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Droit commercial (fr)

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Définition

Le droit commercial est le corps de règles qui régit l'activité des commerçants. L'application du droit commercial implique un élément de rattachement qui peut être la présence d'un acte de commerce ou la reconnaissance à l'une des personnes concernées de la qualité de commerçant.

Le droit commercial est un droit spécial, dans le sens où il déroge aux règles du droit civil. Le droit commercial est le produit des nécessités de l'activité commerciale. Ainsi, il vise à assurer la sécurité des échanges écnonomiques, leur efficacité, leur productivité. Contrairement au droit civil qui protège la partie faible, y compris d'elle-même, le droit commercial sanctionne tout manquement sans possibilité d'échappatoire.

Le commerçant

L'article L.121-1 du Code de commerce définit le commerçant comme celui exerce des actes de commerce et en fait sa profession habituelle. L'article 123-7 du Code de commerce précise que l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés (RCS) ne fait que présumer la qualité de commerçant, présomption qui est susceptible d'être renversée par la preuve contraire.

Les obligations du commerçant

L'immatriculation
Les personnes physiques

La publicité relative aux activités commerciales se fait par l’intermédiaire du Registre du commerce et des sociétés (RCS) principalement. Le commerçant est donc obligé de s'immatriculer.

Ces démarches sont aujourd’hui assurées par les centres de formalités des entreprises (C. com. art. R. 123-1).

Le RCS est en principe tenu par le greffe du tribunal de commerce.

Le greffe du tribunal de commerce est assuré, ailleurs qu’en Alsace-Moselle, par un officier ministériel (article. L. 741-1 et s. C. com.), c’est-à-dire que le titulaire de la charge a au préalable réussi un examen professionnel, et ensuite, a acheté sa charge pour exercer (comme les notaires). En Alsace-Moselle, le greffe du tribunal de commerce est assuré par le greffe du tribunal d’instance, sous le contrôle du juge d’instance. Le greffe tient les registres de publicité légale tenus normalement au greffe du tribunal de commerce (article L. 223-8 COJ).


Les personnes morales
Les obligations comptables

Afin de prévenir d’éventuelles falsifications, les documents comptables doivent, selon l’article L. 123-22: - « Les documents comptables sont établis en euros et en langue française. Les documents comptables et les pièces justificatives sont conservés pendant dix ans. Les documents comptables relatifs à l’enregistrement des opérations et à l’inventaire sont établis et tenus sans blanc ni altération d’aucune sorte, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat ».

L’enregistrement comptable des mouvements

L’article L. 123-12 mentionne trois types de documents destinés à réaliser l’enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de l’entreprise. Ces mouvements sont enregistrés chronologiquement. L’article R. 123-173 C. com. précise que « Tout commerçant tient obligatoirement un livre-journal, un grand livre et un livre d’inventaire ».

- Le Livre-journal comporte les opérations affectant le patrimoine de l’entreprise, indiquées successivement, jour après jour. L’article R. 123-174 précise que « Les mouvements affectant le patrimoine de l’entreprise sont enregistrés opération par opération et jour par jour pour le livre-journal. Tout enregistrement comptable précise l’origine, le contenu et l’imputation de chaque donnée ainsi que les références de la pièce justificative qui l’appuie ».

- Le grand livre enregistre les écritures recensées dans le Livre journal et ventilées selon le plan comptable (article. R. 123-175).

- L’inventaire doit être réalisé au moins une fois tous les douze mois . Il recense l’existence et la valeur des éléments actifs et passifs du patrimoine de l’entreprise. L’article R. 123-177 indique que « L’inventaire est un relevé de tous les éléments d’actif et de passif au regard desquels sont mentionnées la quantité et la valeur de chacun d’eux à la date d’inventaire. Les données d’inventaire sont regroupées sur le livre d’inventaire et distinguées selon la nature et le mode d’évaluation des éléments qu’elles représentent. Le livre d’inventaire est suffisamment détaillé pour justifier le contenu de chacun des postes du bilan ».

Les comptes annuels

Ils sont dressés à la clôture de l’exercice au vu des enregistrements comptables et de l’inventaire. L’article 123-14 du C. com. dispose que : « Les comptes annuels doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l’entreprise. Lorsque l’application d’une prescription comptable ne suffit pas pour donner l’image fidèle mentionnée au présent article, des informations complémentaires doivent être fournies dans l’annexe. Si, dans un cas exceptionnel, l’application d’une prescription comptable se révèle impropre à donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière ou du résultat, il doit y être dérogé. Cette dérogation est mentionnée à l’annexe et dûment motivée, avec l’indication de son influence sur le patrimoine, la situation financière et le résultat de l’entreprise ». Ces comptes annuels forment un tout indissociable qui comprend :

Le bilan

L’article L. 123-13 C. com. indique que : « Le bilan décrit séparément les éléments actifs et passifs de l’entreprise, et fait apparaître, de façon distincte, les capitaux propres ».

