Version du 4 juillet 2011 à 00:43

Clara.B, Contributions

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France > Droit des médias > Droit de la publicité

Les sites de commerce électronique présents sur internet offrent des biens et des services. La publicité sur ces sites marchands y est omniprésente et peut prendre de multiples formes, comme le pop-up, le message électronique commercial ou la bannière. La croissance du nombre d’internautes a favorisé l’apparition de nouveaux vendeurs en ligne et de facto le développement d’achats sur le web. Cet essor des sites de commerce électronique génère de la publicité en ligne, qui doit être encadrée car de nombreux litiges apparaissent. La définition française de la publicité mensongère s‘est vue modifiée, on parle aujourd’hui de « pratique commerciale trompeuse ».

La notion de pratique commerciale trompeuse

La position du droit communautaire

L’Union Européenne a publié en 2005 une directive répertoriant les principales pratiques déloyales applicables dans les pays de l'Union Européenne. Plusieurs des pratiques recensées dans la directive illustrent des cas de pratiques commerciales trompeuses sur les sites de commerce électronique 2005/29/CE.

La loi Chatel de 2008

La Loi Chatel, dite « loi pour le développement de la concurrence au service des consommateurs » date de 2008 et transpose la directive européenne précitée (n° 2005/29/CE.) Celle-ci renforce la protection du consommateur face aux pratiques commerciales trompeuses et modifie l’article L. 121-1 du Code de la Consommation : la notion de publicité mensongère est remplacée, on parle aujourd’hui de «  pratiques commerciales trompeuses ».

L’article L. 121-1 du Code de la Consommation

Cet article prévoit qu’une pratique commerciale est considérée comme trompeuse lorsqu’un professionnel diffuse des informations inexactes qui affectent le jugement des consommateurs ou sont de nature à induire en erreur le public sur ses produits ou ses services, sur ses engagements ou sur ses qualités. La nature trompeuse de la pratique se détermine en fonction : des caractéristiques des biens ou services; des conditions de fourniture du bien ou de prestation de service; du prix; de la nature; des qualités et des droits de l'annonceur.

Loi LCEN pour la confiance dans l’économie numérique du 21 juin 2004

L’Article 20 de cette loi prévoit que toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle. Elle doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée.

La position de la jurisprudence

Le tribunal correctionnel des Sables-d’Olonne a rendu le 6 octobre 2010 dernier, un jugement opposant le distributeur officiel des maquettes de marque Esky à un distributeur non autorisé sur internet. En l’espèce, un particulier s’était rendu coupable de publicité trompeuse pour s’être prévalu d’être le revendeur officiel de maquettes d’hélicoptères de la marque « Esky » sur internet, et d’exploiter le nom de domaine http://www.esky-france.fr/. Dans ce litige, les magistrats ont considéré que ce distributeur officiel avait « perdu une chance (…) de proposer à des clients manqués » ses produits sur internet ; cette perte de chance pouvant être analyée comme un « préjudice certain découlant de l’infraction de publicité fausse ou de nature à induire en erreur ». Cette perte de chance sur internet a été évaluée et l’auteur de l’infraction de publicité trompeuse sous forme de dommages et intérêts.

La répression en matière de pratique commerciale trompeuse

Article A121-6 Code Consommation

L’article L.121-6 du code de la consommation dispose que : Les pratiques commerciales trompeuses sont punies d'un emprisonnement de deux ans au plus et des peines amende de 37 500 euros au plus ou de l'une de ces deux peines seulement.L'amende peut être portée à 50 % des dépenses de la publicité ou de la pratique constituant le délit. Les personnes morales déclarées responsables pénalement encourent, outre l'amende de 187.500 €, les peines accessoires suivantes :

1° La dissolution, lorsque la personne morale a été créée ou, lorsqu'il s'agit d'un crime ou d'un délit puni en ce qui concerne les personnes physiques d'une peine d'emprisonnement supérieure ou égale à trois ans, détournée de son objet pour commettre les faits incriminés ;

