Acquisition de la qualité de commerçant (ma)
L’Acquisition De La Qualité De Commerçant
Par StrangerInTheNet © JurisMaroc
INTRODUCTION
Le droit commercial régit la vie des affaires, ses opérations et ses acteurs. Ces derniers sont présentement sur le devant de la scène et leur étude est l’occasion de cette étude. C’est d’ailleurs autour de la notion de commerçant que s’articule toute la réglementation juridique des affaires.
Dans ce sens, il convient de signaler que la question de la qualité de commerçant est concrète. Elle se pose en maintes occasions :
- Occasion fiscale : la personne physique ou morale doit-elle être traitée fiscalement comme un commerçant ? traitement rarement favorable !
- Occasion proprement juridique : tel ou tel entrepreneur dans l’incapacité de faire face à ses échéances, doit-il déposer son bilan ?
- Occasions diverses : la compétence du tribunal, les obligations comptables, la prescription quinquennale etc…
Au vu de ce qui précède, on mesure l’importance des intérêts pratiques, publics ou privés, attachés aux spéculations sur la qualité de commerçant.
Il s’agit maintenant de partir à la recherche de la notion de commerçant. Cette recherche est une tâche ordinaire du juriste qui œuvre généralement dans une tentative d’en poser une définition en utilisant un outil fondamental : le code de commerce. Il faut observer que l’ancien code de commerce de 1913 subordonnait l’acquisition de la qualité de commerçant à l’accomplissement d’actes de commerce par un individu qui en faisait sa profession habituelle. Actuellement, les articles 6, 7 et 8 du code de commerce de 1996 constituent le socle de toute démonstration relative à la détermination de la commercialité d’une activité, et, par ricochet, de celui qui l’exerce. La qualité de commerçant s’aquiert donc par l ’exercice habituel ou professionnel des activités commerciales énumérées aux article 6 et 7 du code de commerce. Elle pourra également être acquise par l’exercice d’activités susceptibles d’être asimilées aux activités énumérées aux articles 6 et 7 précités. Ceci montre le caractère purement indicatif de la liste établie par le législateur.
En revanche, ces dispositions, bien qu’elles prévoient les conditions requises pour l’acquisition de la qualité de commerçant, ne précisent pas cette dernière notion.
Quoiqu’il en soit, la lecture de la législation en matière de droit des affaires nous apprend que le législateur distingue implicitement entre trois situations :
1° L’acquisition proprement dite de la qualité de commerçant, qui est soumise à un certain nombre de conditions (articles 6, 7 et 8 du code de commerce) ;
2° La présomption légale de qualité de commerçant du fait de l’immatriculation au registre du commerce, prévue par l’article 58 du code de commerce, et pouvant être anéantie par la preuve contraire ;
3° L’attribution légale, ou reconnaissance de la qualité de commerçant aux associés en nom collectif, aux associés commandités dans les sociétés en commandite simple et les sociétés en commandite par actions[1], ainsi qu’au gérant libre d’un fonds de commerce[2].
D’évidence, les deux dernières situations seront nécessairement écartées de cette étude, étant donné l’intitulé du sujet. Par ailleurs, sera également écartée la question de la commercialité des personnes morales, et l’accent sera mis sur le commerçant personne physique. Ne feront pas non plus l’objet de cette tentative de démonstration les questions de la capacité commerciale, de la liberté et de la licéité du commerce, voire même celles de certains secteurs d’activités commerciales nécessitant des autorisations spéciales, car l’acquisition de la qualité de commerçant suppose que ces questions soient réglèes dès le départ. D’autre part, une telle tentative de démonstration ne saurait aboutir que si on focalise l'attention sur les conditions exigées par le législateur en vue de l’acquisition de la qualité de commerçant.
Cela étant dit, l’on constatera que la qualité de commerçant s’acquiert – en marge des dispositions légales – par l’acomplissement des activités commerciales sous des conditions ne figurant pas dans les dispositions du code de commerce. En attendant d’approfondir ce point de vue dans des développement ultérieurs, et à partir de ce constat, nous nous intéresserons, en première partie de cette étude, aux conditions non prévues par le législateur en vue de l’acquisition de la qualité de commerçant, avant de nous intéresser aux conditions prévues expressément à cet effet qui seront examinées en seconde partie.
PREMIERE PARTIE : CONDITIONS IMPLICITES
Bien que ces conditions ne soient pas expressément formulées par le législateur, on peut affirmer qu’elles sont sous-entendues et les considérer comme des conditions implicites en l’absence desquelles la qualité de commerçant ne peut être valablement acquise.
§-1 L’exercice apparent du commerce
Le droit commercial ne tient pas à connaître la réalité des droits. Il se fie à l’apparence. C’est dire l’importance que présente, en droit commercial, la considération de la situation apparente.
