Domaine public hertzien (fr)

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France > Droit des télécommunications 

Des fréquences hertziennes gérées dans un premier temps à l’échelon supranational

Les fréquences hertziennes constituent une ressource rare pour l’ensemble de la planète, c’est pourquoi dans un premier temps les fréquences sont réparties au niveau supranational. C’est l’Union Internationale des Télécommunications, qui s’est substituée en 1934 à l’Union télégraphique internationale, qui a pour mission d’effectuer « l’attribution des bandes de fréquences du spectre radioélectrique, l’allotissement des fréquences radioélectriques et l’enregistrement des assignations de fréquences. » (article 1er de la Constitution de l’IUT).

C’est également dans le cadre de Conférences mondiales de radiocommunications que les fréquences sont réparties. Une fois le cadre international fixé chaque pays peut répartir les fréquences en fonction de son organisation, cependant il n’est pas rare de voir des organisations régionales prendre le relais afin de coordonner le travail accompli. C’est le cas entre autre de la Conférence européenne des Postes et Télécommunications, on voit de plus apparaître une politique communautaire de gestion du spectre depuis le 7 mars 2002 avec l’adoption des quatre directives relatives à la réglementation des communications électronique.

L’Etat français : propriétaire des fréquences hertziennes

Le spectre hertzien est, en France considéré comme une ressource de la Nation, comme l’était auparavant le gaz, l’électricité…, bien que le Traité de l’espace, signé par la France et entré en vigueur le 10 octobre 1967 pose le principe selon lequel les États ne peuvent pas s’approprier l'espace atmosphérique et les corps célestes. De cette propriété, découle une gestion de ces fréquences effectuées par l’État français. C’est ce qu’affirme l’article 22 de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 modifié par la loi du 17 janvier 1989, qui dispose : « l’utilisation, par les titulaires d’autorisation, de fréquences radioélectriques disponibles sur le territoire de la République constitue un mode d’occupation privatif du domaine public de l'État », cette disposition est reprise dans le Code des postes et des communications électroniques dans son article L 41-1.

Gestion du domaine hertzien

La gestion du domaine hertzien jusqu’en 1996

Une gestion qui appartenait principalement au Premier ministre et au ministre en charge des télécommunications. Ils étaient pour cela assisté de la Direction générale des postes et télécommunications (DGPT) au sein de laquelle se trouvait la Commission exécutive d’assignation des fréquences (CAF) et du Service national des radiocommunications (SNR). La CAF devait assigner les fréquences à chaque utilisateur et les enregistrer au fichier national des fréquences ainsi qu’au fichier international tenu par l’UIT. En février 1994, le rapport remis au Premier ministre par Pierre Huet, préconise certaines innovations dans cette organisation, au vu de l’évolution connu par ce secteur au cours des années 1990 (ouverture à la concurrence, le développement du satellite, de la radiotéléphonie…). Ce rapport prévoyait la création d’une agence chargée de l’attribution et de la gestion des fréquences radioélectriques. Ainsi que l’extension du paiement d’une redevance à tous les utilisateurs, pour l’utilisation du spectre hertzien. La loi n°96-659 du 26 juillet 1996, a repris ces recommandations, cette loi a ouvert le secteur des télécommunications à une concurrence totale programmée pour le 1er janvier 1998.

La gestion du domaine public depuis la loi du 26 juillet 1996

Cette gestion se caractérise par la compétence de plusieurs autorités en la matière. En effet, le Premier ministre, l’Agence Nationale des fréquences et les administrations ou autorités affectataires des fréquences tel que l’Autorité de régulation des télécommunications et le conseil supérieur de l’audiovisuel sont compétentes pour la gestion des fréquences. La loi de 1996 a transposé des directives européennes datant des années 1990, une nouvelle étape a été franchie avec la transposition dans le droit français du « paquet télécom », ensemble de directives européennes dans un processus de révision en 2002. Ce processus s’est achevé par l’adoption de trois lois organisant le secteur des télécommunications en France et redéfinissent les pouvoir du régulateur.

Rôle du Premier ministre

L’article 21 de la loi du 30 septembre 1986 prévoit le rôle du 1er Ministre, celui-ci définit « après avis du Conseil supérieur de l’audiovisuel et de l’Autorité de régulation des télécommunications, les fréquences ou bandes de fréquences radioélectriques qui sont attribuées aux administrations de l’Eta et celle dont l’assignation est confiée au conseil ou à l’autorité ».

