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Compte-rendu de la réunion du 13 mars 2014 de la Commission Mineurs du barreau de Paris réalisé par Anne-Lise Lonné-Clément, Rédactrice en chef de Lexbase Hebdo – édition privée

Commission ouverte : Famille
Responsable : Hélène Poivey-Leclercq,avocat au barreau de Paris
Sous commission : Mineurs

Intervenants :
Sylvie Cadolle, sociologue de la famille et de l’éducation, MCF, enseignant-chercheur à Paris-IV
Myriam Illouz, psychanalyste
Laurence Tartour, avocat au barreau de Paris

1. Le regard d’un sociologue

Sylvie Cadolle, sociologue de la famille et de l’éducation, MCF, enseignant-chercheur à Paris-IV

Il faut savoir, tout d’abord, que la coparentalité est une norme récente. En effet, avant 1975, date d’introduction du divorce par consentement mutuel, il était supposé que l’intérêt de l’enfant commandait qu’il soit confié à l’époux innocent ; l’époux coupable était invité à s’effacer pour ne pas troubler la reconstitution de la famille autour de l’époux innocent. Il était donc tout à fait normal qu’un enfant perde le lien avec l’un de ses parents. Cette conception reposait d’ailleurs sur des études psychologiques (cf. l’ouvrage Dans l’intérêt de l’enfant ? Vers un nouveau statut de l’enfance, par Anna Freud et Albert J. Solnit, Paris, ESF, 1978) prônant notamment un besoin de stabilité de l’enfant, et développant la notion de « parent psychologique », dont il résultait qu’il était normal et sain que le beau-parent physiquement présent au quotidien prenne la place du parent biologique, éloigné de fait. Cette conception se fondait sur les prétendus ravages provoqués sur l’enfant par les conflits de loyauté.

On voit combien les conceptions sur le développement psychologique de l’enfant ont évolué rapidement en quelques années. Il convient donc de se demander comment la norme de co-parentalité s’est imposée aujourd’hui comme une évidence. Cela tient en fait à trois raisons.

Tout d’abord, l’introduction en 1975 du divorce par consentement mutuel a accompagné une montée de la divortialité et ainsi une banalisation du veuvage social du divorcé et du fait que l’enfant se retrouvait socialement orphelin de l’un de ses parents ; ce qui était donc admissible, en tant que relevant de l’exception, est devenu de moins en moins supportable du fait de la banalisation de cette situation. C’est ainsi que la norme de la coparentalité est apparue, à savoir qu’il est de l’intérêt de l’enfant d’être élevé par ses deux parents, que le couple soit uni ou désuni.

C’est, ensuite, la remise en cause des rôles de genre qui permet d’expliquer l’intégration de la nouvelle norme de coparentalité. Le schéma du père pourvoyeur et de la « mère au foyer » ne travaillant pas, qui était courant lors des 30 glorieuses (entre 1945 et 1975), a fini par s’affaiblir, et l’on a pu assister à l’éclosion, dans les années 1970, des « nouveaux pères », s’engageant auprès de leurs enfants d’une façon totalement différente ; alors que leur rôle consistait à assurer le niveau de vie de la famille, ils se sont engagés dans les soins donnés aux enfants, devenant capables de créer un lien d’attachement très fort avec l’enfant dès la naissance.

Aujourd’hui, si l’évolution du partage des rôles de genres est toujours en période de transition, ce partage des rôles est devenu l’affaire privée de chaque couple. Finalement, des conflits apparaissent souvent dans le couple à partir du moment où l’enfant naît, perturbant l’équilibre qui préexistait dans le couple, et l’engagement auprès de l’enfant se faisant très souvent dans la rivalité. Il en résulte que les pères qui se sont beaucoup investis auprès de leurs jeunes enfants veulent continuer à jouer le même rôle, et refusent de ne devoir s’investir que comme pourvoyeur à travers la pension.

Enfin, les normes psychologiques ont également évolué, sous l’influence lacanienne en France. Il en ressort que le bon développement de l’enfant nécessite l’intervention d’un tiers dans le lien entre lui-même et sa mère, cette dernière étant tentée par la toute-puissance maternelle ; autrement dit, l’enfant a besoin de son père. La référence fondatrice serait donc le couple avec les deux parents, même si ceux-ci sont séparés.