A titre d’exemple, citons notamment le cas du prête-nom du commerçant, qui est tenu pour commerçant lui-même. Dans cette situation, le commerce est exercé par personne interposée et, d’une certaine manière, il s’agit d’une forme de clandestinité. Il existe dans ce cas une situation apparente de nature à tromper les tiers, et cette apparence doit être prise en considération.
De ce fait, il convient de noter que – peu importe si le commerçant spécule à visage découvert ou non – l’exercice d’une activité commerciale exige un genre de vie qui ne peut être dissimulé facilement au public. Cette affirmation se vérifie dans la réalité, car celui qui exerce le commerce est en rapport direct avec le public, et ceux qui s’adressent à lui forment sa clientèle. Il attire et retient cette clientèle par une certaine installation matérielle ou par la qualité de ses produits ou services. En effet, il est plus facile de reconnaître le commerçant à l’existence d’un fonds de commerce, d’une boutique, d’un magasin ou d’une usine ; la preuve de ces installations étant facile. De même, la faible taille de l’entreprise est sans influence. C’est alors qu’au vu des indices moissonnés que l’entrepreneur sera tenu pour commerçant.
Toujours est-il qu’une activité commerciale, fut-elle exercée de manière occasionnelle ou discontinue, donne temporairement à son auteur l’apparence d’un commerçant. Nous remarquons que, sur ce point, l’apparence rejoint le critère de l’habitude que nous essayerons d’expliquer plus loin. Il s’ensuit qu’un co-contractant, qui juge l’individu à ses actes, est donc libre de lui faire subir la loi des commerçants.
Certes, lorsque le commerce est exercé ouvertement, il n’y a, la plupart du temps, aucun doute. Mais la question est moins évidente lorsqu’il est exercé de manière clandestine, sans local ouvert au public et que celui qui l’exerce ne révèle son activité. Il n’est toutefois pas nécessaire que l’exercice des activités commerciales soit notoire, bien que la condition d’exercice apparent et non équivoque de l’activité soit sous-entendu par les rédacteurs du code de commerce, considérant que rien ne s’oppose ainsi à attribuer la qualité de commerçant aux personnes qui exercent leur activités commerciales dans la clandestinité.
§-2 L’exercice indépendant du commerce
Le commerçant spécule dans son intérêt, et ce constat doit servir de base à notre tentative d’explication. Ce principe conduit à refuser l’accès au « club » à tous ceux qui oeuvrent pour le compte d’autrui. En d’autres termes, ceux qui accomplissent des activités commerciales en leur nom et pour leur propre compte doivent seuls être classés parmi les commerçants. C’est une façon d’affirmer l’indépendance juridique du commerçant, et de conclure que la qualité de commerçant ne peut être acquise si un lien de subordination lie la personne qui exerce effectivement une activité commerciale donnée à un employeur, un « patron », un donneur d’ordre.
Et bien que le code de commerce ne l’exprime pas formellement, cette « capacité d’exercice[3] » au sens du droit civil, cette indépendance dans l’exercice d’une activité commerciale donnée en l’absence de tout lien de subordination, se révèle être une condition sine qua non pour l’acquisition de la qualité de commerçant. Cette indépendance est implicitement requise, dans la mesure où elle revêt une importance primordiale dans le cadre des transactions commerciales basées sur la confiance et l’intuiti personae, en particulier aux yeux des tiers.
D’un autre côté, cette condition tacite d’indépendance permet de faire l’économie de certaines difficultés relatives à la détermination de la qualité de commerçant, et de distinguer les commerçants des non-commerçants. Ce critère aboutit par la suite à l’exclusion de certaines catégories de personnes pouvant être rapprochées à des commerçants, mais non assimilables à ceux-ci.
Il faut dès lors admettre que seront exlus de l’accès au cercle fermé des commerçants des individus dont le statut particulier prête à confusion. Tel est le cas des salariés de l’entreprise commerciale, fussent-ils directeurs, voire même de simples employés. L’individu qui participe plus ou moins directement à une activité commerciale sous la direction d’un employeur et un vertu d’un contrat de travail, n’est pas commerçant et n’acquiert pas cette qualité du seul fait de l’exercice d’une activité commerciale donnée, dans la mesure où il ne passe pas d’actes juridiques en son nom et pour son propre compte. De même, les directeurs de sociétés par actions ne sont pas des commerçants, car ils agissent au nom et pour le compte de la société qu’ils représentent.
Dans un autre registre, il convient de signaler le cas du fonctionnaire qui exerce des activités commerciales au nom et pour le compte de l’administration qu’il représente, d’autant plus que son statut de fonctionnaire est incompatible avec celui du commerçant[4].