Le Rôle de l’Agence Nationale des Fréquences

Elle a été instituée par la loi du 26 juillet 1996, sa composition, ses missions et ses moyens ont été précisés par la suite dans un décret n°96-1250 du 27 décembre 1996. Il s’agit d’un établissement public administratif de l’Etat, au sein duquel avait été intégré plusieurs institution compétentes jusqu’en 1996 en matière de fréquence. L’article L. 43 du Code des Postes et communications électroniques (CPCE) définit sa mission comme étant « d’assurer la planification, la gestion et le contrôle de l’utilisation, y compris privative, du domaine public des fréquences radioélectriques. ». L’article R. 52-2 du CPCE précise son rôle, l’ANFR est en charge de l’action internationale, elle doit établir et tenir à jour le tableur national de répartition des bandes de fréquences et des documents relatifs à l’emploi des fréquences. Elle doit également coordonner les assignations de fréquences dans les bandes en partage, elle doit être informée de tout projet d’assignation de nouvelles fréquences dans les bandes exclusives avec dérogation, pour lesquels elle peut émettre un avis. Elle a également un pouvoir de proposition étendu. Concernant la gestion du spectre, elle a prépare la répartition des bandes de fréquences entre les différentes catégories de services et les administrations et autorités affectataires, puis la soumet au Premier ministre pour approbation. L’Agence organise ensuite et coordonne le contrôle de l’utilisation des fréquences allouées. Enfin le directeur général ordonne les redevances d’utilisation et de mise à disposition des fréquences.

Les administrations et autorités affectataires

Sont principalement l’administration de l’aviation civile, l’espace, le ministère de la défense, le Haut-commissaire de la République dans les territoires d’Outre-mer, l’administration des ports et de la navigation maritime, le ministère de l’éducation nationale ainsi que le CSA et enfin l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP). Ces affectataires sont responsables de la gestion des fréquences que leur a allouées le Premier ministre. Ils ont pour mission notamment le CSA dans le secteur de l’audiovisuel et ARCEP dans celui des télécommunications de délivrer les autorisations aux opérateurs de l’utilisation des fréquences. L’ACEP est l’autorité compétente lorsque les opérateurs de communication audiovisuelle veulent utiliser des fréquences de transmission sonore ou de télévision, et non pas pour la diffusion des services de radios ou de télévision.

Le rôle de l’Autorité de Régulation des Communications Electroniques et des Postes

La création d’une autorité administrative indépendante découle de la fin du monopôle légal, elle a pour but de réguler la concurrence. La spécificité de ce marché, les barrières à l’entrée, les facteurs technologiques et les structures nécessite une régulation sectorielle en plus du droit commun de la concurrence afin d’aboutir à une véritable concurrence. La loi du 26 juillet 1996 a créé l’Autorité de Régulation des Télécommunications (ART), mis en place le 5 janvier 1997. L’ART a fonctionné sur la base de la loi de 1996 qui transposait des directives des années 1990. La loi n° 2005-516 du 20 mai 2005 a transformé l’ART en ARCEP en lui confiant l’organisation du service postal. Le régime juridique adopté en 2004 définit des procédures et non plus, comme dans la loi de 1996, un cadre rigide avec des listes d’obligations à appliquer. L’ARCEP a pour mission tout d’abord d’analyser les marchés pertinents. Ce qui permet de définir et de justifier ce qui, auparavant, était prévu dans la loi. L’ARCEP doit veiller à ce que la concurrence s’exerce effectivement sur les marchés pertinents identifiés. L’Autorité doit identifier les opérateurs dominants et leur imposer le cas échéant des obligations. Par ailleurs, désormais les textes européens posent le principe de la liberté d’établissement et d’exploitation d’un réseau ouvert au public et la fourniture de service de communications électroniques au public. On passe donc d’un régime d’autorisation individuelle comme c’était le cas à un régime d’autorisation générale. Le passage à la télévision numérique ainsi que prochainement à la radio numérique, et l’arrêt programmé de la diffusion analogique libérera de 300 à 375 MHz de fréquences, elles sont appelées « les fréquences en or » du fait de leur qualité de propagation. Ces fréquences et les perspectives d’utilisation qu’elles offrent pour de nouveaux services sont nommées le « dividende numérique ». Le réaménagement du partage des ressources entre les services audiovisuels et les nouveaux usages des communications électroniques est l’enjeu majeur de la réaffectation de ces fréquences. Le Premier ministre a le pouvoir de décider la réaffectation des fréquences hertziennes libérées par l’arrêt de la diffusion analogique. La loi n°2007-309 du 5 mars 2007 relative à la modernisation de la diffusion audiovisuelle a fixé les conditions de réaffectation de ces fréquences, elles doivent être décidées dans le respect du schéma national de réutilisation des fréquences libérées élaboré par le Premier ministre après consultation de la commission du dividende numérique crées par cette loi.

