Publicité sur les moteurs de recherche (fr)

Un moteur de recherche est un site fonctionnant à partir de mots-clés saisis par l’utilisateur. Le site répertorie tous les documents Web en lien avec le mot-clé saisi et l’utilisateur n’a plus qu’à sélectionner le site qui l’intéresse en rapport avec sa recherche initiale. Le moteur de recherche ne répertorie pas tous les sites contenant le mot-clé, mais utilise des robots qui explorent le Web, page par page, grâce aux liens hypertextes qui les relient entre elle. Une copie de chaque page est enregistrée par ces robots dans une base de données appelées « l’index du moteur ».

Le logiciel Adwords : l’exploitation publicitaire de liens commerciaux

Le logiciel AdWords élaboré par Google permet le référencement d’annonces publicitaires associées aux résultats traditionnels de ces recherches sur le moteur de recherche, par le biais de liens hypertextes dits « liens commerciaux ». Le moteur de recherche, en l’espèce Google, facture ce référencement soit au coût par clic (dit CPC), soit à l’impression de l’annonce (dit CPM). A cet effet, les annonceurs sélectionnent un certain nombre de critères et de mots-clés lié aux produits ainsi qu’aux contenus des annonces. Les mots-clés sont proposés par Google par un « générateur de mots-clés » qui fonctionne comme un logiciel d’indexation des recherches les plus couramment effectuées sur le moteur de recherche. Ainsi, suite à sa requête, l’utilisateur voit apparaitre simultanément aux résultats de sa recherche des liens commerciaux en rapport direct avec ceux-ci, sur la droite de la page d’accueil du moteur de recherche. Par un simple clic sur ces liens, l’utilisateur peut se rendre directement sur ces sites. Or, cette pratique se développant, les annonceurs ont utilisés directement la marque de leur concurrent à titre de mots-clés en achetant cette utilisation sans l’accord de l’ayant-droit. Ces affaires se sont multipliées alimentant la jurisprudence en la matière : la jurisprudence AdWords.

La Jurisprudence Adwords : l’usage de marques en mots-clés

En effet, la vente de noms de marques à titre de mots-clés, sans l’accord des ayant-droits, a été plusieurs fois sanctionnée par les juridictions françaises pour contrefaçon, concurrence déloyale et publicité trompeuse.

L’interdiction de l’usage de marques en mots-clés par les juridictions françaises

Dans les faits, Google avait utilisé sur son service publicitaire le nom de la marque Vuitton associé à des termes tels que « imitation, replica, fake, copies, knock-offs » apparaissant à la même hauteur que les résultats du site officiel de la marque.Dans un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 28 juin 2006 , confirmant un arrêt du Tribunal de Grande Instance de Paris de 2005, les juges condamnent notamment la société Google sur le fondement de l’article 20 de la loi de confiance en l’économie numérique (dite LCEN) de 2004 disposant que toute publicité en ligne doit pouvoir être clairement identifiée comme telle. La personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée doit également être clairement identifiable. Toute publicité ne respectant pas cette disposition est qualifiée de publicité trompeuse ; ce que les juges ont considérés en l’espèce. La Cour d’appel a également écarté le régime de responsabilité de l’article 43-8 de la loi du 30 septembre 1986 prévu pour les prestataires de stockage d’information. Ce régime n’exonère ce type de prestataire que si saisi par une autorité judiciaire, celui-ci s’empresse d’empêcher l’accès au contenu litigieux. La Cour rejette cette exonération car Google ne stocke pas simplement des données, mais a une réelle activité de régie publicitaire concernant la gestion de ces données à vendre au plus offrant. De même, les juges considèrent que le fait d’utiliser un terme, objet d’une marque et d’une dénomination sociale, en l’espèce Vuitton, constitue un acte de contrefaçon ainsi qu’une usurpation de la dénomination sociale de la société. Il en est de même si ce terme est utilisé comme signe distinctif de la marque (en tant qu’enseigne et de noms de domaine). Cette décision a fait l’objet d’un pourvoi en cassation le 20 mai 2008 . Les magistrats de la Cour de cassation n’ont pas statués, mais ont renvoyé l’affaire à la Cour de justice de l’Union européenne sous forme de question préjudicielle comprenant 3 interrogations.

La question préjudicielle posée à la CJUE

La Cour de cassation se demande notamment si le prestataire d’un service de référencement payant sur Internet, qui stocke en tant que mot-clé un signe identique à une marque et organise l’affichage d’annonces à partir de celui-ci fait un usage de ce signe que son titulaire est habilité à interdire. La Cour demande donc à la Cour de justice de l’Union européenne si le stockage sur Internet et l’utilisation d’un signe identique à une marque constitue un délit de contrefaçon .

