Utilisateur:MarcD

Table des matières

INTRODUCTION 7 CHAPITRE 1 UNE VISION ALTERNATIVE AU FONDEMENT DU TRAITEMENT JUSTE ET ÉQUITABLE 10 Section 1 Le traitement juste et équitable: un fondement avant tout conventionnel 11 §1 L'origine de la notion 11 §2 L'omniprésence de la notion 17 A Dans les traités 17 Dans les TBIs 17 Dans les traités multilatéraux 20 §1 La coutume 29 A présence des éléments de la coutume dans le traitement juste et équitable 29 La recherche des précédents 30 Opinio juris sive necessitatis 31 La présence des critères de la coutume concernant le traitement juste et équitable : une question insoluble? 32 B Les rapports entre la clause de traitement juste et équitable et le standard minimum de traitement 39 Définition de la norme minimale de traitement 39 §2 Le traitement juste et équitable un principe de droit international ? 57

A La recherche des éléments d'un principe de droit international dans le traitement juste et équitable	57

B Le traitement juste et équitable en rapport avec d'autres principes de droit international. 61 CHAPITRE 2 UNE DÉFINITION ALTERNATIVE DE CES FONDEMENTS ALTERNATIFS 68 §1 La faillite dans les définitions 70 A Une définition trop restrictive 70 B Une définition souvent mise à mal 74 §2 La faillite de la conceptualisation 76 A Une conceptualisation contre le particularisme de la coutume. 76 B Une conceptualisation contre la spontanéité de la coutume. 77 Section 2 Une redéfinition pour plus d'efficacité 80 §1 Assouplissement de la coutume 80 § 2 L'affirmation du rôle de l'arbitre ou du juge 84 CONCLUSION 87 ANNEXES 89 BIBLIOGRAPHIE 94 Conventions, traités et projets 94 Ouvrages généraux 95 Ouvrages spéciaux 95 Autres ouvrages 97 Articles et Chroniques 97

Décisions	99

˝Les investissements d'aujourd'hui sont les profits de demain

et les emplois d'après demain˝

Helmut Schmidt INTRODUCTION

La production internationale ne cesse d'augmenter et les sociétés transnationales sont désormais des acteurs majeurs de la mondialisation. l’économie. D’après des estimations récentes, il existe aujourd’hui quelque 65 000 sociétés transnationales qui comptent environ 850 000 filiales étrangères dans tous les pays du monde. On peut mesurer leur impact économique de différentes manières. En 2001, les filiales étrangères employaient quelque 54 millions de salariés, leur chiffre d’affaires, près de 19 000 milliards de dollars, représentait près du double des exportations mondiales; le stock d’investissement étranger direct (IED) est passé de 1 700 milliards de dollars à 6 600 milliards de dollars. Aujourd’hui, les filiales étrangères produisent environ le dixième du PIB mondial et fournissent un tiers des exportations mondiales.1 L'investissement international est donc un pilier fondamental de l'économie mondiale. Afin de protéger l'investissement, les Etats ont eu recours à de nombreux instruments dont notamment les traités bilatéraux d'investissement. Les accords sur l’investissement international renforcent les gains de la libéralisation intérieure et la sécurité juridique des investissements. Un nouveau corpus de pratiques des Etats et de la jurisprudence se développe rapidement. Le traitement juste et équitable est un élément fondamental de la protection des investissements étrangers et surtout c'est l'une des rares normes « absolues », c'est-à-dire, une norme dont le contenu ne dépend pas d'autres actes et dont le contenu est défini ou à définir. Le traitement juste et équitable s'est particulièrement développé récemment.2 Il trouve sa source dans les premières tentatives d'accord multilatéraux mais il est désormais incorporé dans la très grande majorité des traités bilatéraux d'investissement qui façonnent un véritable maillage en faveur de l'investissement. C'est également la clause la plus invoquée par les demandeurs dans les arbitrages sur l'investissement. Cet important réseau de traités nous amène à nous interroger sur le sens et la nature juridique du traitement juste et équitable. Notamment, on peut se demander si l'importance de la pratique n'a pas conduit à incorporer la norme au sein des normes coutumières. A ce sujet, il existe d'ailleurs une discorde pour savoir s'il faut considérer le traitement juste et équitable comme étant une simple reformulation du standard international de protection. En dépit, de l'engouement pour la clause de traitement juste et équitable, subsistent de nombreuses interrogations sur son contenu. Celles-ci reçoivent différentes réponses de la part de la pratique arbitrale et de la doctrine notamment concernant les différents principes que le traitement juste et équitable emporte avec lui.

L'ensemble de ses interrogations et le manque de réponses unanimes nous amène à nous interroger sur la nature du traitement juste et équitable.

Plus particulièrement, nous allons chercher s'il n'est pas possible de trouver un autre fondement que les traités au traitement juste et équitable. Ceci revient essentiellement à étudier si l'on peut trouver un fondement coutumier au traitement juste et équitable. Cette première étude nous amènera à nous demander si les difficultés à démontrer le caractère coutumier du traitement juste et équitable ne réside pas avant tout dans la définition que l'on fait de la coutume. C'est-à-dire que nous envisagerons une reformulation de la coutume afin de voir si le traitement juste et équitable ne rentre pas mieux dans ce nouveau cadre. CHAPITRE 1

UNE VISION ALTERNATIVE AU FONDEMENT DU TRAITEMENT JUSTE ET ÉQUITABLE

Le traitement juste et équitable est une norme conventionnelle avant tout. On la retrouve dans un nombre impressionnant de traités bilatéraux d'investissement. Cependant, cette multiplication de traités évoquant le traitement juste et équitable n'ancre pas cette norme dans le monde conventionnel. Au contraire, elle nous amène à nous demander si le traitement juste et équitable n'est pas passé dans le domaine du droit international coutumier.

Section 1 Le traitement juste et équitable: un fondement avant tout conventionnel

Etudier le fondement du traitement juste et équitable, c'est s'intéresser d'une part à l'origine historique de la notion mais c'est aussi étudier les instruments dans lesquels s'ancre le traitement juste et équitable.

§1 L'origine de la notion

La notion de traitement juste et équitable se retrouve la première fois en 1948 dans l'article 11(2) de La Charte de La Havane3. Cet article disposait: “2. L'Organisation pourra, en faisant appel, s'il y a lieu, à la collaboration d'autres organisations intergouvernementales: a) recommander et favoriser la conclusion d'accords bilatéraux ou multilatéraux relatifs aux mesures tendant:

i) à assurer un traitement juste et équitable en ce qui concerne l'effort d'entreprise, les compétences techniques, les capitaux, les procédés ou techniques apportés d'un Etat membre dans un autre[...] »

La notion de traitement juste et équitable se retrouve dans d'autres articles de la Charte. Notamment à l'article 29 (2):

« [...] chaque Etat membre accordera au commerce des autres Etats membres un traitement juste et équitable. »

à l'article 72 (C) (i) concernant les fonctions de l'Organisation Internationale du Commerce:

« l'Organisation exercera les fonctions suivantes:

C) entreprendre des études et, compte dûment tenu des objectifs de la présente Charte ainsi que de la Constitution et de la législation des Etats membres, formuler des recommandations et encourager la conclusion d'accords bilatéraux ou multilatéraux portant sur les mesures destinées:

1.à assurer un traitement juste et équitable aux entreprises et ressortissants étrangers »

S'il y a de nombreuses références à la notion de traitement équitable (on retrouve l'expression 25 fois dans le texte), cependant seul le chapitre 3 et son article 11 traitent des investissement et du traitement juste et équitable qu'il faut leur accorder. La notion de traitement juste et équitable en matière d'investissement s'est imposée par défaut. En effet, la volonté des Etats-Unis était de faire admettre les principes de traitement de la nation la plus favorisée et de traitement national. Cependant, les pays du Sud se sont opposés à ces standards. On les retrouve mais concernant le commerce pour le traitement de la nation la plus favorisée et en matière fiscal pour le traitement national4. D'autre part, le texte de la Charte n'offre pas de protection en elle-même et Vasciannie qualifie le texte de Pactum de contrahendo,5 c'est à dire une convention préalable à la négociation d'un accord international dans laquelle les représentants des États signataires établissent la liste des questions sur lesquelles portera une future négociation et par laquelle ils déterminent les limites de ce qui est négociable. L'analyse de l'OCDE va d'ailleurs dans ce sens en retenant que l'organisation devait favoriser la conclusion d'accords destinés à « une répartition équitable des compétences techniques » et à appliquer « des conditions équitables » en ce qui concerne l'investissement.6

La Charte de la Havane avait pour but de créer l'Organisation Internationale du Commerce. Cependant, le texte n'est jamais entré en vigueur car le Congrès américain a refusé de ratifier la Convention. Néanmoins, la notion de traitement juste et équitable s'est imposé notamment du fait que le voeux de multiplier les traités bilatéraux exprimé dans ce texte s'est réalisé. On peut estimer que la Charte de la Havane constitue un véritable precedent pour la notion de traitement juste et équitable7.

La Charte de la Havane était également contemporaine d'un autre accord multilatéral qui n'est jamais entré en vigueur. La Neuvième conférence internationale américaine a adopté le 30 avril 1948 l'Accord Economique de Bogotá qui créa l'Organisation des Etats Américains.

L’accord économique de Bogota8 reconnaît (chapitre IV) le rôle important de l’investissement étranger dans le développement économique et social. Entre autres dispositions il retient que l’investissement étranger doit bénéficier du « traitement équitable », que le personnel des entreprises doit également bénéficier d’un « traitement juste et équitable », que les États ne doivent pas prendre des mesures « déraisonnables ou injustifiables » qui discriminent ou lèsent les intérêts des nationaux des autres pays et les droits de propriété, ou encore imposent des restrictions « injustifiables » aux transferts de capitaux ou de bénéfices9.

On retrouve la notion de traitement juste et équitable dans les traités d'amitié, de navigation et de commerce signés par les Etats-Unis après la seconde guerre mondiale. Par exemple le traité signé avec l'Iran en 1955 prévoit dans son Article IV:

« 1. Each High Contracting Party shall at all times accord fair and equitable treatment to nationals and companies of the other High Contracting Party, and to their property and enterprises; shall refrain from applying unreasonable or discriminatory measures that would impair their legally acquired rights and interests; and shall assure that their lawful contractual rights are afforded effective means of enforcement, in conformity with the applicable laws. » On retrouve la notion de traitement juste et équitable à l'article XI de ce même traité: « 2. Each High Contracting Party shall accord to the nationals, companies and commerce of the other High Contracting Party fair and equitable treatment, as compared with that accorded to the nationals, companies and commerce of any third country, with respect to: (a) the governmental purchase of supplies, (b) the awarding of government contracts, and (c) the sale of any service sold by the Government or by any monopoly or agency granted exclusive or special privileges. »

Dans les Friendship, commerce and Navigation treaties après la seconde guerre mondiale, il est accordé tantôt un “fair and equitable treatment” et tantôt un “equitable treatment”.Selon Palitha Kohona10 les FCN treaties furent les premières garanties significatives obtenues. D'autre part, parmi les caractéristiques spécifiques de ces traités après la deuxième guerre mondiale on retrouve la présence d'une disposition prévoyant le traitement juste et équitable des personnes, propriétés et autres intérêts des nationaux et des sociétés. Cette transformation des traités d'amitié après la deuxième guerre mondiale se justifie par l'évolution des relations internationales avec l'accession à l'indépendance des colonies. D'autre part, ces traités étaient avant destinés à protéger le commerce et non l'investissement. La prise en compte de l'investissement à l'étranger conduit à prendre des mesures de garanties en sa faveur. Finalement, on a par la suite une séparation entre ce qui relève du commerce et ce qui relève de l'investissement. En effet, la Charte de la Havane subsiste au travers du GATT qui ne se préoccupe que de commerce et au niveau bilatéral, les FCN treaties se transforment en traités bilatéraux de protection des investissements. L'assise du traitement juste et équitable s'affirme avec le projet de convention sur la protection des investissements étrangers. Le projet Abs-Shawcross prévoyait en son article 1 que chaque partie contractante devait assurer à tout moment un traitement juste et équitable à la propriété des nationaux des autres parties. Suite à ce projet, l'OCDE adopta un projet de convention pour la protection des biens étrangers d'abord en 1963 puis réaménagé en 196711. Ce projet fait lui aussi parti des textes qui n'est jamais entré en vigueur. On peut noter que la formulation du texte de l'OCDE suivait la ligne proposée par le projet Abs-Shawcross. D'autre part, on peut noter que les notions de traitement national et de traitement de la nation la plus favorisée ne sont pas consacrées12 et qu'au contraire le traitement juste et équitable est très encadré. On peut estimer que l'affirmation du standard du traitement juste et équitable se fait par l'impossibilité pour les Etats-Unis d'insérer les standards de traitement national et de traitement de la nation la plus favorisée.

§2 L'omniprésence de la notion

La notion de traitement juste et équitable se retrouve dans la quasi-totalité des textes évoquant les investissements internationaux. Il est désormais impossible d'échapper à cette notion. A Dans les traités

Dans les TBIs

Les traités bilatéraux d'investissements ont suivis les traités de commerce et de navigation. Les TBIs sont plus particulièrement dirigés dans le sens de la protection des investissements alors que les FCN treaties étaient avant tout dédiés au commerce.

Les traités bilatéraux d'investissements ont commencé à se développer au début des années soixante et finalement ils relaient le déclin des traités d'amitié et de commerce qui commence à la même période. Le premier TBI recensé est le traité liant l'Allemagne et le Pakistan qui fut signé en 1959, cependant, il n'incluait pas le principe du traitement juste et équitable. Tout au plus, le traité prévoyait que les investissements par les nationaux ou sociétés d'une des Parties sur le territoire de l'autre Partie devaient bénéficier de la protection et de la sécurité13. Ce premier traité bilatéral d'investissement fut rapidement suivi par ordre chronologiques par ceux signés par la France, la Suisse, les Pays-Bas, l'Italie, l'Union Economique de la Belgique et du Luxembourg, la Suède, le Danemark et la Norvège14. Il y eut donc et il y a encore une mode des traités bilatéraux d'investissement qui contraste avec les échecs des instruments multilatéraux15. La méthode bilatérale permettait et permet plus facilement de trouver un accord et transforme la puissance de négociation des parties. Les raisons du succès des TBIs16 sont tout d'abord l'accession à l'indépendance de nombreuses colonies et l'absence de protection adéquate en droit international. Le mouvement de décolonisation s'est parfois accompagné de nationalisation et d'expropriation contre lesquelles les Etats du Nord n'ont rien pu faire. D'autre part, ces traités ont pu être perçus comme un rempart contre l'idéologie communiste qui mettait à mal la notion de propriété privée.

