Droit de l'archéologie préventive (fr)

INTRODUCTION

Au cours du XXème siècle, il est apparu nécessaire d’encadrer les fouilles archéologiques par l’intervention de l’Etat car « fouiller c’est détruire ou du moins, bouleverser » . C'est la loi du 27 septembre 1941, dite loi Carcopino, qui est venue poser le principe selon lequel les activités de fouilles ne sont pas libres. Cependant, jusqu'à la loi du 17 janvier 2001, seules les fouilles programmées étaient encadrées, excluant par là l'encadrement juridique des fouilles dites "préventives".

Dans les années 1960, la France a connu un fort développement économique qui s’est traduit par de grands travaux (rénovations de centres urbains, parkings, routes, voies ferrées, ect.). C’est véritablement à cette époque qu’est apparue la nécessité d’une archéologie préventive qui a « vocation à préserver et à étudier les éléments significatifs du patrimoine archéologique menacés par les travaux d'aménagement » . Dans les faits, les chantiers se multipliaient sans qu’il n’existât de cadre protecteur pour la sauvegarde des vestiges archéologiques découverts au cours de travaux. L’archéologie préventive vivait alors sous un régime de non-droit .

En réaction, fut créée en 1973 l’Association pour les fouilles archéologiques nationales (AFAN). Cette association de droit privée avait pour objet de soutenir financièrement l’exploitation scientifique des gisements archéologiques. Ce n’est qu’en 2001 que le législateur est venu encadrer formellement les opérations d’archéologie préventive et que fut créé l’Institut National de Recherches Archéologiques Préventives (INRAP). En se dotant d’une loi, la France à répondu à l’urgence de sauvegarder des vestiges menacés, ainsi qu’ à ses engagements internationaux .

Avec ce nouveau dispositif, on est passé d’une archéologie de dite de « sauvegarde », c’est-à-dire de récupération des débris, à une archéologie préventive intégrant en amont du projet d’aménagement des équipes de professionnels de l’archéologie. Aujourd’hui, l’archéologie préventive représente près de 90 % de l’activité archéologique sur tout le territoire national.

La présente note vise à exposer dans un premier temps ce dispositif mis en place par la loi du 17 janvier 2001 modifiée en 2003 (I) et, dans un second temps, à montrer les limites du droit de l’archéologie préventive, notamment dans le contexte actuel de crise économique où l’accent est mis sur la relance et l’accélération des opérations d’aménagement du territoire (II).

LE DISPOSITIF JURIDIQUE ENCADRANT L’ARCHEOLOGIE PREVENTIVE

L’Etat est au cœur du dispositif mis en place par la loi du 17 janvier 2001 sur l’archéologie préventive. Depuis la loi du 1er août 2003, cependant, de nouveaux acteurs - collectivités territoriales et opérateurs privés - se sont vus doter de certaines prérogatives (B). L’Etat reste cependant le seul à pouvoir prescrire des recherches scientifiques sur le site du projet d’aménagement s’il considère que les vestiges découverts présentent un intérêt suffisant (A).

Les prescriptions archéologiques

Les prescriptions de diagnostics

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L’Etat a la charge d’élaborer une carte archéologique nationale qui est un instrument important de compilation des données scientifiques et de connaissance de la richesse des sols et sous-sols . À partir cette carte, les services de l'Etat ainsi informés prennent des prescriptions archéologiques de deux ordres : les prescriptions de diagnostic et les prescriptions de fouilles.

Le diagnostic vise à évaluer le potentiel archéologique d’un terrain avant tout commencement de travaux d’aménagement (route, parking, TGV, tramway, etc.). Selon l’ Institut National de Recherches Archéologiques Préventives, 60 000 ha par an sont affectés en France métropolitaine par des travaux de terrassement, dont 12 % font l’objet de diagnostics . Les méthodes employées pour effectuer des opérations de diagnostic diffèrent selon que l’on se place dans un contexte rural ou urbain. Dans le premier cas, la prospection mécanique est privilégiée. Elle vise à couvrir le site du projet de sondages dont la surface cumulée couvre généralement de 7 à 10 % du terrain. Concrètement, il s’agit d’ouvertures de tranchées de 20 à 50 mètres de longueur réalisées à l’aide de pelles mécaniques et implantées selon un maillage plus ou moins régulier. En contexte urbain, il est beaucoup plus difficile d’effectuer des sondages systématiques du fait de la présence de réseaux, de la complexité d’accessibilité des pelles mécaniques ou encore du maintien de la stabilité des bâtiments riverains. Les sondages resteront dès lors localisés et d’une surface restreinte. Cette difficulté à sonder le milieu urbain est compensée par des études documentaires .