C’est ainsi que l’on peut parler d’une prise de conscience sociale du problème de la perte du lien avec le père. En effet, la monoparentalité représente un risque social important, dans la mesure où elle s’accompagne en général de problèmes financiers ; le défaut de versement d’une pension alimentaire est souvent la conséquence d’une perte de lien avec le père. Si le père ne verse pas la pension, la mère ne veut pas qu'il voit l'enfant, et ne voyant pas l'enfant, le père refuse de verser la pension.

Par ailleurs, les recompositions familiales se font avec des parents de plus en plus jeunes, ce qui aboutit à une concurrence entre ces deux familles entre lesquelles l’enfant circule.

En termes statistiques, il apparaît ainsi que 40 % des enfants de moins de 25 ans, de parents séparés, voient leur père moins d’une fois par mois ; alors que 15 % des enfants de moins de 25 ans, voient leur mère moins d’une fois par mois. La perte du lien avec le père est donc proportionnellement plus importante que la perte du lien avec la mère.

Le nouveau modèle est donc la famille bifocale, qui doit gérer au mieux ces conflits. L’inconditionnalité entre les parents est le lien à l’enfant. L’enfant souffrant tant de la perte d’un parent que du conflit parental, il est évident que la meilleure adaptation de ce modèle est celle d’un climat familial apaisé entre les parents.

Face à tout cela, il faut malheureusement relever que la justice se trouve, engorgée d’une part, et embarrassée d’autre part. En effet, force est de constater que les juges ne veulent plus juger, et que l’idéal, pour les juges, consiste dans le divorce consensuel, tout divorce étant en général considéré comme une faillite commune, sans victime, et sans torts, pour lequel son rôle se limite à homologuer les conventions. Tout conflit persistant entre les divorçants est soupçonné d’être un symptôme psychologique d’une crise conjugale non surmontée, d’un désir de vengeance, d’une possessivité pathologique… Il existe ainsi une véritable pression à l'accord qui pèse sur les divorçants et qui s'accompagne d'un discours moralisateur à leur égard de la part des juges.

Le problème qui se pose alors est que, lorsque les époux se sentent privés d’une véritable décision de justice reconnaissant la légitimité de leurs griefs, nombreux sont ceux qui se retournent vers leurs enfants, qui apparaissent comme les seuls à pouvoir reconnaître leur qualité de victime. Il s’ensuit que, inconsciemment, ils chargent l’enfant de punir le coupable.

Or, il faut reconnaître que certains conflits sont légitimes, car il s’agit de conflits entre parents, et portant sur l’intérêt de l’enfant. Très souvent, ces conflits ne sont pas pris en compte, et sont disqualifiés et stigmatisés par les juges, alors que les divorçants attendent un arbitre.

Il faut ajouter que la société d’aujourd’hui attend beaucoup plus des parents qu’autrefois, à savoir un dévouement de tous les instants, une véritable compétence éducative, et qu’ils sachent exercer l’autorité avec douceur. Ils doivent associer l'enfant à toutes les décisions qui le concernent en fonction de sa maturité. On parle à l'enfant de ses droits et l'adolescent ne comprend pas pourquoi on l'oblige à voir un parent qu'il ne veut plus voir, souvent parce qu'il le juge sévèrement. Il en résulte que les parents finissent par être jugés par leurs enfants, lesquels peut alors décider de ne plus voir un de leur parent.

2. Le regard d’un psychanalyste

Myriam Illouz, psychanalyste

A titre préliminaire, il convient d’exclure du sujet abordé le cas des enfants maltraités refusant de voir l’un de leur parent.

La question de la coparentalité est présente depuis toujours en psychanalyse et repose sur la question du complexe d’oedipe. Dans son ouvrage « Totem et tabou », dont on a fêté en 2013 le centenaire de sa publication, Freud s’est approprié des analyses ethnologiques qu’il a retraduit en termes de psychanalyse, afin de prouver que le complexe d’oedipe, et plus précisément le tabou, l’interdit de l’inceste est constitutif d’une société organisée. Autrement dit, une société qui consommerait ses propres enfants serait vouée à disparaître. L’interdit entre les géniteurs et les enfants est donc indispensable à la préservation de la société.