La contrefaçon constituée mais Google hors de cause

La Cour de justice de l’Union européenne a rendu son arrêt, le 23 mars 2010,et répond que :« Le prestataire d’un service de référencement sur Internet qui stocke en tant que mot clé un signe identique à une marque et organise l’affichage d’annonces à partir de celui-ci, ne fait pas un usage de ce signe au sens de l’article 5, paragraphes 1 et 2, de la directive 89/104 ou de l’article 9, paragraphe 1, du règlement n° 40/94. ». Au sens de ces textes, il s’agissait de savoir si l’utilisation de la marque en tant que mots-clés se situe dans « la vie des affaires » (contraire à un usage privé) et si les produits proposés dans les liens commerciaux étaient identiques à ceux pour lesquels la marque est enregistrée. Cela doit également constituer une atteinte à une des fonctions de la marque. Les juges européens ont considérés que l’annonceur utilisait le nom de la marque dans « la vie des affaires ». Ils ont également relevé l’atteinte à une des fonction d’indication d’origine des produits en ne respectant pas l’obligation de transparence en la matière. La contrefaçon est donc constituée pour l’annonceur. La CJUE a cependant considéré que l’activité de référencement de Google ne relevait pas de la vie des affaires, celui-ci n’utilisant pas les marques dans sa propre activité commerciale.

Le rappel de la CJUE sur le critère de neutralité

A travers cet arrêt, la CJUE se prononce également sur les 3 affaires « Google Adwords » en cours sur la notion d’hébergeur. Ainsi, selon la CJUE, l’hébergeur a une activité qui revêt « un caractère purement technique, automatique et passif » impliquant que ledit prestataire « n’a pas la connaissance ni le contrôle des informations transmises ou stockées ». Ce critère est également appelée « critère de neutralité ». L’hébergeur au sens de l’article 6-l-2° de la LCEN devrait remplir deux conditions cumulatives au sens de la CJUE pour bénéficier d’une telle qualification, selon le critère de neutralité. Tout d’abord, il ne doit pas avoir joué un rôle actif, et ensuite, il nedoit pas avoir la connaissance ou le contrôle des données stockées. Le juge doit donc d’une part, rechercher si l’hébergeur a bien un rôle purement technique, automatique et passif, et d’autre part, si ce rôle lui permet d’avoir connaissance des données stockées. La CJUE se borne à rappeler les faits relevés par les juges du fond pour démontrer le rôle actif de Google dans le référencement des mots-clés tel que l’existence d’une véritable régie publicitaire gérant cette exploitation. La CJUE ne clarifie pas tellement le régime de l’hébergeur dans cet arrêt. La Cour d’appel de Paris interprète d’ailleurs strictement le critère de neutralité dans un arrêt du 19 novembre 2010 .

La remise en cause de la responsabilité de Google par les juridictions françaises

Dans un arrêt du 11 mai 2011, la Cour d’appel de Paris confirme la condamnation pour concurrence déloyale et publicité trompeuse du service Adwords de Google. En l’espèce, la société Cobrason agit contre Google car le lien commercial du site de son concurrent direct (produits Hi-Fi), la sociétésHome Ciné Solutions, apparaissait sur la page de résultats à la recherche « Cobrason ». Les juges ont retenues la responsabilité directe de Google au titre du régime spécial des intermédiaires techniques, contrairement à ce que la CJUE a dégagé dans son arrêt. De plus, la Cour d’appel a qualifié la pratique de publicité trompeuse car le lien commercial peut induire en erreur l’internaute lambda sur les relations entres ces deux entreprises de Hi-fi. Il reste donc à savoir si ce raisonnement sera tenu en cassation…

Affaire à suivre …

Liens

- http://www.juriscom.net/documents/caparis20060628.pdf

- http://www.juriscom.net/jpt/visu.php?ID=837

- http://www.legalis.net/jurisprudence-imprimer.php3?id_article=2313

- http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000801164&dateTexte=

- http://www.uda.fr/sinformer-actualites/actualites/communiques-de-luda/derniers-communiques/article/achat-de-liens-commerciaux-les-annonceurs-sopposent-a-la-nouvelle-politique-de-google/

- http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=FR&Submit=rechercher&numaff=C-236/08

- http://www.legalis.net/spip.php?page=jurisprudence-decision&id_article=3170

Textes

- Loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN)

- Loi du 30 septembre 1986

- Directive 89/104/CEE du Conseil des Communautés européennes

- Règlement n° 40/94/CEE du Conseil des Communautés européennes