Droit des affaires (lu)

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Luxembourg > Droit privé

Par droit des affaires, aussi appelé droit commercial, on désigne la partie du droit privé régissant l'activité économique et notamment l'exercice de la profession de commerçant et définissant le régime juridique applicable aux actes de commerce.

Le droit des affaires au Luxembourg est un droit perpétuellement en évolution.

Ce droit s'inspire des législations voisines: du droit Belge pour le droit des sociétés, du droit Allemand pour le droit fiscal, et du droit Francais pour le droit civil (les sûretés, le mandat, etc...).

Le tout évidemment saupoudré de Directives et Réglements Européens.

Le législateur Luxembourgeois n'intervient qu'avec parcimonie, prudence et justesse.

Ainsi une grande souplesse est laissée aux acteurs économiques, ayant entraîné ces dernières années, un développement exponentiel du Private Equity (capital-investissement) au Luxembourg.

Les acteurs de la vie des affaires

Le commerçant

Les obligations du commerçant

L'obtention préalable de l'autorisation d'établissement

L'article 7 de la loi d'établissement de 1988 dispose que la qualification professionnelle est requise pour toutes les branches de commerce, à l'exception de l'activité de l'industriel, de forain et de propriétaire de machines faisant à titre professionnel du louage d'industrie, et précise que leur champ d'activité est délimité par règlement grand-ducal.

La réglementation relative à cette autorisation préalable peut être ainsi sommairement résumée: "Les activités commerciales soumises à autorisation d'établissement comprennent le commerce au sens générique, prévu par la loi d'établissement de 1988, dans les branches déterminées par les règlements grand-ducaux d'exécution, mais également les activités commerciales réglées par des lois spéciales".

Qui?

Cette autorisation d'établissement est octroyée à l'entreprise (le professionnel exerçant en nom propre ou la société) si la personne chargée de la gestion ou de la direction des affaires journalières de l'entreprise remplit les conditions légales de qualification et d'honorabilité professionnelles.

La qualification et l'honorabilité professionnelles sont vérifiées par le ministère des Classes moyennes au moment de la demande d'autorisation d'établissement.

Quoi

Les activités dont l'exercice requiert cette autorisation préalable d'établissement sont indiquées par le Règlement grand-ducal du 27 septembre 2004.

Conditions

Le demandeur doit soit avoir une expérience professionnelle dans le domaine, soit avoir un diplôme justifiant de sa capacité à entreprendre.

Le demandeur voit également examiner son honorabilité. L'article 3 de la loi de 1988 indique en effet que "L'autorisation ne peut être accordée à une personne physique que si celle-ci présente les garanties nécessaires d'honorabilité et de qualification professionnelles. S'il s'agit d'une société, les dirigeants devront satisfaire aux conditions imposées aux particuliers. (...) L'honorabilité s'apprécie sur base des antécédents judiciaires du postulant et de tous les éléments fournis par l'enquête administrative.".

Perte

L'article 2, alinéa 4 de la loi modifiée du 28 décembre 1988 dispose:

"Au cas où l'intéressé a violé ses obligations professionnelles légales, notamment au regard du droit d'établissement ou s'est soustrait aux charges sociales ou fiscales que lui impose sa profession, l'autorisation peut être refusée ou révoquée. Ce refus ou cette révocation peut intervenir sur demande du Centre commun de la sécurité sociale, de l'Administration des contributions directes, ou de l'Administration de l'enregistrement et des domaines. L'autorisation peut également être révoquée dans le cas où l'intéressé aurait été condamné pénalement du chef d'infractions aux dispositions légales en matière de concurrence déloyale et de pratiques commerciales déloyales".

L'article 2 alinéa 5 indique que l'autorisation se perd par le non usage pendant deux ans.

L'immatriculation

L'immatriculation est obligatoire.

Qui est soumis à l'immatriculation

Douze catégories de personnes physiques et morales sont tenues de requérir leur immatriculation ou inscription au RCS:

• Les personnes physiques ainsi que leurs succursales, soit qu'elles soient celle d'un commerçant étranger et qu'elles exercent au Luxembourg, soit qu'elles soient celles d'un commerçant luxembourgeois mais qu'elles exercent à l'étranger.

• Les sociétés commerciales.

• Les groupements d'intérêt économique et les groupements européens d'intérêt économique.

• Toute succursales créées au Grand-Duché de Luxembourg par des sociétés commerciales luxembourgeoise ou étrangère, des groupements d'intérêt économique et des groupements européens d'intérêt économique de droit étranger .

• Les sociétés civiles.

• Les associations sans but lucratif.

• Les fondations

• Les associations agricoles.

• Les associations d'épargne-pension.

• Les établissements publics.

Les activités du commerçant

Les spécificités du droit luxembourgeois

La preuve commerciale

Principes généraux

Le droit de la preuve en droit commercial luxembourgeois résulte de la loi du 22 décembre 1986 relative à la preuve des actes juridiques.