Les prescriptions de fouilles

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La présence de vestiges n’implique pas nécessairement la prescription de fouilles. On estime entre 5 et 10 % le nombre de diagnostics donnant lieu à des prescriptions de fouilles . On peut résumer l’issue du diagnostic en quatre cas de figure possibles :

(i) le diagnostic est négatif et l’Etat autorise l’aménageur à entreprendre ses travaux ;

(ii) le diagnostic est positif, c’est-à-dire que des vestiges ont été découverts sur tout ou partie de l’emprise du projet, mais l’État considère que les vestiges archéologiques sont mal conservés ou ne présentent pas un intérêt scientifique réel : l’aménageur est autorisé à entreprendre ses travaux ;

(iii) le diagnostic est positif et l’État juge leur intérêt scientifique et leur état de conservation suffisant : il peut décider de la réalisation de fouille archéologique;

(iv) le diagnostic a permis la découverte de vestiges exceptionnels qui devront être conservés in situ et l’État demande à l’aménageur d’intégrer les vestiges dans son projet d’aménagement.

Lorsque des vestiges archéologiques mobiliers ont été découverts lors de fouilles, la propriété est partagée à parts égales entre l’Etat et le propriétaire du terrain. Par ailleurs, la loi du 1er août 2003 permet à l’Etat de transférer à titre gratuit les vestiges mobiliers à la commune sur le territoire de laquelle ils ont été découverts. S’agissant des vestiges archéologiques immobiliers, ils sont présumés être la propriété de l’Etat, dérogeant ainsi au principe selon lequel la propriété du dessus vaut propriété du dessous.

Les acteurs de l’archéologie préventive

Les acteurs historiques de la loi de 2001 : l’Etat et l’Inrap

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La loi de 2001 fait de l’Etat le « gardien du patrimoine archéologique ». Par son représentant en région, l’Etat prescrit des mesures de diagnostic et de fouilles qui s’imposent aux autorisations d’urbanisme et d’aménagement. La loi de 2001 a par ailleurs crée l’Institut National de Recherches Archéologiques Préventives. L’Inrap est un établissement public national à caractère administratif placé sous la double tutelle du Ministère de la culture et de la communication et du Ministère de la recherche. Cet établissement public à pour mission d’assurer à la demande de l’Etat « la détection, la sauvegarde et la conservation du patrimoine menacé » . Concrètement, il exploite scientifiquement les données issues des diagnostics et des fouilles qu’il réalise, et fait connaître ses résultats auprès de la communauté scientifique et du grand public.

La Loi de 2001 prévoyait que les opérations de diagnostic et de fouilles seraient confiées à L’Inrap uniquement. Cette situation de monopole à été vivement critiquée d’autant plus que le Conseil de la concurrence avait déjà rendu un avis défavorable au monopole de l'AFAN auquel à succédé l’Inrap . Saisi pour non-respect du principe de continuité du service public, le Conseil constitutionnel avait néanmoins validé la loi de 2001 en affirmant qu’il n’y avait pas d’inconstitutionnalité du fait de l’existence des contrôles administratifs et scientifiques des compétences des opérateurs privés .

Les nouveaux acteurs issus de la loi de 2003 : Collectivités et opérateurs privés

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Alors même que la situation de monopole avait été validée par le Conseil constitutionnel, la loi du 1er août 2003 est venue ouvrir les opérations de fouilles à de nouveaux acteurs publics et privés, créant ainsi un véritable « marché de l’archéologie préventive » .

L’ouverture opérée par la loi de 2003 à de nouveaux acteurs distingue selon qu’il s’agit d’opération de diagnostic ou d’opération de fouilles. Tout d’abord, s’agissant des diagnostics, un monopole public est maintenu, mais il est élargi aux collectivités territoriales. Cependant, pour qu’une collectivité territoriale puisse exercer des opérations de diagnostics, un agrément de leurs services archéologiques territoriaux est nécessaire . Mais force est donc de constater que l’Etat continue bien de jouer un rôle central dans ce dispositif puisqu’il encadre les collectivités en amont (agrément) et en aval (contrôle scientifique et techniques des opérations). Précisons enfin que c'est bien la phase opérationnelle qui est confiée aux collectivités et non la définition de prescriptions qui relèvent toujours à l'Etat. Certains s’interrogent sur la pertinence de cette distinction entre la définition même des prescriptions de diagnostics et leur exécution, alors même que ce sont les collectivités territoriales qui, au plus près du terrain, étudient les demandes d'urbanisme .