A partir des années 1970, la clause de traitement juste et équitable s'est généralisée dans les traités bilatéraux d'investissement. Ce nouvel élan est paradoxal puisque à la même époque les Etats en développement essayaient activement de promouvoir des instruments multilatéraux sur l'investissement basés sur le « Nouvel Ordre Economique ». Désormais, les traités bilatéraux contiennent tous une clause de traitement juste et équitable si bien qu'aujourd'hui les traités qui ne la contiennent pas sont les exceptions17. Le rapport de l'OCDE retient que la notion de traitement juste et équitable n'apparaît pas toujours dans les traités conclus par certains pays d'Asie notamment le Pakistan, Singapour et l'Arabie Saoudite. Cependant, il faut relativiser cette information car si l'on se réfère aux traités recensés par la CNUCED, 3 TBIs sur 6 de l'Arabie Saoudite contiennent la clause, 16 sur 18 pour Singapour. La présence d'une clause de traitement juste et équitable est même une caractéristique de ces traités.18 D'autre part, il faut aussi remarquer que les plus farouches opposants à l'internationalisation du droit de l'investissement, c'est-à-dire les Etats d'Amérique Latine, signent désormais des traités bilatéraux d'investissement qui contiennent la clause de traitement juste et équitable. C'est particulièrement significatif car ces Etats étaient les créateurs et les défenseurs de la doctrine Calvo19. C'est une doctrine nationaliste énoncée par un juriste argentin Carlos Calvo et selon laquelle il ne faut accorder à l'étranger et donc à l'investissement étranger un traitement un traitement supérieur au traitement national.20 La plupart des accords latino-américains contiennent des engagements exprès et détaillés concernant notamment le traitement national, le traitement de la nation la plus favorisée et le traitement juste et équitable. Cependant, on peut se demander si cette tendance en Amérique Latine va se poursuivre compte tenu de la position de défiance de certains gouvernements sud-américains face aux investisseurs étrangers. D'autre part, il faut noter que l'on assiste à une explosion des traité bilatéraux d'investissement entre pays du Sud. En effet, Le nombre de traités bilatéraux d'investissement entre pays en développement a bondi de 47 en 1990 à 603 à la fin de 2004, intéressant 107 pays.21 Aujourd'hui les traités bilatéraux d'investissement sont omniprésents et pratiquement tous les Etats en ont conclu au moins un22. On recense environ 2500 traités bilatéraux d'investissement23 et la plupart font référence au traitement juste et équitable. Il existe donc une véritable toile de rapports bilatéraux qui promeut le traitement juste et équitable.

Néanmoins, on retrouve ce traitement juste et équitable dans d'autres traités notamment des traités multilatéraux.

Dans les traités multilatéraux

Dans le cadre des traités multilatéraux, on trouve peu de traités de protection de l'investissement à proprement parler. En effet, la place est prise en grande partie par les traités bilatéraux de protection des investissements. Cependant, il existe un certain nombre de conventions multilatérales qui traitent du traitement juste et équitable.

En premier lieu, il convient d'évoquer la convention établissant l'Agence Multilatérale de Garantie des Investissements. L'agence a été créée en 1988 et elle fait partie des institutions constituant le groupe de la Banque Mondiale. Son rôle est double: d'une part, elle assure les investissements contre les risques non commerciaux (expropriation, guerre, troubles sociaux) et d'autre part, elle apporte une assistance technique pour promouvoir les Investissements Directs Étrangers. En 2005, on comptait 167 pays membres.

La convention créant la AMGI dispose en son article 12 d (iv) :

« (d) In guaranteeing an investment, the Agency shall satisfy itself as to: [...](iv) the investment conditions in the host country, including the availability of fair and equitable treatment and legal protection for the investment. »24

Cependant, la Convention de l'AMGI ne crée pas d'obligations directes à l'encontre des Etats et le non respect du traitement juste et équitable par l'Etat hôte d'un investissement ne portera pas atteinte à la Convention. Cependant, cela crée une incitation forte pour les investisseurs de choisir les Etats consacrant le traitement juste et équitable.25 En effet, l'action en faveur de la protection de l'investissement participe à la mission de promotion des investissements. Réciproquement, cela crée une incitation à l'encontre des Etats d'inclure le traitement juste et équitable dans leur traités de protection des investissements.

On retrouve le traitement juste et équitable dans des accords multilatéraux dont la fonction est directement la protection des investissement.

Tout d'abord, on trouve la convention de Lomé IV26 qui a été signée en 1990 entre la CEE et les pays dit ACP (Pays d'Afrique, Caraïbes et Pacifique). La Convention de Lomé IV avait pour but de promouvoir les Entreprises privées et les investissements dans les pays ACP et elle prévoit un traitement juste et équitable dans son article 110 (1) (v)27 et à l'article 258 (b)28. La Convention de Lomé avait été signée pour 10 ans et aujourd'hui, elle est remplacée par la Convention de Cotonou. Celle-ci n'évoque pas le traitement juste et équitable. Cependant, il est possible d'attribuer cette différence à un changement d'approche entre les deux conventions.

On retrouve la notion de traitement juste et équitable dans le Traité sur la Charte de l'Energie29. Le Traité sur la Charte de l'énergie est entré en vigueur le 16 avril 1998 et il concerne tous les pays européens ainsi que le Japon et l'Australie. Le Traité fixe les bases légales d'un marché de l'énergie et veut garantir un approvisionnement sûr et abordable. Les signataires doivent veiller à assurer des conditions stables et transparentes pour les investissements étrangers dans le secteur de l'énergie. L'article 10 de la partie III sur la promotion et la protection des investissements prévoit que chaque partie contractante encourage et crée, conformément aux dispositions du présent traité, des conditions stables, équitables, favorables et transparentes pour la réalisation d'investissements dans sa zone par les investisseurs des autres parties contractantes. Ces conditions comprennent l'engagement d'accorder, à tout instant, un traitement loyal et équitable aux investissements des investisseurs des autres parties contractantes. On peut remarquer que l'on ne parle pas exactement de traitement juste et équitable mais de traitement loyal et équitable. Cependant, il ne faut pas exagérer la différence puisque la version anglaise (version anglaise et version française faisant également foi) utilise l'expression fair and equitable treatment30 que l'on traduit habituellement par juste et équitable.

Le protocole de Colonia sur la promotion et la protection réciproque des investissements à l'intérieur du MERCOSUR adopté en janvier 1994 par les pays du MERCOSUR accorde expressément un traitement juste et équitable. 31

Dans le même sens, il y a l'accord ASEAN, accord pour la promotion et la protection des investissements. Il a été conclu par le Sultanat de Bruneï, l'Indonésie, la Malaisie, les philippines, Singapour et la Thaïlande.

Autre accord régional, l'ALENA qui contient des dispositions en faveur de l'investissement. L'ALENA est entré en vigueur le 1er Janvier 1994 et il regroupe les trois Etats nord américain. L'article 1105 (1) de la convention dispose :

« Article 1105 : Norme minimale de traitement

Chacune des Parties accordera aux investissements effectués par les investisseurs d'une autre Partie un traitement conforme au droit international, notamment un traitement juste et équitable ainsi qu'une protection et une sécurité intégrales. »32

Une autre tentative de convention multilatérale de protection et de promotion de l'investissement a été tentée sous l'égide de l'OCDE. Les négociations sur l'Accord multilatéral sur l'investissement (AMI) ont été entamées par les gouvernements des Etats membres lors de la réunion annuelle du Conseil de l'OCDE par le biais des Ministres en mai 1995. Son objectif proposé était d'établir pour l'investissement international un large cadre multilatéral comportant des normes élevées de libéralisation des régimes d'investissement et de protection de l'investissement et doté de procédures efficaces de règlement des différends, et ouvert aux pays non membres. Les négociations ont cessé en décembre 1998 avec notamment la déclaration du Premier Ministre français de l'époque, Lionel Jospin:

« Dans ces conditions, le rapport conclut que l'accord n'est pas réformable. Mme Lalumière propose de rechercher un nouvel accord, d'une architecture différente, dans le cadre de l'OCDE ou de l'OMC. Je vous annonce que la France ne reprendra pas les négociations dans le cadre de l'OCDE le 20 octobre. »

Les raisons de l'échec de l'AMI sont nombreuses, ses opposants lui reprochaient le manque de représentativité des négociateurs, son caractère trop libéral, l'absence de respect de la souveraineté. Le journal Le Monde Diplomatique affirma même : « qu'il fallait remonter aux traités coloniaux les plus léonins pour trouver exposés avec autant d’arrogance dominatrice que dans l’Accord multilatéral sur l’investissement (AMI) les droits imprescriptibles du plus fort - ici les sociétés transnationales - et les obligations draconniennes imposées aux peuples. A tel point que les négociateurs avaient gardé le secret sur un texte élaboré au sein de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) sur un texte qualifié par M. Renato Ruggiero, directeur général de l’Organisation mondiale du commerce (OMC), de « Constitution d’une économie mondiale

unique ».33 

Il est certain que l'opinion exprimée est fortement marquée néanmoins, la référence est importante car elle illustre bien que c'est avant tout la société civile, plus que les Etats qui a conduit la fronde contre ce texte.

Le chapitre IV de l'AMI prévoyait :

« 1.1. Chaque partie contractante accorde aux investissements qui sont réalisés sur son territoire par des investisseurs d'une autre partie contractante un traitement loyal et équitable ainsi qu'une protection et une sécurité complètes et constantes. En aucun cas, une partie contractante n'accorde un traitement moins favorable que celui qu'exige le droit international. »

En dépit de l'échec de l'Accord Multilatéral sur l'Investissement, on se rend compte de l'omniprésence du standard de traitement juste et équitable dans les traités concernant l'investissement international. Il faut noter plus particulièrement que la notion n'apparaît plus comme l'instrument des pays développés contre les pays en développement34. En effet, on retrouve la notion autant dans les traités bilatéraux entre pays développés que ceux entre pays en développement. Elle est également établie dans les accords régionaux même lorsque ces accords ne se font qu'entre pays en développement. Il n'y a aucune typologie spécifique de traités justifiant la présence ou l'absence du traitement juste et équitable. La clause se retrouve partout et il n'y a finalement que la multilatéralisation quasi-universelle qui ne peut se concrétiser. On peut retenir cependant que la rédaction de la clause de traitement peut varier selon les instruments. Si le concept de traitement juste et équitable est désormais commun voir banal, il n'en demeure pas moins que c'est un terme qui est largement incompris. Cette incompréhension vient plus particulièrement du fait du manque de définition du principe de traitement juste et équitable par les traités.35

Comme pour surajouter à cette abondance de traités, on retrouve la clause de traitement juste et équitable dans d'autres instruments dont la portée est peut-être moins importante mais qui illustre de nouveau l'omniprésence de la notion.

B Autres sources du traitement juste et équitable

Le traitement juste et équitable s'est inséré dans de de nombreux autres instruments que les traités. Cette extension est révélatrice de l'importance que prend ou a la notion dès lors que les investissements sont concernés.

En 1972, la CCI publia des directives pour l'investissement international qui prévoyaient que les Etats hôtes devaient respecter les principes reconnus de droit international et apparaissant dans de nombreux traités concernant l'investissement et concernant le traitement juste et équitable de telles propriétés.36 Autre texte relevant de la soft law, c'est les directives de la Banque Mondiale pour le traitement des investissement étrangers directs37. L'article III (2) du texte dispose :

« 2. Each State will extend to investments established in its territory by nationals of any other State fair and equitable treatment according to the standards recommended in these Guidelines. »

Il faut noter que le standard de traitement juste et équitable est ici apprécié par rapport à d'autres standards qui doivent être accordés à la sécurité des personnes, aux droits de propriétés, aux permis et licences, rapatriement des capitaux ou à la liquidité des profits. Ceci a l'avantage bien que le texte ne lie pas les Etats de donner une tentative de définition au standard de traitement juste et équitable. On retrouve le standard de traitement juste et équitable dans de nombreux codes d'investissements 38 Ainsi le code des investissements du Congo du 21 Févirer 200239 dispose :

« Article 25 : La République Démocratique du Congo s'engage à assurer un traitement juste et équitable, conformément aux principes du droit international, aux investisseurs et aux investissements effectués sur son territoire, et à faire en sorte que l'exercice du droit ainsi reconnu ne soit entravé ni en droit, ni en fait. »

On peut remarquer que la protection accordée est énoncée de manière particulièrement claire et forte. Cependant, on peut se demander si l'existence de tels codes offrent une protection équivalentes à un traité bilatéral de protection des investissements notamment du fait qu'ils relèvent du droit interne et non pas du droit international.

 Section 2 Les normes spontanées: Une source concurrente? 

§1 La coutume A présence des éléments de la coutume dans le traitement juste et équitable

	Dans un premier temps et afin d'appuyer notre démonstration, il convient d'analyser quels sont les éléments qui constituent la coutume. Nous avons vu que le traitement juste et équitable se retrouve dans de nombreux traités et même dans d'autres instruments juridiques appartenant au domaine de la soft law. Cependant, il est difficile de dire que cela permet de qualifier le standard de coutume. 

