Droit international privé et comparé des mariages franco-algériens

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Introduction

Du point de vue français comme algérien, le mariage représente un acte de la vie des plus solennels. Il est même assez subtilement défini en droit algérien à l'article 4 du Code de la famille (Moudawana) du 9 juin 1984,amendé et complété par Ordonnance présidentielle en date du 27 février 2005 :

« Le mariage est un contrat passé entre un homme et une femme dans les formes légales. Il a entre autres buts de fonder une famille basée sur l’affection, la mansuétude et l’entraide, de protéger moralement les deux conjoints et de préserver les liens de famille ».

Première divergence, cette solennité peut n’être que civile en France, tandis qu’en Algérie, le mariage se dédouble en mariage religieux et en mariage civil, encore que la réforme de 2005 tende à institutionnaliser le mariage en impliquant le ministère public dans les mariages. Comme l’a écrit Jean Deprez, il y aura en pays musulman

« des situations étrangères, l’intransigeance, la fermeture, le refus de tout compromis, lorsque est en cause un national de l’État musulman, quelle que soit sa nationalité. Ces réactions de défense à base de nationalisme et religieuse conduisent à la prépondérance absolue du for musulman, dès lors qu’un musulman est en cause ».

Par ailleurs, l’auteur écrit qu'

« …Il est encore plus significatif de constater que [le] détachement du fond et de la forme ne concerne pas seulement les mariages étrangers, et qu’il est tout autant accepté pour des mariages mettant en cause des nationaux de l’État islamique, au moins dans les systèmes qui offrent à leurs nationaux se mariant à l’étranger une option entre la forme locale (donc étrangère) et la forme consulaire. L’État islamique ne répugne nullement à ce que ses ressortissants musulmans, pour ne parler que de ceux-là, se marient en pays étranger en une forme locale civile. »

Il s’agira de guider le lecteur ou la lectrice dans le cadre d’un mariage franco-algérien. On le déclinera selon le pays de résidence de l’intéressé(e) en distinguant plusieurs situations :

• Le cas d’un Algérien se mariant en Algérie avec une Française.
• Le cas d’une Algérienne se mariant en Algérie avec un Français.
• Le cas d’un Algérien se mariant en France avec une Française.
• Le cas d’une Algérienne se mariant en France avec un Français.

Compte tenu des données migratoires, il s’agira le plus souvent de l’Algérien ou de l’Algérienne venant en France épouser un Français ou une Française, le contraire demeurant partie congrue. Il se peut néanmoins que le mariage se produise en Algérie, ce qui aura des répercussions au plan du droit international privé par l’entremise de la loi du lieu de célébration (lex loci celebrationis) ou de la loi du statut personnel de l’intéressé(e). Encore que c’est bien souvent la lex fori qui déterminera les conséquences du mariage et du divorce (unilatéralisme), donc de la loi algérienne sur la question, laissée, nous le verrons, au pouvoir réglementaire.

Nous ne suivrons pas cependant cette structure d’article mais comparerons plus simplement la construction et la consolidation (I), l’effacement et la rupture de l’union maritale franco-algérienne (II).

I - La construction et la consolidation de l’union maritale franco-algérienne.

En comparant les « prémisses » du mariage (A) puis sa célébration (B), nous prendrons la mesure des divergences et difficultés, non dirimantes mais souvent pesantes, à surmonter pour que l’union maritale puisse se réaliser, en présence surtout d’un droit algérien fondé sur le patriarcat, dont la famille « constitue la cellule de base de la société ».

A - Les prémisses du mariage franco-algérien.

Une approche thématique sera proposée pêle-mêle avec l’étude des conditions tenant à la religion (1), des conditions tenant au consentement et à l’âge (2), des fiançailles (3) et d’autres d’ordre social et d’ordre public (4).

1 - Les conditions tenant à la religion.

Tant en France qu’en Algérie, la cohésion confessionnelle peut être exigée par la famille et l’article 31 du Code algérien de la famille de 1984 dispose fermement que « La musulmane ne peut épouser un non musulman ». Et comme « le mariage des algériens et algériennes avec des étrangers des deux sexes obéit à des dispositions réglementaires », la réforme de 2005 modifie cette approche puisque désormais, les musulmanes épousant des non musulmans sont considérées comme temporairement prohibées. Lorsque cette cohésion n’existe pas, il faut que le candidat au mariage se convertisse à la religion de l’autre. La principale question étant la conversion à l’Islam, nous laisserons en chemin les conversions chrétiennes, judaïques, boudhistes ou autres dans la mesure où la conversion musulmane est une exigence impérieuse dans l’immense majorité des cas.

