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Le premier article du Code de commerce marocain édicte : « la présente loi régit les actes de commerce et les commerçants ». La lecture de cet article invoque le problème de la définition du droit commercial, et on peut d’ores et déjà, affirmer que le législateur marocain a choisi une solution pertinente lorsqu’il a concilié entre les deux théories doctrinales qui définissent le droit commercial à savoir la théorie objective et la théorie subjective.

La théorie objective a été avant tout défendue au 19éme siècle par Jean-Marie Pardessus dans son cours de droit commercial^[1]. Elle a ensuite été reprise par de nombreux auteurs, spécialement Charles Lyon-Caen et Louis Renault^[2] ainsi que Edmond Eugène Thaller^[3] et Louis-Jean Percerou. Cette théorie, pour se justifier, insiste sur le caractère corporatif trop restreint que représenterait un droit limité aux seuls commerçants. Ses partisans invoquent un argument de logique : comment peut on justifier que deux opérations juridiques identiques ne seraient pas soumises au même régime au motif qu’elles auraient été traitées, dans un cas par un commerçant, et dans l’autre par un non commerçant ? Il en ressort que la qualité de celui qui accomplit les actes doit rester indifférente. N’est ce pas précisément ce que fait le code de commerce quant, par exemple, il répute actes de commerce « entre toutes personnes la lettre de change »

La théorie subjective est avant tout liée au nom de Georges Ripert. Elle opère un renversement des facteurs : ce n’est plus le commerçant qui est défini à partir de l’acte de commerce, mais bien plutôt l’inverse. Ainsi, on doit tout d’abord rechercher la qualité professionnelle de l’auteur de l’acte. Le droit commercial se définit alors comme étant celui des commerçants. Cette théorie trouve aussi son application dans l’article 10 du Code de commerce qui dispose que « sont réputés actes de commerce, les faits et actes accomplis par le commerçant à l’occasion de son commerce, sauf preuve contraire ».

Nous constatons alors que le premier dilemme que nous rencontrons au niveau de la définition du droit commercial est le suivant : le droit commercial est-il un droit des commerçants ou un droit des actes de commerce? Finalement l’analyse tend à s’enfermer dans un cercle vicieux : qui est commerçant ? Celui qui fait des actes de commerce. Qui fait des actes de commerce ? Le commerçant. Ces interdictions invitent à faire un effort de synthèse, et de chercher une conciliation entre les deux théories. Cet effort a abouti à définir le droit commercial comme étant celui des actes de commerce et des commerçants. C’est d’ailleurs la solution adoptée, avec raison, par le législateur marocain.

En général, le droit commercial est une branche du droit privé, qui par dérogation au droit civil, réglemente de manière spécifique la plus part des activités de production, de distribution et de service. Cependant, afin de mieux comprendre le droit commercial, il n’est pas sans intérêt d’évoquer certaines dates.

I- Évolution du droit commercial

La spécificité du droit commercial est essentiellement le résultat d’une évolution historique, à cet égard le rappel de certaines dates nous paraît essentiel afin de comprendre mieux le contexte dans lequel est né ce droit. Pour se faire nous sommes contraint, tout d’abord, d’évoquer l’évolution du droit commercial dans l'histoire, puis en France, avant de parler de l’évolution du droit commercial au Maroc.

1- Dès l’antiquité

Déjà en 1950 avant J.C, durant l’empire de Babylone, le Code d'Hammurabi prévoyait le prêt à intérêt et les opérations de commission.

Les Phéniciens et les Athéniens ont connu des usages spécifiques pour les besoins du commerce maritime.

Le droit Romain a surtout mis en place la théorie général des contrats et des obligations en droit civil, il a réglementé également les techniques de représentation (actuellement : le mandat commercial) ; les opérations de prêts pour financer les entreprises de commerce maritime, le droit de la faillite et les opérations de change et de banque.

