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Arbitrage commercial international (int)

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Prérequis

La singularité de l'arbitrage commercial international est flagrante tant dans les droits nationaux que comparés et internationaux (conventions internationales). Il s'agit du mode de règlement alternatif des différends, secret en principe, qui supplée voire dépasse les contentieux internationaux. Il existe l'arbitrage de droit international public[1] mais l'on s'en tiendra à l'arbitrage commercial international.

Notions

L'arbitrage est un mode de pacification des conflits entre entreprises surtout, dont le siège se trouve dans deux (voire plus) États différents. Il est formé sur convention d'arbitrage ou clause compromissoire (voir infra), chaque partie est libre de choisir son arbitre. Il n'y a pas de restriction du nombre d'arbitres en présence d'un litige réellement transnational. Les arbitres sont indépendants dans leur procédure arbitrale, avec témoignages des chefs d'entreprises, des affidavits, des procès verbaux de séance à l'aide souvent d'un(e) traducteur/trice) lié(e) par le secret professionnel.

Pour les notions d'arbitre et d'arbitrage

il faut se référer à la thèse de M. le Professeur Charles Jarrosson[2]. Pour la notion d'arbitre, l'on consultera la thèse de doctorat (un véritable traité) du vice-doyen Thomas Clay de l'Université Versailles Saint-Quentin en Yvelines[3]. L'arbitrage tranche une contestation. En outre on consultera le Traité de l'arbitrage commercial international de Philippe Fouchard, d'Emmanuel Gaillard et de Berthold Goldman 1996, toujours pertinent[4], reprenant en les améliorant les fascicules du Juris-classeur international, mis à jour. Les revues de référence sont la Revue de l'arbitrage, le Clunet (J.D.I.), la Revue critique de droit international privé, le Yearbook Commercial Arbitration. L'arbitre a une mission juridictionnelle, sa décision est obligatoire (exequatur) devant les tribunaux étatiques. Il sera plus loin exposé que les sentences peuvent être "attaquées" en justice.

Arbitre

Historiquement, de tout temps l'on a pratiqué l'arbitrage[5]; celui-ci peut être mené en droit ou en amiable composition[6], ce dernier étant plus souple que le premier, lequel doit juger en droit sans prendre en compte les différents aléas du commerce international ou en les minimisant, en équité. L'arbitre désigné est rétribué selon la longueur des travaux, leur difficulté, les transports intercontinantaux des arbitres et de leurs dossiers... Les parties sont assistées par des avocats de grande renommée, qui parfois sont professeurs des universités en activité. Les arbitres sont animés de l'idéal de justice internationale, sans a priori quant aux parties en cause. L'arbitrage n'est pas réservé à une caste, de petites affaires peuvent donner lieu à arbitrage. Celui-ci naît nécessairement de la volonté des deux (ou plusieurs autres) parties[7]. Cette volonté se manifeste donc dans le contrat lui-même (clause compromissoire) ou en cours de conflit par compromis ou pacte commissoire La clause compromissoire est totalement distincte du contrat, quand bien même celui-ci serait annulé par la justice étatique. Car il reste le conflit à régler. la justice française n'y objecte aucune opposition; il en va de même en droit comparé. L'engouement pour cette justice non-étatique se fonde sur le secret absolu de la procédure et de la sentence, à moins qu'elle ne soit déférée devant la justice pour des causes que nous verrons, du moins du point de vue français[8], qualifiant l'arbitre de juge privé, dans le cadre d'une justice privée[9], rendue par des personnes privées et non morales. Les deux ne sont pas incompatibles.