Le compte de résultat

L’article L. 123-13 al. 2 dispose que : « Le compte de résultat récapitule les produits et les charges de l’exercice, sans qu’il soit tenu compte de leur date d’encaissement ou de paiement. Il fait apparaître, par différence après déduction des amortissements et des provisions, le bénéfice ou la perte de l’exercice. Les produits et les charges, classés par catégorie, doivent être présentés soit sous forme de tableaux, soit sous forme de liste ».

L’annexe

L’article L. 123-13 al. 3 indique que « L’annexe complète et commente l’information donnée par le bilan et le compte de résultat ».


Les documents comptables de certaines sociétés commerciales doivent être publiés au RCS.

Les obligations fiscales

Les actes de commerce

L'article L110-1 du Code de commerce désigne les actes que la loi répute être actes de commerce.

Les actes de commerce par nature

— Les activités d’échange et de négoce — Les activités industrielles et logistiques — Les activités financières — Les activités d’intermédiaires — Les extensions jurisprudentielles

Les actes de commerce par la forme

Les actes de commerce par accessoire

Sources

Droit interne

Droit international

Les sociétés commerciales

Le fonds de commerce

Sommairement défini, le fonds de commerce est un "ensemble d'éléments mobiliers corporels et incorporels mis en commun dans le but de conquérir et de conserver une clientèle, condition essentielle à l'existence du fonds". La notion de fonds de commerce est née de la pratique commerciale, lorsque les commerçants ont réalisé que l'ensemble des éléments nécessaires à leur commerce avait une valeur plus grande que la somme de ces différents éléments.

Le fonds de commerce est un bien meuble incorporel composé d’éléments d’attraction de la clientèle.

D'origine jurisprudentielle, cette notion fut consacrée par la loi du 17 mars 1909[1], qui ne la définit pas. Le fonds de commerce est régi par un titre du Code de commerce, qui n'en donne pas non plus de définition (articles L.141-1 et suivants du Code de commerce).

La valeur du fonds de commerce est notamment conditionnée par son aptitude à dégager un chiffre d'affaires, lui-même généré par la fréquentation de la clientèle. La clientèle est donc l’élément essentiel du fonds de commerce.

Aucun texte ne définit les éléments du fonds de commerce. Tout au plus le Code de commerce indique-t-il les éléments étant obligatoirement inclus dans l'opération lorsque le fonds de commerce fait l'objet d'une tractation. La loi indique dons les éléments qui peuvent éventuellement le constituer.

Les éléments du fonds de commerce

Le premier de ces éléments est la clientèle. D'autres éléments peuvent exister.

La clientèle

De jurisprudence constante, la clientèle est la condition essentielle d'existence d'un fonds de commerce[2].

La doctrine est divisée sur le point de savoir si la clientèle est un élément du fonds de commerce ou bien si elle est le but de la réunion des éléments du fonds de commerce.

La clientèle: élément constitutif ou but du fonds de commerce?

La clientèle peut se définir comme l'ensemble des personnes qui sont en relation d'affaires avec un commerçant.

L'article L.141-1 et suivants du Code de commerce distingue à plusieurs reprises clientèle et achalandage. L'achalandange désigne les clients de passage attirés par la situation du commerce, clients qui n'y effectuent que des achats occasionnels. Toutefois, selon la majorité de la doctrine, le terme n'est en réalité qu'un synonyme de clientèle et la jurisprudence ne tire aucune conséquence juridique de ce qu'un commerce exploite des chalands ou bien des clients[3].

La clientèle fait partie des éléments incorporels du fonds de commerce. Au moins dans la conception légale et jurisprudentielle de la clientèle. La doctrine quant à elle relève que le commerçant ne peut réellement s'approprier sa clientèle, parce qu'il ne s'agit pas d'une chose au sens propre du terme, et qu'en réalité, la clientèle constitue l'objectif du fonds de commerce, ce à quoi tend la mise en commun d'éléments destinés à constituer le fonds de commerce. Cette clientèle doit cependant présenter certains caractères.

Caractères de la clientèle commerciale

Pour pouvoir valablement constituer un fonds de commerce, la clientèle doit être certaine et réelle, personnelle au commerçant, commerciale et licite.