2- l’évolution du droit commercial en France

Le moyen âge

C’est à partir de cette époque que l’on peut parler de la naissance de la notion de commerçant, on y trouve les corporations qui regroupent les membres des corps de métiers édictant les règles et fixant les conditions d’accès à la profession. Il faut noter également qu’à cette époque un droit des foires s’est crée dans les villes où se réunissent à date fixe les marchands de différentes régions, de même que la lettre de change devienne utilisable afin de remplacer le transfert de monnaies. Mais ce qui est remarquable durant cette période consiste dans la création des tribunaux de foire qui sont les ancêtres des tribunaux de commerce que nous connaissons aujourd’hui. Le régime de la faillite commence à être appliqué au commerçant incapable d’honorer ses engagements. Il est également intéressant de constater au cours de cette étape que la vie des affaires a été dominée par les usages non écrits mais qui ont constitué un véritable jus mercatorum (droit des marchands) à caractère international.

Du XVIème siècle au code commerce

En 1563 les juridictions consulaires sont établies et en 1673 une ordonnance de Louis XIV organisa le commerce terrestre connue sous le nom de l'ordonnance de Colbert^[4], ensuite en 1681 une ordonnance constitua la base du droit maritime Français^[5]. Au lendemain de la révolution française deux principes de grande envergure sont posés :

• La liberté du commerce et de l’industrie (17 mars 1781)
• L’interdiction des corporations en vertu de la loi le Chapelier du 14 juin 1791^[6]

Le Code de commerce de 1807

Ce Code avait été promulgué en 1807, Il faisait partie de la codification napoléonienne. À cette époque il était très succinct ; les auteurs se contentèrent de rééditer les textes anciens ou des usages.

Le Code de commerce de 2000

3- l’évolution du droit commercial au Maroc

Avant le protectorat français, le droit musulman qui était appliqué au Maroc ne faisait pas la distinction entre droit civil et droit commercial. Le premier Code de commerce au Maroc date du 12 août 1913. Ce Code est inspiré, bien entendu, du code Napoléonien de 1807. Ce n’est qu’après 83 ans que le Maroc optera pour un nouveau code de commerce imposé par les impératifs de l’évolution économique et les nécessités de la modernité. Il s’agit bel et bien du Code de commerce du 1 août 1996^[7] qui a rassemblé la plupart des lois éparpillées intéressant le commerce. Ce code est réparti en cinq livres :

Livre 1 : le commerçant ;

Livre 2 : le fonds de commerce ;

Livre 3 : les effets de commerce ;

Livre 4 : les contrats commerciaux ;

Livre 5 : les difficultés de l’entreprise.

Après ce bref rappel de la définition et de l’évolution historique du droit commercial, nous somme en droit maintenant de se demander sur la spécificité de ce droit, c’est-à-dire de répondre à la question : pourquoi un tel droit ? Autrement dit pourquoi confectionner un costume juridique à la taille des commerçants ? Pour répondre à cette question cruciale, nous devrons démonter l’originalité du droit commercial par rapport au droit civil.

II- l’originalité du droit commercial

Il va sans dire que le droit commercial est une branche du droit privé et en tant que tel la plupart des techniques du droit civil lui sont applicables, et plus spécialement la théorie générale des obligations. On ne peut logiquement comprendre le droit commercial sans passer préalablement par la voie du droit civil qui constitue le tronc commun de toutes les disciplines juridiques.

Cependant le droit commercial se distingue notablement du droit civil. Le premier constat à relever est que le droit commercial est un droit pragmatique qui ne se préoccupe que peu des théories générales dans la mesure où il s’efforce simplement de donner au commerçant le moyen de réaliser ses affaires. Ce particularisme du droit commercial s’explique par les techniques juridiques particulières qu’il utilise :

1- la rapidité et la simplicité

Les commerçants ont observé que les formes juridiques constituent un obstacle à la conclusion des actes, c’est ce qui explique la mise en vigueur de la liberté de preuve en matière commerciale. De même que les opérations commerciales nécessite une certaine rapidité qui s’est traduite par l’instauration de procédures judiciaires simplifiée et par la mise en place d’une durée de prescription plus courte (en droit marocain 5 ans en vertu de l’article 5 du code commerce).

2- La publicité

La publicité est cruciale en matière commerciale, les besoins d’information des associés, des tiers et des salariés rendent nécessaire la publicité des situations et des actes commerciaux, on peut citer à titre d’exemple l’inscription au registre de commerce, dans les journaux d’annonces légales et dans le Bulletin Officiel. Cette publicité est justifiée aussi par l’instauration d’un climat de transparence nécessaire à tout essor économique.