Arbitrages

Ceux-ci ne se confondent pas avec la conciliation et la médiation qui n'ont pas force obligatoire. Néanmoins, le ou les arbitre(s) amiables conciliateurs se rapprochent des méthodes employées par ces deux ADR, pour leur souplesse équitable. Pas d'avantantage non plus avec l'expertise. Il est très fréquemment recouru à l'expertise pour éclairer les arbitres, mais les conclusions expertales d'une ou de l'autre partie non pas de force contraignante à leur égale, juste une forme de force persuasive. Il existe une typologie des institutions d'arbitrage (rapport de Synthèse de Ph. Fouchard, Rev. arb. 1990.281. La plus importante est sans doute la Cour internationale d'arbitrage (C.I.A.) de la Chambre de commerce internationale (C.C.I.), basée à Paris, qui offre ses locaux, ses moyens de traduction, et contrôle la régularité de la sentence arbitrale. Des extraits sont reproduits dans chaque dernier n° du Journal du droit international (dernier trimestre) nommé Clunet du nom de son fondateur et dans le Yearbook Commercial Arbitration (annuel). Les dénominations des entreprises sont symbolysées par des x, y,... pour préserver tant soit peu le secret de l'arbitrage. En 1990, l'on comptait une vingtaine d'institutions arbitrales comme en France l'A.F.A. et le CEPANI à Lille, à Londres la L.C.I.A., au niveau des marchés publics transnationaux, le C.I.R.D.I., etc.

À côté de l'arbitrage juridictionnel proprement dit, il existe des arbitrages de qualité et le faux arbitrage de l'article 1582 du Code civil français, qui relève de la détermination expertale par un tiers du prix d'une vente.

Commercialité

Est commercial l'arbitrage qui recouvre tous les échanges économiques, et à terme dans le droit de la consommation et du travail. Une Convention signée à New York en 1958 prévoyait la possibilité de réserver l'arbitrage aux échanges commerciaux. Un tiers des signataires a adopté cette réserve. Celle-ci a disparu dans la Convention de Genève de 1961 sur l'arbitrage international[10]. L'art. 1 a précise que "la présente convention s'applique: aux conventions d'arbitrage conclues pour le règlement de litiges déjà nés ou à naître d'opérations de commerce international".

Internationalité

Un détour par le droit international privé est ici nécessaire. En effet, pour déterminer si un arbitrage est interne ou international, il convient d'interroger les règles de conflit de lois "d'une relation ou d'une institution"[11]; mais ce n'est pas la seule condition. Comme critères de rattachements, ces auteurs citent:

« -la nationalité ou le domicile du ou des arbitres;
- la nationalité des parties (ce qui pose la question controversée de la nationalité des sociétés);
- le domicile, la résidence, ou le siège social de celles-ci; les autres points de contact; les autres critères de rattachement (lieu(x) de conclusion, d'exécution(s) du contrat, de la situation du bien, de la survenance du préjudice, etc.);
- la nationalité ou le siège du centre d'arbitrage;
- le lieu où se déroule l'arbitrage;
- le lieu où se déroule l'arbitrage et où la sentence est pronononcée;
- le lieu où la sentence est ou doit être exécutée; la loi désignée pour régir la procédure arbitrale;
- enfin, la loi désignée pour régir le fond du litige. »

Si ces critères de rattachements sont identiques, l'arbitrage est interne, à défaut, en cas de divergence, on privilégiera la loi du contrat ou le lieu de prononcé de la sentence.

La méthode conflictualiste ne suffit pas, et la Convention de New York de 1958[12] encourage à préférer la loi d'autonomie (loi choisie par les parties) et en deuxième lieu la loi du lieu du prononcé[13]. Les règles de procédure choisies par les parties prévalent. Mais l'arbitrage s'internationalise à un tel point que l'on parle d'arbitrage a-national. par exemple en matière de conflits de commerce électronique[14]. On parle alors de lex mercatoria la loi des marchands, avec leurs pricipes et usages, une quasiment loi que les arbitres, du moins certains d'entre eux, n'hésitent pas à appliquer, avec le soutien par exemple du juge français de l'exequatur (cf. B. Goldman, La lex mercatoria dans les contrats et l'arbitrage internationaux,: réalités et perspectives,J.D.I. 1979.475. Du même auteur, Nouvelles réflexions sur la lex mercatoria, Etudes Lalive, 1993.241). En droit français, la consécration de la légitimité de l'arbitrage remonte à 1927[15] ouvrant la voie à une série très large de l'autonomie et la validité de la clause compromissoire[16] sur un fondement économique de l'arbitrage[17]: le fait que des marchandises, biens ou services traversent les frontières, en sus des éléments juridiques d'extranéité.