  • Clientèle certaine et réelle

La clientèle doit exister de manière actuelle, une simple virtualité ne suffit pas. La cessation d'exploitation fait disparaître la clientèle et donc par conséquent le fonds de commerce. En revanche, la cessation temporaire d'activité n'implique pas en elle-même la disparition de la clientèle[4].

  • Clientèle personnelle au commerçant

La clientèle doit être réellement attirée par le fonds de commerce. Dès lors, un commerce installé à proximité d'un centre d'activité plus important tel une galerie marchande ou un stade dispose-t-il réellement d'une clientèle personnelle? Selon une jurisprudence constante, le commerçant qui ne fait que bénéficier de la clientèle d'une autre n'est pas titulaire d'un fonds de commerce[5]. La preuve contraire peut être rapportée: le commerçant peut donc démontrer que malgré la proximité d'un autre commerce, il a réussi à attirer une clientèle personnelle.

Celui qui dispose d'une part de clientèle personnelle peut bénéficier du statut protecteur du fonds de commerce même quand cette part n'est pas prépondérante [6].

Toutefois, le franchisé, bien qu'il tire bénéfice de la marque et du savoir-faire du franchiseur, est néanmoins titulaire d'un fonds de commerce dès lors que la clientèle locale n'existe que par le fait des moyens mis en œuvre par le franchisé[7]

Le commerçant peut revendiquer une clientèle personnelle dès lors qu'elle résulte de la mise en œuvre des moyens nécessaires à la capter (par différence, le locataire-gérant n'est pas titulaire de la clientèle puisque les moyens mis en œuvre pour la capter appartiennent au propriétaire du fonds).

  • Clientèle commerciale Celui qui exerce une activité civile ne peut prétendre avoir développé une clientèle commerciale, et donc ne peut prétendre à la qualité de propriétaire d'un fonds de commerce. Ainsi, il a été jugé qu'un débit de tabac ne faisant office que de dépôt pour la vente de tabac sur laquelle il ne réalisait pas de bénéfice ne disposait donc pas d'un fonds de commerce.
  • Clientèle licite Il faut que l'activité exercée dans le commerce soit autorisée par la loi.

Les autres éléments incorporels

Le Code de commerce énumère aux articles L.141-5 al. 2 et L. 142-2 al. 1er, les éléments incorporels du fonds de commerce. Cette liste n'est pas limitative.

Le nom commercial

Le nom commercial sert à identifier le fonds de commerce. Sous le nom commercial, le commerçant, personne physique ou morale, exerce son activité.

Il peut s'agir d'un nom de fantaisie, du nom patronymique du commerçant ou encore de l'indication des noms des associés de la personne morale.

À la différence du nom civil, qui fait partie des droits de la personnalité et qui est à ce titre incessible, le nom commercial peut faire l'objet de cession notamment. Lorsqu'un commerçant personne physique a utilisé son nom propre comme nom commercial, celui-ci peut faire l'objet de cession en tant que tel[8].

Par le droit au nom commercial, un commerçant peut se protéger contre le cybersquatting sans avoir besoin de protéger le nom par un dépôt de marque ou de nom de domaine[9].

La protection du nom commercial résulte en premier lieu du droit de la consommation (art. L. 217-1, L.121-1 et L.121-9 du Code de la consommation). Il est ensuite protégé au titre du droit commun de la responsabilité civile qui sanctionne la concurrence déloyale[10].

Il a été soutenu par certains auteurs que le nom de domaine, élément qui permet de faire le lien entre la cyberclientèle et le commerçant pouvait suffire à constituer un fonds de commerce, peu important que les autres éléments consitutifs ne soient pas présent. Toutefois, la notion de fonds de commerce électronique caractérisé par l'existence du seul nom de domaine est pour le moment rejeté par la Cour de cassation. Celle-ci a considéré, dans un arrêt du 14 mars 2006[11], que "la création d'un site internet n'est pas assimilable à l'implantation d'un point de vente dans le secteur protégé" d'un distributeur bénéficiant d'une clause d'exclusivité.