Comme l’a écrit Georges AL Droz, «Le mariage islamique, quoi que peu marqué par le formalisme, reste une cérémonie religieuse. En effet, l’échange des consentements doit avoir lieu soit entre le futur époux et le tuteur matrimonial de la mariée mais en présence de deux témoins [requis aux fins de preuve] et du tuteur matrimonial. L’obligation de procéder à un mariage religieux complique évidemment les relations privées internationales (…)». Pratiquement, la conversion, ou selon ce que d’aucuns appellent la «reconversion» à l’Islam, dès lors que «le Prophète Mouhammad (sallâllâhou alayhi wa sallam) nous a appris que toute personne qui vient au monde naît avec de bonnes dispositions naturelles avec la reconnaissance d’Allah ancrée au fond de son être ; par la suite, c’est en raison de divers facteurs que ce message originel est altéré et que l’individu choisit une voie autre que l’Islam. Quand il revient vers cette religion, il ne s’agit donc en réalité que d’un retour aux sources et donc d’une «re-conversion». Elle demande une foi profonde en chacune de ses croyances fondamentales, accompagnée d’une attestation verbale de cette foi (…) ». Hormis la circoncision pour les hommes, fortement recommandée «à moins qu’ils ne puissent supporter la douleur», la conversion proprement dite obéit à «un processus très simple pour laquelle il n’existe pas de méthode à suivre, comme c’est le cas par exemple pour le baptême pour le christianisme. Il n’est pas non plus nécessaire d’avoir recours à un savant musulman, un Imâm ou une organisation pour cela. On peut le faire seul, bien que la meilleure solution pour cela reste effectivement de prendre contact avec le responsable d’une instance islamique reconnue, ou d’un centre ou d’une organisation islamique ou encore d’une mosquée, afin d’obtenir un minimum de renseignements sur l’Islam et ses préceptes. Le jour de la re-conversion, il est recommandé de prendre un bain avec l’intention d’embrasser l’Islam, de se raser les poils des aisselles et du pubis, de porter des vêtements propres et de se parfumer. Pour devenir musulman il suffit de prononcer la «Chahâdah», l’attestation de foi : « J’atteste qu’il n’y a point d’autre divinité que Dieu, et j’attesteque Mouhammad est le Messager de Dieu». S’ensuivent diverses professions de foi («je crois en Dieu, à ses Anges, à Ses livres, à Ses Messagers, au Jour du Jugement dernier et au destin portant sur le bien et sur le mal» et promesses de s’acquitter de toutes les obligations qui reposent sur le musulman (littéralement, le «soumis») et de ne jamais désobéir à ses ordres», ni au Coran ni à la Sounnah (pratique du Prophète Mouhammad). Il est vivement conseillé d’obtenir un document attestant la «reconversion» auprès de l’Imâm de la localité la plus proche. (id. ; ibid. ). Les mariages chrétiens (catholiques, protestants, orthodoxes) ou mosaïques, pour ne retenir que les religions les plus pratiquées en France, sont quasiment impossibles du point de vue algérien, très fortement marqué par l’Islam qui exclut toute mixité. Inversement, la conversion d’une musulmane à une autre religion la rangera au rang de l’apostasie, avec toutes les conséquences que cela entraînera du point de vue de sa famille.

2 - Les conditions tenant au consentement et à l’âge.

Acte d’amour mais aussi de foi, dans certains cas, acte social du fait de l’intégration du promis ou de la promise dans la famille et la communauté de l’autre, le consentement est en principe libre : «Il n’y a pas de mariage s’il n’y a point de consentement» (article 146 du Code civil) dans le droit français, avec des tempéraments, tenant aux mariages «arrangés» dans certaines familles traditionalistes nostalgiques de l’Ancien régime. On sait que les clauses d’aliénation au droit matrimonial sont contraires à l’ordre public (article 6 du Code civil), mais les traditions demeurent parfois vivaces, et si les deux futurs conjoints ne s’y opposent pas, ils peuvent contracter une union dictée par la volonté familiale. Tout ce qui importe, c’est qu’à l’occasion de la célébration du mariage, chacun exprime son «libre» consentement au mariage par devant le maire ou l’un de ses adjoints.

La règle, en droit français, demeure donc en principe la liberté matrimoniale. Elle s’infère a contrario du texte de l’article 144 du Code civil disposant que l'« homme avant dix-huit ans révolus, la femme avant quinze ans révolus, ne peuvent contracter mariage ». Suit un tempérament inscrit à l’article 148. Or, à l’égard d’enfants mineurs, on imagine sans mal les réticences des parents de la jeune fille ou du jeune homme de les voir s’expatrier dans un pays étranger tel que l’Algérie, dans l’ignorance de l’accueil qui leur sera réservé.

En Algérie les mariages décidés par les ascendants ou la famille plus généralement sont beaucoup plus fréquents, encore que le consentement doit en principe être libre mais «accompagné» du wali (tuteur matrimonial) ou «préfet» selon le contexte. Celui-ci ne peut cependant « empêcher la personne placée sous sa tutelle de contracter mariage si elle le désire et si celui-ci lui est profitable. En cas d’opposition, le juge peut autoriser le mariage, sous réserve de l’article 9 de la présente loi ». La notion de «profit» paraît assez honorable dans l’intérêt de la femme ; mais il s’agit, en Algérie, de forger des alliances familiales qui forment socialement un tissu aux mailles très resserrées. Dans le même esprit, contradictoire sur le consentement à deux ou à trois (avec le tuteur matrimonial), « il est interdit au wali (tuteur matrimonial) qu’il soit père ou autre, de contraindre au mariage la personne placée sous sa tutelle de même qu’il ne peut la marier sans son consentement ». Le consentement jouera après, avec l’accord du père algérien, du tuteur ou plus proche parent mâle. L’on est loin du principe français d’égalité qui, certes, tarde à se concrétiser malgré des actes législatifs ou réglementaires de « discrimination positive » en matière professionnelle par exemple. En matière matrimoniale, c’est la pleine égalité des époux, mise part la différence d’âge nubile (dont il est question de l’aligner sur celui de l’homme) ; aussi ne doit-on pas oublier que la Femme française est protégée par son statut personnel car le Code algérien de la famille de 1984 n’a vocation qu’à régir les rapports entre Algériens. La femme algérienne est, elle, quasiment considérée comme une incapable majeure (Coran, An’ Nisa, 4ème sourate, texte de droit civil, militaire, et de dévotion), ce qui entre en contradiction avec le régime proclamé de libre consentement de l’épouse.