Cette question du complexe d’oedipe est centrale dans la psychanalyse d’enfant, et reste, avant tout, ce qui doit interpeller aujourd’hui les professionnels quand un enfant refuse de voir l’un de ses parents. Mais il convient alors d’analyser, non pas la relation duelle, c’est-à-dire entre l’enfant et le parent qu’il refuse de voir, mais la relation triangulaire, entre l’enfant et chacun de ses deux parents. C’est une question que doivent se poser tous les intervenants auprès de l’enfant.

Outre une éventuelle vengeance, ce qui est compliqué est que l’enfant agit parfois de façon inconsciente dans cette dialectique triangulaire. Prenant l’exemple d’un enfant âgé de cinq ans, qui refusait violemment de voir son père, dans un contexte apparemment très sain, une séparation totalement consensuelle, Myriam Illouz a expliqué qu’il s’était avéré que l’enfant avait compris que ses parents s’étaient séparés, parce que son père était absent, et en avait alors déduit que, s’il laissait sa mère seule, elle finirait par l’abandonner.

Il faut ainsi bien comprendre que, ce qui relève d’une évidence pour les adultes, -à savoir que, si les parents ne sont pas éternellement liés, ils le sont indéfectiblement avec les enfants-, ne l’est pas forcément pour un enfant. En effet, à sa naissance, le lien existant entre l’enfant, son père et sa mère, est a priori un lien indéfectible. Aussi, quand ce lien est rompu, le cataclysme de la rupture du lien, sans même évoquer le conflit ou les conditions de la séparation, constitue en soi en bouleversement psychique terrible -même s’il n’est pas insurmontable- pour l’enfant. L’enfant imagine alors que ses parents peuvent se séparer d’eux, ainsi qu’ils ont pu le faire entre eux. C’est ainsi qu’il est primordial que les parents expliquent une telle évidence à leur enfant.

L’exemple évoqué permet ainsi de comprendre que le refus de l’enfant de voir son père tenait finalement à l’intimité psychique de l’enfant, et à son niveau de compréhension de la situation. Il constitue une illustration précise de ce que permet la psychanalyse d’enfant.

Aussi, à la question de savoir comment réagir lorsqu’un enfant refuse de voir l’un de ses parents, il faut savoir que tout dépend de l’âge de l’enfant.

Très schématiquement, il faut retenir qu’à partir de trois ans, l’enfant entre dans la question oedipienne, c’est-à-dire qu’il éprouve une attirance tendre pour le parent du sexe opposé et développe une rivalité à l’égard du parent du même sexe.

Les tensions qui apparaissent dans la cellule familiale et au sein du couple parental entre trois et six ans, sont en règle générale, liées aux résurgences oedipiennes qui ne sont pas traitées comme telles par les deux parents.

Entre cinq et six ans, l’enfant sort de cette période ; il s’agit alors de la résolution. L’enfant commence à vouloir ressembler au parent du même sexe.

Ainsi, entre six ans et l’adolescence, on parle d’une période de latence, donc relativement calme.

L’adolescence constitue ensuite, en général, la réactivitation de ce que l’enfant a vécu à cinq ou six ans. L’enfant a alors pour priorité absolue la séparation avec ses parents, ce qui passe par un besoin d’affirmation, d’expression exclusive de lui-même, autrement dit très égoïste.

On voit ainsi, qu’en fonction de l’âge, on se trouve confronté à des niveaux différents d’interrogation psychique, et à des besoins différents pour un enfant de voir ou ne pas voir un parent.

Face à un adolescent, la tendance est de le laisser faire ce qu’il veut, de ne pas le forcer. Pour autant, selon la phychanalyste, c’est justement à cette période qu’il ne faudrait pas céder à la volonté des enfants, et veiller à la stricte application de la décision du juge ayant défini les modalités d’exercice de l’autorité parentale. L’idée n’est pas celle d’une exigence impérieuse pour l’enfant de voir ses deux parents, mais plutôt de ne pas céder à la parole de l’enfant.