La coutume est reconnue comme étant une source de droit par l'article 38 de la Cour Internationale de Justice. Cet article dispose :

« Article 38

1. La Cour, dont la mission est de régler conformément au droit international les différends qui lui sont soumis, applique :

a. [...] b. la coutume internationale comme preuve d'une pratique générale, acceptée comme étant le droit »

	La définition faite par l'article 38 (b) du statut de la C.I.J exige deux éléments : tout d'abord un élément matériel, que l'on appelle précédent ou pratique générale, mais également un élément psychologique qui est la reconnaissance du caractère obligatoire de la règle non écrite.40

La recherche des précédents

Il faut procéder à l'identification des actes qui constituent la pratique générale. Cela peut être des actes à portée interne mais surtout des actes à portée internationale. D'autre part, il s'agit essentiellement d'actes étatiques mais il peut également s'agir d'acte d'organisation internationale. Au niveau des actes externes, on retrouve en premier lieu les traités bilatéraux et les traités multilatéraux des Etats conclus soit entre eux, soit avec des organismes internationaux.41 La pratique conventionnelle peut en effet contribuer à la formation de la coutume dans deux cas de figure principaux. Tout d'abord, la réitération d'une règle conventionnelle est de nature à influencer la pratique des Etats et être à l'origine d'une pratique coutumière. La règle conventionnelle écrite, fait figure de modèle incitatoire et influence le comportement des Etats au-delà de ce qu'impose le simple respect de l'obligation conventionnelle.42 D'ailleurs, la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités dispose dans son article 36 que rien ne s'oppose à ce que :

« Une règle énoncée dans un traité devienne obligatoire pour un Etat tiers en tant que règle coutumière de droit international reconnue comme telle »43

Cependant, les traités ne sont pas les seuls éléments de la pratique. En effet, il faut également prendre en compte les actes juridictionnels et arbitraux internationaux. D'ailleurs, la C.P.I.J puis la C.I.J n'hésitent pas à citer leur propre jurisprudence44

L'ensemble de ces précédents doivent faire montre d'une certaine continuité ou répétition dans le temps.

En effet, ces précédents pour avoir une valeur probante ne doivent pas être des cas isolés. Il faut une certaine fréquence de comportements identiques ou en tout cas homogènes. Ainsi la C.I.J dans L'affaire des pêcheries entre la Grande-Bretagne et la Norvège insista sur la nécessité « d'une pratique constante et uniforme ». Cependant, en 1969 dans l'affaire du plateau continental de la Mer du Nord, la C.I.J affirme que la constance de la pratique des Etats ne signifie pas pour autant qu'il faut une pratique uniforme par tous les Etats.

Nous avons donc établi et défini ce qui relevait du premier critère nécessaire à la coutume. Il convient désormais de s'attarder sur le deuxième éléments de la coutume, l'élément juridique ou opinio juris sive necessitatis. Opinio juris sive necessitatis

Il s'agit du deuxième élément constitutif de la coutume. Il ne convient pas seulement de démontrer la répétition uniforme d'actes, il faut encore définir qu'elle est la motivation des Etats. Il faut démontrer que si les Etats ont agis de la sorte, c'est parce qu'ils avaient le sentiment qu'ils devaient agir comme ils l'ont fait. C'est le point de vue qui a été constamment consacré par la jurisprudence de la C.P.I.J et de la C.I.J. C'est notamment ce qui ressort des décisions Lotus de 1927 et Plateau continental de la Mer du Nord de 1969. Ainsi, la C.I.J affirmait :

« Les Etats concernés doivent donc sentir qu'ils se conforment à une obligation légale. La fréquence ou le caractère habituel des actes n'est suffisant par eux-même. Il y a de nombreux actes internationaux qui sont répétés de manière quasiment invariables mais qui sont motivé seulement par des considérations de courtoisie, de convenance ou de tradition et non par la croyance en une obligation légale. »45

Néanmoins, il faut avouer que la preuve de cet élément psychologique est particulièrement difficile. D'ailleurs, si le principe est affirmé, on ne trouve pas dans la jurisprudence de définition de moyen de preuve de cet élément psychologique. D'autre part, il est difficile de distinguer l'élément matériel de l'élément psychologique. Traditionnellement, la pratique est à l'origine de l'opinio juris. C'est la répétition des précédents dans le temps qui fait naître le sentiment de l'obligation.

Nous avons énoncé ce que sont les éléments de la coutume. Désormais, il convient de voir si l'on retrouve ces éléments concernant le standard de traitement juste et équitable. La présence des critères de la coutume concernant le traitement juste et équitable : une question insoluble?

Concernant, l'existence de précédents pour le standard de traitement juste et équitable, ils sont nombreux. Comme nous l'avons vu plus tôt, la CNUCED recense un très grand nombre de traités bilatéraux d'investissement qui consacrent la notion de traitement juste et équitable. D'autre part, on sait que pour qu'une coutume soit consacrée encore faut-il que la pratique soit uniforme et concerne les Etats les plus particulièrement concernés. Il n'y a pas besoin en effet d'une pratique unanime mais seulement d'une pratique générale46. Or concernant le traitement juste et équitable, on a déjà démontré47 que la pratique était quasiment unanime. Le nombre de traités bilatéraux qui le contiennent est largement majoritaire et dépasse ceux qui ne le contiennent pas par un facteur 10.48 Elle ne concerne pas seulement tous les Etats mais aussi toute forme de relations, que ce soit entre Etats développés ou entre Etats en développement.

Au niveau des instruments multilatéraux, le constat est moins satisfaisant. En effet, la Charte de la Havane fut un échec et l'Accord Multilatéral sur l'Investissement en fut également un. Cependant, au niveau régional nous disposons de plusieurs accords qui consacrent la notion de traitement juste et équitable, notamment l'ALENA et le Traité sur la Charte de l'Energie. D'autre part, on peut s'interroger sur l'uniformité de la pratique. En effet, la formulation du traitement juste et équitable n'est pas toujours la-même. On peut recenser trois principales manières de rédiger la clause de traitement juste et équitable.49 La première version qui est la plus ancienne est ainsi rédigée :

« Each party shall at all times ensure fair and equitable treatment to the property of the nationals of the other Party »50

C'est notamment cette rédaction que l'on retrouve dans le projet de l'OCDE de protection de la propriété étrangère de 1967 ainsi que dans le traité sur la Charte de l'énergie.

Une autre formulation retient que les parties devront accorder un traitement juste et équitable et dans tous les cas ne pas accorder un traitement moins favorable que celui requis par le droit international. C'est notamment la formulation retenue par le modèle de traités bilatéraux sur les investissements des Etats-Unis de 1994. Cependant, la nouvelle approche retenue par le modèle de 2004 relève de la troisième catégorie.51

La dernière variante accorde un traitement juste et équitable en conformité avec les principes du droit international coutumier. C'est cette version que l'on retrouve dans l'accord type de promotion et de protection de l'investissement étranger du Canada,52 à l'article 1105 de l'ALENA.

On pourrait conclure que si la pratique est quasi-unanime et que les précédents du traitement juste et équitable sont nombreux, qualitativement ils ne sont pas homogènes. Néanmoins, on peut s'interroger sur l'importance de ces variations. En effet, on peut estimer que les différences textuelles ne sont pas pour autant des différences de sens et qu'il faut aller au-delà de la lettre de ces textes pour en garder l'esprit. Entre les trois versions dominantes, il n'existe de différences apparentes que quant au rapport entre le traitement juste et équitable et le droit international. Dans la première version, ce rapport n'est pas mentionné, dans le deuxième, il est indiqué que le traitement juste et équitable ne peut être que égal ou plus protecteur que le droit international général et la dernière version retient que le traitement juste et équitable fait parti du droit international général. Il ne s'agit pas à proprement parler de différences antinomiques ou inconciliable. Au contraire, on pourrait constater que l'on a un mouvement chronologique d'un traitement juste et équitable qui semble sans attache avec le droit international coutumier vers un traitement juste et équitable qui est ancré dans le droit international coutumier. Ce serait même une preuve de l'évolution de l'opinio juris. D'autre part, si l'on devait reconnaître l'existence du traitement juste et équitable comme norme coutumière, nous ne serions plus à l'époque de la formation de la coutume et dès lors les précédents les plus récents seraient en opposition avec une coutume déjà établie. Enfin, on peut ajouter que la doctrine parle du traitement juste et équitable, que de nombreux auteurs tentent de définir son contenu. Ceci pencherait dans le sens d'une conception unique de la clause de traitement juste et équitable et donc dans l'existence de précédents suffisamment homogènes.

Il convient également de s'attarder sur l'existence d'une opinio juris sive necessitatis.

Tout d'abord, il faut retenir qu'il est difficile de prouver l'existence d'opinio juris sive necessitatis. Cependant, il peut être plus aisé de trouver son absence. Dans ce but, il faut se tourner tout d'abord vers les pays en développement.

On peut noter que parallèlement à l'expansion des traités bilatéraux d'investissement, on assistait à la tentative de mise en place d'un Nouvel Ordre Economique International. Or, ce NOEI c'est concrétisé par les résolutions 3201 (SVI) et 3202 (SVI), du 1er mai 1974 de l'Assemblée Générale de l'ONU. Certes, il ne faut accorder plus de valeur à de telles résolutions puisqu'elles n'ont pas valeur contraignante, mais néanmoins c'est un indicateur précieux pour montrer la résistance dont ont fait preuve les pays en développement. D'autre part, l'explosion des traités bilatéraux d'investissements peuvent traduire le manque de confiance en la protection offerte par le droit international coutumier. L'attachement au NOEI ne semble pas être un prompt renfort en l'existence d'une opinio juris sive necessitatis.

Néanmoins, il faut retenir que le nouvel ordre économique international est quelque peu tombé en désuétude et les principaux défenseurs de cet ordre économique ont signé des traités bilatéraux d'investissement qui contenaient des clauses de traitement juste et équitables. Cependant, il est impossible de conclure que cela montre la croyance que c'est une obligation légale dans leur esprit. On peut très bien analyser la signature de conventions bilatérales d'investissement contenant la clause du traitement juste et équitable comme étant la preuve qu'ils ne considèrent cette clause que comme purement conventionnelle. Selon Baxter « La répétition des traités bilatéraux peuvent soit refléter un usage coutumier, soit l'existence de traités peuvent indiquer que les parties ont voulut se soumettre à des obligations auxquelles ils n'auraient pas été sujet sans un accord ».53

Vasciannie avançait un autre argument qui concernait la typologie de la négociation des traités bilatéraux d'investissement. Il retenait qu'il ne fallait pas ignorer la différence de pouvoir de négociation dans les relations entre pays en développement et pays développés.54 Il faut traduire par là que Vasciannie estime qu'il existe une certaine forme de contrainte envers les pays en développement pour signer des traités bilatéraux d'investissement qui comportent une clause de traitement juste et équitable. Cependant, on peut lui opposer deux arguments, tout d'abord, les traités bilatéraux d'investissement ne sont plus l'apanage des relations entre Etats développés d'un côté et Etat en développement de l'autre. On voit des traités bilatéraux d'investissement contenant une clause de traitement juste et équitable entre pays en développement ou entre pays développés. Dans de tels hypothèses, il est difficile de considérer qu'il y a une différence de pouvoir de négociation entre deux Etats et une différence de pouvoir entre une relation bilatérale et une relation multilatérale. Le deuxième argument contre le postulat de Vasciannie est que l'opinio juris n'est pas une croyance absolue, elle est contingente de la réalité des choses, c'est une opinio juris sive necessitatis. Or la necessita c'est la nécessité dans le sens du besoin impérieux. Ce n'est pas un choix qui est fait entre différentes règles possibles mais c'est la reconnaissance d'une situation qui s'impose de manière « naturelle ». Dans cette perspective, il est difficile de distinguer la nécessité de la contrainte. Friedrich Nietzsche affirmait même que :

« Le droit des autres est une concession faite par notre sentiment de puissance au sentiment de puissance de ces autres. »55

Il est très difficile de faire la différence entre contrainte et la croyance libre. Les contraintes sont le propre de l'existence et la liberté n'est pas l'absence de contrainte. Il existe une zone grise où le choix est difficile et dépend essentiellement de l'observateur et non pas du comportement observé. On peut également ajouter que cette interrogation sur l'existence ou non d'une opinio juris ne concerne qu'une partie des Etats et peut-être une minorité, notamment les Etats d'Amérique Latine et quelques pays d'Asie. Notamment on peut voir qu'il y a une série de comportements d'action/réaction, en ce sens que lorsque les Etats développés ont essayé d'imposer le standard minimum de traitement comme droit coutumier, on a eu une réaction des pays nouvellement indépendants avec le Nouvel Ordre Economique. Suite à cette réaction, il y a eu une réponse par les traités bilatéraux d'investissement et le traitement juste et équitable. Celui-ci a semblé s'imposer et semble s'imposer comme norme coutumière mais de nouveau en face, on a une réaction notamment de la société civile et notamment de ce que l'on qualifie de mouvement alter-mondialiste. De plus, on voit quelques Etats dont le comportement global s'oppose à une trop grande protection des investissements et notamment au droit international des investissement. On pense à la Bolivie et au Venezuela dont le président s'attaque aux investissements étrangers et à la banque mondiale.

Cet historique nous invite à nous interroger sur les rapports entre le traitement juste et équitable et le standard minimum de traitement. B Les rapports entre la clause de traitement juste et équitable et le standard minimum de traitement

On peut se demander ce qui différencie le traitement juste et équitable de la norme minimale de traitement.

Définition de la norme minimale de traitement

Le standard minimum international a soulevé les mêmes débats que le traitement juste et équitable. La question est de savoir quel est l'étendu du standard minimum et comment le concilier avec les compétences souveraines des Etats. D'un côté, on retrouve les partisans du traitement national qui considèrent que les étrangers ne sont protégés en droit international que contre la discrimination et qu'ils n'ont d'autres droits que l'égalité avec les nationaux. En face, une partie de la doctrine retient que le traitement des étrangers ne peut aller en-deçà d'un minimum et ce, quelques soient les législations internes des Etats. Ce serait la norme internationale de justice comme étant la norme requise pour le traitement des étrangers en vertu des principes applicables du droit international tels que les ont établis le droit international coutumier, les décisions judiciaires et arbitrales internationales et les autres sources reconnues du droit ou, en l'absence de ces principes, des principes analogues de justice généralement reconnus par les Etats qui possèdent un système juridique raisonnablement développé.56

L'affaire Neer est considérée comme étant à l'origine du traitement minimum international. Le tribunal retint que :

« Le traitement d'un étranger pour constituer un délit international doit faire montre d'un outrage, d'une mauvaise foi, d'une négligence volontaire ou d'une insuffisance de l'action gouvernementale tellement en-deçà des standards internationaux que tout homme raisonnable et impartial la reconnaîtrait immédiatement comme insuffisante. »57

De plus, il faut remarquer que dans différents instruments, le traitement juste et équitable est assimilé au standard minimum de traitement.