Cet accord sera le plus souvent suspendu à la confession du futur conjoint français, mais à d’autres facteurs encore, qui peuvent être fort raisonnables (assurance requise que sa fille puisse être matériellement à son aise, qu’elle ait terminé ses études et trouvé un travail…).

Quant aux conditions tenant à l’âge, celles-ci sont plus « sévères » dans les mariages civils algériens : l’article 7 du Code de la famille de 1984 dispose que « la capacité de mariage est réputée valide à vingt et un ans révolus pour l’homme et à dix huit ans révolus pour la femme. Toutefois, le juge peut accorder une dispense d’âge pour une raison d’intérêt ou dans un cas de nécessité ». L’on songe par exemple à la fiancée enceinte, laissée sans statut matrimonial avant sa majorité nubile civile, lorsque les noces religieuses peuvent avoir déjà été consommées (mais le droit musulman est peu regardant sur la consécration civile. Mohammed-Cherif Salah-Bey cite un arrêt de la Cour suprême algérienne selon lequel

«Il est établi en doctrine musulmane et en jurisprudence, qu’est valide tout mariage remplissant les conditions du droit musulman, même s’il n’est pas inscrit à l’état civil, et qu’il entraîne les effets de droit, et les droits matrimoniaux et la filiation légitime».

Pour une femme française, épouser un Algérien c’est, en principe, épouser l’Islam, encore que nombre d’Algériens « occidentalisés », vivant en France, sont peu regardants sinon sur les principes du moins sur la pratique de cette religion (irrespect des cinq prières quotidiennes, du jeûne, consommation de boissons alcoolisées, de viande non religieusement sacrée, voire de porc…). Quant aux mariages mixtes, le Code algérien de la famille de 1984 se contente de renvoyer la question au pouvoir réglementaire. De fait, nous apprend M. Salah-Bey,

« le mariage est parfois subordonné à une autorisation administrative. Pour les étrangers, elle est délivrée par le wali (l’équivalent du préfet ou du juge, selon les cas) suivant l’arrêté ministériel du 11 février 1980. Lorsqu’un seul des époux a la qualité de résident, cette autorisation nécessite l’avis des services de sûreté nationale. Quant au mariage d’un Algérien avec un conjoint étranger, l’autorisation doit recueillir l’avis conforme de ces services ».

Pour une femme algérienne désirant épouser un Français, question censée être régie par le pouvoir réglementaire avec quelque opacité, soit elle obéit aux probables commandements du père (ou autre proche parent mâle), exigeant qu’elle épouse un musulman, soit elle y contrevient et dès lors risque fort d’être mise au ban de sa famille natale, ce qui aura probablement des conséquences civiles (successorales, par exemple, mais aussi affectives et psychologiques) pernicieuses.

On le voit, les conditions attachées à la religion, au consentement et à l’âge d’un côté comme de l’autre de la Méditerranée sont cruciales, il faut que chaque futur époux satisfasse aux conditions de fond et non de forme que lui impose son statut personnel, règle extraite en France de l’article 3 alinéa 2 du Code civil français précité : « Les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étranger », bilatéralisée, autrement dit appliquée distributivement à chaque époux : « Les conditions de fond du mariage s’apprécient distributivement selon la loi nationale de chacun des époux». Il s'agit ici d'une règle fondamentale du droit international privé sur laquelle on reviendra infra.

3 - Les fiançailles.

Avant d’examiner les autres conditions des mariages franco-algériens, il faut évoquer brièvement le rôle des fiançailles en droit français et algérien.

En droit français, les fiançailles, ou « promesses de mariage », ne sont pas exigées par la loi; la doctrine a noté l’apogée puis le déclin des fiançailles, que le Code civil a délaissées alors que ce fait social engendrait, par tradition, des questions d’ordre juridique, résolues par la jurisprudence. Le problème surgit le plus souvent en cas de rupture des fiançailles, qui ne sont pas un contrat, nous le savons, dès lors que l’on ne peut aliéner par convention sa liberté matrimoniale. Le fiancé léger, séducteur et ingrat, engagera sa responsabilité civile délictuelle (article 1382 C. civ.), tout comme la fiancée indécise, timorée et renonçant finalement à l’union, dès lors qu’il y a rupture fautive des fiançailles. Plus généralement, la rupture de la promesse n’est pas fautive, pour préserver le principe de la liberté matrimoniale. Elle donne lieu à des restitutions : présents d’usage, donations, car il n’y a pas eu mariage (article 1088 du Code civil) ; cadeaux et autres, sauf rupture fautive, à moins qu’il ne s’agisse de bijoux de famille.