C’est en ce sens que l’avocat d’enfant doit bien comprendre et déceler ce qui se cache derrière le discours d’un enfant ; en effet, la réalité psychique de l’enfant n’est pas la vérité effective, factuelle. Et ces deux réalités différentes doivent, autant l’une que l’autre, être parfaitement comprises par l’avocat.

C’est ainsi que l’adulte extérieur à l’enfant doit adopter comme position de principe (en dehors, bien entendu, des cas de maltraitance), qu’il ne doit jamais accepter qu’un enfant cesse de voir l’un de ses deux parents.

Très souvent, le refus d’un enfant de voir l’un de ses deux parents traduit davantage le désir de ne pas se séparer de l’autre, ce dernier étant très vulnérable psychiquement ; l’enfant se sent alors guidé par un devoir de secours, et pris d’une angoisse lorsqu’il en est séparé et qu’il ne peut pas alors le surveiller. Très souvent également, le refus de l’enfant de voir l’un de ses parents correspond à une blessure oedipienne mal gérée. C’est la raison pour laquelle la position des intervenants autour de l’enfant doit être de l’aider à gérer sa souffrance, mais en aucun cas de cautionner son choix de ne plus voir l’un de ses parents.

Car il faut savoir que les dommages occasionnés par une rupture radicale à l’un des deux parents sera d’autant plus dommageable si c’est l’enfant lui-même qui a décidé de cette rupture et qu’il doit en assumer les conséquences, puisqu’il devra alors supporter le poids de la responsabilité et de la culpabilité. Il est donc fondamental de ne jamais leur donner le sentiment qu’ils ont cessé de voir un de leurs parents de leur propre gré.

3. L’état du droit et de la jurisprudence

Laurence Tartour, avocat au barreau de Paris

D’un point de vue juridique, il apparaît très difficile pour un enfant, au regard des textes du Code civil, de rompre le lien avec l’un de ses parents ; en effet, la loi impose ce lien et la Cour de cassation veille à l’application stricte de ce principe, selon une jurisprudence constante.

Ainsi, par exemple, dans un arrêt du 6 mars 2013, la Cour de cassation rappelle fermement que les juges, lorsqu'ils fixent les modalités d'exercice de l'autorité parentale d'un parent à l'égard de son enfant, ne peuvent déléguer les pouvoirs que la loi leur confère ; aussi, la Haute juridiction a censuré la décision qui subordonnait l’exercice du droit de visite à la volonté de l’enfant (Cass. civ. 1, 6 mars 2013, n° 11-22.770, F-D [LXB=A3089I9B]).

Mais force est de constater que les juges du fond continuent d’adopter une position dissidente ainsi que cela a également pu donner lieu à un arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 29 janvier 2014 (Cass. civ. 1, 29 janvier 2014, n° 12-23.629, F-D [LXB=A4406MDK] ; rejet du pourvoi devenu sans objet, les enfants étant devenus majeurs, formé contre : CA Riom, 11 octobre 2011, n° 10/01989 [LXB=A4406MDK], arrêt par lequel les juges avaient décidé que le droit de visite et d'hébergement du père s'exercerait «librement») (cf. également : CA Paris, 17 septembre 2013, n° 12/18382 [LXB=A2399KLG] et CA Agen, 3 octobre 2013, n° 12/02055 [LXB=A3150KMM]).

La difficulté s’est accrue depuis la modification de l’article 373-2-9 du Code civil, et la loi du 5 mars 2007 qui, à travers l’article 388 du même code, permet à l’enfant capable de discernement d’être entendu. Si l’adolescent auditionné affirme avec force qu’il ne veut pas voir l’un de ses parents, que peut faire le JAF quand le refus exprimé ne relève pas du caprice ? Doit-il auditionner l’enfant et prendre en compte ses sentiments exprimés ? Doit-il seulement procéder à une audition qui, ensuite, n’emporte aucune conséquence ? Les deux arrêts précités du 17 septembre 2013 et du 3 octobre 2013, rendus respectivement par les cours d’appel de Paris et d’Agen, privilégient la première solution ; ainsi, dans la première espèce, on peut lire « qu’il convient, dans l’intérêt de l’enfant âgé de 15 ans et demie, pris dans un conflit de loyauté sévère, de dire que le droit de visite et d’hébergement de sa mère s’exercera librement selon la volonté de l’enfant » ; et dans la seconde décision «qu’il n'est pas question de contraindre D. à rencontrer son père dans un espace médiatisé. D. est en possession de l'adresse et du numéro de téléphone de son père. C'est à lui maintenant de choisir le moment où il souhaitera reprendre le contact avec lui.[…] M. F. imaginait dans ses conclusions que son fils était manipulé pour sa mère. L'audition de ce jeune garçon très sûr de lui, très mature a démontré qu'il n'en était rien. Il appartient désormais à M. F. de faire le chemin lui permettant de renouer le lien avec son fils ».

