Contrat de nantissement du droit d'exploitation des logiciels (fr)

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l'objectif d’un contrat de nantissement des droits d’exploitation des logiciels

Un contrat de nantissement a pour but de rechercher à donner une garantie financière, par les droits d’exploitation des logiciels, à un créancier en échange d’un crédit. Ainsi ce mécanisme a pour but principal de favoriser le financement de la création d’un logiciel. Un logiciel ne peut être gagé, car cela sous entendrait la dépossession de l’objet. Or un logiciel est avant tout une œuvre de l’esprit, les règles de la propriété intellectuelle, notamment du droit moral, précisent qu’on ne cède pas une œuvre, mais seulement les droits qui y sont liés. Cela sous entend, qu’on ne met en garantie que les droits patrimoniaux du logiciel.

Cadre légal Contrat de nantissement du droit d'exploitation des logiciels

Le fondement légal de ce contrat réside dans les dispositions L132-34 du code la propriété intellectuelle, et des articles R138-2 à R138-17. Ces dispositions sont issues de la loi n° 94-361 du 10 mai 1994 transposant la directive « programme » du 14 mai 1991, et du décret d’application n°96-103 du 2 février 1996.

Les règles de droit commun relatives au nantissement du fond de commerce sont très importantes. Elles viennent se compléter avec les règles spéciales du CPI, quand un logiciel fait partie d’un fond de commerce. Il est donc important de bien connaître le droit des sûretés de droit commun. Aujourd’hui ces règles sont issues de l’ordonnance n°2006-346 du 23 mars 2006, et sont codifiées aux articles 2355 à l’article 2366 du code civil.

Contexte de la création du contrat de nantissement du droit d’exploitation des logiciels

A la base, il existait déjà une possibilité d’effectuer un nantissement, à titre principal, d’un bien incorporel, notamment dans le cadre des brevets, et des œuvres cinématographiques. Mais il n’y avait rien pour les logiciels. La seule possibilité pour eux, étaient d’être incorporés au sein d’un fond de commerce, qui lui faisait l’objet d’un nantissement.

L’objectif du nantissement est de rechercher des méthodes de financement pour le logiciel, tout en essayant d’instaurer une réponse partielle au problème global du nantissement de bien immatériel. Lors de la transposition de la directive, ce dispositif a été imaginé par le Législateur lui-même afin de répondre aux attentes des professionnels du secteur de l’informatique. Cependant, l’article L132-34 CPI était laconique, et le décret d’application n’arriva que deux ans plus tard, tout en laissant encore une fois des zones d’ombres.

Le système était en défaveur du créancier, et c’est cela qui conduit au manque de succès de ce dispositif. En effet, il y a très peu d’inscriptions à l’INPI de nantissements des droits de l’exploitation d’un logiciel.

condition pour la mise en œuvre du contrat de nantissement selon la loi

conditions de fonds

Il n’y pas de réelles conditions de fonds, elles sont laissées à l’appréciation des parties et à leur liberté contractuelle. Il s’agit ici de bien définir la valeur du logiciel par l’explicitation de l’étendue des droits d’exploitation du logiciel. En effet, si le débiteur ne rembourse pas sa dette, le créancier nanti pourra exploiter à sa place le logiciel. Il faut bien prévoir les éventuels cas où il pourrait perdre de la valeur. Il est important de bien penser aux effets du contrat.

conditions de formes

• Le contrat doit être passé par écrit
• Pour qu’il soit opposable, il doit être inscrit dans un registre spécial de l’INPI ('Institut National de la Propriété Industrielle)
• L’inscription doit comporter des mentions obligatoires : l’assiette de la sûreté et notamment les codes source et les documents de fonctionnement.
• L’inscription, faute de renouvellement, expire tous les 5 ans.

condition pour la mise en œuvre du contrat de nantissement selon le décret d’application du 2 février 1996

Le décret est très important, car il vient lever le voile sur les nombreuses lacunes que laissait la loi de 1994.

• En vue de l’inscription du contrat de nantissement à l’INPI, le décret précise de nombreux éléments qui doivent figurer dans le formulaire d’inscription (R132-8)
  • 1) L'identité du titulaire du droit visé à l'article L. 122-6 et du créancier gagiste, ainsi que toutes modifications relatives à leurs nom, prénom, dénomination sociale, forme juridique, domicile ou siège social ;
  • 2) L'indication des éléments de nature à permettre l'identification du logiciel, tels que le nom, la marque, la désignation du code-source, des documents de fonctionnement et des mises à jour, ainsi que toute autre caractéristique du logiciel et, le cas échéant, les références d'un dépôt ;
  • 3) L'acte constitutif du nantissement sur tout ou partie du droit d'exploitation du logiciel ;
  • 4) Les actes modifiant la propriété ou la jouissance du droit d'exploitation ;
  • 5) Les actes modifiant les droits du créancier nanti ;
  • 6) Les demandes en justice et les décisions judiciaires définitives lorsqu'elles portent sur les droits, objet du contrat de nantissement ;
  • 7) Les rectifications d'erreurs matérielles affectant les inscriptions.