Enfin, la Loi de 2003 met en place un système de concurrence encadrée pour les opérations de fouilles. Aussi, des opérateurs privés (SA, SARL, personne physique, association loi 1901) peuvent-ils désormais réaliser de telles. Ces nouveaux opérateurs privés sont, comme les collectivités territoriales, soumis au régime d’agrément permettant à l’Etat de vérifier la qualification de leur personnel, ainsi que leur capacité technique et financière. En pratique, les opérations de fouilles continuent, pour la plupart d’entre elles, d’être menées par des collectivités territoriales ou l’Inrap.

LES LIMITES AU DROIT DE L’ARCHEOLOGIE PREVENTIVE

Depuis la loi de 2001, plusieurs réformes touchant à l’archéologie préventive sont intervenues, en particulier sur la question du monopole de l’Inrap mais aussi sur la redéfinition du mode de financement des opérations de diagnostics et des délais de prescriptions d’opération de diagnostics et de fouilles. Ces deux derniers points soulignent deux limites majeures du dispositif juridique sur l’archéologie préventive : l’une, interne à ce dispositif, est liée aux insuffisances en ressources tant financières qu’humaines (A’), l’autre, externe, est la difficile cohabitation avec d’autres intérêts en présence, économique et sociaux notamment (B’).

Les limites internes

L’insuffisance de ressources humaines et financières

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Un mécanisme complexe de redevance avait été crée par la Loi de 2001. Affectée à l’Inrap, cette redevance ne suffisait pas à couvrir les frais de ses missions. Le Ministre chargé de la Culture de l’époque a lui-même reconnu les « dysfonctionnement à la fois pratique et financier » de cette loi . La loi du 1er août 2003 a dès lors changé les mécanismes de financement. Désormais, la redevance liée aux fouilles elles-mêmes est supprimée, le financement étant mis à la charge de l'aménageur. Le prix des fouilles est donc librement fixé dans le cadre d'un contrat passé entre opérateur et aménageur. Le jeu de la libre concurrence devrait ainsi permettre une baisse du coût des fouilles bien qu’en pratique, les opérations de fouilles sont encore largement menées par des personnes publiques.

Ce nouveau mécanisme de financement n’a semble-t-il pas permis de résorber la difficile situation financière dans laquelle se trouve l’Inrap. En janvier 2009, dans le cadre de la discussion du projet de loi de finances, le gouvernement s’est engagé à prélever 20 millions d’euros sur les crédits du Plan de relance en direction de l’Inrap. Cette dotation permettra, selon la Ministre de la Culture, de « remettre à niveau la situation budgétaire de l’Inrap » .

La conséquence : l’allongement des délais d’exécution des prescriptions

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Les difficultés financières rencontrées par l’Inrap se sont traduites par un allongement des délais d’exécution des opérations de diagnostiques et de fouilles du fait d’un manque de personnel. Cette situation, outre qu’elle gène les aménageurs, conduit à ce que les services de l’Etat prescrivent de moins en moins de diagnostics suivis par de moins en moins de fouilles préventives. Par ailleurs, le travail des archéologues se fait souvent dans l’urgence, constituant ainsi une menace pour la protection du patrimoine archéologique .

Le Ministère de la Culture tente actuellement de répondre à ce problème par une série de mesures que sont : l’accélération des procédures d’agréments des services archéologiques

des collectivités territoriales permettant ainsi de compléter l’action de l'Inrap, l’augmentation du nombre d’archéologues en poste à l’Inrap, et la création d’un « contrat d’opération » qui devrait permettre à cet établissement de recruter des agents à titre exceptionnel pour de gros chantiers.

Les limites externes

Le difficile équilibre entre la préservation du patrimoine archéologique et le développement économique et social

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La loi de 2001 impose à l’Etat de concilier les intérêts de la recherche scientifique et de la conservation du patrimoine avec celui du développement économique et social . Si les opérations d’archéologie préventive peuvent constituer une véritable opportunité en matière de découverte scientifique, elles n’en demeurent pas moins un risque de difficultés pour l’exécution d’un projet d’aménagement. Par ailleurs, il est opportun de rappeler que l’Etat peut prendre des prescriptions visant à modifier substantiellement un projet d’aménagement, voire prendre des prescriptions de conservation in situ en cas de découvertes de vestiges d’importance. Des auteurs ont cependant souligné que cette possibilité de prescription de conservation a peu de chance d’être mise en œuvre contre des aménagements créateurs d’activités et d’emplois .