Ainsi dans les notes et commentaires sous l'article 1 du projet de convention de l'OCDE de 196758, le comité responsable du projet retenait que le traitement juste et équitable dérivait du standard minimum de traitement.59

Plus récemment, il faut noter l'évolution du modèle américain de traités bilatéraux d'investissement. En 1994, le modèle prévoit un traitement juste et équitable et en aucun cas un traitement en dessous du standard minimum international. Cette rédaction laissait penser que le traitement juste et équitable était distinct du standard minimum international, qu'il allait au-delà tout en partageant de nombreux points communs. En 2004, le modèle américain prévoit qu'il faut accorder aux investissements un traitement en accord avec le droit coutumier international incluant le traitement juste et équitable. De plus, il est précisé que le traitement juste et équitable ne crée pas de droit supplémentaire par rapport au standard minimum de traitement.60 Il faut noter que le modèle Canadien reprend cette même formulation. Cependant, il est difficile de dire si cette approche est spécifique aux Etats partis à l'ALENA.61 En effet, dans les traités récemment négociés par les Etats-membres de l'ALENA avec des Etats non-membre ont retrouve cette formulation conforme au modèle américain de 2004. Cependant, les récents traités bilatéraux d'investissement entre Etats non membres de l'ALENA ne semblent pas suivre cette forme. Ainsi par exemple, l'Australie a accepté un traité bilatéral d'investissement avec les Etats-Unis comportant un traitement juste et équitable conforme au modèle américain de 2004 mais n'a pas retenu cette formulation ni aucune référence au standard minimum international dans son traité avec la Thaïlande62 alors que les deux traités sont entré en vigueur le même jour. Il est difficile donc de conclure sur l'incorporation ou non du traitement juste et équitable au minimum standard international à l'étude des différents traités. D'autre part, dans l'optique de reconnaître une valeur coutumière au traitement juste et équitable, il est difficile de savoir si l'on a une pratique qui manque d'uniformité ou si l'on a une pratique qui est contraire à la coutume, selon que l'on estime que la coutume est établie ou qu'elle est en formation.

Il convient désormais de voir le cas particulier de l'ALENA. Dans l'article 1105 de l'ALENA, le traitement juste et équitable est apprécié par rapport au standard minimum international.63 Cette définition a été un point de débat important.

Dans la décision Pope & Talbot, le tribunal ALENA donna une interprétation extensive de l'article 1105 et reconnut qu'il contenait des éléments « d'équité » qui allaient au-delà du minimum standard et ce en dépit des références au standard minimum de traitement et au droit international.64 Cependant, dans le même temps, le tribunal n'ignore pas que le texte de l'article 1105 de l'ALENA semble considérer le traitement équitable comme étant inclus dans le droit international coutumier. Dès lors, il faut comprendre la décision comme retenant que le traitement juste et équitable va au-delà du standard minimum de traitement et qu'il pourrait être inclus dans le droit international coutumier. Cette interprétation a suscité une réaction de la part de la commission du libre-échange de l'ALENA qui a publié une interprétation le 21 juillet 2001

« L'article 1105(1) prescrit la norme minimale de traitement conforme au droit international coutumier à l'égard des étrangers comme norme minimale de traitement à accorder aux investissements effectués par les investisseurs d'une autre Partie. Les concepts de « traitement juste et équitable » et de « protection et sécurité intégrales » ne prévoient pas de traitement supplémentaire ou supérieur à celui exigé par la norme minimale de traitement conforme au droit international coutumier à l'égard des étrangers. La constatation qu'il y a eu violation d'une autre disposition de l'ALENA ou d'un accord international distinct ne démontre pas qu'il y ait eu violation de l'article 1105(1). »

Cette interprétation semble s'éloigner du texte de l'ALENA, cependant, il faut reconnaître qu'elle est dans la tendance des Etats Nord américain de considérer que le traitement juste et équitable n'est rien d'autre que le standard minimum de traitement tel que prévu par le droit international. Cependant, on peut s'interroger sur la raison de l'existence de deux formulations différentes d'un même principe. Néanmoins, selon l'article 1131 de l'ALENA, l'interprétation faite par la commission du libre-échange est une interprétation obligatoire. Suite à cette interprétation, il y a eu plusieurs décisions qui ont confirmé que le traitement juste et équitable n'était rien de différent du traitement minimum international. Cependant, dans le même temps, l'interprétation du traitement minimum international a été extensive.

Ainsi dans la décision Mondev65, le tribunal a retenu :

« Qu'il ne fait pas de doute que si l'on interprète l'article 1105 (1) comme prescrivant que la norme minimale de traitement des ressortissants étrangers en vertu du droit international coutumier soit la norme minimale de traitement accordé aux investissements des investisseurs d'une autre partie en vertu de l'ALENA, les termes « droit international coutumier » renvoient au droit international coutumier tel qu'il existait à l'entrée en vigueur de l'ALENA. Le droit international coutumier n'est pas cantonné au XIXème siècle ni même à la premier moitié du Xxème, bien que les décisions rendues pendant cette période demeurent pertinentes. Lorsqu'elles soutiennent que l'article 1105(1) renvoie au droit international coutumier, les interprétations de la Commission du libre-échange incorporent le droit international actuel, dont le contenu est façonné par la conclusion de plus de deux mille traités bilatéraux d'investissement et de nombreux traités d'amitiés et de commerce. Ces traités prévoient largement et de façon concordante le traitement juste et équitable et la protection et la sécurité totales de l'investisseur étranger et de ses investissements »

La décision United Parcel Service of America Inc. v. Canada66 et l'affaire  ADF Group Inc. Vs United-States67 vont dans le même sens. Dans cette dernière décision, le tribunal retient :

« Le droit international coutumier ne renvoie pas à l'image figée de la norme minimale de traitement des étrangers telle qu'elle était définie en 1927 lors du prononcé de la décision Neer. En effet, le droit international coutumier et la norme minimale de traitement des étrangers qu'il englobe évoluent constamment »

Dans la décision Thunderbird Gaming Corporation vs Mexico68, le tribunal savait que pour appliquer l'article 1105 de l'ALENA, il devait utiliser le standard minimum international de traitement conformément à l'interprétation de la commission du libre-échange. Il utilisa la même approche que celle retenue dans Mondev, ADF group ou encore Waste Management, et estima que le standard minimum de traitement ne devait pas être apprécié de manière rigide et qu'il devait refléter un droit international coutumier évoluant. Cependant, le tribunal a appliqué une interprétation stricte du standard minimum de traitement en retenant qu'une atteinte à l'article 1105 de l'ALENA nécessitait « un déni de justice flagrant ou un arbitraire manifeste ».

Dans ces décisions les Etats défenseurs ont admis sans ambiguïté que le traitement juste et équitable n'allait pas au-delà du minimum standard de traitement tel qu'il ressort du droit coutumier et ils ont aussi estimé que ce droit coutumier était différent de ce qu'exprimait la décision Neer et que c'était un concept évolutif. Cette conception du traitement juste et équitable est quelque peu ambiguë. L'ambiguïté vient tout d'abord de la signification et du contenu relatif du traitement juste et équitable. En effet, dans l'interprétation de la commission du libre-échange et sa posture de réaction face à la décision Pope & Talbot, semblait annoncer une opposition à une interprétation extensive du concept de traitement juste et équitable. Dans le même sens, et nous offrant un contexte d'interprétation, les modèles de traités bilatéraux des Etats-Unis et du Canada font montre d'une grande prudence en répétant que le traitement juste et équitable n'est rien d'autre que le minimum standard de traitement. Cependant, dans le même temps que l'on affirme l'identité des concepts de traitement juste et équitable et du standard minimum de traitement, on assiste à une expansion du sens de ces concepts. En effet, les décisions des tribunaux avec l'assentiment des Etats estiment que le concept de standard minimum international est une coutume mais une coutume évolutive.

Dès lors, on peut se demander qu'elle a différence, au niveau du contenu, entre un traitement juste et équitable qui va au-delà du standard minimum de traitement et un traitement juste et équitable équivalent à un standard minimum de traitement évolutif et plus contraignant qu'en 1927.

D'un point de vue formel, s'élève une autre difficulté. En effet, l'ensemble des décisions et interprétations reconnaissent un caractère coutumier au standard minimum de traitement. Cela signifie donc qu'il est reconnu un caractère coutumier au traitement juste et équitable et ce serait là d'ailleurs une forte prise de position par rapport aux interrogations sur cette valeur coutumière. D'ailleurs, la décision Mondev en faisant référence aux nombreux traités bilatéraux d'investissement, reconnaît ces derniers comme des précédents uniformes qui confirment et modèlent le contenu et le caractère coutumier du traitement juste et équitable. Néanmoins, on peut s'interroger sur la possibilité du caractère évolutif de la coutume. En effet, tout manuel de droit international public distingue d'une part le processus coutumier et d'autre part la coutume établie. Ainsi la règle coutumière est issue d'un processus graduel, progressif69. Mais c'est le processus qui est progressif et il finit par aboutir pour se stabiliser. La conception que nous offre les décisions dans le cadre de l'ALENA ne fait pas de différence entre le processus et la coutume. Selon ces décisions, la coutume ne peut avoir un contenu défini puisqu'il est changeant. Le caractère évolutif devrait nous indiquer soit que nous sommes dans une phase de formation de la coutume, soit que face à une coutume établie, une coutume contra leguem s'érige. Il semble que le plus logique serait d'admettre que les tribunaux n'ont pas reconnu une coutume mais un processus coutumier, cependant, cela ne permettrait pas de mettre en oeuvre une coutume qui n'est pas encore établie. On pourrait imaginer que la posture des Etats nord-américains est de forcer l'intégration du traitement juste et équitable dans le « domaine coutumier ». En effet, selon le modèle de traités bilatéraux d'investissement de 1994 des Etats-Unis, il était prévu un traitement juste et équitable et le standard minimum de traitement devait servir de filet de sécurité70. Or désormais, selon leur point de vue le traitement juste et équitable est le standard minimum de traitement ce qui n'a pas pour effet de diminuer le niveau de protection du traitement juste et équitable mais au contraire d'augmenter la protection exigée par la coutume internationale.

Il convient désormais de voir quelle est la situation dans la « jurisprudence » hors du cadre de l'ALENA.

Tout d'abord dans l'affaire Asian Agricultural Products Ltd (AAPL) contre Sri Lanka71, le tribunal retint que la norme du traitement juste et équitable était conforme à la norme minimale internationale. Avec la décision ELSI (Elettronica Sicula S.p.A), la Cour Internationale de Justice nous offre une approche nouvelle du standard minimal de traitement. Elle a une interprétation plus moderne du comportement étatique qui peut violer le standard, ceci en accord avec les changements de la société depuis 1927, date de la décision Neer. La Cour Internationale de Justice soutint que pour que le comportement d'un Etat soit reconnu arbitraire, il faut : « méconnaissance délibérée des procédures régulières, d'un acte qui heurte, ou du moins surprend, le sens de la correction juridique »72. La Cour a également retenue que que le respect de l'obligation de protection et sécurité énoncée dans le traité d'amitié de commerce entre l'Italie et les Etats-Unis devait être évaluée en fonction de la norme minimale internationale.73

Plus récemment, dans l'affaire Occidental74, le tribunal a affirmé que le traitement juste et équitable devait être apprécié par rapport au traitement que le droit international exige. Il retint que dans le cas précis du traité bilatéral d'investissement en cause, le traitement juste et équitable n'était pas différent de celui qu'exigeait le droit international et que la question débattue dans le cadre de l'ALENA pour savoir si le standard du traitement juste et équitable était plus exigeant que la coutume internationale ne se posait dans l'espèce.

Dans l'affaire CMS Gas transmission Co vs Argentine, le tribunal arbitral se demanda si le traitement juste et équitable du traité était différent et plus large que celui prévu en droit international coutumier tel que reconnu par la décision Pope & Talbot. Le tribunal affirma que si la question pouvait être importante dans certaines espèces, dans le cas de l'affaire le traitement juste et équitable n'était pas distinct du standard minimum de traitement :

« While the choice between requiring a higher treaty standard and that fair and equitable treatment equating it with the international minimum standard might have relevance in the context of some disputes, the Tribunal is not persuaded that it is relevant in this case. In fact, the Treaty standard of fair and equitable treatment and its connection with the required stability and predictability of the business environment, founded on solemn legal and contractual commitments, is not different from the international law minimum standard and its evolution under customary law »75

Dans la décision Saluka76, Le tribunal prit en considération l'affaire Genun, où un autre tribunal interpréta le traitement juste et équitable dans le TBI USA-Estonie. Il retint que cette décision était généralement comprise comme signifiant que le traitement juste et équitable offrait un standard général détaché du droit interne de l'Etat d'accueil de l'investissement. Cependant, le tribunal refusa l'interprétation de la République Tchèque qui soutenait que la décision Genin devait être reconnue comme établissant que le traitement juste et équitable du TBI devait être synonyme du standard minimum international. Le tribunal conclut que le traitement juste et équitable tel qu'il ressortait du traité était un standard conventionnel autonome.

Dans l'affaire Azurix Corp vs Argentine77, l'investisseur revendiqua l'atteinte, entre autres, à l'article II.2 (a)78 du TBI entre les Etats-Unis et l'Argentine. Le tribunal s'interrogea sur le fait de savoir si le traitement juste et équitable contenait des obligations qui vont au-delà de celles que le traitement minimum international requiert. La deuxième question était de connaître le contenu de ce standard. Le tribunal retint que le traitement juste et équitable tel qu'énoncé dans le traité bilatéral d'investissement exigeait une protection supérieure à celle requise par le droit international coutumier et que la référence au standard minimum de traitement n'était là que pour poser un niveau minimum afin d'éviter que l'interprétation du traité ne reconnaisse un niveau de protection inférieur à celui reconnu par le droit international coutumier. Cependant, dans le même temps, le Tribunal a affirmé que les différences entre le traitement conventionnel et le traitement coutumier étaient minimes et que le standard minimum était un concept évolutif:

« While this conclusion results from the textual analysis of this provision, the Tribunal does not consider that it is of material significance for its application of the standard of fair and equitable treatment to the facts of the case. As it will be explained below, the minimum requirement to satisfy this standard has evolved and the Tribunal considers that its content is substantially similar whether the terms are interpreted in their ordinary meaning, as required by the Vienna Convention, or in accordance with customary international law »

Tout d'abord, il semble que la qualification du traitement minimum international soit un obiter dictum. En effet, ce n'est pas à son contenu qu'il fallait se référer mais à celui du traitement juste et équitable considéré conventionnel.