Modalités d’accès aux fréquences hertziennes

L’exploitation d’un réseau libre ouvert au public

Les opérateurs exploitant un réseau ouvert au public peuvent l’exploiter librement, sans autorisation préalable de l’ARCEP, ils sont libres d’établir et d’exploiter ce réseau. Il s’agit d’un régime déclaratif. Bien que libres, ils doivent, cependant respecter les conditions d’utilisation de ces installations déterminées par l’ARCEP.

L’attribution des ressources rares

Le cadre juridique de 2004 a maintenu les compétences de l’ARCEP pour l’attribution des ressources rares que sont les fréquences ou les numéros nécessaires à l’activité des opérateurs. Il résulte des articles L.4261 et L 4262 du CPCE, que s’applique en la matière la règle du « Premier arrivé, premier servi ». L’ARCEP attribue ces fréquences dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires. Cette attribution fait l’objet d’une autorisation individuelle. L’ARCEP n’est pas complètement libre dans sa décision car elle ne peut refuser l’autorisation que pour quatre motifs clairement énoncés dans l’article 42-1 du CPCE. Ces motifs sont : « 1° La sauvegarde de l’ordre public, les besoins de la défense nationale ou de la sécurité publique ; 2° La bonne utilisation des fréquences compte tenu des besoins d’aménagement du territoire ; 3° L’incapacité technique ou financière du demandeur ç faire face durablement aux obligations résultant des conditions d’exercice de son activité ; 4° La condamnation du demandeur à l’une des sanctions mentionnées aux articles L. 36611, L.39, L 39-1 et L. 39-4. » De plus cet article encadre les conditions d’utilisations dont l’ARCEP peut assortir les autorisations délivrées par elle. Toute demande d’autorisation d’utilisation des fréquences doit être adressée à l’Autorité en double exemplaires et doit comporter des éléments permettant d’apprécier le respect des conditions fixées par l’article 42-1. Dans le cas où la demande est incomplète l’Autorité en informe le demandeur dans un délai de 15 jours ouvrables à compter de la réception de la demande et lui enjoint de compléter sa demande. Le président de l’Autorité peut également inviter le demandeur à apporter des précisions sur certains éléments. L’ARCEP doit notifier sa décision dans les six semaines qui suivent la réception de la demande complète.

Rareté avérée des fréquences

Dans ce cas, et « Lorsque la bonne utilisation des fréquences l’exige » (article L.42-2 du CPCE) l’ARCEP peut proposer au ministre en charge des communications électroniques, après consultation publique, les conditions de leur attribution et de modification des autorisations. L’attribution de ces fréquences se fait après un appel d’offre. Le ministre peut prévoir que l’un des critères de sélection est le montant de la redevance que le candidat s’engage à verser. Il fixe la durée de la procédure d’attribution, qui ne peut excéder huit mois.

Les conditions financières d’accès aux fréquences

Comme l’affirme l’article 22 de la loi du 30 septembre 1986, l‘utilisation des fréquences radioélectrique sur le territoire français constitue un mode d’occupation privatif du domaine public. La domanialité publique d’un bien suppose que la personne publique en soit propriétaire. C’est une fiction juridique puisque comme nous l’avons vu précédemment, le traité de l’espace pose le principe selon lequel les Etats ne peuvent pas s’approprier l’espace atmosphérique et les corps célestes. Cependant cette domanialité publique donne une justification au paiement d’une redevance d’occupation domaniale par les opérateurs. Cette occupation du domaine public peut être gratuite dés lors que cela est justifié par un « intérêt public », c’est le cas pour les services de communication audiovisuelle mais pas pour les opérateurs de télécommunications.