La facture acceptée

Contrairement au droit commun, en droit commercial, le silence peut valoir acceptation. Spécialement en présence d'une facture, le commerçant qui ne soulève pas d'objection est présumée avoir acceptée de la payer et n'est plus recevable à contester le bien-fondé de la créance qui y figure. En d'autres termes, "Un commerçant expéditeur d’une facture non contestée endéans ce bref délai et qui demeure impayée pourra en réclamer le paiement en justice en invoquant cette théorie de la facture acceptée, le destinataire de la facture n’étant en principe plus autorisé à contester la facture devant les tribunaux".

L'article 109 du Code de commerce luxembourgeois dispose que "Les achats et ventes se constatent (...) par une facture acceptée..."".

La théorie de la facture acceptée n'est susceptible de jouer qu'en présence d'un document présentant les caractères juridiques d'une facture. Il convient donc d'envisager en premier lieu cette notion pour ensuite étudier les règles résultant de la théorie de la facture acceptée.

La notion de facture

Il n'existe pas de définition légale de la facture en droit luxembourgeois. La définition de la notion de facture a donc été effectuée par la jurisprudence.

Pour être qualifiée de facture, il faut que l'on se trouve en présence de documents qui sont juridiquement à qualifier de factures, qui sont relatifs à des contrats, et qu’en présence de parties commerçantes.

Définition et contenu de la facture

Selon la jurisprudence, une facture est un écrit dressé par un commerçant et dans lequel sont mentionnés:

• l’espèce et
• le prix des marchandises ou de services,
• le nom du client et
• l’affirmation de la dette de ce dernier et
• qui est destiné à être remis au client afin de l’inviter à payer la somme indiquée.

Si une des ces mentions fait défaut, le document est trop imprécis pour que la théorie de la facture acceptée soit susceptible de lui être applicable. En revanche, tout document qui comporte ces mentions (sous réserve des précisions ci-après) est susceptible d’enclencher la théorie de la facture acceptée.

Certaines lois spéciales contiennent des exigences en matière de mentions obligatoires d’une facture , toutefois les mentions exigées par ces lois spéciales sont étrangères à la théorie de la facture acceptée.

Objet de la facture

La facture doit avoir pour objet une créance qui se rapporte à l’exécution d’un contrat de vente. Par conséquent, les créances qui ne résultent pas de l'exécution d'un contrat de vente, tel les intérêts de retard dus en raison de l'inexécution du contrat ne peuvent se voir appliquer les règles de la théorie de la facture acceptée.

Si la facture est relative à un contrat autre qu’une vente, les juridictions sont libres d’admettre ou de refuser l’acceptation tacite de la facture comme présomption suffisante pour prouver le contrat (Cour. 10 mars 2004, n° 27 679 ; contra : Cour 3 juin 1981 n° 5604 ; Cour 9 janvier 1985 P. 26 p. 316).

N’est pas non plus une facture au sens de la théorie de la facture acceptée une note que le propriétaire d’une chose endommagée adresse à l’auteur du dégât pour l’inviter à en payer le montant.

La preuve de l’envoi de la facture

La charge de la preuve de l'envoi de la facture et de la réception de celle-ci par le destinataire incombe à l'expéditeur, celui-ci peut apporter cette preuve par tous moyens de droit, y compris la présomption .

Par ailleurs, le client a l’obligation de protester au reçu de la facture si elle indique une date inexacte. En effet, à défaut de protestation, les factures sont présumées reçues à leur date .

Le principe : certains comportements du destinataire peuvent entraîner l’acceptation de la facture

• Le fait que le client a disposé de la marchandise facturée a été souvent retenu comme une preuve de son acceptation de la facture. Ce fait doit être interprété comme un accord du client au sujet de l'existence du contrat affirmé par la facture et au sujet de la conformité de la fourniture facturée. Si le client a disposé des marchandises sans avoir élevé des protestations au sujet du prix ou d'autres conditions de la facture, son acceptation de la facture résultera plus de son silence que de la disposition des marchandises.

• Le droit français, dont l'ancien article 109 du Code de commerce était identique au texte luxembourgeois actuel, connaissait également une jurisprudence fournie sur la question: l'acceptation tacite était prouvée par le paiement de la facture sans réserve; la passation de celle-ci en comptabilité; l'absence de contestation du bien-fondé de la demande en paiement intentée par le créancier devant le tribunal de commerce (Cass. com., 11 mars 1980: JCP.EG.1980.IV, p. 206); l'aveu écrit (T. com. Paris, 24 juin 1975: RJ com. 1976, p. 19); la production du bon de commande correspondant à la facture (Cass. com., 18 juin 1991 : Bull. civ. IV, n° 224. - CA Versailles, 4 févr. 1993: Gaz. Pal. 1994, 1, som. p. 81). Cette solution semble toutefois n'être plus d'actualité: les juges du fond apprécient souverainement la preuve fournie par une facture acceptée ou non contestée. .

1. Théorie de la facture acceptée 2. Champ d’application de la théorie de la facture acceptée

La prescription commerciale

La prescription est un mécanisme juridique par lequel l'action attachée à un droit ne pourra plus être exercée après l'écoulement d'un certain délai. Certains auteurs soutiennent que la prescription éteint en réalité le droit. Toutefois, cette analyse ne correspond pas à la réalité juridique qui admet que celui qui paye une dette prescrite n'effectue pas un payement indu.