2° L'interdiction, à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus, d'exercer directement ou indirectement une ou plusieurs activités professionnelles ou sociales ;

3° Le placement, pour une durée de cinq ans au plus, sous surveillance judiciaire ;

4° La fermeture définitive ou pour une durée de cinq ans au plus des établissements ou de l'un ou de plusieurs des établissements de l'entreprise ayant servi à commettre les faits incriminés ;

5° L'exclusion des marchés publics à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus ;

6° L'interdiction, à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus, de procéder à une offre au public de titres financiers ou de faire admettre ses titres financiers aux négociations sur un marché réglementé ;

7° L'interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, d'émettre des chèques autres que ceux qui permettent le retrait de fonds par le tireur auprès du tiré ou ceux qui sont certifiés ou d'utiliser des cartes de paiement ;

8° La peine de confiscation, dans les conditions et selon les modalités prévues à l'article 131-21 ;

9° L'affichage de la décision prononcée ou la diffusion de celle-ci soit par la presse écrite, soit par tout moyen de communication au public par voie électronique ;

Responsabilité de l’annonceur d’une pratique commerciale trompeuse

Responsabilité des personnes physiques

Le principe prévoit que c’est l’annonceur du site marchand pour le compte duquel est diffusée la publicité sur internet, qui est considéré comme principal responsable de l’infraction commise.

Responsabilité des personnes morales

Le principe est que la responsabilité incombe aux dirigeants. L’agence de publicité qui a participé à la publicité peut également être condamnée s’il est prouvé qu’elle a participé à constituer le message mensonger.

La cessation de la pratique commerciale trompeuse

Le juge d'instruction, sur réquisition du ministère public ou d'office, peut exiger l’arrêt immédiat de la pratique commerciale trompeuse en ligne et peut condamner l’auteur de la pratique à diffuser une annonce publicitaire rectificative.

Les différentes actions possibles en cas de pratique commerciale trompeuse

Le consommateur peut agir seul

L'internaute peut rédiger ou faire rédiger par un professionnel une lettre destinée à l'annonceur afin d'éviter toute de procédure;

Le consommateur trompé peut saisir la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes

La DGCCRF est un organisme qui contrôle les sites de commerces électroniques. La directive communautaire insiste sur le fait qu’il faut distinguer les sites de e-commerce et les sites qui diffusent des informations commerciales sans possibilités de pouvoir commander en ligne. Les principales infractions constatées par la DGCCRF révèlent que les contrôles de sites de commerces électroniques ont donné lieu en 2010 à la rédaction de 279 procès verbaux et 1204 rappels de réglementation, Les manquements relatifs à la publicité trompeuse sont parmi les plus fréquents que l’administration enregistre chaque année.

Le consommateur peut faire appel à une association de consommateurs

Le consommateur lésé, a également la possibilité de saisir une association afin d’être orienté ainsi sur les démarches à entreprendre. Si l'intérêt collectif est en jeu, l’association de consommateurs peut se constituer partie civile ou même porter plainte au nom du consommateur.

L'action en justice en réparation du préjudice subi

A l'unique condition qu’un préjudice ait réellement été subi. Néanmoins,l’étendue du préjudice doit être mesuré :

- Le préjudice est difficile à chiffrer ou à prouver : le consommateur peut faire cesser la publicité en entrant directement en relation avec l'annonceur

- Le préjudice est important et chiffrable : une plainte du consommateur peut être déposée auprès du procureur de la République par simple lettre adressée au Tribunal de Grande Instance du ressort de son domicile(réunissant les éléments prouvant le caractère répréhensible de la publicité) Si le procureur décide de poursuivre l’annonceur, un avis à partie civile est envoyé au consommateur afin de le prévenir. Celui-ci peut dès lors se constituer partie civile et obtenir des dommages et intérêts si l’annonceur est reconnu coupable.

La difficulté d’encadrement du e-commerce s’explique par le caractère transnational qu’il possède. L’Union Européenne semble avoir pris la mesure de l’aspect transfrontière du e-commerce en publiant le règlement communautaire 2006/2004 invite à une coopération entre les états membres.