Le régime général des redevances

Cette redevance est actuellement régie par plusieurs textes, notamment le décret du 4 mai 2005, qui a procédé à des retouches rédactionnelles pour tenir compte de la transposition en droit français du « paquet télécoms ». Ainsi que par le décret n°2006-14 du 5 janvier 2006 qui a précisé les règles applicables aux redevances dues par les exploitants en boucle locale radio. Ce régime est régi par la loi de Finances pour 2001 dont l’article 36 a été modifié par l’article 22 de la loi adopté le 3 janvier 2008, loi pour le développement de la concurrence au service des consommateurs. Le pouvoir réglementaire a, désormais, le pouvoir de fixer lui-même, après débat au Parlement, le montant et les modalités de paiement des redevances UMTS (concernant les fréquences dédiées à la téléphonie mobile de troisième génération). Enfin deux décret ont été adoptés le 24 octobre 2007, l’un instituant une taxe destinée à couvrir les coûts exposés par l’Etat pour la gestion des fréquences radioélectriques (Décret n°2007-1531). L’autre fixe les règles de calcul des redevances domaniales de mise à disposition des fréquences ainsi que les redevances de gestion des fréquences et abroge définitivement le décret du 3 février 1993 qui a régie pendant plusieurs années cette redevance.

Montant des redevances

Fixation des redevances d’occupation

L’occupation du domaine public routier peut donner lieu à versement de redevances. Celles-ci doivent être raisonnables et proportionnées à l’usage du domaine, c’est ce qu’énonce l’article 45-1 du CPCE dans sa version antérieure à la loi du 9 juillet 2004. Quant à l’article 13 de la directive n°2002/20/CE du 7 mars 2002, relative à l’autorisation de réseaux et de services de communications électroniques, pose le principe que les redevances d’utilisation des radiofréquences doivent être objectivement justifiées, transparentes, non discriminatoires et proportionnées eu égard à l’usage auquel elles sont destinées ». Le juge administratif exerce, sur les choix effectués par l’administration concernant la fixation des redevances un contrôle assez restreint. Le Conseil d’Etat avait opéré dans un premier temps un contrôle normal, il a finalement opté de ne sanctionner que les éventuelles erreurs manifestes d’appréciation dans la pondération des critères de calcul et la fixation du taux (CE, 28 juillet 1999, Compagnie financière et industrielle des autoroutes).

Recouvrement des redevances

Le recouvrement et le contentieux des redevances de mise à disposition des fréquences radioélectriques sont assurés par les comptables du Trésor. Le défaut ou retard dans le paiement des redevances est soumis à une majoration de 10%. Tout litige sera porté devant le juge administratif.

L’utilisation des fréquences

Les conditions d’utilisations des fréquences sont nombreuses et souvent lourdes pour les titulaires d’autorisation, cela s’explique par la rareté des ressources hertziennes mais également par la domanialité publique du spectre.

Autorisation précaire et révocable

Comme toute autorisation d’occupation du domaine public, l’attribution de fréquence a un caractère précaire et révocable.Deux conséquences en découlent, d’une part la durée de l’autorisation, fixée par le titre lui-même qui ne peut être supérieure à 20 ans. D’autre part, le retrait de l’autorisation peut être décidé par l’administration. Les conditions de renouvellement ou de non renouvellement de ces autorisations doivent être notifiés aux titulaires d’autorisations dans des délais fixés par l’article D. 406-17 du CPCE. Ce délai est d’un an concernant les autorisations détenues par les exploitants de réseaux ouverts au public visés à l’article L.33-1 du code, il est de quatre mois pour les autorisation délivrées aux exploitants de réseaux indépendants visés à l’article L.33-2, enfin, le délai est fixé par l’Autorité et notifié au titulaire dans la décision d’attribution s’agissant des autorisations délivrées à titre expérimental.

Soumission aux contraintes de réaménagement du spectre

La rareté des ressources en fréquences et les risques de brouillage liés aux multiples opérateurs justifient que l’utilisation du spectre soit surveillée et réorganisée. L’ANFR assure la coordination des activités de contrôle et de surveillance. Le Fonds de réaménagement du spectre a été crée en même temps que l’ANFR et est géré par elle. Ce fonds peut préfinancer en partie les opérations de dégagement des anciens utilisateurs, les nouveaux devront alors rembourser le fonds. Le fonds perçoit les contributions des personnes publiques ou privées versées aux fins de réaménagement du spectre.