On constate également que l’audition de l’enfant peut être refusée au prétexte que ce dernier serait sous l’emprise de l’un de ses parents. Ainsi, dans un arrêt en date du 5 mars 2014, la Cour de cassation relève « qu’il ressort du dossier et des différentes mesures d’investigations que la parole de l’enfant est ‘inféodée’ à celle de sa mère, l’emprise de celle-ci ayant constitué le motif essentiel du placement, faisant ainsi ressortir l’absence de discernement de la mineure » (Cass. civ. 1, 5 mars 2014 n° 13-13.530, F-D [LXB=A3994MGZ]).

Dans le même sens, la Cour de cassation, dans un arrêt du 12 juin 2013 (Cass. civ. 1, 12 juin 2013, n° 12-13.402, F-D [LXB=A5727KG9]), a indiqué que « la capacité de discernement d'un enfant se trouvait assez facilement altérée par son environnement comme par des événements traumatiques et, d'une part, que S. et L., la première, compte tenu de son âge et de sa maturité, davantage que la seconde, étaient manifestement prises dans un conflit de loyauté envers chacun de leurs parents, que la multiplication des procédures ne faisait qu'aviver, d'autre part, que les différentes lettres de S., qu'elles aient exprimé son souhait de vivre plutôt avec sa mère ou avec son père, n'étaient que le reflet de sa difficulté à s'exprimer librement, la cour d'appel en a souverainement déduit que les enfants n'étaient pas capables de discernement ; d'où il suit que le moyen n'est pas fondé».

Ces décisions sont éminemment critiquables. Il est important que l’enfant puisse être entendu par le juge sans que ce dernier ne préjuge de son état d’emprise ou d’aliénation. Les expertises ne sont pas fiables et il est possible qu’un enfant puisse être considéré comme totalement aliéné à la parole de l’un de ses parents et qu’un autre expert considère le contraire.

C’est la raison pour laquelle il apparaît important de ne pas ajouter de filtre à l’audition d’enfant à l’exception de ceux posés par la loi.

La loi pose le cadre, et impose que l’enfant ne soit pas le décideur ; que la décision du juge soit exécutée ou non par la suite est un autre problème, mais il est impératif que les juges respectent la loi, sauf, comme le rappelle l’article 373-2-1 du Code civil, s’il existe des motifs graves qui justifient la suppression des droits de visite et d’hébergement.

La Cour européenne des droits de l’Homme veille également à l’application de ce cadre ; la Cour a ainsi pu condamner la France pour ne pas avoir mis en œuvre les moyens effectifs permettant à une mère de rencontrer sa fille dans les points-rencontres qui avaient été fixés dans la décision (CEDH, 28 février 2006, Req. 21324/02, P.-B. c/ France [LXB=A2079DNC]).

Dans une autre décision rendue le 12 février 2013, la CEDH précise que l’intérêt de l’enfant justifie une protection, mais que seules des circonstances exceptionnelles peuvent légitimer une mesure aussi radicale que la suppression de tout lien entre un père et son enfant. L’affaire concernait la suppression totale du droit de visite accordé à un père au motif que ses convictions religieuses étaient préjudiciables à l’éducation de son fils. Elle regrette que les tribunaux hongrois n’aient pas envisagé d’autres solutions comme un droit de visite assorti de mesures de contrôle (CEDH, 12 février 2013, Req. 29617/07, V. c/ Hongrie, en anglais, http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-116409 ).

Voir aussi

• Trouver la notion parent enfant refus rencontre dans l'internet juridique français