Du point de vue algérien, les fiançailles accompagnent généralement le mariage religieux (fatiha : prologue du Coran); celui-ci peut-être contracté et consommé par un Algérien avec une mineure, et sera, plus tard, à la majorité des «époux», officialisé par un mariage civil (v. infra n° 33 et s.). À cette occasion, une dot (mahr, en français : le prix, ou sadâk), qui sera tantôt symbolique, tantôt substantielle, selon les us et coutumes locales sera transmise à la fiancée. Par ailleurs, «La consommation du mariage ou le décès du conjoint ouvrent droit à l’épouse à l’intégralité de sa dot. Elle a droit à la moitié de la dot en cas de divorce avant la consommation» (art. 16). Enfin, « Si avant la consommation du mariage, la dot donne lieu à un litige entre les conjoints ou leurs héritiers et qu’aucun ne fournit une preuve, il est statué, sous serment, en faveur de l’épouse ou de ses héritiers. Si ce litige intervient après consommation, il est statué, sous serment, en faveur de l’époux ou de ses héritiers » (art. 17). Simple somme symbolique dans la plupart des cas, il s’agira souvent de la robe de mariée et de ses parures, qui donneront lieu à restitution en cas de rupture. Le code de la famille de 1984 comporte des dispositions civiles sur les fiançailles ; l’article 5 de ce Code prévoit que « Les fiançailles constituent une promesse de mariage ; chacune des deux parties peut y renoncer » (al. 1er), ce qui revient au même résultat que le droit prétorien français. Le régime des restitutions est en revanche plus tranché : « S’il résulte de cette renonciation un dommage matériel ou moral pour l’une des deux parties, la réparation peut être prononcée » (art. 5, al. 2). Le régime des restitutions suit l’acte de rupture : « Si la renonciation est du fait du prétendant, il ne peut réclamer la restitution d’aucun présent» (art. 5 al. 3) avec une légère variante pour la fiancée : « Si la renonciation est du fait de la fiancée, elle doit restituer ce qui n’a pas été consommé » (art. 5 al. 4). L'Ordonnance présidentielle n'a rien changé sur ce point. L’article 6 précise que les fiançailles peuvent être concomitantes à la fatiha («ouverture» en français) ou la précéder d’une durée indéterminée, et que, comme les fiançailles, elle est régie par les dispositions de l’article 5. L'article 6 résultant de la modification présidentielle se lit désormais comme suit: « La Fatiha concomitante aux fiançailles El-Khitba, en séance contractuelle, si le consentement des deux parties des deux parties et les conditions du mariage sont réunis, conformément aux dispositions de l'article 9 bis de la présente loi (v. infra) »

4 - Les autres conditions d’ordre social et d’ordre public.

Nous avons évoqué la question de l’âge et n’y reviendrons pas ; demeurent les questions du sexe des époux. Nous verrons donc la prohibition bilatérale des mariages homosexuels (a), la monogamie/polygamie (b), et les empêchements de parenté ou d’alliance (c).

a - Prohibition bilatérale des mariages homosexuels.

En France comme en Algérie, le mariage homosexuel est contraire à l’ordre public d’un côté, à l’ordre moral et religieux. Ceci s’infère indirectement du texte du Code civil qui n’évoque que le mariage de l’homme et de la femme (v. art. 144 précité), et du Coran, auquel obéissent toutes les lois algériennes, l’Algérie étant, faut-il rappeler, une « République démocratique populaire » ayant l'Islam comme religion officielle.

La société occidentale tolère par endroits les mariages homosexuels ; la France a fait un pas dans cette voie en créant le Pacte civil de solidarité (PACS, défini à l'l'article 515-1 du Code civil) permettant notamment à deux personnes de même sexe l’acquisition de droits et l’allègement d’obligations civiles ou autres.

Article 515-1 du Code civil: « Le pacte civil de solidarité est un contrat conclu par deux personnes physiques majeures, de sexe différent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune ».

L’ordre public algérien ne tolèrera certainement pas ce texte du fait de la présence des mots en caractère gras et n’y verra pas une alternative au mariage d’un ou d’une Agérien(ne). On aura beau expliquer que le texte peut aussi renforcer les droits d’une fratrie, sans arrière-pensée incestueuse ; le monde musulman y voit la décadence du monde occidental.

L’ordre public algérien ne reconnaîtra pas davantage, pour la même raison, le concubinage tel qu’il est actuellement défini, après la réforme de 1999 instaurant le PACS L’article 515-8 du Code civil le définit ainsi : « Le concubinage est une union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes de sexe différent ou de même sexe, qui vivent en couple ». L’union libre entre un Français et une Algérienne n’a en revanche a priori rien de blâmable, dans l’attente par exemple que les conditions tenant au consentement parental soient satisfaites.

b - Les mariages polygamiques.

Le caractère impérieux de perpétuer l’espèce lors des guerres, laissant aux villages ou campements une poignée d’hommes et nombre de femmes, est la logique de la polygamie (la polygynie plus exactement), permettant à un homme d’épouser une voire plusieurs autres femmes en plus de sa première épouse (Le Coran autorise la polygamie dans la limite de quatre épouses, mais établit également que « si tu crains de ne pas être également juste envers les épouses, n'épouse seule qu'une femme ». « Pratiquée à différentes époques dans de nombreuses sociétés, la polygynie est encore en usage dans les pays musulmans et dans certaines parties de l'Afrique où la loi islamique l'autorise. Cependant, la polygynie n'a jamais constitué la seule forme de mariage dans une société. En règle générale, seuls les hommes riches et puissants étaient en mesure d'entretenir des familles polygyniques, alors que la majorité de la population vivait dans des relations monogames. Lorsqu'un homme épouse des sœurs, cette forme de polygynie est appelée sororale [N.B. : elle est prohibée par le droit algérien]. Pour le mari, la polygynie est un type de mariage séduisant pour plusieurs raisons : elle implique une plus grande contribution économique des épouses au revenu du foyer, une disponibilité sexuelle accrue, et elle confère un statut social élevé à celui qui entretient plus d'une femme. La polygynie peut aussi s'avérer séduisante pour les femmes dans la mesure où elle leur confère un rôle dans des sociétés qui n'attribuent aucun rôle social reconnu aux femmes non mariées et où elle implique le partage avec des coépouses de l'éducation des enfants et des tâches domestiques ».