Le droit français de l'arbitrage, un modèle

Fr flag.png Le droit français de l'arbitrage international (seul étudié ici pour ne pas alourdir cet article) est désormais bien fixé dans le Nouveau Code de procédure civile, art. 1492 et suivants sur l'arbitrage international : l'arbitrage international est celui qui intéresse l'économie de plus d'un pays. critiquée par certains auteurs, cette déffinition est celle qui est en cours à cette date. Elle a été interprétée libéralement par les magistrats français, malgré quelques restrictions éparses. Même l'arbitrage entre entreprises françaises, liées par un contrat en vue d'une opération à l'étranger, est qualifié d'international.

En 1980 était initié le Nouveau code de procédure civile, portant règles matérielles sur l'arbitrage interne; un an plus tard, ce fut l'entrée de l'arbitrage international dans le même code, ce qui n'était pas pensable pour la Chancellerie en 1980. Il fallut le recours d'experts du monde de l'arbitrage international pour aiguiser cette réforme[18], novatrice à bien des égards et source d'inspiration de bien d'autres droits étrangers.

Les conventions d'arbitrage

Clauses compromissoires et compromis seront étudiées classiquement dans l'ordre suivant: autonomie, formation, transmission et extinction.

Autonomie de la convention d'arbitrage

L'ndépendance à l'égard du contrat qui comporte la clause compromissoire a été historiquement décelée par la jurisprudence et évaluée par la doctrine française[19]. La jurisprudence française est en effet fixée depuis un arrêt Gosset du 7 mai 1963[20]. Il s'agit là d'une règle matérielle (par opposition à règle de conflit de lois) faisant partie des principes généraux du droit de l'arbitrage commercial international. Les règlements des plus importants centres d'arbitrage commercial international ont adopté le principe d'autonomie: C.C.I., C.N.U.D.C.I., L.C.I.A., A.A.A... Les droits transnationaux n'ont pas explicitement retenu le principe de séparabilité ou d' indépendance de la convention d'arbitrage au regard du contrat principal[21]. Les droits nationaux tendent expressément à l'admission du principe d'autonomie: v. Art. 1967 C. jud. belge, 1972; art. 1053 C.P.C. néerlandais, 1986; art. 178 L.D.I.P. suisse, 1987; art. 8 L. espagnole sur l'arbitrtage, 1988; adde droits algérien, tunisien et égyptien, les pays de Common Law ayant quant à eux suivi l'exemple de la loi-type de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (C.N.U.D.C.I.) de 1985. La jurisprudence arbitrale est naturellement favorable au principe d'autonomie[22]. La jurisprudence arbitrale[23] rendue sous les auspices de la Chambre de commerce internationale est constante dans le même sens. De là, deux effets sont assurés: l'indifférence du sort de la convention d'arbitrage à celui du contrat principal et la possibilité de soumettre la clause compromissoire à un droit distinct. Autre conséquence majeure du droit de l'arbitrage commercial international, la règle matérielle de "compétence-compétence" selon laquelle seuls les arbitres sont compétents pour juger de leur propre compétence... En outre, le principe d'autonomie a engendré le principe de validité et l'abandon de la méthode classique de résolution d'un conflit de lois.