• Le décret fixe également les conditions relatives aux questions des mandataires (art R132-9 CPI), des éléments devant figurer dans le bordereau pour l’inscription à l’INPI (art R132-10 CPI).

• L’article R132-11 est relatif aux actes qui ont une influence sur les droits du débiteur et du créancier au contrat de nantissement, tel que la cession, la concession d'un droit d'exploitation, la cession du nantissement ou la renonciation à ce dernier, ainsi que les demandes en justice et les décisions judiciaires définitives relatives à ces droits. Ils sont inscrits à la demande de l'une des parties à l'acte d’inscription à l’INPI.

• L’article R132-12 est relatif aux modifications qui peuvent survenir en cour d’exécution du contrat, du fait de changement d’éléments concourants à l’identification des parties.

• L’article R132-13 est relatif aux demandes en rectification d'erreurs matérielles relatives à des actes précédemment publiés.

• L’article R132-14 traite de la procédure à suivre en cas de non-conformité d'une demande d'inscription.

• L’article R132-15 précise que le contrat cesse de produire des effets quand l’inscription n’est pas renouvelée.

• L’article R132-16 traite des cas de radiations de l’inscription à l’INPI, soit parce que le contrat a été exécuté c'est-à-dire sur demande du créancier ou la production de l’acte précisant l’extinction de la dette garantie, soit en cas de décision passée en force de chose jugée.

• L’article R132-17 nous précise que l’acte inscrit au registre de l’INPI fait l’objet d’une mention au Bulletin officiel de la propriété industrielle. Cet article précise également que tout intéressé peut demander à l’INPI une reproduction des inscriptions portées au registre, ou un certificat constatant qu'il n'existe pas d'inscription.

difficultés intrinsèques au nantissement des droits d’exploitation d’un logiciel

La nature immatérielle du logiciel

• Il ne faut pas oublier, qu’il y a eu une très importante réforme des sûretés en 2006 par voie d’ordonnance. Auparavant, une sûreté au sens de l’article 2071 du code civil précisait que c’est « un contrat par lequel un débiteur remet une chose à son créancier pour sûreté de sa dette ». Il y avait un acte de dépossession. Or le bien était immatériel, et donc la dépossession était fictive. Il y avait un risque de confusion, et certains ont préconisé un temps que le nantissement permettait d’avoir un droit sur les ressources tirées de l’exploitation du logiciel. C’est bien les droits d’exploitation du logiciel, et non pas les ressources qui sont prises en compte par le nantissement. Le créancier nanti qui n’est pas remboursé pourra exploiter le logiciel. Il fut également déploré, que la loi ne faisait pas mention du droit de suite et de préférence.
• Le droit de rétention est un droit de contrainte. Il force le débiteur à rembourser sa dette auprès du créancier nanti sous peine de ne pas se voir restituer l’objet afin de recouvrer la créance. Ce droit pose problème avec les biens incorporels, parce qu’il n’y pas de « chose ». Bien qu’il soit admis que le droit de rétention existe pour des biens incorporels, il faut qu’il soit suffisamment incorporé pour permettre la rétention. le logiciel peut être copié à volonté, et de ce fait, le droit de rétention en matière de logiciel parait totalement inexistant. Il n’est pas effectif.

Difficulté d’évaluation de la valeur d’un logiciel

Il est difficile d’évaluer la valeur d’un logiciel. Cette difficulté tient au fait qu’il y a une imprévisibilité des retombées liées à l’exploitation du logiciel. De plus, il peut y avoir une évolution de cette valeur dans le temps, et en matière de logiciel, cela peut aller très vite. La durée de vie d’un logiciel tant économique (cas du logiciel libre) que juridique est un obstacle, qui concourt à l’inefficacité du nantissement des droits d’exploitation des logiciels. Une garantie qui n’est pas fiable n’est pas intéressante.

La détermination de l’assiette

Il faut pour la déterminer identifier le logiciel. Cela suppose la communication d’éléments-clé techniques, souvent très difficiles à comprendre, et peu parlant (code source par exemple, ou le logiciel écrit en langage évolué). La divulgation de ces éléments peut également être la porte ouverte à une fuite du savoir, et donc de la valeur réelle du logiciel.

Dans le même sens, il parait difficile d’utiliser l’article L132-34 pour un logiciel futur, qui ne serait pas aisément identifiable. Cela renvoie autant à la question de la détermination de la valeur du logiciel, qu’à celle de l’assiette.

droit de suite?