En Algérie, le Code de la famille de 1984 admet la polygamie avec quelques réserves ; son article 9 prévoit qu’« il est permis de contracter mariage avec plus d’une femme dans les limites de la Sharî’a si le motif est justifié, les conditions et l’intention d’équité réunies et, après information des précédente et future épouses. L’une et l’autre peuvent intenter une action judiciaire contre le conjoint en cas de loi (sic) ou demander le divorce en cas d’absence de consentement ». Mais de cette loi civile aux traditions et au poids de la famille, la liberté de la première ou de la seconde épouse apparaît, dans les faits, bien chimérique.

En France, la monogamie est d’ordre public. La Cour de cassation n’a de cesse de le réaffirmer : « La monogamie est un principe d’ordre public. Ainsi, ne peut produire effet en France le second mariage d’un homme de nationalité française, célébré au mépris de la loi française, cet homme étant déjà marié en Algérie, même si, au regard de la loi algérienne, celui-ci pouvait être considéré comme algérien par les autorités algériennes ». Comme le rappellent Henri Batiffol et Paul Lagarde, « La Cour de cassation a jugé, dans l’affaire Baaziz, que la conception française de l’ordre public international s’oppose à ce que le mariage polygamique contracté à l’étranger par celui qui est encore l’époux d’une Française produise ses effets à l’égard de celle-ci [...] s’il est estimé que la polygamie est une atteinte insupportable à l’égalité des sexes et à la dignité de la femme, il convient (…) de lui opposer l’ordre public dans tous les cas, au moins lorsque les intérêts de la première femme sont en jeu, sans distinguer la nationalité de celle-ci ». Mais l’on est bien loin des interdits de l’Islam ou encore de la discrimination raciale qui a sévi aux États-Unis jusqu’à la moitié du XXème siècle. Point de polygamie avec une femme de nationalité française en France : «On ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du premier» (article 147 du Code civil).

c - Les empêchements de parenté et d’alliance.

L’inceste, tabou des tabous, est naturellement l’empêchement à mariage le plus nettement inscrit dans les droits civils français et coranique. En droit français, l’article 161 du Code civil dispose qu’« en ligne directe, le mariage est prohibé entre tous les ascendants et descendants et les alliés dans la même ligne »; l’article 162 poursuit : « En ligne collatérale, le mariage est prohibé, entre le frère et la soeur ». L’article 163 (réd. L. n° 72-3 du 3 janvier 1972) dispose que « le mariage est encore prohibé entre l'oncle et la nièce, la tante et le neveu ». Il existe une exception inscrite à l’article 164 : «Néanmoins, il est loisible au Président de la République de lever, pour des causes graves, les prohibitions portées : 1° par l’article 161 aux mariages entre alliés en ligne directe lorsque la personne qui a créé l’alliance est décédée» ; (Abrogé par L. n° 75-617 du 11 juill. 1975); 2° par l’article 162 aux mariages entre beaux-frères et belles sœurs; 3° par l’article 163 aux mariages entre l’oncle et la nièce, la tante et le neveu».

En droit algérien, les conjoints doivent être exempts des empêchements absolus ou temporaires au mariage légal. Si la règle générale affecte les deux époux, le Code de la famille de 1984 (réd. Ord. 2005) se contente uniquement d’énoncer les empêchements affectant ce qu’il nomme « les femmes prohibées ». On aurait davantage pensé à ce que le mariage fût prohibé, mais dire de la femme qu’elle l’est… Sont absolus les empêchements au mariage légal ceux tenant à la parenté ou à l’alliance de la femme, ou au fait qu’elle allaite. Rien n’est jusqu’ici donc dit de l’époux en revanche. Sont temporaires les empêchements affectant les «femmes prohibées» qui sont :
- déjà mariées ;
- en période de « retraite légale » à la suite d’un divorce ou du décès de son mari ;
- «divorcées par trois fois» par le même conjoint pour le même conjoint ;
- qui viennent en sus du nombre légalement permis.
L’article 30 du Code de la famille ajoute, à l’intention de l’époux cette fois-ci qu':

« Il est également interdit d’avoir pour épouses deux sœurs simultanément, ou d’avoir pour épouses en même temps une femme et sa tante paternelle ou maternelle, que les sœurs soient germaines, consanguines, utérines ou sœurs par allaitement ».

Le Code de la famille algérien de 1984 distingue le mariage vicié du mariage nul, le premier pouvant entraîner le second. En droit français, la théorie et la pratique du mariage putatif s'applique. En Algérie, la jurisprudence admet la putativité du mariage selon la loi de la condition violée, le régime matrimonial a été liquidé conformément à la loi du premier domicile conjugal. où la femme se trouve en quelques mots placée en situation d’infériorité, ce qui laisse présager l’inégalité avérée des sexes contre laquelle la Tunisie, le Maroc et l’Algérie dans la loi du 9 juin 1984, et la réforme de 2005, tentent d’apporter des atténuations qui ne convainquent pas les mouvements féministes, ni la Fédération Internationale des ligues des Droits de l’Homme qui dénonce l’immobilisme de l’État algérien.

B - Les noces et leurs effets juridiques.

