Version du 15 avril 2007 à 23:34

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La singularité de l'arbitrage commercial international est flagrante tant dans les droits nationaux que comparés et internationaux (conventions internationales). Il s'agit du mode de règlement alternatif des différends, secret en principe, qui supplée voire dépasse les contentieux internationaux. Il existe l'arbitrage de droit international public (affaire du Rainbow Warrior, Nouvelle Zélande c/ France p. ex.) mais l'on s'en tiendra à l'arbitrage commercial international.

Notions

L'arbitrage est un mode de pacification des conflits entre entreprises surtout, dont le siège se trouve dans deux (voire plus) États différents. Il est formé sur convention d'arbitrage ou clause compromissoire (voir infra), chaque partie est libre de choisir son arbitre. Il n'y a pas de restriction du nombre d'arbitres en présence d'un litige réellement transnational. Les arbitres sont indépendants dans leur procédure arbitrale, avec témoignages des chefs d'entreprises, des affidavits, des procès verbaux de séance à l'aide souvent d'un(e) traducteur/trice) lié(e) par le professionnel.

Pour les notions d'arbitre et d'arbitrage

il faut se référer à la thèse de M. le Professeur Charles Jarrosson (la notion d'arbitrage). Pour la notion d'arbitre, l'on consultera la thèse de doctorat du vice-doyen Thomas Clay de l'Université Versailles Saint-Quentin en Yvelines ("l'arbitre"). L'arbitrage tranche une contestation. En outre on consultera le Traité de l'arbitrage commercial international de Philippe Fouchard, d'Emmanuel Gaillard et de Berthold Goldman 1996, toujours pertinent), reprenant en les améliorant les fascicules du Juris-classeur international, mis à jour. Les revues de référence sont la Revue de l'arbitrage, le Clunet (J.D.I.), le Yearbook Commercial Arbitration. L'arbitre a une mission juridictionnelle, sa décision est obligatoire (exequatur) devant les tribunaux étatiques. Il sera plus loin exposé que les sentences peuvent être "attaquées" en justice.

Arbitre

Historiquement, de tout temps l'on a pratiqué l'arbitrage (cf. Th. Clay préc.); celui-ci peut être mené en droit ou en amiable composition (cf. E. LOQUIN, L'amiable composition en droit comparé et international, Litec, 1980), ce dernier étant plus souple que le premier, lequel doit juger en droit sans prendre en compte les différents aléas du commerce international ou en les minimisant, en équité. L'arbitre désigné est rétribué selon la longueur des travaux, leur difficulté, les transports intercontinantaux des arbitres et de leurs dossiers... Les parties sont assistées par des avocats de grande renommée, qui parfois sont professeurs des universités en activité. Les arbitres sont animés de l'idéal de justice internationale, sans a priori quant aux parties en cause. L'arbitrage n'est pas réservé à une caste, de petites affaires peuvent donner lieu à arbitrage. Celui-ci naît nécessairement de la volonté des deux (ou plusieurs autres) parties (Ph. Fouchard, L'arbitrage commercial international, Dalloz, 1965, n° 11). Cette volonté se manifeste donc dans le contrat lui-même (clause compromissoire) ou en cours de conflit par convention d'arbitrage. La clause compromississoire est totalement distincte du contrat, quand bien même celui-ci serait annulé par la justice étatique. Car il reste le conflit à régler. la justice française n'y objecte aucune opposition; il en va de même en droit comparé. L'engouement pour cette justice non-étatique se fonde sur le secret absolu de la procédure et de la sentence, à moins qu'elle ne soit déférée devant la justice pour des causes que nous verrons, du moins du point de vue français.(Cf. Ph. Fouchard, Le statut de l'arbitre dans la jurisprudence française, Rev. arb. 1996.325, qualifiant l'arbitre de juge privé, dans le cadre d'une justice privée, rendue par des personnes privées et non morales).