Cependant, et côté de ces solutions parfaitement claires, il reste quelques zones d’ombre, notamment au sujet de l’exemple du prête-nom précedemment évoqué plus haut. Celui-ci agit en son nom mais pour le compte d’un mandant soucieux de préserver son anonymat et de demeurer dans les coulisses. L’« homme de paille » invoque, dans la plupart des cas, le fait qu’il agit pour autrui. Mais cette circonstance est rarement prise en considération, en l’absence de preuves lui permettant d’appuyer ses allégations. Faute de quoi, la qualité de commerçant lui sera reconnue au titre de l’apparence : ayant joué le rôle d’un commerçant, il doit en souffrir les conséquences. Une autre incertitude subsiste : celle relative au statut des représentants de commerce[5]. Faudrait-il les considérer comme commerçants et les rapprocher ainsi des intermédiares commerciaux que sont le courtier, l’agent d’affaire ou le commissionnaire ? Faudrait-il s’en tenir à leur statut hybride de salarié avec le droit sur la clientèle qui leur est reconnu par une ancienne jurisprudence[6] ? Le débat n’est pas près d’être clos.
SECONDE PARTIE : CONDITIONS EXPRESSES
Nous avons déjà noté que l’accomplissement des activités commerciales est une exigence légale en vue de l’acquisition de la qualité de commerçant. En témoigne l’article 6 du code de commerce, faisant allusion à l’article 58 du même code auquel il renvoie tacitement en évoquant la prise en compte préalable des dispositions relatives à la publicité au registre du commerce, commence par établir une présomption d’acquisition de la qualité de commerçant de toute personne physique ou morale immatriculée au registre du commerce. Ensuite, ledit article énumère des activités dont l’exercice habituel ou professionnel confère à leur auteur la qualité de commerçant. En outre, l’article 7 étend la commercialité aux activités portant sur les navires et les aéronefs. L’article 8, en revanche, consacre le caractère indicatif de l’énumération légale en déclarant commerciales toutes activités pouvant être assimilées aux activités figurant dans la liste des articles 6 et 7 du code de commerce, compte tenu des activités qui apparaitront dans la pratique du monde des affaires dans un prochain avenir.
Du texte de la loi, on peut déduire que la commercialité des activités rejaillit sur la personne qui les exerce.
Toutefois, l’exercice de ces activités nécessite une fréquence et une certaine constance pour atteindre la dimension d’une véritable activité. C’est ce que nous essayerons de démontrer à travers l’examen des deux critères requis par la loi en vue de l’acquisition de la qualité de commerçant.
§-1 L’exercice habituel du commerce
Sous l’empire de l’ancien code de commerce de 1913, la qualité de commerçant ne pouvait être régulièrement acquise que par des professionnels. En revanche, d’après le code de commerce actuel, une activité commerciale peut se concevoir hors du cadre professionnel et conférer à celui qui s’y adonne la qualité de commerçant. On peut alors affirmer que le commerce peut désormais être exercé par des non-professionnels, et l’on pourra valablement transposer au monde des affaires la fameuse distinction opérée dans le monde du sport entre « professionnels » et « amateurs ».
Il convient d’insister sur le fait que la pratique habituelle des activités commerciales ne pourra attribuer la qualité de commerçant qu’à condition d’atteindre l’importance d’une véritable activité. Cependant, la définition d’une notion aussi abstraite que celle de l’habitude n’est pas aisée. Ce qui nous amène à affirmer de nouveau que cette notion d’habitude ne peut constituer à elle seule un critère suffisant d’acquisition de la qualité de commerçant.
Ce concept pourra relativement mis en lumière grâce à l’examen de ses manifestations dans d’autres disciplines juridiques. A titre d’illustration, en droit civil, l’habitude est une constance exigée pour que l’usage ait valeur de coutume. Dans le même sens, en matière pénale, l’habitude est une condition d’incrimination de certaines infractions justement appellées infractions d’habitude, et elle constitue un critère en matière de récidive ou de réitération.
Ces observations étant faites, la notion « d’éxercice habituel » signifie en réalité l’accomplissement répétitif d’une activité commerciale donnée, et peu importe si ce comportement est occasionnel. Il n’est pas nécessaire de prendre en considération la durée pendant laquelle l’accomplissement répétitif de cette activité a eu lieu. Il suffirait donc que cette activité soit exercée de temps à autre, à titre épisodique et sans qu’elle s’inscrive dans la continuité, en vue de l’acquisition de la qualité de commerçant.
Il ne serait pas étonnant de voir ces « amateurs » acquérir la qualité de commerçant par une combinaison des critères de l’apparence et de l’habitude. En d’autres termes, ils pourront faire l’objet de procédures collectives, être déférés devant les tribunaux de commerce, bénéficier du délai de prescription quinquennale etc…
§-2 L’exercice professionnel du commerce
Littéralement, « exercer une profession » signifie se procurer des ressources par une activité continue. Il s’ensuit que la « profession commerciale » est caractérisée, à l’instar de « l’amateurisme commercial », par l’exercice répétitif des activités commerciales en vue d’en tirer des moyens d’existence. Cette continuité est présumée par l’article 54 du code de commerce qui sanctionne par la radiation d’office de tout commerçant immatriculé qui cesse effectivement d’exercer une activité commerciale depuis plus de trois ans[7]. Ce même délai est suceptible de constituer un critère de distinction entre la notion d’habitude et celle de profession.