« The question whether fair and equitable treatment is or is not additional to the minimum treatment requirement under international law is a question about the substantive content of fair and equitable treatment and, whichever side of the argument one takes, the answer to the question may in substance be the same. »

Cette dernière remarque est encore plus étrange car après avoir affirmer que le traitement juste et équitable n'avait pas valeur coutumière mais seulement conventionnelle, le tribunal retient que du point de vue du contenu, la question n'avait pas d'effet. Cela revient à dire, au-delà d'une question de pure sémantique, que le traitement juste et équitable n'est rien d'autre que le standard minimum international. Puisque le tribunal dit dans un même temps que le traitement juste et équitable ne peut être en-deçà du standard international et que donc il faut l'évaluer par rapport à ce standard qui est évolutif. Cela revient à dire que le traitement juste et équitable conventionnel est lui aussi évolutif afin de ne pas se retrouver en dessous du minimum standard. A cela le tribunal ajoute qu'en l'espèce le traitement juste et équitable conventionnel a été rattrapé par le standard minimum. Dès lors, pour l'avenir, si le standard minimum évolue et devient plus strict, alors la norme conventionnelle sera contrainte de suivre cette évolution. Donc la norme conventionnelle sera conforme au minimum standard de traitement. On peut également imaginer qu'une future interprétation interprète l'article II 2 comme exigeant une protection supérieure au standard minimum tel que celui-ci aura évolué. Cependant, pour démontrer cette évolution, l'interprète n'aura d'autre solution que de se référer à des précédents qu'il reconnaîtra comme étant le droit. Dès lors, ce sera reconnaître une valeur coutumière au traitement juste et équitable mais en tant que norme coutumière distincte du standard minimum de traitement. Tout au moins, cela pourrait être une norme conventionnelle à contenu coutumier. C'est-à-dire une norme qui n'engage que les Etats partis à une Convention qui intègre le traitement juste et équitable mais que le contenu de ce traitement juste et équitable soit coutumier. Cette perspective pourrait être intéressante mais il ne faut pas lui reconnaître trop de portée, car il s'agit en l'espèce d'une clause qui a été acceptée quasiment unanimement, dès lors, il serait curieux de ne la considérer que comme une norme conventionnelle à contenu coutumier. Elle serait en effet trop proche d'une coutume à portée universelle. On peut seulement retenir que la solution dégagée en l'espèce apporte plus de flou que de certitudes.

La position de la doctrine sur le sujet est contrasté même s'il semble que le courant majoritaire semble admettre que le traitement juste et équitable est similaire au standard minimum de traitement.

Ainsi le professeur Charles Leben retient que « le traitement juste et équitable doit être considéré comme renvoyant au standard minimum de traitement des étrangers, tel que ce standard est conçu par le droit international coutumier (d'où la précision « en conformité avec le droit international »).79 cependant, cette appréciation se fait par rapport aux traités bilatéraux d'investissement qui précisent le traitement juste et équitable par la mention « en conformité avec le droit international ». Or de nombreux traités ont une formulation différente, notamment celle qui précise qu'il faut un traitement juste et équitable et en aucun cas un traitement inférieur à celui prévu par le droit international. Dans de telles hypothèses, il est a priori difficile de retenir cette interprétation. D'autre part, cette appréciation est particulièrement renforcée par le fait que le traitement juste et équitable est apprécié par rapport aux normes contingentes que sont le traitement de la nation la plus favorisée et du traitement national. Certains commentateurs80 qui retiennent que le traitement juste et équitable est différent du standard minimum de traitement ont estimé que cette démonstration ne tenait pas. Ils estiment que si le traitement juste et équitable était équivalent au standard de traitement international alors son insertion dans les traités bilatéraux d'investissement pour se protéger des normes contingentes n'était pas nécessaire et ils concluent par une confusion entre les normes conventionnelles et les normes coutumières. Sans nécessairement admettre entièrement la thèse du professeur Leben sur l'assimilation du traitement juste et équitable au traitement minimum international, on peut retenir une erreur des critiques qui vont à son encontre. Tout d'abord, estimer qu'une norme coutumière n'a pas à être répétée dans un traité est une erreur et la Cour Internationale de Justice a déjà affirmé que le fait qu'une norme coutumière se trouve dans un traité ne change rien à sa valeur. D'autre part, estimer qu'il n'est pas nécessaire d'insérer une norme coutumière dans un traité, c'est retenir qu'il y a une hiérarchie entre norme coutumière et norme conventionnelle. Or l'article 38 du statut de la Cour Internationale de Justice ne fait pas de hiérarchie entre norme conventionnelle et norme coutumière. Seul ce qui relève du jus cogens (ce qui ne préjuge pas de la forme de la norme) se trouve au sommet de la hiérarchie des normes. Dès lors, il est possible par convention de déroger aux normes coutumière. Donc il peut être utile d'insérer une norme coutumière dans un traité afin de préciser que l'on ne souhaite pas déroger à la norme coutumière.

Jack J. Coe partage la même opinion que le professeur Leben mais sans passer par la nécessité de réagir fasse aux normes contingentes. Il retient pour sa part que d'une part, la plupart des traités font référence au traitement juste et équitable par analogie au droit international coutumier. D'autre part, il retient que lorsqu'il n'est pas fait référence au droit international coutumier dans le texte même, comme c'était le cas dans le projet de l'OCDE de 1968, le contexte fait que que l'on peut comprendre le traitement juste et équitable comme étant l'équivalent du standard minimum de traitement. D'autre part, il retient le poids écrasant du nombre de traités bilatéraux d'investissement comporte l'opinio juris nécessaire à l'existence d'une coutume. L'approche retenu par Coe est finalement très classique puisqu'elle consiste à retenir que tous les éléments de la coutume sont présents en ce qui concerne le traitement juste et équitable. Néanmoins, cette approche semble plus fragile quant à l'explication de l'assimilation du traitement juste et équitable au standard international de traitement. 81 D'autres auteurs considèrent non seulement que le traitement juste et équitable est seulement conventionnel mais que de plus le standard international de traitement n'est pas une coutume internationale. Ainsi Sornarajah retient que les traités bilatéraux d'investissement ne sauraient créer une coutume et que l'échec des traités multilatéraux sur l'investissement sont la preuve de l'absence d'opinio juris sur la question du traitement minimum.82 Il considère également que si des traités font référence au standard minimum de traitement, cela ne signifie pas pour autant qu'il existe une coutume en la matière tout au plus cela affirme l'existence du standard entre les parties.83 A ceci, on serait tenter de répondre que l'on est pas loin de trouver ce standard entre quasiment l'ensemble des partis aux traités bilatéraux d'investissement, autrement dit, ce standard semble concerné l'ensemble des pays du globe. La position du Pr. Soranajah semble minoritaire et peu en rapport avec la réalité de la pratique. Néanmoins, un de ses reproches est assez pertinent c'est qu'il ne serait pas possible d'identifier le contenu du standard minimum de traitement. Compte tenu de l'absence de définition, il ne pourrait être une coutume. Dans le même sens mais concernant le traitement juste et équitable, Yannaca-Small retient qu'à cause des différences de formulations, la bonne interprétation du standard juste et équitable dépend du contenu de chaque traité, de son contexte propre et de l'intention des parties.84 Le professeur Mann défend une autre position. Pour lui le traitement juste et équitable va au-delà du standard minimum de traitement et offre une protection bien plus étendue. Il retient qu'il n'est dès lors pas nécessaire dans les traités de protection d'investissements de lier le traitement juste et équitable au standard minimum puisque le respect du premier emporte forcément le respect du second. Il retient notamment que le traitement juste et équitable peut couvrir des mesures qui ne sont pas illégales du point de vue du droit international coutumier. Cependant, il faut mettre ne perspective la vision de Mann85. Tout d'abord, il a une vision étroite du standard international de traitement puisque pour lui, il ne protège que du traitement arbitraire ou du déni de justice. Or on l'a vu, aujourd'hui la doctrine majoritaire ainsi que la « jurisprudence » a une vision plus large du standard minimum de traitement et est allé au-delà de ce que prônait la jurisprudence Neer. D'autre part, le point de vue de Mann était dicté par une époque où la référence au droit international coutumier dans les traités bilatéraux d'investissement concernant le standard minimum de traitement était plus faible qu'aujourd'hui.86 On peut donc se demander si au niveau du contenu du traitement juste et équitable, la différence entre Mann et le courant doctrinaire majoritaire n'est pas finalement réduite à peu de chose voir au néant. Néanmoins, d'un point de vue formel, la position de Mann semble vieillie.

Pour notre part, nous retenons que la « jurisprudence » et la doctrine majoritaire va dans le sens de la reconnaissance d'une portée plus grande du standard minimum puisqu'il apparaît comme plus étendu que lors de sa conception en 1927. On a une assimilation du traitement juste et équitable au standard minimum de traitement et dans le même temps, une redéfinition de ce standard qui serait plus protecteur. Cependant, la redéfinition est limitée puisqu'elle se contente de dire que le concept est évolutif et changeant sans jamais s'arrêter sur son contenu. En l'état assimiler le traitement juste et équitable au standard minimum international revient à dire que deux choses se ressemblent sans savoir leur aspect.

D'autre part, affirmer l'existence d'une coutume évolutive ne cadre pas avec la définition de la coutume telle quelle résulte de la jurisprudence de la Cour International de Justice87. En effet, il faudrait distinguer une phase de formation coutumière et une phase de vie de la coutume. D'autre part, d'un point de vue sémantique, le vocable coutume s'oppose à la versatilité. De plus, on peut ajouter qu'il existe une certaine diversité de rédaction des traités qui ne permet pas a priori de dire qu'il faut les interpréter dans le même sens. Cependant, dans le même temps, on est contraint d'admettre que le nombre et le caractère universel de la pratique des traités bilatéraux d'investissement justifient que l'on donne un sens à cet engouement. L'engouement de la doctrine également et compte tenu du nombre d'articles discutant du concept du traitement juste et équitable fait qu'il est naturel d'admettre que le traitement juste et équitable n'est pas une simple clause conventionnelle. Cependant, le vacarme même de la discussion rend peu aisé son appréhension. §2 Le traitement juste et équitable un principe de droit international ?

Le traitement juste et équitable peut-il se définir comme une principe de droit international? La question mérite quelques interrogations. En revanche, l'existence de liens entre le traitement juste et équitable est d'autres principes de droit international sont plus évidents. Cette étude sert également de pretextes à se pencher sur le contenu du traitement juste et équitable.

A La recherche des éléments d'un principe de droit international dans le traitement juste et équitable

Il ne s'agit pas en l'espèce d'étudier les principes généraux de droit tels qu'ils sont énoncés par le statut de la Cour Internationale de Justice. L'article 38 §1 c du Statut fait référence aux principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées. Cependant, il est vrai qu'au niveau interne, il est possible de retrouver au sein des différentes législations, un certain nombre d'élément qui pourrait se rattacher au traitement juste et équitable.

Ainsi en France, il existe une responsabilité du fait des lois depuis l'arrêt du Conseil d'Etat Société anonyme des produits laitiers "La Fleurette"88. La responsabilité sans faute de l'Etat est retenu pour rupture de l'égalité devant les charges publiques. Cette solution avait déjà été retenue concernant les actes administratifs le 30 novembre 1923 dans la décision Couitéas89. Il faut noter que la responsabilité ne peut être retenue qu'en cas de préjudice anormal et spécial. On retrouve également la théorie du fait du prince. Le fait du Prince, en droit administratif français, est une mesure prise par l'administration en dehors du cadre contractuel qui a un impact sur un contrat auquel elle est partie. La théorie du fait du Prince prévoit que le cocontractant de l'administration a alors droit à une indemnisation intégrale des frais causés par cette mesure, si cette mesure a perturbé la réalisation des travaux prévus par le contrat. On peut également multiplier les exemples de la jurisprudence administrative française qui protège de la discrimination, de l'arbitraire, des surcharges en cas de travaux publics, des procédures excessivement longues ou du droit à toujours avoir la possibilité d'un recours pour excès de pouvoir à l'encontre de l'administration.

Aux Etats-Unis, le 5ème90 et le 14ème amendements requièrent le « due process » ainsi qu'une protection égale des droits. Or c'est deux notions, sous l'impulsion de la Cour Suprême américaine, ont vu leur contenu s'étendre au-delà du droit à une procédure équitable. Ces amendements, notamment compte tenu de l'inamovibilité de la Constitution américaine, sont de véritables limitations au pouvoir législatif, fédéral ou étatique. En effet, ces articles s'adressent aux institutions et encadrent leurs prérogatives. Ils interdisent notamment les discriminations ( brown v. board of education 1954), les procédures administratives arbitraires, la fiscalité rétroactive, encadre le droit de la faillite. Il en ressort un niveau de protection également important en faveur des acteurs économiques.

Dans la plupart des démocraties, il existe une protection de la protection de la propriété privée et une protection contre l'action de l'Etat. On retrouve de nombreux éléments qui, au niveau international, sont directement liés au traitement juste et équitable. D'ailleurs, on verra que le travail du Conseil d'Etat avec les principes généraux de droit administratif ou de la Cour Suprême américaine avec le due process est assez proche de celui des tribunaux arbitraux : ils se servent d'une base comme outil de développement de nouvelles protections. Cependant, il est difficile de faire le pas entre les protections accordées en droit interne et le traitement juste et équitable. En effet, il manque en premier lieu la spécificité du caractère étranger de l'investissement. Or le traitement juste et équitable se veut un traitement qui dépasse les considérations nationales de ce qui est juste et équitable. Le traitement juste et équitable ne peut donc s'ancrer que dans le droit international. Cependant, il est vrai que du point de vue du contenu, il est certain que le traitement juste et équitable est largement dominé par les idéaux des plus grandes puissances économiques. C'est d'ailleurs ces dernières qui sont les plus ferventes défenderesses de la notion.