Cessibilité des droits d’utilisation des fréquences

De l’interdiction de toute cession à l’autorisation de certaines cessions

Il a été soutenu dans un premier temps que l’autorisation délivrée par l’autorité gestionnaire était attachée à la personne du titulaire de l’autorisation. Le Conseil d’Etat avait affirmé que l’administration ne pouvait sans disposition législative l’y habilitant expressément, donner au titulaire de l’autorisation la possibilité de transférer son titre d’occupation (Conseil d’Etat, 10 mai 1989). L’opérateur de télécommunication n’utilisant pas ses fréquences devait les rendre à l’ART. Cependant, la décision du Conseil constitutionnel a, dans sa décision du 28 décembre 2000 conduit à s’interroger sur les droits que pouvaient conférer l’allocation de fréquences (Cons. Const., déc. N° 2000-442, 28 déc. 2000). La directive dite « cadre » du 7 mars 2002 (Dir. n°2002/21/CE, 7 mars 2002) est allée dans ce sens, avec son article 9, relatif à la gestion des radiofréquences de communications électroniques, qui dispose en son troisième paragraphe : « Les Etats membres peuvent prévoir la possibilité, pour les entreprises, de transférer des droits d’utilisation de radiofréquences vers d’autres entreprises ». Enfin la loi du 9 juillet 2004, a introduit un nouvel article L 42-3 dans le CPCE permettant aux opérateurs de céder leur droit d’utilisation de fréquences hertziennes.

Modalités de la cession

La rapidité des transformations technologique et la convergence des services ont mis en évidence l’importance de la mise ne place d’un système efficace et fluide de gestion du spectre. Cette possibilité pour les opérateurs de céder leurs autorisations va dans ce sens. Le décret n°2006-1016 du 11 août 2006 relatif aux cessions d’autorisation d’utilisation des fréquences est venu préciser les modalités de traitement des demandes de cession d’autorisation d’utilisation des fréquences hertziennes.

Cession totale ou partielle

Selon le décret du 11 août 2006, la cession peut être totale ou partielle. Cette dernière peut être de trois types, elle peut concerner : • Une partie de la zone géographique sur laquelle porte l’autorisation • Une partie des fréquences ou bandes de fréquences • Une partie de la durée restant à courir de l’autorisation C’est un arrêté qui fixe pour chacune des bandes de fréquences dont la cession est autorisée, les types de cession autorisées. La possibilité de céder, de manière fractionnée l’autorisation d’utilisation sur une ou plusieurs zones géographiques plus restreintes que celle de l’autorisation initiale a pour conséquence de permettre un véritable réallocation des ressources grâce aux mécanismes du marché, permettant ainsi une véritable concurrence et l’apparition de nouveaux acteurs locaux notamment sur le marché de la boucle locale radio, qui, selon l’arrêté du 11 août 2006 peuvent faire l’objet de cession.

Régime de cession

Le régime de cession est double. Il faut soit l’approbation de l’ARCEP concernant les cessions portant sur des fréquences assignées par appel à candidatures et procédure de sélection en application de l’article L. 42-2 du CPCE, ou portant sur des fréquences nécessaire à la continuité du service public. Dans les autres cas, les projets de cession sont simplement notifiés à l’ARCEP, qui peut s’y opposer. Les prescriptions prévues dans l’autorisation d’utilisation des fréquences sont transmises au cessionnaire, à l’exception de celles concernant le calendrier de déploiement et la zone de couverture. Ces obligations doivent être réparties entre le cédant et le cessionnaire de manière proportionnée et afin d’assurer les objectifs poursuivis lors de l’attribution initiale des fréquences.

Refus par l’ARCEP

Le droit d’opposition de l’ARCEP concerne toutes les catégories de cession, il doit être fondé sur certains motifs : • Ceux fixés par l’article L. 42-1 CPCE, c’est-à-dire la sauvegarde de l’ordre public, les besoins de la défense nationale ou de la sécurité publique, la bonne utilisation des fréquences compte tenu des besoins d’aménagement du territoire ou encore l’incapacité financière du demandeur. • Absence de transfert adéquat des prescriptions de l’autorisation initiale • Atteinte aux conditions de concurrence effective pour l’accès au spectre ou son utilisation • Ouverture d’une procédure de sanction contre le cédant ou le cessionnaire. Concernant les projets de cession nécessitant l’autorisation de l’ARCEP, le refus d’approbation peut en outre être fondé sur le non respect par le cédant ou le cessionnaire, individuellement ou conjointement, des engagements pris dans le cadre de l’appel à candidatures ou de la continuité du service public. L’ARCEP peut en outre assortir son autorisation de nouvelles prescriptions pouvant porter sur les conditions d’utilisation de ces fréquences ou sur la répartition entre le cédant et le cessionnaire des engagements pris. L’ARCEP a approuvé la première cession partielle en janvier 2007 concernant des fréquences en boucle locale radio à la demande du Conseil Régional d’Alsace.

Sources

Lamy droit des médias et de la communication

Liens externes

• Trouver la notion "Domaine public hertzien" dans l'internet juridique français
• http://www.anfr.fr
• http://www.arcep.fr
• http://www.ddm.gouv.fr
• Légifrance