La doctrine semble diviser sur cette question, et elle n’apporte pas vraiment de solutions laissant penser qu’il existe un droit de suite pour le nantissement des droits d’exploitation des logiciels. Comme les textes sont imprécis sur cette question, on peut signaler qu'il y a plus ou moins une insécurité juridique sur cette question. Certains auteurs pensent qu'il n'y en pas, d'autres, par le croisement des règles des sûretés de droit commun, en dégagent un mais limité à des cas précis.

Opportunité du nantissement des droits d’exploitation des logiciels

Pour obtenir des crédits on peut nantir les droits d’exploitation du logiciel. Cependant l’économie du logiciel telle qu’elle est aujourd’hui, est très différente de celle qui existait lors de la rédaction de la loi de 1994. Il y a une opposition entre logiciel propriétaire et logiciel libre. Il n'est pas du tout évident d'avoir une prévisibilité des retombées économiques d'un logiciel. Depuis l'arrivée du logiciel libre, la part du lion des logiciels propriétaires c'est beaucoup affaiblie. L'économie du logiciel fonctionne davantage sur la gratuité d'une version basique, et des options payantes. Au-delà de la difficulté d'évaluation de la valeur du logiciel, c'est l'économie même du logiciel qui contraint à ne pas recourir au dispositif de nantissement des droits d'exploitation du logiciel. Cette analyse vaut en particulier pour les progiciels, qui se distingue des logiciels spécifiques, c'est-à-dire créés et conçus pour une chose bien déterminée.

Dans le cadre plus large du développement de logiciel d'entreprise, le nantissement semble pouvoir s'imposer car l'utilisation qui en est faite n'est pas la même que pour les progiciels. Il devient plus facile d'évaluer les coûts et les probables ressources tirées de son exploitation. Mais le problème de l'effectivité reste encore à ce jour le plus gros problème de ce dispositif, et cela vaut pour l'ensemble des sûretés portant sur des biens immatériels.

définitions utiles

• Nantissement : c’est dans le cas présent une sûreté sans dépossession qui porte sur les droits d’exploitation du logiciel, et non sur ce dernier en tant que tel. C’est un contrat par lequel un débiteur affecte en garantie un bien meuble incorporel.
• Sûreté : c’est une garantie conférée à un créancier par la loi ou par l’exécution d’une obligation. Elle permet de garantir le paiement d’une dette qui arrive à échéance, même si le débiteur est insolvable. Elle est réelle quand elle porte sur un bien déterminé, meuble ou immeuble.
• Assiette : Il s’agit ici des biens sur lesquels va porter une sûreté.
• Hypothèque : sûreté réelle, en général, immobilière et sans dépossession. Elle inclut un droit de suite et un droit de préférence. Cela sous entend respectivement la possibilité de vendre un immeuble quel qu'en soit le propriétaire, et d’être payé par référence au prix. On peut parler aussi d’hypothèque mobilière par extension quand il s’agit de certaines catégories de meubles. Cette expression rentre en concurrence avec les dénominations nantissement ou gage sans dépossession soit par la loi, soit par la doctrine.
• Droit de rétention : droit reconnu à un créancier de retenir le bien tant qu’il n’a pas été payé.
• Le constituant : c’est le débiteur de l’obligation de garantie.
• Le créancier nanti : Le créancier nanti est la personne morale ou personne physique détenant un nantissement

Voir aussi

• Trouver la notion nantissement exploitation logiciel dans l'internet juridique français

sources

• legifrance
• Institut National de la Propriété Industrielle
• Code civil
• G.Cornu,Vocabulaire juridique, PUF, Paris, 2007, p.986, ISBN 213055986-3
• André Françon, Loi du 10 mai 1994 portant mise en oeuvre de la directive CEE du 14 mai 1991 concernant la protection juridique des programmes d'ordinateur et modifiant le Code de la propriété intellectuelle, RTD Com. 1994 p. 496
• Jean Derruppé, Fonds de commerce, Nantissement, Publicité, Droits d'exploitation de logiciels, RTD Com. 1996 p. 241(Décr. n° 96-103 du 2 févr. 1996, JO 9 févr. p. 2122).
• Hervé Croze, Le nantissement du droit d'exploitation des logiciels (D. n° 96-103, 2 févr. 1996),La Semaine Juridique Notariale et Immobilière n° 25, 21 Juin 1996, 3765 p. 904
• Michel Vivant, Logiciel 94 : tout un programme ? Loi n° 94-361 du 10 mai 1994, La Semaine Juridique Edition Générale n° 41, 12 Octobre 1994, I 3792
• Nathalie Martial-Braz,La conjugaison du droit des sûretés réelles au temps des propriétés intellectuelles,Revue Lamy Droit de l’Immatériel, décembre 2005, p. 59.
• Nathalie Martial-braz,Grandeur et décadence du droit de rétention, Revue Lamy Droit Civil,2011, n°81, p.29-34.