D'autre part, ce qui s'oppose à la reconnaissance du traitement juste et équitable en tant que principe général tel que défini par l'article 38 du statut de la C.I.J, c'est l'existence de code nationaux de protection de l'investissement étrangers. Or la majorité de ces codes ne contiennent pas de références au traitement juste et équitable. Il faut donc se consacrer avant tout à la conception du traitement juste et équitable en tant que principe général de droit international.

Il est difficile de connaître la nature des principes généraux de droit international et leur formation peut être coutumière ou être l'objet d'une déclaration de l'Assemblée Générale de l'ONU. Patrick Juillard91 retient pour sa part que les conventions de promotion et de protection des investissements reflètent des principes généraux qui s'affirment indépendamment de la pratique des Etats. Dans sa vision, il ne s'agit donc pas des principes généraux communs aux nations civilisées tels qu'ils sont énoncés par l'article 38 du statut de la Cour Internationale de Justice. En effet, ces principes généraux nécessitent une pratique étatique et de surcroît une pratique interne et non pas internationale. Patrick Juillard évoque donc des principes généraux du droit international et non les principes généraux de droit. Son point de vue est original car s'il retient que ces principes généraux sont l'origine du droit international et que donc la pratique n'est pas là pour les créer mais seulement pour les affirmer. Cependant, dans le même temps, il reconnaît qu'il existe des principes généraux qui sont en cours d'établissement. Il y a donc un dichotomie entre le fait que ces principes devraient être originaires et que dans le même temps ils soient pour certains encore en développement. Cependant, on peut traduire cette pensée que bien qu'existant certains principes généraux doivent être révélés par la pratique et théorisée par la pratique. P. Juillard retient que le principe de traitement juste et équitable est un principe d'ors et déjà établi et qu'il a un fondement éthique et qu'il porte en lui-même sa justification. On serait tenté de conclure que pour le professeur Juillard le traitement juste et équitable relève du droit naturel, c'est-à-dire un droit prééxistant et qui s'impose par sa nature même. On peut faire plusieurs critiques à ce point de vue. Tout d'abord, le risque que comporte le droit naturel par son manque de précision et son caractère abstrait. D'autre part, il est difficile de trouver un organe qui a la légitimité pour énoncer un tel droit notamment en cas d'absence de pratique des Etats. Il ne faut nier qu'il y a une véritable concurrence avec d'autres concepts que certains auteurs veulent être des principes généraux. Ainsi on pense à la doctrine Calvo et à la souveraineté permanente des Etats sur leurs richesses. On peut ajouter que l'utilisation qui est faite aujourd'hui du traitement juste et équitable par les tribunaux arbitraux va au-delà d'un simple principe. En effet, le contenu du traitement juste et équitable commence à s'affiner et devient de plus en plus précis. Le professeur Juillard reconnaît cette faiblesse et reconnaît qu'en l'état le principe ne pourrait être exploitable et il appelle de ces voeux les tribunaux à déduire de ce principe des règles. Néanmoins, le rôle des tribunaux est-il de déduire des règles ou tout simplement de préciser le principe? D'autre part, Juillard reconnaît la nécessité du rôle des Etats pour définir le contenu du traitement juste et équitable. Ce qui veut dire que le principe pour exister pleinement requiert des précédents et une pratique. Dès lors, la définition que nous fait le professeur Juillard semble se rapprocher au point de se confondre, avec la pratique coutumière. Le Professeur Leben retient d'ailleurs que:

« Qu'il s'agisse de règles coutumières ou de principes ou de standards, la même difficulté existe pour les Etats et les investisseurs. Il s'agit, dans toutes ces hypothèses, d'un droit non écrit dont la teneur est incertaine »92

Néanmoins, il demeure un problème de définition de la nature du traitement juste et équitable et il est intéressant de pouvoir théoriser sa formation. Aussi il est important de distinguer s'il s'agit d'une coutume ou non. On peut remarquer qu'au long de ces développements, le traitement juste et équitable semble être de nature coutumière sans qu'il soit évident de conclure. Au-delà de sa nature, il convient de se pencher sur les rapports et proximité du traitement juste et équitable avec certains principes de droit international.

B Le traitement juste et équitable en rapport avec d'autres principes de droit international.

Le traitement juste et équitable est un terme qui est reconnu comme étant élastique, mal défini, c'est certainement le point qui fait le plus consensus dans la doctrine. D'autre part, le traitement juste et équitable est souvent apprécié par rapport à d'autres principes de droit international. Etudier ces rapports, revient à s'interroger sur le contenu du traitement juste et équitable.

Muchlinski estime que le traitement juste et équitable constitue un fondement général permettant de formuler un argument selon lequel l'investisseur étranger n'a pas été bien traité en raison de mesures discriminatoires et inéquitables. Il ajoute que l'on peut tout au plus affirmer que le traitement juste et équitable renvoie au principe de non discrimination et de proportionnalité dans le traitement réservé aux investisseurs étrangers.

Barnali Choudhury fait une liste des différents principes de droit international qui seraient liés avec le traitement juste et équitable.93 Il retient comme concepts liés au traitement juste et équitable, la transparence, le respect de procédures régulières, le respect des attentes légitimes, l'abstention de conduites arbitraires ou discriminatoires, la bonne foi et l'absence d'abus de pouvoir. Le principe de transparence demeure un concept émergent et peu établi. Dans l'affaire Metalclad94, le tribunal retint que tous les investisseurs concernés devaient être tenus au courant de tous les obligations légales pertinentes dans le but d'initier, de mettre en oeuvre, et d'opérer avec succès un investissement. Le tribunal qualifia cette obligation, d'obligation de transparence et la considéra comme nécessairement liée au traitement juste et équitable. Dans cette espèce, l'investisseur désirait mettre en place une décharge et les autorités nationales lui ont assuré qu'il disposait de tous les permis nécessaires. Cependant, quelques mois après le début de la construction, les autorités municipales suspendirent ces dernières jusqu'à l'obtention d'un permis adéquat. Cependant, après 13 mois de procédure, le permis fut refusé. C'est pourquoi Metalclad attaqua le Mexique pour manque de transparence sur la base de l'article 1105 de l'ALENA. Cependant, la décision a par la suite était annulée par la cour suprême de Colombie Britannique qui considéra que le traitement juste et équitable ne requérait pas l'obligation de transparence.

Cependant en dehors du cadre de l'ALENA, certaines décisions arbitrales ont reconnu que le principe de transparence était inclus dans le traitement juste et équitable. C'est le cas de l'affaire Mafezzini95 concernant un transfert de prêt. On retrouve le principe de transparence lié au traitement juste et équitable dans l'affaire Técnicas Medioambientales Tecmed SA vs The United Mexican States96.

Un domaine qui fait moins controverse c'est le lien entre le traitement juste et équitable et le droit à une procédure régulière. Cette absence de controverse vient du fait que depuis longtemps ce concept est admis comme un principe de droit international. De plus, le droit à une procédure régulière renvoie directement au minimum international de traitement des étrangers97. Ainsi, la décision Mondev98 reconnaît qu'en l'espèce la décision du tribunal interne était impropre et discriminatoire au regard des standards généralement acceptés pour l'administration de la justice et que dès lors cela portait atteinte au traitement juste et équitable. De même, dans l'affaire Loewen,99 le tribunal arbitral retint que l'injustice flagrante manifestée par le manque d'une procédure régulière avait conduit à un résultat qui allait à l'encontre du sens de la justice. Dans ces deux espèces, il s'agit de décisions qui heurtent tout particulièrement l'idée que l'on peut se faire du concept même de justice. Aussi, une simple erreur dans la décision ne saurait constituer une atteinte au traitement juste et équitable. Ainsi dans l'affaire Alex Genin , Eastern Credit Ltd Inc et A.S Bartoil contre la République d'Estonie100, le tribunal retient que « pour être assimilée à une violation du traité bilatéral d'investissement, il aurait toutefois fallu que toute irrégularité procédurale observée relève de la mauvaise foi, du mépris délibéré du respect des procédures ou de l'extrême insuffisance d'action ». La notion de procédure régulière est intimement liée avec le principe d'interdiction des conduites arbitraires et discriminatoires. Ainsi dans l'affaire Waste management101, le tribunal arbitral retint qu'un Etat porte atteinte au standard minimum de traitement si sa conduite est déloyale, injuste ou idiosyncratique (inhabituel), est discriminatoire et expose le demandeur à un préjudice.

On retrouve également le respect des attentes légitimes comme concept qui serait inclus dans le traitement juste et équitable. On retrouve cette solution dans l'affaire Metalclad où la notion est liée avec la nécessité de transparence. Dans CME102, le tribunal retint que le gouvernement avait porté atteinte au traitement juste et équitable par la mise de côté des arrangements qui avaient incité l'investisseur à investir. On peut remarque que l'affaire Lauder103 soulevait les même faits et que la solution du tribunal fut différente. Néanmoins, le tribunal a déclaré que la réclamation du demandeur ne pouvait être retenue car l'autorité des médias n'avait pas supprimé une permission expresse antérieure. Ceci signifie a contrario que si cette autorité avait annulé une permission expresse alors elle aurait porté atteinte au traitement juste et équitable. Plus récemment, la décision Saluka104 retient que la République Tchèque a porté atteinte au traitement juste et équitable en frustrant l'investisseur de ses attentes légitimes et raisonnables.

Enfin, l'affaire Tecmed105, inclut dans le traitement juste et équitable la bonne foi tout en retenant qu'un traitement injuste et inéquitable ne nécessite pas la mauvaise foi.

Il est difficile de conclure sur le contenu du traitement juste et équitable et sur sa relation avec d'autres concepts ou principes. En effet, on remarque que la position des tribunaux n'est pas nécessairement là-même pour chaque interrogation. Ainsi la transparence est un concept qui ne fait pas consensus quant à son incorporation dans le traitement juste et équitable. En effet, il semble peu évident d'élever un concept si flou au niveau de principe. Le traitement juste et équitable est un concept mouvant qui semble devenir de plus en plus contraignant. Ainsi dans les décisions les plus récentes ajoutent des contraintes. Dans Occidental exploration and production Company contre Equateur106, le tribunal arbitral inclut dans le traitement juste et équitable le droit à un environnement légal et économique prévisible et stable. Ce concept semble aller plus loin que le respect des attentes légitimes. La décision CMS gas Transmission Company contre Argentine107 et LGE&E contre Argentine108 vont également dans le même sens. Il est très difficile de définir le contenu du traitement juste et équitable au vu de la « jurisprudence » arbitrale. Il faut notamment retenir que ce contenu varie selon la conception que les tribunaux ont du traitement juste et équitable. Si ils considèrent le traitement juste et équitable comme une obligation conventionnelle distincte du minimum de traitement international alors les tribunaux lient au traitement juste et équitable des concepts qui vont au-delà des principes de droit international. C'est ainsi que l'on retrouve la transparence, la stabilité économique dans les décisions Occidental ou Tecmed. Les tribunaux qui retiennent que le traitement juste et équitable n'est rien d'autre que le minimum international de traitement ont une vision plus réduite du traitement juste et équitable et n'y incorporent que des principes de droit international. Cependant, les distinctions peuvent être plus fines selon la conception que l'on a du standard minimum, selon que l'on le limite à la jurisprudence Neer ou selon qu'on le considère comme un standard évoluant et non figé. Malgré le manque de clarté et de consensus sur la question, on peut retenir que la relation entre le traitement juste et équitable et les concepts ou les principes de droit international doit être considérée dans les deux sens. D'une part, le traitement juste et équitable s'affirme grâce à l'existence de principes de droit international qui sont établis et peu controversés. D'autre part, le traitement juste et équitable est un catalyseur de création de principe de droit international car il constitue un fondement de base pour se prévaloir de nombreux droits et de nouveau concepts. Ce serait donc un instrument, un outil dont le caractère flou, incertain permet le travail prétorien des tribunaux. Néanmoins, cette caractéristique continue de poser certaines interrogations sur la compatibilité du traitement juste et équitable avec les critères de la coutume. En effet, la coutume suppose une certaine stabilité, un certain consensus selon la vision dominante de la doctrine. D'autre part, une coutume ne devrait pas permettre d'insérer des concepts nouveaux, tel que la transparence ou la stabilité, qui ne sont pas eux-même coutumiers.

Il existe donc de nombreuses difficultés à insérer le traitement juste et équitable dans le cadre de la coutume du fait que le contenu de ce traitement est incertain. On peut également penser que le traitement juste et équitable est un principe de droit international, néanmoins, on l'a vu, ce changement de qualification n'emporte pas de grandes différences quant au fond et quant aux critères d'identification. Aussi au lieu de chercher à forcer le traitement juste et équitable à l'intérieur du cadre de la coutume et des normes spontanées, nous allons voir s'il n'est pas possible de retenir une approche renouvelée de la coutume. Notre but est de montrer que les critères de la coutume ne sont pas nécessairement des outils adéquats. En trouvant de nouveaux outils de définition de la coutume, il pourrait alors devenir possible de reconnaître plus facilement dans le traitement juste et équitable, une norme coutumière.

CHAPITRE 2

UNE DÉFINITION ALTERNATIVE DE CES FONDEMENTS ALTERNATIFS

Sans entrer dans l'analyse, et en se référant à de simples a priori, il apparaît que l'on sent que le traitement juste et équitable est autre chose qu'une simple norme coutumière. On peut être facilement persuadé que la répétition de cette clause conventionnelle doit avoir un sens et que donc le principe devrait avoir valeur coutumière. Cependant, si l'on approfondit l'examen et notamment à la lumière du double critère de la coutume, il devient plus difficile de conclure au caractère coutumier du traitement juste et équitable. Cependant, au lieu de s'arrêter à ce paradoxe, il faut s'interroger sur la valeur et l'exactitude des critères de la coutume. En effet, nous allons essayer de montrer que ce sont les critères de la coutume qui sont défaillants et qu'une redéfinition de ces derniers peuvent permettre l'insertion plus aisée du traitement juste et équitable au sein des normes coutumières.