Selon certains auteurs[8], la profession exigerait, non seulement la répétition des mêmes opérations en vue d’un même but, mais également un certain « comportement de vie » et une certaine « installation matérielle », et que la coïncidence de ces 3 éléments est un fait révélateur de l’exercice d’une « profession commerciale ». Ce qui renforce notre thèse à propos de la nécessaire prise en compte du critère de l’exercice apparent du commerce. En fait, tous les critères évoqués dans cette étude peuvent se recouper étant donné l’interaction évidente qui existe entre eux.
D’autre part, selon une célèbre théorie, celui quin exerce professionnellement une activité commerciale le fait dans un cadre déterminé : l’entreprise. La notion d’entreprise est prise ici dans son sens économique et non dans le sens juridique de louage d’ouvrage, ni dans le sens générique employé par le code de commerce au Livre V relatif aux procédures collectives. Mais il ne faudrait pas non plus exagérer la portée de la théorie de l’entreprise dans le cadre de notre étude. Il s’agira simplement de la rapprocher du concept de « profession commerciale », dans la mesure où l’entreprise désigne, dans ce contexte particulier, la mise en œuvre des éléments nécessaires à l’activité professionnelle.
Il convient de signaler que le statut juridique de la « profession commerciale » n’est pas comparable à l’organisation des professions libérales, puisque les professions commerciales ne nécessitent pas une structurale ordinale, un ordre professionnel recevant pouvoir de veiller au bon exercice de la profession par ses membres. En comparaison, l’organisation des « professions commerciales » est rudimentaires : ni ordre, ni code de déontologie, ni inscription conditionnant l’exercice du métier.
CONCLUSION
Avec l’introduction de cette notion « d’amateurisme » par les rédacteurs du code de commerce, on peut conclure que le statut du commerçant tend à se banaliser, au fur et à mesure que les règles du droit commercial gagnent les autres disciplines.
Au reste, les critères de l’habitude et de la profession ne se prêtent pas à comparaison pour la simple raison que l’habitude est un élément constitutif de la profession, et il serait donc aberrant d’opérer une séparation entre ces deux notion. Et alors qu’il est possible de distinguer entre les critères de l’indépendane et de l’apparence, il semble plus périlleux de séparer l’habitude de la profession, malgré les liens évidents qui les unissent.
Il faut noter encore que, dans certains cas, la quête de l’identité commerciale est souvent initiée par l’individu même, ayant avantage à se voir attribuer cette qualité. En d’autres circonstances, notamment en matière contentieuse, ce sont les tiers qui tentent de démasquer le commerçant sous le civil. Dans cette dernière hypothèse, et en cas de litige, la qualification de commerçant résulte d’une décision de justice qui n’a jamais que l’autorité relative de la chose jugée. En tant qu’il s’agit de constater des activités, des circonstances de fait d’où résulterait l’attribution de la qualité de commerçant, les juges ont un pouvoir souverain d’appréciation. En revanche, la Cour Suprême, en contrôlant la qualification établie par les juridictions inférieures sur ces faits peut, par conséquent, reconnaître ou refuser le statut de commerçant au demandeur ou au défendeur, selon le cas.
Notes
[1] Articles 3, 20 et 31 de la loi n° 5-96 relative aux sociétés commerciales
[2] Article 153 du code de commerce
[3] La capacité d’exercice est la « Faculté qu’a une personne d’exercer ses droits personnels et patrimoniaux et qui rend ses actes valides », selon l’article 208 du code de la famille.
[4] Interdiction légale découlant de l’article 15 du Statut Général de la fonction publique Dahir n° 1-58-008 du 4 chaâbane 1377 (24 février 1958) disposant qu’ « Il est interdit à tout fonctionnaire d'exercer à titre professionnel, une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit ». Toutefois, le fonctionnaire pourra acquérir la qualité de commerçant s’il obtient une autorisation du ministre dont il dépend hiérarchiquement après approbation du premier ministre, selon l’article suscité.
[5] Voir Dahir du 22 mars 1943 relatif aux représentants de commerce
[6] Cour d’Appel de Rabat, Arrêt n°4739, Recueil des Arrêts de la Cour d’Appel de Rabat (RACAR), 1949-1956, p. 613
[7] Dossier civil n° 2207/89/7, Revue Rissalat Al Mouhamat du 29 juin 1990, p. 171
[8] Ripert Et Roblot, Droit Commercial
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