Au regard des dispositions rigoristes du droit algérien

En droit algérien, sous l’empire du Code de 1984, les droits et obligations des conjoints étant inscrits dans les textes sacrés, ceux-ci se limitent à quatre articles plus contraignants pour la femme que pour l’homme : si les époux ont des obligations communes

L’épouse, qui a le «droit de visiter ses parents prohibés» et de disposer de ses biens en toute liberté, supporte un bien plus lourd fardeau : l’article 39 du Code de la famille énonce que

« L’épouse est tenue de :

1°) obéir à son mari et de lui accorder des égards en qualité de chef de famille ;

2°) allaiter sa progéniture si elle est en mesure de le faire et de l’élever ;

3°) respecter les parents de son mari et ses proches ».

Au regard du patrimoine de chaque époux

En droit algérien, sur le plan patrimonial, une avancée est notable depuis l'Ordonnance du 27 février 2005. L'article 37 du Code de la famille modifié dispose désormais que: « Chacun des deux époux conserve son propre patrimoine. Toutefois, les deux époux peuvent convenir, dans l’acte de mariage ou par acte authentique ultérieur, de la communauté des biens acquis durant le mariage et déterminer les proportions revenant à chacun d’entre eux ». On aura noté la récurrence de l’expression « les deux époux » sans considération pour d’autres épouses. La société algérienne tendrait-t-elle à la monogamie ? Dans les métropoles, certainement, mais ailleurs…

En droit français, le Code civil, dans le chapitre régissant les obligations qui naissent du mariage, insiste sur celles des parents à l’égard de l’enfant. A la différence du droit algérien la famille est conçue en droit français initialement comme le cercle restreint parents-enfants: « Les époux assurent ensemble la direction morale et matérielle de la famille. Ils pourvoient à l’éducation des enfants et préparent leur avenir ». Il n’est pas question dans ce Code de préservation des liens avec les ascendants, les collatéraux ou les proches comme en droit algérien. La famille née du mariage s’émancipe de celle, plus large, qui préserve cependant des droits successoraux. Ces obligations tiennent à la nutrition, l’entretien et l’éducation de l’enfant. Inversement, les enfants devront, en retour, « des aliments à leurs père et mère ou autres ascendants qui sont dans le besoin ». Ces obligations sont pour le surplus patrimoniales.

Le mariage en droit français fait naître des devoirs et des droits respectifs des époux. Ils sont bien connus, le maire les rappelle aux époux lors des noces civiles : devoir de fidélité, de secours et d’assistance (article 212 C.civ), notamment, obligation mutuelle à une communauté de vie (article 215 alinéa 1^er). L’égalité est de droit : «chaque époux a la pleine capacité de droit» ; mais, comme en droit algérien, des conventions matrimoniales peuvent affecter les droits et pouvoirs des époux (art. 216). L’égalité des sexes et l’émancipation de la femme s’inscrit au fur et à mesure des lois nouvelles. Par exemple, l’article 223 prévoit que « Chaque époux peut librement exercer une profession, percevoir ses gains et salaires et en disposer après s’être acquitté des charges du mariage ». De plus, « chaque époux administre, oblige et aliène seul ses biens personnels ». Ces dispositions-ci ne sont pas affectées par le choix du régime matrimonial.

La preuve du mariage est similaire en droit algérien et en droit français : le Code de la famille de 1984 prévoit en son article 22 que « le mariage est prouvé par la délivrance d’un extrait du registre de l’état civil (…) ». Dans les régions éloignées des métropoles, l’acte d’état civil risque d’être négligé ; il est alors demandé au juge, comme souvent dans le Code de 1984, de rendre le mariage valide «par jugement si, toutefois, les éléments constitutifs du mariage sont réunis conformément aux dispositions de la présente loi. Cette formalité accomplie, il est inscrit à l’état civil.» (ibid.). Le droit civil français s’en remet également au registre de l’état civil. Il traite au surplus de la possession d’état qui «ne pourra dispenser les prétendus époux qui l’invoquent respectivement, de représenter l’acte de célébration du mariage devant l’officier d’état civil».

Au regard de l'acquisition de la nationalité

L'acquisition de la nationalité française

Un droit fondamental attaché au mariage d’un(e) Algérien(ne) en France est l’octroi de la nationalité française. Celui-ci vient d’être aménagé par la loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003, relative à la maîtrise de l’immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité. Un nouvel article 21-2 du Code civil dispose que

« l'étranger ou apatride qui contracte mariage avec un conjoint de nationalité française peut, après un délai de deux ans à compter du mariage, acquérir la nationalité française par déclaration à condition qu'à la date de cette déclaration la communauté de vie tant affective que matérielle n’ait pas cessé entre les époux et que le conjoint français ait conservé sa nationalité. Le conjoint étranger doit en outre justifier d’une connaissance suffisante, selon sa condition, de la langue française (al. 1er) ». ;

Le délai de communauté de vie est porté à trois ans lorsque l’étranger, au moment de sa déclaration, ne justifie pas avoir résidé de manière ininterrompue pendant au moins un an à compter du mariage » (al. 2) ;...

Le Code civil reste inchangé quant aux conditions de perte de la nationalité française à la demande de l’intéressé(e) dans l’hypothèse où l’époux français veut pleinement intégrer la nationalité algérienne en rompant toute attache avec la France.