Lorsque le jeu de la prescription permet de consolider une situation juridique, par exemple la qualité de propriétaire, on parlera de prescription acquisitive. Lorsque le jeu de la prescription interdit au titulaire d'un droit d'exercer l'action qui y est attaché, on parle alors de prescription extinctive.

La prescription extinctive

En droit civil, le délai de droit commun, c'est-à-dire celui qui s'applique si aucun délai spécial n'est appelé à jouer, est celui prévu par l'article 2262 du Code civil luxembourgeois: c'est le délai de prescription trentenaire.

En droit commercial, le délai de droit commun est prévu par l'article 189 du Code de commerce luxembourgeois, qui dispose que: « Les obligations nées à l'occasion d'un commerce entre commerçants ou commerçants et non commerçants se prescrivent par 10 ans, si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes ».

La prescription commerciale s'applique à toutes les obligations du commerçant, contractuelles comme délictuelles, y compris celle résultant d'actes mixtes.

L'exception de nullité

L'exception de nullité est un moyen de défense par lequel le débiteur actionné par le créancier en vertu d'une convention affecté d'un vice le lui oppose. Cette exception est imprescriptible alors que l'action en nullité absolue se prescrit par trente ans et l'action en nullité relative par cinq ans.

Les actes de commerce

• Les actes de commerce par nature

• Les actes de commerce par la forme

• Les actes de commerce par accessoire

Le fonds de commerce

Les éléments du fonds de commerce

Les autres éléments incorporels

Le bail commercial

Le commerçant n'a pas toujours la possibilité ou la volonté d'exercer son activité dans des locaux qui lui appartiendraient en propre. Il doit alors louer son local. Pour protéger l'activité économique qui implique une certaine pérennité, le législateur a institué un statut protecteur: le statut du bail commercial.

Le bail "est un contrat par lequel une personne, appelée bailleur, s'oblige à faire jouir une autre personne, appelée preneur, pendant un temps déterminé d'une chose, moyennant un prix déterminé (le loyer) que l'autre partie s'oblige à lui payer".

Le bail commercial est celui qui porte sur un immeuble faisant l'objet d'une exploitation commerciale, par opposition au bail civil qui porte sur des immeubles d'habitation et au bail à ferme qui porte sur des biens ruraux.

L'enregistrement du bail commercial

Comme tout bail, le bail commercial doit faire l'objet d'un enregistrement (Code fiscal, vol. 5, chap. 3, §.1.). Un bail commercial doit en principe être enregistré soit par le bailleur, soit par le preneur.

L'enregistrement d'un contrat de bail sous seing privé lui confère une date certaine, qui le rend opposable aux tiers n'intervenant pas dans le contrat.

Dans ce cas ni le propriétaire qui vend l'immeuble loué, ni l'acheteur et nouveau propriétaire n'ont le droit d'expulser le preneur ayant un bail dont la date est certaine.

Les garanties du crédit

La clause de réserve de propriété

La clause de réserve de propriété est une clause par laquelle un vendeur – en vue de garantir sa créance – se réserve la propriété de la chose vendue jusqu’au paiement intégral du prix par l’acheteur. La question est de savoir dans quelle mesure le propriétaire peut revendiquer son bien face aux autres créanciers de son débiteur.

Jusqu'à la loi du la clause n’était pas admise par la jurisprudence au Grand-Duché de Luxembourg, contrairement à la plupart des autres pays européens. Le législateur est donc intervenu par la Loi du 31 mars 2000 relative aux effets des clauses de réserve de propriété dans les contrats de vente et modifiant certaines dispositions du code de commerce.

L'article 567-1 du Code de commerce luxembourgeois dispose que "Le vendeur d’un bien mobilier non fongible, qui est convenu avec le failli de s’en réserver la propriété jusqu’au paiement intégral du prix, peut revendiquer ce bien, lorsqu’il se retrouve en nature au moment de l’ouverture de la procédure ou peut être récupéré sans dommage pour le bien dans lequel il a été incorporé, dans un délai de trois mois suivant la dernière des publications du jugement déclaratif de faillite dont il est question à l’article 472. La clause de réserve de propriété doit être constatée dans un écrit établi, au plus tard, au moment de la livraison ou de la première livraison s’agissant d’un écrit régissant un ensemble d’opérations. En cas de revente du bien par le failli avant l’ouverture de la procédure, le vendeur peut réclamer, dans le même délai, le prix ou la partie du prix dont l’acheteur ne s’est pas acquitté, de quelque manière que ce soit, à la date du jugement déclaratif de faillite".

Les procédures collectives

Le commerçant en difficulté (droit commun des entreprises en difficulté ; champ d'application du droit commun ; procédures usuelles (cas d'ouverture, objectif, explications sur particularités luxembourgeoises,…) ; la gestion contrôlée ; la faillite ; la liquidation judiciaire ; les aspects internationaux)

Voir aussi

• Trouver la notion "droit des affaires" OR "droit commercial" dans l'internet juridique luxembourgeois