La contraction des délais opérée par le Plan de relance de l’économie

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La question des délais est le lieu où se cristallise le débat sur l’équilibre entre l’intérêt de préservation du patrimoine et celui du développement économique et social. On se retrouve en présence, d’un côté, d’une archéologie préventive relevant d’une démarche scientifique - avec ce que cela implique en termes de délais, de réflexion - et de l’autre, de l’urgence de l’aménagement des territoires, en particulier en logements. Le législateur est conscient du rôle fondamental que constitue la question des délais. En étendant les délais de prescriptions, il choisira de donner la priorité à la recherche scientifique. À l’inverse, en contractant les délais, le législateur choisira de donner la priorité au développement économique.

C’est précisément dans le sens d’une contraction des délais que tend la loi du 17 février 2009 pour l’accélération des programmes de construction et d’investissements publics et privés, adoptée dans le cadre du Plan de relance de l’économie française . En cas d’absence d’engagement des travaux de fouilles dans un délai de six mois ou d’achèvement dans les dix-huit mois, l’autorisation de fouilles est sera désormais retirée. Par ailleurs, le délai d’un mois alors imparti à l’administration pour prescrire la réalisation d’un diagnostic archéologique passe à vingt et un jours, et le délai de trois mois assigné pour décider la réalisation de fouilles passe à deux mois (voir Annexe ). Et qui ne dit mot, par manque de temps, consent…

CONCLUSION

Le droit de l’archéologie préventive n’est pas un droit figé. C’est un droit jeune qui depuis la loi de 2001 a connu de nombreuses modifications : suppression du monopole de l’Inrap, ouverture à la concurrence, modification du mécanisme de redevances, compression des délais de prescriptions. L’auteur de la présente note se risque à penser que ce droit ne sera pas plus figé dans l’avenir qu’il ne l’est aujourd’hui. Le droit de l’archéologie préventive est en effet en concurrence constante avec le développement économique et social. Savoir si, par exemple, l’on doit retarder le développement urbain de surface (équipements publics, transports, logements) au nom d’une meilleure connaissance scientifique du sous-sol est avant tout une question politique et donc fluctuante selon les époques. On observera que le contexte actuel de crise et le Plan de relance de l’économie prévu en réponse fait pencher la balance du côté d’une accélération des programmes d’aménagement au détriment, peut-être, de sites archéologiques inconnus et qui risquent de disparaître en silence.

ANNEXE – Extrait de Loi

Extrait de la Loi n° 2009-179 du 17 février 2009 Pour l’accélération des programmes de construction et d’investissements publics et privés

ARTICLE 8 :

I. — A la deuxième phrase de l’article L. 522-2 du code du patrimoine, les mots : « d’un mois » sont remplacés par les mots : « de vingt et un jours ».

II. — L’article L. 523-7 du même code est ainsi modifié :

2° Après le deuxième alinéa, il est inséré un alinéa ainsi rédigé : « Lorsque, du fait de l’opérateur et sous réserve des dispositions prévues par le contrat mentionné au premier alinéa, les travaux nécessaires à la réalisation du diagnostic ne sont pas engagés dans un délai de quatre mois suivant la conclusion de la convention mentionnée au premier alinéa, la prescription est réputée caduque. » ;

IV. — L’article L. 523-10 du même code est complété par deux alinéas ainsi rédigés :

« Lorsque l’établissement public n’a pas engagé les travaux nécessaires aux opérations archéologiques dans un délai de six mois suivant la délivrance de l’autorisation visée au deuxième alinéa de l’article L. 523-9, ou qu’il ne les a pas achevés dans un délai de dix-huit mois, prorogeable une fois par décision motivée de l’autorité administrative, à compter de la délivrance de cette même autorisation, les prescriptions édictées en application de l’article L. 522-2 sont réputées caduques.

Bibliographie

• Actes de l’atelier Euro-Maghrébin, Patrimoine et Aménagement du Territoire : l’archéologie préventive, organisé par l’UNESCO à Alger, 2004

• CHALON Gérald, Les nouvelles conditions d'intervention des collectivités territoriales en matière d’archéologie préventive , AJDA, 2003, p. 2083

• CHAUMIER Serge et DI GIOIA Laeticia, Dispositifs et réglementations en matière de Patrimoine en France, Coll. Actualité du patrimoine, éditions Universitaires de Dijon, 2008

• FRIER Pierre-Laurent (coord. par), Le nouveau droit de l'archéologie préventive, Coll. Droit du patrimoine culturel et naturel, Paris, éd. L’Harmattan, 2004,

• FRIER Pierre-Laurent, L' archéologie préventive, suite et fin... ?, AJDA, 2004

• MERCKX Ingrid, Archéologie : menaces sur un patrimoine invisible, Politis, n°894, mars 2006

• SAUJOT Colette, Le droit français de l’archéologie, Paris, éd. Cujas, 2004, rée. 2007