Section 1 La faillite de la coutume

Au travers de cette section, nous allons tenter de démontrer que la définition mais également la conceptualisation de la coutume est un échec. Tout d'abord, nous estimons que la définition de la coutume qui est faite dans l'article 38 du statut de la Cour Internationale de Justice ne correspond pas à la réalité, ni même à l'usage et à la démarche utilisée pour découvrir les coutumes. La deuxième faillite est celle de la conceptualisation. La conceptualisation de la coutume dont la démonstration est purement empirique conduit à faire disparaître la coutume. La conceptualisation permet de connaître de manière a priori les éléments constitutifs de la coutume et dont rend impossible la création spontanée et insidieuse.

§1 La faillite dans les définitions

La faillite de la définition de la coutume apparaît de deux manières. D'une part, on peut remarquer que l'usage et la découverte de la coutume ne répond jamais des critères posés par l'article 38 du statut de la Cour International de Justice. D'autre part, cette faillite s'exprime par le poids de la critique à l'encontre de cette dernière par la doctrine. A Une définition trop restrictive

Ce que nous allons essayer de démontrer c'est que les réticences et les difficultés qui s'opposent à l'intégration du traitement juste et équitable dans le cadre des normes coutumières viennent avant d'un problème de la définition de la coutume. Tout d'abord, il faut noter que les auteurs qui considèrent que le traitement juste et équitable compte au nombre des normes coutumières ne le font souvent que sous la forme d'affirmations péremptoires. Ainsi lors d'une conférence de la CNUCED109, il est affirmé que le traitement juste et équitable est un standard classique du droit international coutumier très proche du minimum international. Cette affirmation n'est pas suivi de démonstration ce qui rend peu crédible sa véracité. Nous avons que l'analyse de l'opinio juris et de la répétition des occurrences ne permettaient pas de conclure à l'existence d'une norme coutumière.

	Tout d'abord, il faut relever que la distinction entre l'opinio juris et la répétition des précédents est une chimère car souvent l'un s'accompagne de l'autre. Surtout l'opinio juris repose sur l'existence de précédents.110 L'opinio juris repose nécessairement sur un substrat matériel et tangible. Or ce substrat est justement les précédents. Dès lors, la recherche de l'opinio juris se confond avec la recherche de précédents. 

De plus, l'existence d'une opinio juris repose sur une conception volontariste de la coutume. Cette conception cherche à trouver un consentement tacite des Etats à la règle coutumière.111 Cette approche respecte le principe de souveraineté des Etats mais elle ne consiste qu'à essayer de singer une pratique quasi-législative. En effet, croire en un consentement, suppose qu'implicitement, tous les Etats ou les plus concernés d'entre eux, acceptent la coutume. Cette conception a été retenue par la C.P.I.J dans la décision Lotus du 7 septembre 1927. La Cour retenait : « le droit international régit les rapports entre Etats indépendants. Les règles de droit liant les Etats procèdent donc de la volonté de ceux-ci, volonté manifestée dans des conventions ou dans des usages acceptés généralement comme consacrant des principes de droit et établis en vue de gérer la coexistence de ces communautés indépendantes, ou en vue de la poursuite de buts communs. Les limitations de l'indépendance de ces Etats ne se présument donc pas. »112

Néanmoins, il ne faut pas oublier qu'à l'époque déjà la règle retenue était controversée et la décision ne fut adoptée que grâce à la voix prépondérante de son président. En dépit de cela, c'est cette conception qui domine aujourd'hui. Cependant, on peut se demander si cette conception de la C.P.I.J n'est pas purement formelle. En d'autre termes, on peut C.P.I.J aurait pu utiliser ce simulacre de procédure et de démonstration pour asseoir la légitimité de sa décision. En effet, en recourant à un accord tacite, la Cour ne met pas à mal la souveraineté des Etats. L'exercice était d'autant plus facile que la Cour ne connaissait pas d'institution concurrente pour infirmer sa position. Dans le cas du traitement juste et équitable, on perçoit que les Etats d'Amérique latine ont été preneurs de cette théorie volontariste en retenant qu'ils n'acceptaient pas le traitement juste et équitable comme étant une coutume. Ils se positionnaient tout particulièrement dans le domaine du consentement. D'autre part, les pays issus de la décolonisation se sont inscrits dans cette démarche volontariste en soutenant qu'ils ne pouvaient être soumis à des coutumes qui se sont établies alors qu'ils n'étaient pas indépendants. En effet, une telle posture signifie bien qu'ils estiment que la coutume requière une forme de consentement tacite. D'autre part, on ne peut que souligner l'absurdité de l'opinio juris qui revient à consacrer une méprise comme facteur de création juridique113. Le fait qu'un Etat croit de manière erronée en l'existence d'une obligation juridique lui donnerait effectivement existence.

Cela crée également un problème temporel. En effet, l'opinio juris est nécessaire à la coutume en tant que norme mais également au processus coutumier. Cependant, dès lors que l'opinio juris existe, on ne devrait plus se situer dans la phase de formation mais dans la phase d'existence de la coutume. Ceci supposerait donc que l'opinio juris se manifeste en un instant t. Ceci confirme donc bien une vision législative de la formation de la coutume, où finalement on aurait une décision de la communauté des Etats comme on passe une loi. Sans insister, on comprend bien que la réalité du processus coutumier est différent.

Le caractère restrictif de la définition tient également du fait que le processus de formation de la coutume ne peut s'observer que de façon rétrospective. On prend donc à rebours le processus coutumier. Ainsi Haggenmacher114 retient que dans l'affaire des pêcheries, pour la Norvège les décrets norvégiens de 1812, 1869 et de 1889 étaient une pratique consciente et suivie alors que le Royaume-Uni n'y voyait que des actes disparates, sans liens entre eux. C'est donc l'examen à rebours qui permet de donner un sens à des actes qui pris individuellement n'ont pas une portée qui va au-delà de leur texte. C'est a posteriori que l'on décide que pour tel précédent, il existait une opinio juris.

On comprend bien que la définition classique de la coutume ne répond pas à la réalité et montre ses limites sur de nombreux points. C'est pourquoi que par réaction, la définition de la coutume a été souvent mise à mal. B Une définition souvent mise à mal

La conception objectiviste s'oppose à la conception volontariste. Elle considère la coutume en tant que produit de la nécessité de la vie internationale. Cette conception a été retenue notamment dans la décision plateau continental de la Mer du Nord de 1969 où il est admis que l'écoulement d'une longue période pour la formation de la coutume n'est pas nécessaire. D'autre part, cette conception est également affirmée lorsque l'on reconnaît que la pratique et l'opinio juris des Etats les plus concernés suffisent à l'établissement de la coutume tel que cela a été le cas lors de la convention de Montego Bay de 1982. En effet, dans une telle hypothèse, on ne recherche pas, ni ne présuppose, l'existence d'un accord tacite entre les Etats. Néanmoins, s'il apparaît que la conception objectiviste s'est réaffirmée, il semble que l'on ne soit pas allé jusqu'au bout des conséquences qu'impose une telle conception. En effet, pour notre part, nous estimons que la conception objectiviste s'oppose au maintien du double élément constitutif de la coutume. Tout d'abord, il faut retenir que la coutume sauvage telle qu'elle apparaît dans les textes de R.J Dupuy115. Celle-ci montre qu'il n'est pas nécessaire d'avoir une répétition dans un long laps de temps. Or cela met à mal tant l'opinio juris que l'importance des précédents. En effet, il est difficile de croire en l'avènement d'une opinio juris en peu d'années à moins de le réduire à la reconnaissance d'une nécessité. Denis Alland116 reprend à son compte la théorie de R.J. Dupuy. Il retient notamment l'existence d'un nouveau mode de formation de la coutume. Celle-ci se caractérise par la vitesse de sa formation. Il retient que cette vitesse de formation ne laisse que peu de place aux deux éléments traditionnels de la coutume. Cependant, il ne donne pas de critères formels pour cette nouvelle coutume. D'autre part, la conception objectiviste consacre l'importance dans le droit international des organisations internationales et de ce qu'on pourrait appeler familièrement la société civile. Or c'est bien ce point qui est d'une particulière pertinence concernant le traitement juste et équitable. La définition de la coutume est mise à mal par la doctrine. En effet, si celle-ci énonce le double critère quand elle se consacre à la définition de la coutume, elle ne se préoccupe pas de ces derniers quand elle cherche à démontrer le caractère coutumier d'une règle. Ainsi concernant, le traitement juste et équitable, il est souvent énoncé de manière péremptoire qu'il se rattache à la norme coutumière du standard minimum de traitement ou qu'il relève d'une pratique largement acceptée.

Concernant, le traitement juste et équitable, on a montré qu'il existait notamment une interrogation sur l'existence de l'opinio juris notamment à cause de la position de certains Etats en développement. En effet, on a vu que certains avaient fait montre d'une certaine résistance face au principe. Cela ressort notamment avec le NOEI des résolutions 3201 (SVI) et 3202 (SVI), du 1er mai 1974 de l'Assemblée Générale de l'ONU ou avec la pratique conventionnelle de certains Etats.117 Or on se rend compte que la notion d'opinio juris et l'utilité de ce critère n'est pas établi. Donc, on peut déduire que le problème de la reconnaissance du traitement juste et équitable en tant que norme coutumière et avant tout le problème de l'identification de l'opinio juris. Or l'opinio juris n'est pas facile à découvrir car non seulement il n'est pas défini clairement mais parce qu'en plus son utilité dans la preuve d'une coutume n'est pas forcément évidente. §2 La faillite de la conceptualisation

La conceptualisation ou la théorisation de la coutume pose deux problèmes majeurs. Tout d'abord, la conceptualisation va à l'encontre du particularisme de la coutume. En effet, il nous semble que la conceptualisation ne permette pas de tenir compte du caractère insidieux de la coutume. L'autre problème soulevé, c'est que la conceptualisation conduit à une modification du comportement des Etats qui, face à un concept, peuvent déployer un comportement pour influencer de manière consciente la coutume. A Une conceptualisation contre le particularisme de la coutume.

Il ne serait pas trop présomptueux de croire que la définition du processus coutumier devrait échapper au juriste. En effet, il s'agit avant tout d'un phénomène méta-juridique qui relève de la sociologie. Il semble en effet impossible de décrire formellement le mode de formation des règles coutumières. Ainsi, nous l'avons vu la reconnaissance de coutumes par la C.I.J. ou la C.P.J.I. ne suit pas la doctrine des deux éléments. Il y a évidemment souvent un respect formel mais l'analyse de la pratique montre que l'approche est essentiellement empirique. La conceptualisation s'oppose à la nature insidieuse et spontanée de la coutume. En effet, en conceptualisant la coutume, on a a posteriori modifié ce qu'elle est. C'est-à-dire que l'observateur et le descripteur par son action conduit à transformer le processus qu'il observe. D'autre part, le fait que la constatation d'un processus coutumier ne se fasse qu'a posteriori montre que le test de la coutume ne repose que sur une observation in concreto d'éléments de faits et ne suivent pas un processus prédéfini. La formation de la coutume ne peut se comprendre que par l'observation de cas particuliers dont il est difficile de tirer des règles générales. De plus, la conceptualisation repose sur l'observation d'une série d'exemples. Or ceci est une erreur car la multiplication des exemples ne peut servir un concept. La nécessité de précédents est l'aveu même que la coutume ne peut être conceptualisée mais qu'elle doit s'apprécier de manière empirique. Enoncer un processus coutumier, c'est tenter de mettre en place une procédure qui par définition n'existe pas dans le cadre de formation spontanée. C'est pourquoi la théorie volontariste se trompe. Il ne peut en effet, y avoir une rencontre de consentement puisqu'il n'existe pas de forum commun, comme une assemblée pour cette rencontre. Quiconque observerait différentes sociétés hermétiques les unes aux autres mais suivant une même pratique, on pourrait conclure qu'il existe une coutume non pas à l'intérieur de l'ordre juridique de chacune de ces sociétés mais pour ces sociétés prises ensembles. Pourtant dans une telle hypothèse, il n'y a pas de rencontre de volontés.

B Une conceptualisation contre la spontanéité de la coutume.