Arbitrages

Ceux-ci ne se confondent pas avec la conciliation et la médiation qui n'ont pas force obligatoire. Néanmoins, le ou les arbitre(s) amiables conciliateurs se rapproches des méthodes employées par ces deux ADR, pour leur souplesse équitable. Pas d'avantantage non plus avec l'expertise. Il est très fréquemment recouru à l'expertise pour éclairer les arbitres, mais les conclusions expertales d'une ou de l'autre partie non pas de force contraignante à leur égale, juste une forme de force persuasive. Il existe une typologie des institutions d'arbitrage (rapport de Synthèse de Ph. Fouchard, Rev. arb. 1990.281. La plus importante est sans doute la Cour internationale d'arbitrage (C.I.A.) de la Chambre de commerce internationale (C.C.I.), basée à Paris, qui offre ses locaux, ses moyens de traduction, et contrôle la régularité de la sentence arbitrale. Des extraits sont reproduits dans chaque dernier n° du Journal du droit international (dernier trimestre) nommé Clunet du nom de son fondateur et dans le Yearbook Commercial Arbitration (annuel). Les dénominations des entreprises sont symbolysées par des x, y,... pour préserver tant soit peu le secret de l'arbitrage. En 1990, l'on comptait une vingtaine d'institutions arbitrales comme en France l'A.F.A. et le CEPANI à Lille, à Londres la L.C.I.A., au niveau des marchés publics transnationaux, le C.I.R.D.I., etc. A côté de l'arbitrage juridictionnel proprement dit, il existe des arbitrages de qualité et le faux arbitrage de l'article 1582 du Code civil français, qui relève de la détermination expertale par un tiers du prix d'une vente.

Commercialité

Est commercial l'arbitrage qui recouvre tous les échanges économiques, et à terme dans le droit de la consommation et du travail. Une Convention signée à New York en 1958 prévoyait la possibilité de réserver l'arbitrage aux échanges commerciaux. Un tiers des signataires a adopté cette réserve. Celle-ci a disparu dans la Convention de Genève de 1961 sur l'arbitrage international. L'art. 1.1 précise que "la présente convention s'applique: aux conventions d'arbitrage conclues pour le règlement de litiges déjà nés ou à naître d'opérations de commerce international".

Internationalité

Un détour par le droit international privé est ici nécessaire. En effet, pour déterminer si un arbitrage est interne ou international, il convient d'interroger les règles de conflit de lois "d'une relation ou d'une institution" (Fouchard, Gaillard, Goldman, n° 80); mais ce n'est pas la seule condition. Comme critères de rattachements, ces auteurs citent -la nationalité ou le domicile du ou des arbitres; - la nationalité des parties (ce qui pose la question controversée de la nationalité des sociétés); - le domicile, la résidence, ou le siège social de celles-ci; les autres points de contact; les autres critères de rattachement (lieu(x) de conclusion, d'exécution(s) du contrat, de la situation du bien, de la survenance du préjudice, etc.); - la nationalitéou le siège du centre d'arbitrage; - le lieu où se déroule l'arbitrage; - - le lieu où se déroule l'arbitrage et où la sentence est pronononcée; - le lieu où la sentence est est ou doit être exécutée; la loi désignée pour régir la procédure arbitrale;-enfin, la loi désignée pour régir le fond du litige. SI ces critères de rattachements sont identiques, l'arbitrage est interne, à défaut (v. le N.C.P.C. pour les règles de procédure et d'exécution français)

Bibliographie

• Jarrosson, Charles, La Notion d'arbitrage, Paris : LGDJ, 1987, 407 p. ISBN 2-275-00845-4
• Clay, Thomas, L'arbitre, Paris : Dalloz, 2001, 930 p. ISBN 2-247-04373-9
• Fouchard, Philippe, Gaillard, Emmanuel, Goldman, Berthold, Traité de l'arbitrage commercial international, Paris : Litec, 1996, 1225 p. ISBN 2-7111-2573-4
• Comité français de l'arbitrage, Revue de l'arbitrage, revue trimestrielle ISSN 0556-7440
• Conseil international pour l'arbitrage commercial, Yearbook Commercial Arbitration, revue annuelle ISSN 0169-0981
• De Boisséson, Mathieu, Ledroit français de l'arbitrage interne et international, GLN-Joly, 1990.
• Philippe Fouchard, Ecrits, comité français de l'arbitrage, 2007.

Voir aussi

• Arbitrage
• Trouver la notion "Arbitrage commercial" dans le droit international