Fr flag.png En France, par un important arrêt Hecht du 4 juillet 1972[24], la Cour de cassation décida "qu'ayant rappelé le caractère international du contrat liant les parties et rappelé rappelé qu'en matière d'arbitrage international l'accord compromissoire présente une complète autonomie, l'arrêt attaqué en a justement déduit que la clause (compromissoire) litigieuse devait recevoir application"[25]. On avait coutume de faire jouer la méthode conflictualiste pour la détermination du droit étatique régissant la clause compromissoire, jusqu'à un arrêt Dalico du 20 décembre 1993 vité infra. Elle consistait à déterminer la catégorie de rattachement en cause au regard de la procédure et du fond, selon trois critères de rattachement: la loi du lieu de conclusion de la convention d'arbitrage, les indices spécifiques à la clause compromissoire et la loi du siège de l'arbitrage. Or, désormais, on préfère adopter la méthode des règles matérielles ; la jurisprudence a affirmé, en France, que la clause compromisoire avait "une validité et une efficacité propres"[26]. Une précision fut apportée par la jurisprudence subséquente, le respect des exigences de l'ordre public international. Dans l'affaire précitée Dalico, il fut décidé, sur le rapport du Conseiller Lemontey, qu'

« en vertu d'une règle matérielle du droit international de l'arbitrage, la clause compromissoire est indépendante juridiquement du contrat principal qui la contient directement ou par référence et que son existence et son efficacité s'apprécient, sous réserve des règles impératives du droit français et de l'ordre public international, d'après la commune volonté des parties, sans qu'il soit nécessaire de se référer à une loi étatique »[27].

Malgré les critiques doctrinales, la jurisprudence française demeure inchangée, et l'application par les arbitres de la règle matérielle persiste. Dans d'autres États, il n'est pas rare de voir des législateurs recourir ensemble aux méthodes matérielle et conflictualiste, pour augmenter les chances de validité de la clause compromissoire (in favorem validitatis).