Nous l'avons développé plus tôt, l'observation du processus coutumier provoque son changement du fait même de l'observation mais au-delà, la conceptualisation conduit les acteurs à modifier leur comportement. En effet, il semble qu'il puisse être affirmé que le comportement des Etats est influencé par la conceptualisation de la coutume et du processus coutumier. Connaissant désormais le processus coutumier, les Etats ont en leur pouvoir d'empêcher ce processus. En effet, sans rien changer au contenu de leurs actes (qui pourraient devenir des précédents), ils peuvent garder une attitude qui s'opposerait à la formation de la coutume. . Ainsi un Etat qui est un objecteur persistant pendant la période de formation peut dénoncer de façon claire, non équivoque et constante le processus coutumier. Dès lors, une fois la coutume découverte, elle ne lui sera pas opposable. Ceci a notamment été reconnu par la C.I.J en 1951 dans l'affaire des Pêcherie anglo-norvégienne. Or à partir du moment où un Etat a conscience de cela, il peut pour tout acte, tout traité précisé qu'il ne considère pas le contenu des normes qu'il crée comme pouvant avoir un jour valeur coutumière. Dans le cadre du traitement juste et équitable et du standard minimum international, les résolutions 3201 (SVI) et 3202 (SVI), du 1er mai 1974 de l'Assemblée Générale de l'ONU peuvent s'analyser comme une objection persistante à l'instauration d'une coutume en matière de protection des investissements. En effet, dans le même temps, les Etats en développement ont exprimé de manière formelle une forme d'opinio juris en s'opposant à l'immixtion du droit international dans l'investissement étranger alors que dans le même temps, leur pratique, poussée par la nécessité laissait à croire qu'ils reconnaissait avoir besoin du traitement juste et équitable. D'autre part, la position de la commission du libre-échange de l'ALENA dans son interprétation du 21 juillet 2001 qui assimile le traitement juste et équitable au standard minimum international peut s'analyser comme un moyen d'empêcher l'existence d'une coutume indépendante et à la portée plus grande du standard international de traitement. Si ces constatations ne sont pas certaines, il reste cependant vrai que théoriquement la conceptualisation va à l'encontre du processus coutumier. D'autre part, on note que l'apparence d'objection à la formation d'une coutume pourrait en fait cacher la croyance dans l'instauration d'une coutume. Ainsi un Etat prenant conscience qu'un processus coutumier est en cours et qu'il craint que cette coutume s'impose à lui pourra manifester son opposition alors même qu'il aura l'opinio juris que la règle à laquelle il s'oppose devrait être le droit. Dès lors, on a un comportement des Etats qui est conscient, or cette conscience s'oppose intrinsèquement au processus coutumier. La coutume est le produit d'un comportement non prévu et non organisé. Les sujets de droit n'ont pas l'intention, la volonté affichée de créer une coutume internationale.118

On doit donc constaté la faillite ou tout au moins les limites de la description de la coutume. Ce sont ces limites qui entraînent une partie de la controverse sur la question de la nature du traitement juste et équitable. Section 2 Une redéfinition pour plus d'efficacité

Dans cette dernière partie, nous allons tenté de trouver d'autres outils pour découvrir la coutume et de lui trouver d'autres caractéristique. Notamment, nous verrons que la découverte de la coutume passe avant tout par le rôle du juge. §1 Assouplissement de la coutume

On doit dès lors envisagé un assouplissement de la définition du processus coutumier. Cette assouplissement tient du constat que les règles formelles du double fondement ne sont pas une réalité. Néanmoins, il faut également éviter un écueil qui est celui d'une conceptualisation qui a pour effet de bloquer le processus coutumier par l'impossibilité d'une quelconque spontanéité. Il n'est donc pas question de présenter une nouvelle théorie mais d'indiquer des pistes d'observation. En premier lieu, il nous semble que la seule technique acceptable est celle du faisceau d'indices telle qu'elle a été énoncée par le Conseil d'Etat en 1956 dans la décision Union syndicale des industries aéronautiques.119 Cette technique est empirique et c'est d'ailleurs sa qualité première pour étudier un phénomène qui est insidieux et spontané. Cette méthode consiste à établir un certain nombre de caractéristique permettant de conclure à l'existence ou non d'un concept par la recherche de multiple indices. Aucun des indices préétablis n'est décisifs. Dans le cadre de la coutume, il convient de chercher ces indices sans donner à l'un la prédominance sur les autres. En tout premier lieu, on peut retenir la pratique et l'existence de précédents dont l'uniformité n'est pas nécessaire mais dans lesquels on retrouve une certaine homogénéité. On retrouve déjà ce critère en 1969 dans l'affaire du plateau contiental de la Mer du Nord. Un deuxième critère peut être la volonté des Etats qui peut notamment combler un manque d'homogénéité ou de précédents. C'est un critère qui apparaît notamment dans le laps de temps qui sépare l'adoption et l'entrée en vigueur de la convention de Montego Bay. En quelques années, tous les Etats ont acceptés la règle des 12 milles nautiques et de la ZEE de 200 milles. Il faut notamment tenir compte des résolutions des organisations internationales ou des textes de soft law adoptés. Il faut également tenir compte de l'opinion de la doctrin et des acteurs autres que les Etats. Ceci semble tout particulièrement important pour limiter et contre-balancer l'impact des positions partisanes des Etats. Nous avons bien conscience que les critères que nous énonçons sont déjà reconnus par la pratique. Cependant, notre technique cherche à supprimer le hiatus qui existe entre la réalité de la pratique et la théorisation du concept de coutume et de processus coutumier. On peut s'interroger sur le caractère coutumier ou non du traitement juste et équitable au vu de ces critères. Concernant la pratique, on constate qu'il existe une certain manque d'homogénéité dans la rédaction des clauses entre les différents traités. Cependant, on a quelques tendances majeures. D'une part, très souvent le traitement juste et équitable est assimilé au standard minimum de traitement que ce soit par les traités bilatéraux d'investissement eux-même120, par les actes des organisations internationales121 ou les tribunaux122. Il est souvent admis que ce traitement juste et équitable et que le standard minimum de traitement vont au-delà de ce que préconisait la jurisprudence Neer.123. En face, existe une position qui considère que le traitement juste et équitable n'est pas coutumier et qu'il va au-delà du minimum de traitement, c'est par exemple la position de Mann ou de la décision Pope & Talbot. Malgré ces différences, on peut estimer qu'il existe une tendance parmis ces exemples pour reconnaître que le traitement juste et équitable offre une protection qui va au-delà de ce qu'offrait la jurisprudence Neer. Concernant le contenu, on a pu dégager de grandes lignes qui englobe le respect de procédures régulières, le respect des attentes légitimes, l'abstention de conduites arbitraires ou discriminatoires, la bonne foi et l'absence d'abus de pouvoir. On a également retenu que la transparence commencer à apparaître sans sembler être établi. D'autre part, il faut limiter la portée des décisions quant à la définition du contenu du traitement juste et équitable. En effet, les tribunaux arbitraux n'ont pu se prononcer pour chaque espèce que sur un point précis, un aspect du traitement juste et équitable. Il existe certains indices qui s'opposent à intégrer le traitement juste et équitable dans les normes coutumières. C'est notamment la position des Etats en développement en faveur du Nouvel Ordre Economique. Cependant, il apparaît que cette position n'est pas clairement établie puisque dans le même temps la pratique conventionnelle de ces Etats reconnaît massivement, de manière répétée l'acceptation du traitement juste et équitable. Dès lors, on peut considérer qu'une seule manifestation de volonté ne pourrait s'opposer à la multiplication de précédents dans un sens contraire. Dès lors, on peut conclure que le traitement juste et équitable s'impose comme une réelle coutume qui est différente du standard minimum de traitement. Selon la technique du faisceau d'indice, on pourrait peut-être conclure par une solution opposée. Ce n'est pas une invraisemblance, au contraire cela montre le rôle prépondérant du juge ou de l'arbitre pour l'énonciation et la création de la règle coutumière.

§ 2 L'affirmation du rôle de l'arbitre ou du juge

Le rôle du juge est primordial dans le « processus » coutumier. En effet, le juge est le seul qui exprime l'existence d'une coutume. Or nul n'est suffisamment crédule pour croire que le juge est neutre dans son énoncé. Son rôle est plus proche de l'oracle de Delphes et il tire de certains signes obscures les traits caractéristiques d'une coutume. Évidemment, il existe certains signes nécessaires et ceux-ci sont essentiellement les précédents. Néanmoins, il ne faut pas oublier que la C.I.J a admis que ces précédents pouvaient se limiter à un seul. D'autre part, l'interprétation des précédents, la reconnaissance de leur caractère homogène ou non est laissé à la subjectivité du juge ou de l'arbitre. Aussi, le juge ou l'arbitre procède par une construction à rebours pour déterminer l'existence de précédents. Le juge dans cette recherche ne peut être neutre. « C'est l'objet concret du différend qui commande en définitive toute la démarche. Jamais celle-ci ne constituera en une reconstruction historique »124 C'est le juge ou l'arbitre encore qui va donner un sens aux actes concrets des Etats. La découverte des précédents n'ait pas un simple recensement, c'est un véritable travail de construction de la part du juge qui peut viser une fin particulière. Il faut également ajouter que ces précédents sont la matière qui porte l'opinio juris. Nous avons montré que la théorie des deux éléments est quelques peu artificiel et qu'en réalité, on fait face à un élément protéiforme. Or le juge ou l'arbitre face à cette masse unique de données va être le modeleur de cette forme étrange. C'est notamment lui qui va insuffler l'opinio juris à l'élément matériel. En effet, il est impossible de saisir réellement la motivation des actes constituant les précédents. Haggenmacher retient qu'il n'y a pas de psychanalyse des croyances ou sentiments des auteurs des actes allégués à l'appui de la coutume et que finalement l'opinio juris se résorbe dans la matérialité des faits. L'opinio juris est donc essentiellement le fait de l'interprète. Donc pour se prononcer sur l'existence d'une coutume,il est plus intéressant d'observer l'interprète des actes que les actes eux-mêmes. Or concernant le traitement juste et équitable, on fait face à une difficulté, c'est la multiplicité des interprètes et leur volatilité. En effet, alors qu'en droit international public stricto sensu existe la C.I.J qui est un organe permanent, bénéficiant d'une autorité importante, en droit international des investissements existe une multiplicité d'organisation, même si le CIRDI domine, une multiplicité de tribunaux arbitraux, de surcroît ad hoc et non lié par les décisions antérieures. Le premier des problèmes qui apparaît, c'est le risque de discordance entre ces différents oracles. D'autre part, c'est l'inexistence d'une jurisprudence. Car non seulement, les arbitres ne sont pas liés par les précédents mais de plus, un tribunal étant ad hoc, il n'a pas forcément l'occasion de s'exprimer sur plusieurs litiges et donc de préciser son point de vue et d'affiner son interprétation. Ainsi il ne peut donner ni son interprétation sur les différentes clauses de traitement juste et équitable, ni établir une liste du contenu du traitement juste et équitable puisqu'au cours d'une procédure il ne pourra se prononcer que sur une forme de clause et pour un différend précis. C'est donc la multiplicité des « arbitres » qui est le premier obstacle à la reconnaissance du traitement juste et équitable en tant que coutume.

Néanmoins, les arbitres se doivent d'avoir un rôle actif notamment ils ont l'occasion de s'affirmer en contre-pouvoir des Etats. A la manière du Conseil d'Etat avec ses principes généraux du droit administratif, ils peuvent créer un faisceau d'obligations à l'encontre des Etats. Si le conseil d'Etat s'est affirmé en devenant défenseur des administrés, les tribunaux arbitraux peuvent devenir les défenseurs des investisseurs. On pourrait rétorquer qu'il ne faut pas donner trop de pouvoir à des juges qui n'ont ni la légitimité ni l'autorité des Etats. Cependant, il n'y a pas de risque de gouvernement des arbitres. Au contraire, ils peuvent servir de catalyseur de l'affirmation du droit international. En effet, s'ils ont un rôle actif, quasi-législatif, les Etats seront amenés à réagir pour ne pas perdre ce pouvoir. Dès lors, face à une production des arbitres audacieuse, par réaction les Etats peuvent être amenés à multiplier les traités, notamment multilatéraux, codifier les normes et les procédures et finalement permettre l'instauration d'un droit international des investissements plus encadrés et plus institutionnalisé.

CONCLUSION

La norme de traitement juste et équitable est appréhendée de manière différentes. Tout d'abord dans les traités où elle est parfois apprécier par rapport au droit international coutumier, parfois directement par rapport au standard minimum de traitement et d'autres fois considérée comme purement conventionnelle. La doctrine suit également ces différentes considérations allant d'une volonté de limitation du traitement juste et équitable à la sphère conventionnelle jusqu'à l'admettre comme un principe général de droit international.

La jurisprudence quant à elle, semble de plus en plus de reconnaître que le traitement juste et équitable est équivalent au standard minimum de traitement sans pourtant qu'il y ait l'unanimité. De plus, ce standard minimum est considéré de manière dynamique comme étant un concept évolutif et qui va désormais au-delà du minimum standard international comme il était considéré au début du XXème. Néanmoins, malgré cette tendance, l'évolution n'est pas forcément considérée de la même manière par les différents tribunaux arbitraux.

Compte tenu de ces différentes considérations, on aurait donc une norme à la forme variable et au contenu évolutif. Ceci fait bien peu de chose pour donner une valeur universelle et véritable. Surtout comment conclure à l'existence d'une coutume notamment si on estime que la coutume exige l'existence de précédents homogènes et d'une opinio juris bien difficile à saisir.

Néanmoins, il semble que la solution est de se dégager de l'image traditionnelle de la coutume et de l'aborder de manière plus empirique et plus réaliste. Dès lors, on comprend que la formation de la coutume ne nécessite pas sommairement des précédents homogènes et une opinio juris. Au contraire, la pratique judiciaire et arbitrale montre que la découverte de la coutume se fait in concreto et non selon une théorie préétablie. Dès lors, que l'on a cette approche, il paraît plus évident de comprendre le traitement juste et équitable comme étant une coutume. D'autre part, cette approche permet de donner au traitement juste et équitable toute sa portée structurante. En effet, une fois comprise ainsi, on comprend que le traitement juste et équitable peut être un véritable vecteur de développement du droit de l'investissement international. L'élasticité de la norme est en effet, un ferment pour développer des concepts de protection. Ceci fait notamment penser à la démarche soit du Conseil d'Etat avec par exemple les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ou le préambule de la Constitution ou encore au due process de la Constitution américaine qui sous l'impulsion de la Cour suprême s'est doté d'une portée substantive et non plus seulement procédurale. Cependant, ce parallèle montre bien que ce travail, concernant le traitement juste et équitable ne peut être que l'oeuvre des juridictions arbitrales. La difficulté devient plus grande car contrairement au Conseil d'Etat ou à la Cour suprême américaine, les tribunaux arbitraux ne sont pas des Cours suprêmes. Ils auront bien plus de mal à imposer leur point de vue et de plus celui-ci ne risque de ne pas être homogène. Dès lors, on pourrait se demander si ce travail ne pourrait pas être facilité par une reforme du CIRDI pour institutionnaliser le droit de l'investissement international, notamment en ce dotant, d'une forme de « Cour suprême » qui pourrait en quelque sort unifier la « jurisprudence » des tribunaux arbitraux CIRDI qui sont majoritaires dans le domaine de l'investissement. ANNEXES

Sources: CNUCED BITs and DTTs database

INTERACTION WITH OTHER ISSUES AND CONCEPTS

Table 1. Interaction across issues and concepts

Concepts in other papers Fair and Equitable Treatment

Scope and Definition ++ Admission and establishement + Incentives ++ Investment-related trade measures + Most-favoured-nation treatment ++ National Treatment ++ Taxation + Transfer pricing + Competition + Transfer of technology + Employement + Social responsability + Environment + Home country measure + Host country operational measure + Illicit payments + Taking of property ++ State contracts + Funds transfer ++ Transparency ++ Dispute settlement (investor-State) ++ Dispute settlement (State-State) ++ Modalities and implementation +

Source: UNCTAD

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