L'acquisition de la nationalité algérienne

L’acquisition de la nationalité algérienne pour le conjoint français s’opère par voie de naturalisation par décret. La naturalisation est soumise à sept conditions définies à l'article 10 du Code algérien de la nationalité:

« L'étranger qui en formule la demande, peut acquérir la nationalité algérienne, à condition:

1. d'avoir sa résidence en Algérie depuis 7 ans au moins au jour de la demande;
2. d'avoir sa résidence en Algérie au moment de la signature du décret accordant la naturalisation;
3. d'être majeur;
4. d'être de bonne moralité et de n'avoir fait l'objet d'aucune condamnation infamante;
5. de justifier de moyens d'existence suffisants;
6. d'être sain de corps et d'esprit;
7. de justifier de son assimilation à la communauté algérienne.  »

La demande est adressée au ministre de la justice qui peut toujours la rejeter dans les conditions de l'article 26 ci-après. On le voit, en quelques articles, le Code algérien de la famille révèle que l’Algérie n’est pas spécialement terre d’immigration ; s’il a l’avantage de la concision, certaines conditions de naturalisation sont des obstacles dirimants à l’acquisition de la nationalité à brève échéance, pour le futur époux désirant devenir Algérien et se conformer au Code de la famille. Certaines conditions de « bonne moralité» ou de «moyens d’existence suffisants» sont-ils réellement liés à la question de la nationalité ? N’y a-t-il pas double emploi en exigeant une résidence en Algérie de sept ans (contre deux ans en France) au moins et l’assimilation à la communauté algérienne ? Qu’est-ce qu’être assimilé à un peuple ? Parler sa langue, comme en droit français, sans doute ; mais aussi ses croyances, ses us et coutumes. On comprend qu’il est plus facile pour un Algérien de s’établir en France que l’inverse, et d’en acquérir la nationalité. Il est plus aisé encore d’obtenir une carte de résident, sauf fraude, pour les ressortissants Algériens. Aussi la loi précitée du 27 novembre 2003 porte d’un délai d’un à deux ans la durée de mariage exigée pour la délivrance de plein droit de la carte de résident à tout étranger séjournant régulièrement en France et marié à un ressortissant français, à condition que la communauté de vie n’ait pas cessé, que le conjoint ait conservé la nationalité française et, lorsque le mariage a été célébré à l’étranger, qu’il ait été transcrit préalablement sur les registres de l’état civil français.

On le sait, le mariage se subdivise facultativement en France et obligatoirement en Algérie en un mariage religieux. Sur le plan des conflits de lois, MM. Batiffol et Lagarde s’interrogent sur le fait de savoir si le mariage religieux prononcé en Algérie entre un(e) Français(e) et un(e) Algérien(ne) doit être regardé comme matière de statut personnel, soumise à la loi nationale, ou matière de forme soumise à la loi du lieu de célébration ? Ils trouvent la réponse à cette question dans l’arrêt « Caraslanis » décidant que « la question de savoir si un élément de célébration du mariage appartient à la catégorie des règles de forme ou à celle des règles de fond devait être tranchée par les juges français suivant lesquelles le caractère religieux ou laïc du mariage est une question de forme ». L’Algérie n’étant pas liée par la Convention du 14 mars 1978 sur la célébration et la reconnaissance de la validité des mariages, les solutions aux conflits de lois franco-algériens demeurent du domaine prétorien.

Du point de vue du juge français au regard du droit algérien, selon la catégorie de qualification française, la lex loci celebrationis régit les conditions de forme, consiste dans quelques articles du Code de 1984. Selon l’article 18 du Code de 1984, « L’acte de mariage (civil) est conclu devant un notaire ou un fonctionnaire légalement habilité (…) », sous réserve des dispositions afférentes au consentement des époux. L’article 19 autorise l’insertion de toute clause que les époux jugent utiles, sous la même réserve, l’article 20 autorise le mandat sur procuration, l’article 21 renvoie au « Code de l'état civil applicables en matière de procédure d'enregistrement de l’acte de mariage ».

L’effacement et la rupture de l’union maritale franco-algérienne comparés.

Mariage non consommé, violences conjugales ou sur enfants, différends patrimoniaux, discordes familiales, les droits français comme algérien prévoient les cas de divorce et de séparation de corps. C’est sans doute en ce domaine que la précarité de la situation de la femme algérienne est la plus alarmante, l’époux étant en droit de répudier une épouse, sur quoi nous passerons brièvement compte tenu des recherches approfondies déjà effectuées à ce sujet (A), puis sur les cas de divorce, de leurs conditions et de leurs effets (B).

La rupture unilatérale du lien matrimonial.

En Algérie comme en France, le mariage se dissout par la mort de l’un des époux et par le divorce légalement prononcé. Il reste une spécificité musulmane.

L’hypothèse est, dans le cadre de cette étude, d’école, compte tenu du très faible nombre de femmes franco-algériennes (et moins encore franco-algériens) vivant en Algérie, la répudiation musulmane (1) étant contraire à l’ordre public international français, comme vient de le réaffirmer la Cour de cassation. En dehors de ce cas extrême, en droit algérien comme en droit français, le divorce peut survenir à la suite d’autres sortes d’initiatives unilatérales (2) : mariage pour faute, divorce pour rupture de la vie commune ; il peut enfin intervenir d’un commun accord (3) : divorce demandé par l’un et accepté par l’autre époux, divorce sur demande conjointe. On s’intéressera enfin à la spécificité pour la femme algérienne répudiée ou divorcée quelques effets de la rupture du lien conjugal (4).

La répudiation en droit algérien de la famille.

