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Critère du contrat administratif tiré de la clause exorbitante du droit commun (fr)

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Contrat administratif > Critère du contrat administratif
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La distinction du contrat administratif du contrat de droit privé s'est d'abord faite à l'aide du critère de la présence ou de l'absence dans le contrat d'une clause exorbitante du droit commun.

L'utilisation du critère de la clause exorbitante

La jurisprudence qui qualifie le contrat administratif d'après la nature des clauses qui y sont insérées est très ancienne. Selon ce critère, le contrat administratif est celui qui contient des clauses inhabituelles ou interdites dans les contrats privés. Cette jurisprudence repose dès lors sur une faculté de choix qui est reconnue à l'administration: celle-ci a à sa disposition les procédés de droit public et les procédés de droit civil. Il convient dès lors de rechercher quel a été le sens de l'option exercée par elle. Il y aura donc gestion publique ou gestion privée, et la nature de cette gestion sera appréciée subjectivement en fonction de l'intention des parties.

Cette idée a été dégagée très tôt en jurisprudence. Elle a même été dégagée à une époque où le critère du service public était pourtant considéré par certains comme le critère du droit administratif[1].

Dans l'arrêt Société des granits porphyroïdes des Vosges, le Conseil d'État s'y exprime ainsi: « Considérant que le marché passé entre la ville et la société avait pour objet unique la fourniture de pavés à livrer selon les règles et conditions intervenues dans les contrats entre particuliers, qu'ainsi, la dite demande soulève une contestation dont il n'appartient pas au juge administratif de connaître » (graissé par nous).

La notion de clause exorbitante du droit commun

La jurisprudence a eu l'occasion de décider maintes fois s'il y avait gestion publique ou gestion privée et de définir la clause exorbitante. Le Conseil d'État l'a parfois définie comme étant « celle qui a pour objet de conférer aux parties des droits ou de mettre à leur charge des obligations étrangers par leur nature à ceux qui sont susceptibles d'être librement consentis par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales[2].

On pourrait penser ainsi que la clause exorbitante est celle qui présente un caractère illicite en droit privé. En réalité il semble plutôt que la clause exorbitant est celle qui est inhabituelle dans les contrats entre particuliers, la clause qui traduit l'idée de puissance publique ou qui paraît être inspirée de considérations d'intérêt public. Le professeur Rollin propose un critère de distinction de la clause exorbitante fondé sur la notion d'intérêt général[3].

Les clauses qui se réfèrent aux formes administratives

La jurisprudence a ainsi précisé que la référence faite dans un contrat aux formes et aux procédures administratives entraîne la qualification administrative du contrat. Il a été ainsi décidé que la référence faite à un cahier des charges d'une administration entraîne son caractère administratif si cette référence avait des effets utiles[4].

Les clauses qui expriment l'idée de puissance publique

Le Conseil d'État voit des clauses exorbitantes dans celles qui stipulent des privilèges ou des obligations de puissance publique. Il peut s'agit de privilèges reconnus à l'administration, notamment à l'égard du cocontractant mais il peut aussi s'agir de privilèges reconnus par l'administration à l'égard de tiers[5]. Dans l'affaire La prospérité fermière, il s'agissait de contrats passés en matière de droits économiques, contrats relatifs à l'organisation du marché du beurre en vue de régulariser le marché des produits laitiers. L'État avait voulu inciter producteurs et intermédiaires à stocker le beurre pendant la belle saison et à le vendre en hiver. Des garanties de prix et des facilités de financement avaient été instituées. Les contrats de garantie passés à cette occasion ont été considérés comme des contrats administratifs en raison de la nature des clauses qu'ils contenaient. « Considérant que le contrat ainsi intervenu et notamment entre l'État et a société requérante comportait des clauses exorbitantes du droit privé et notamment celles relatives relatives au contrôle du stockage et des opérations d'entrée et de sortie du stock, ainsi que celles reconnaissant à l'administration la faculté de prescrire la mise du beurre sur le marché, que le contrat dont il s'agit a par suite le caractère de contrat administratif ». Dans l'affaire Société d'exploitation électrique de la rivière du Sant[6], c'est tout le régime du contrat qui est exorbitant.

Les clauses qui portent la "marque administrative"

Sont considérés comme exorbitantes les clauses qui, selon de Laubadère, portent la « marque administrative ». On doit entendre par là les clauses qui se réfèrent à une théorie propre aux contrats administratifs. C'est le cas de la clause de réserve, qui confère à l'administration un pouvoir de surveillance ou un pouvoir de direction dans l'exécution du contrat. C'est encore le cas de la clause qui attribue à l'administration la faculté de résilier unilatéralement le contrat[7]. Il est prévu la nécessité d'une autorisation de l'administration pour organiser des spectacles, un droit de contrôle et un pouvoir de résiliation. Le juge en déduit que cette convention comporte dès lors des clauses exorbitantes du droit commun[8].

Notes et références

  1. Tribunal des conflits, 4 juin 1910, Compagnie d'assurance Le soleil, Rec. C.E. p. 446, Conseil d'État, 31 juillet 1912 Société des granits porphyroïdes des Vosges, Rec. C.E. p. 909 (sur les conclusions conformes de Léon Blum)
  2. Conseil d'État 20 octobre 1950 Stein : Rec. p. 505 »
  3. Pour une nouvelle définition de la clause exorbitante de droit commun dans le droit des contrats administratif, blog de Frédéric Rollin, 3 octobre 2006
  4. Conseil d'État 25 février 1944 Trahand : Rec. p. 65
  5. Conseil d'État 3 juillet 1925 de Mestral : Dalloz 1926 III p. 7, Conseil d'État 27 juillet 1950 Peulaboeuf : Rec. p. 668, Conseil d'État 10 mai 1963 La prospérité fermière : RDP 1963 p. 584
  6. Conseil d'État 19 janvier 1973 Société d'exploitation électrique de la rivière du Sant :Rec. p. 48
  7. Conseil d'État 26 février 1965 Société du vélodrome du Parc des princes : Rec. p. 652
  8. Conseil d'État 23 décembre 1953 Dame de Lillo : Rec. p. 573

Voir aussi