L'enseigne

L'enseigne est un signe extérieur qui permet d'identifier le fonds. Elle peut être cédée avec le fonds. Elle peut aussi être utilisée par un autre commerçant qui reverse alors une redevance à son titulaire, il s'agit alors d'un contrat de franchise. L'usurpation ou l'imitation est également sanctionnée par l'action en concurrence déloyale, à trois conditions:

  • l'enseigne doit d'abord porter sur une dénomination spéciale, si elle est banale ou trop générique, elle n'est pas protégé (ex. Bijoux pour un commerce de verroteries);
  • la priorité d'usage doit être établie;
  • il doit y avoir un risque de détournement de clientèle, ce qui n'est pas le cas si les deux commerces ont des domaines totalement différents.
Le droit au bail

Lorsque le propriétaire du fonds de commerce est locataire de l'immeuble dans lequel il exerce son activité, il est titulaire de ce que l'on nomme le "droit au bail". Cet élément incorporel fait légalement partie du fonds de commerce. Dans le cas d'un commerce physique, la localisation du commerce est un élément important de fidélisation de la clientèle. Le droit s'est donc occupé très tôt de protéger le commerçant en lui assurant un droit spécifique au maintien dans les lieux. Le bail du Code civil, régi par les articles 1714 et suivants permettait au bailleur de ne pas renouveler le bail.

Le législateur est donc intervenu pour garantir au propriétaire du fonds de commerce la stabilité de sa localisation. La loi du 30 juin 1926[12] instaurait un régime dérogatoire au droit commun à cette fin. Depuis, de nombreuses réformes se sont succédées, toujours dans le sens d'un renforcement des prérogatives du locataires.

Le statut des baux commerciaux est d'ordre public, l'article L. 145-45 du Code de commerce prévoit la nullité des clauses ayant pour effet de tourner le droit au renouvellement ou les dispositions légales sur la durée du bail.

Le statut protecteur des baux commerciaux est aussi qualifié de "propriété commerciale", en ce sens que le locataire a droit au renouvellement de son bail ou à une indemnité d'éviction.

Le bail commercial est un contrat par lequel une partie, le bailleur, s'engage à assurer à l'autre, le preneur propriétaire du fonds de commerce, la jouissance des lieux moyennant un loyer.


Conditions d'application du statut des baux commerciaux

La durée du bail L'article L.~145-1 du Code de commerce pose le principe d'une durée de 9 ans. Cette durée est impérative à l'égard du bailleur. Le preneur a la possibilité de résilier le bail tous les trois ans.

Par exception, il est possible de prévoir une durée plus courte:

  • les locations saisonnières (durée max de deux ans, article L.~145-5 du Code de commerce),
  • les conventions d'occupations précaires (création prétorienne).

Il est également possible de prévoir une durée plus longue que neuf ans si le contrat est un bail emphytéotique. Dans ce cas, l'article L.~145-3 du Code de commerce prévoit que le statut des baux commerciaux ne s'applique pas sauf en ce qui concerne les règles relatives à la révision du loyer.

Régime des baux commerciaux
les droits de propriété intellectuelle

Les éléments corporels du fonds de commerce

Les opérations sur le fonds de commerce

Vente

La garantie d'éviction : "en cas de cession d'un fonds de commerce, la garantie légale d'éviction interdit au vendeur de détourner la clientèle du fonds cédé, et que si le vendeur est une personne morale cette interdiction pèse non seulement sur elle, mais aussi sur son dirigeant ou sur les personnes qu'il pourrait interposer pour échapper à ses obligations" [13].

Location-gérance

Nantissement

Les effets de commerce

Lettre de change, chèque, ...

Les garanties du crédit

Les procédures collectives

Conciliation, mandat ad hoc, sauvegarde, redressement et liquidation.

