaillent de façon étroite et permanente. Ils forment ce que la jurisprudence appelle une communauté de travailleur, qui constitue l’assiette de calcul des effectifs.