3- le crédit

Nul ne peut contester le fait que le crédit constitue l’instrument inéluctable pour les commerçants. Sans le crédit le commerce est inconcevable. Les commerçants l’utilisent pour investir, pour cela ils ont inventé des techniques particulières telles que les effets de commerce et le nantissement.

III- les actes de commerce

Il est intéressant de souligner dés le départ les différents types d’acte de commerce, c’est la raison pour laquelle nous allons alors évoquer tour à tour les actes de commerce par nature, les actes de commerce par la forme, les actes de commerce par accessoire et les actes mixtes.

A- Les actes de commerce par nature

Ceux-ci sont principalement énumérés aux articles 6 et 7 du Code de commerce^[8].

L’article 6 du code de commerce dispose : « sous réserve des dispositions du chapitre 2 du titre 5 ci après, relatif à la publicité au registre du commerce, la qualité du commerçant s’acquière par l’exercice habituel ou professionnel des activités suivante :

1. l’achat de meubles corporels ou incorporels en vue de les vendre soit en nature soit après les avoirs travaillé et mis en œuvre ou en vue de les louer ;
2. la location de meubles corporels ou incorporels en vue de leur sous location ;
3. l’achat d’immeubles en vue de les revendre en l’état ou après transformation ;
4. la recherche et l’exploitation des mines et carrières ;
5. l’activité industrielle et artisanale ;
6. le transport ;
7. la banque, le crédit et les transactions financières ;
8. les opérations d’assurance à prime fixe ;
9. le courtage, la commission et toute autre opération d’entremise ;
10. l’exploitation d’entrepôts et de magasins généraux ;
11. l’imprimerie et l’édition quels que soient la forme et le support ;
12. le bâtiment et les travaux publics ;
13. les bureaux et agences d’affaires, de voyage, d’information et de publicité ;
14. la fourniture de produits et services ;
15. l’organisation des spectacles publics ;
16. la vente aux enchères publiques ;
17. la distribution d’eau, d’électricité et de gaz ;
18. les postes de télécommunications. »

L’article 7 du code de commerce dispose :«  la qualité de commerçant s’acquière également par l’exercice habituelle ou professionnelle des activité suivantes :

1. toute opération portant sur les navires les aéronefs et leurs accessoires ;
2. toute opération se rattachant à l’exploitation des navires et aéronefs et au commerce maritime et aérien. »

B- Les actes de commerce par la forme

À la différence des actes de commerce par nature, dont la commercialité est déterminée par l’objet de l’opération commerciale, les actes de commerce par la forme acquièrent la commercialité en se référant à la forme de l’opération effectuée. Il s’agit principalement de la lettre de change et du billet à ordre conformément à l’article 9 du code commerce qui dispose : « indépendamment des dispositions des articles 6 et 7 ci-dessus, sont réputés actes de commerce :

• la lettre de change
• le billet à ordre signé même par un non commerçant, lorsqu’il résulte d’une transaction commerciale. »

C- Les actes de commerce par accessoire

La théorie des actes de commerce par accessoire- par relation – constitue essentiellement une construction de la jurisprudence. Elle part de l’idée que certains actes civils peuvent devenir commerciaux par accessoire soit en raison de la personne qui les accomplit, soit en raison de ce qu’ils sont liés à l’accomplissement d’actes de commerce. L’article 10 du Code de commerce marocain dispose : « sont également réputés actes de commerce, les faits et actes accomplis par le commerçant à l’occasion de son commerce, sauf preuve contraire. »

D- Les actes mixtes

Les actes mixtes sont ceux qui présentent un caractère commercial pour une partie et un caractère civil pour l’autre partie. Par exemple, un négociant achète de la viande à un fournisseur et la revend à un consommateur. Pour le négociant, il y a achat suivi de revente et l’acte est commercial. Mais, pour le consommateur il n'y a pas d’acte de commerce, c’est un acte civil. L’article 4 du Code de commerce dispose à ce propos que : « lorsque l'acte est commercial pour un contractant et civil pour l'autre, les règles du droit commercial s'appliquent à la partie pour qui l'acte est commercial; elles ne peuvent être opposées à la partie pour qui l'acte est civil, sauf disposition spéciale contraire ».

Voir aussi

• Trouver la notion "droit commercial" dans l'internet juridique marocain

Notes et références

Contributeurs

Auteurs ayant participé à l'article:

• Dr Mustapha El Baâj
• Remus (mise en forme)
• et d'autres