Le commerce électronique

Voir aussi

Liens externes

Références

  1. ↑ Loi du 17 mars 1909 relative à la vente et au nantissement des fonds de commerce, Bulletin du 19 mars 1909 page 2809, (voir la version originale)
  2. ↑ Req. 15 février 1937, DP. 1938.I.13, note H. ROUSSEAU
    Voir aussi, La clientèle, Exposé présenté par Sébastien THIEBAUT, le 27 octobre 2003, DEA de droit des affaires, Promotion 2003-2004, Séminaire de M. ELHOUEISS, Droit commercial (banque et bourse).
  3. ↑ V. par ex. Cass. civ. 3e, 15 septembre 2010, n°09-68521, "la cessation temporaire d'activité n'implique pas en elle-même la disparition de la clientèle  ; qu'ayant relevé souverainement que l'interruption temporaire d'exploitation à la suite du décès de l'exploitant n'avait pas affecté l'achalandage attaché au fonds en raison de l'activité exercée concernant en quasi totalité la clientèle de passage constituée par les pèlerins venant à Lourdes et que, tout comme l'achalandage, la clientèle du fonds n'avait pas davantage pâti de l'interruption de l'exploitation, s'étant naturellement reconstituée dès la réouverture du fonds au public, la our d'appel, qui a ainsi caractérisé l'existence d'une clientèle actuelle et certaine et non future ou potentielle, en a déduit, à bon droit, que le [[fonds de commerce (fr)|]] litigieux n'avait pas disparu à la date de la conclusion du contrat de location-gérance ;", Bull. 2010.
  4. ↑ V. par ex. Cass. civ. 3e, 15 septembre 2010, n°09-68521, Bull. 2010.
  5. ↑ Cass. civ. 3e, du 24 janvier 1996, n° 94-10.322
  6. ↑ Par ex. s'agissant d'un vendeur de petite restauration situé à côté d'une remontée mécanique, la Cour de cassation approuve la Cour d'appel d'avoir appliqué le statut protecteur du fonds de commerce: "Attendu, d'autre part, qu'ayant relevé que Mme Y... et Mme X..., régulièrement inscrites au registre du commerce et des sociétés depuis 1978 et 1979, exerçaient dans les lieux loués, dont elles avaient la libre disposition toute l'année, un commerce de vente de "casse-croûte" et boissons et qu'elles possédaient, en dehors de la clientèle de la régie des remontées mécaniques, une clientèle propre constituée par les amateurs de ski de fond, les randonneurs, les promeneurs en raquette et les amateurs d'équitation, la Cour d'appel, qui n'était pas tenue de rechercher si cette clientèle personnelle, dont elle constatait souverainement l'existence, était prépondérante par rapport à celle de la régie, en a exactement déduit, sans inverser la charge de la preuve, que les preneuses bénéficiaient du statut des baux commerciaux", Cass. civ. 3e, 19 mars 2003, n°01-17679, Bull. 2003 III N° 66 p. 60.
  7. ↑ Cass. civ. 3e, 27 mars 2002, n°00-20732, Bull. n°77 p. 66 : "si une clientèle est au plan national attachée à la notoriété de la marque du franchiseur, la clientèle locale n'existe que par le fait des moyens mis en œuvre par le franchisé, parmi lesquels les éléments corporels de son fonds de commerce, matériel et stock, et l'élément incorporel que constitue le bail, que cette clientèle fait elle-même partie du [[fonds de commerce (fr)|]] du franchisé puisque, même si celui-ci n'est pas le propriétaire de la marque et de l'enseigne mises à sa disposition pendant l'exécution du contrat de franchise, elle est créée par son activité, avec des moyens que, contractant à titre personnel avec ses fournisseurs ou prêteurs de deniers, il met en œuvre à ses risques et périls".
  8. ↑ Ainsi, l'héritière du fondateur d'une chaîne d'hôtels ne peut s'opposer à l'usage, à titre de nom commercial, du nom de son père, cédé avec le fonds de commerce considéré. Cass. com. 29 janvier 2008, n°05-20195, inédit.
  9. ↑ V. par ex. Cass. com. 21 octobre 2008, n°07-14979, inédit: la société des Hôtels Méridien, titulaire de diverses marques, reconnues notoires, déclinant le mot "méridien", a agi en réparation d'atteintes portées à ces marques, ainsi qu'aux signes distinctifs de son entreprise, à l'encontre de M. X..., d'une part, pour avoir enregistré des noms de domaine internet reprenant des appellations proches, et contre la société Sedo GmbH, (la société Sedo), d'autre part, pour avoir joué le rôle d'intermédiaire sur internet pour la revente de ces noms de domaine par M.X.
  10. ↑ L'utilisation d'un nom de domaine qui imite l'enseigne et le nom commercial d'un concurrent bénéficiant d'une antériorité d'usage de ces signes et qui engendre la confusion dans l'esprit de la clientèle constitue un acte de concurrence déloyale: Cass. com. 7 juillet 2004, n°02-17416, Bull. n°149 p.163.
  11. ↑ Cour de Cassation, Com. du 14 mars 2006, 03-14.316, D. 2006. 1901, note H. Kenfack, Comm. comm. électr. Juin 2006, comm. n° 98, note C. Chabert, comm. n° 99, note H. Lécuyer
  12. ↑ Loi du 30 juin 1926 réglant les rapports entre locataires et bailleurs en ce qui concerne le renouvellement des baux à loyer d'immeubles ou de locaux à usage commercial ou industriel, JORF du 1 juillet 1926 page 7210 (erratum JORF, 2 juillet, p.7274), consulter dans le Bulletin législatif Dalloz (1926) sur Gallica
  13. ↑ Cass. com. 24 mai 2005, n°02-19704, Bull. 2005, n° 112 p. 117.
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