Formation de la convention d'arbitrage

Notes et références

  1. ↑ affaire du Rainbow Warrior, Nouvelle-Zélande c/ France p. ex. Cf. Charpentier, Jean, « L'affaire du Rainbow Warrior : la sentence arbitrale du 30 avril 1990 (Nouvelle-Zélande c/France) », Annuaire français de droit international, ISSN 0066-3085 vol. 36, page 395-407.
    Une bibliographie exhaustive est accessible à cette adresse: http://edi.univ-paris1.fr/travaux/biblio_rainb_war.pdf
  2. ↑ Jarrosson, Charles, La notion d'arbitrage, Paris : LGDJ, 1987, 407 p. ISBN 2-275-00845-4
  3. ↑ Clay, Thomas, L'arbitre, thèse sous la direction de Fouchard, Philippe (1937-2004), Université Panthéon-Assas (Paris), Paris : 2000, 2 vol. (808 f.) Numéro national de thèse : 2000PA020047
  4. ↑ Goldman, Berthold (1913-1993), Fouchard, Philippe (1937-2004), Gaillard, Emmanuel, Traité de l'arbitrage commercial international, Paris : Litec, 1996, 1225 p. ISBN 2-7111-2573-4
  5. ↑ cf. Th. Clay préc.
  6. ↑ Cf. Loquin, Éric, Paris : Librairies techniques, 1980, 385 p ISBN 2-7111-0070-7
  7. ↑ Philippe Fouchard, « L'arbitrage commercial international », Dalloz, 1965, n° 11
  8. ↑ Cf. Philippe Fouchard, « Le statut de l'arbitre dans la jurisprudence française », Rev. arb. 1996.325
  9. ↑ quoique l'arbitre peut être un magistrat Cf. Philippe Fouchard, « L'arbitrage judiciaire », in Études Bellet, Litec 1991.167
  10. ↑ Convention européenne sur l'arbitrage commercial international (Genève, du 21 avril 196l)
  11. ↑ Fouchard, Gaillard, Goldman, n° 80
  12. ↑ Convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères, Conclue à New York le 10 juin 1958
  13. ↑ Convention de New York de 1958, art. V § 1, a) et V, §1, e
  14. ↑ Cachard, Olivier, La régulation internationale du marché électronique, Paris : LGDJ, 2002, 487 p. ISBN 2-275-02229-5
  15. ↑ Cass.civ. 17 mai 1927, DP 1928,I,25 conclusion Matter
  16. ↑ cf. Fouchard, Gaillard, Goldman, n° 108 et s.
  17. ↑ règle matérielle par oposition aux règles de conflit de lois
  18. ↑ cf. art. 1492 à 1507 N.C.P.C.
  19. ↑ Francescakis, Phocion, « Le principe jurisprudentiel de l'autonomie de l'accord compromissoire », Rev. arb. 1974.67;
    Mayer, Pierre, « L'autonomie de l'arbitre international dans l'appréciation de sa propre compétence », R.C.A.D.I. 1989.V.t. 217
  20. ↑ J.D.I. 1964 n. J.-D. Bredin
  21. ↑ cf. le silence des textes des Conv. N.Y. 1958, Conv. Genève C.I.R.D.I. 1965, car antérieurs aux consécrations jurisprudentielles. V. néanmoins loi-type de la C.N.U.D.C.I. de 1985, art. 16 § 1: "une clause compromissoire faisant partie d'un contrat est considérée comme une convention distintincte des autres clauses du contrat. La constatation de la nullité du contrat par le tribunal arbitral n'entraîne pas de plein droit la nullité de la clause compromissoire"
  22. ↑ sentence Lagergren, 1973, BP exploration v/ Lybia Y.C.A. 1980.143, sentence Mahmassani, 1977, LIAMCO c/ Libye, Rev. arb. 1980.9, sentence Gomard 1982, Elf c/ NIOC, Rev. arb. 1984.401, comm. Fouchard p. 333 s.
  23. ↑ Il faut rester prudent quant à l'appellation de jurisprudence arbitrale. Une partie de la doctrine voit dans les sentences arbitrales un amas de décisions sans lien, dès lors que les arbitres ne sont tenus par aucune règle du précédent (Case law). Cependant, les arbitres ont de plus en plus fréquemment tendance à citer des sentences précédentes aux fins de motivation, et de former un corpus juris.
  24. ↑ Cass. civ. 1re, 4 juill. 1972, J.D.I. 1972.843, n. Oppetit
  25. ↑ V. ensuite aff. Menicucci, Paris, 13 déc. 1975, Rev. arb. 1977.147 n. Fouchard: validité indépendante de toute loi étatique
  26. ↑ Paris, 28 nov. 1989, Cotunav, Rev. arb. 1990.675 et Cass. civ. 1re, 25 juin 1991, Rev. arb. 1991.453 n. Mayer
  27. ↑ Cass. civ. 1re, 20 déc. 1993, J.D.I. 1994.432 n. Gaillard et p. 690, n. Loquin; Rev. arb. 1994 n. Gaudemet-Tallon

Bibliographie

  • Jarrosson, Charles, La Notion d'arbitrage, Paris : LGDJ, 1987, 407 p. ISBN 2-275-00845-4
  • Clay, Thomas, L'arbitre, Paris : Dalloz, 2001, 930 p. ISBN 2-247-04373-9
  • Fouchard, Philippe, Gaillard, Emmanuel, Goldman, Berthold, Traité de l'arbitrage commercial international, Paris : Litec, 1996, 1225 p. ISBN 2-7111-2573-4
  • Comité français de l'arbitrage, Revue de l'arbitrage, revue trimestrielle ISSN 0556-7440
  • Fouchard, Philippe, Gaillard Emmanuel et Goldman, Berthold, On international commercial arbitration, 1999.
  • Conseil international pour l'arbitrage commercial, Yearbook Commercial Arbitration, revue annuelle ISSN 0169-0981
  • De Boisséson, Mathieu, Le droit français de l'arbitrage interne et international, GLN-Joly, 1990.
  • Philippe Fouchard, Ecrits, comité français de l'arbitrage, 2007.

Voir aussi

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