Se réclamant de précédents antiques (en droit romain, le divortium concurrençait le repudium), mais aussi médiévaux occidentaux (Au Moyen-Âge, « L'Église condamne donc l'adultère, plus gravement encore lorsqu'il est commis avec l'épouse du voisin ou consommé avec une juive, une païenne ou une femme de condition servile. Dans ce dernier cas, si l'union débouche sur la naissance d'un enfant, le pénitentiel oblige le mari à affranchir la femme et / ou l'enfant. Certains prévoient la répudiation d'épouses pour cause d'adultère car, comme le souligne Philippe de Novare au milieu du xiiie siècle, lorsque les femmes « font folie et vilenies de leur corps », non seulement elles « se déshonorent et s'avilissent elles-mêmes mais salissent également leur lignage ». Dans cet acte de chair extra-conjugal, ce n'est pas seulement le couple qui est menacé, mais l'ensemble des membres de la famille sur qui l'opprobre rejaillit ». Source : Encyclopédie Encarta 2003. Il faut y voir la source de la dissolution du lien conjugal pour faute plutôt que de s’arrêter à la répudiation), la répudiation islamique (talâk) remonterait au VIIème siècle selon l’étude de Roula EL-HUSSEINI BEGDACHE, (Le droit international privé français et la répudiation islamique, thèse Paris II, dir. J. FOYER, 7 janv. 1999., bibliothèque de droit international privé, t. 361, L.G.D.J. 2002); les droits maghrébins ayant tous fait l’objet de réformes (ou «réformettes» selon certains), cette thèse ne sera malheureusement pas exploitée à titre comparatif contemporain de ces droits, car elle ne recouvre point le droit comparé franco-algérien du mariages, quoi qu’il faille s’investir dans la Loi sacrée, le Coran et dans la sharî’a qui «désigne la loi dans sa version la plus englobante, c’est-à-dire l’ensemble des normes morales, religieuses et juridiques contenues dans le Coran et dans la Sunna (tradition prophétique) qui nous est connue à travers des hadîth (dires et faits) attribués au prophète de l’Islam, Mahomet ; le fikh est la «connaissance» des normes tirées de la sharî’a par les savants, les gouvernants et les juges (fukahâ c’est-à-dire spécialistes du fikh ou "jurisconsultes") au cours de l’histoire des sociétés musulmanes et le terme technique désignant la science de la sharî’a » ; op. cit., n° 6, p. 4). Celle-ci ne nous est malheureusement pas d’un grand secours dans la mesure où elle n’aborde guère les répudiations (V. Ph. JESTAZ, l’égalité et l’avenir du droit de la famille, Mélanges en l'honneur de François TERRĖ, Dalloz, P.u.f. et Editions du Juris-classeur, 1999, p. 337) issues de mariages mixtes, non plus que le Code de la famille de 1984 qui ne traite que des dissolutions de mariages entre Algériens, dans le silence du pouvoir réglementaire sur le droit international privé des mariages (art. 31 al. 2 préc.). La très intéressante recherche sur les qualifications de M. EL-HUSSEINI (in Ière Partie de la thèse) se trouve contrecarrée par le droit civil français. Au surplus, seul le mariage islamique peut être rompu par répudiation : « De fait, la célébration d’un mariage civil entre époux musulmans fait échec à la faculté de répudiation quelque soit le statut personnel des intéressés. Par suite, un musulman marié civilement ne pourra pas répudier son épouse. La question peut se poser dans le cas où un étranger de statut musulman, marié civilement en France, serait tenté de répudier son épouse dans son pays d’origine. Selon notre analyse, cette démarche est impossible dans la mesure où la faculté de résiliation unilatérale du mariage n’a pu naître, puisque le contrat de mariage islamique où elle trouve sa source n’a pas été conclu » (R. EL-HUSSEINI, op. cit., n° 114. C’est une condition de fond. A noter qu’après la « triple répudiation », le mari ne peut reprendre son épouse passé un certain délai, et après que sa femme se soit remariée et que ces secondes noces aient elles mêmes été rompues. (SALAH-BEY, n° 40).

La règle de conflit de lois française en matière de divorce procède en effet de l’article 310 du code civil, disposition unilatéraliste, selon laquelle « Le divorce et la séparation de corps sont régis par la loi française : - lorsque l’un et l’autre époux sont de nationalité française ; - lorsque les époux ont, l’un et l’autre, leur domicile sur le territoire français ; - lorsqu’aucune loi étrangère ne se reconnaît compétente, alors que les tribunaux français sont compétents pour connaître du divorce ou de la séparation de corps ». Notre étude portant sur les mariages mixtes, le juge français repoussera la répudiation (B. AUDIT, Droit international privé, op. cit., n° 231, 300, 304, 309, 664, 666, 668. P. MAYER et V. HEUZE, Droit international privé, v° Répudiation dans la table alphabétique. Cf. P. COURBE, Le rejet des répudiations musulmanes, Recueil Dalloz 2004.815 ; Cass. Civ. 1re, 17 février 2004, Recueil Dalloz 2004.829) comme absente des causes légales de dissolution du lien conjugal et comme contraire à la conception française de l’ordre public et à l’égalité des sexes, voire à la Convention européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme.

On pourrait s’interroger sur l’hypothèse d’une épouse binationale, Française et Algérienne. La Cour de cassation française a tranché en faveur de l’application du seul droit français (Cass. Civ. 1re , 13 oct. 1992, D. 1993.85, n. P. COURBE ; D. 1993 somm. 351 ; Juris-Classeur Périodique, édition Générale 1993, II, 22036 n. M. BEHAR-TOUCHAIS ; Revue critique de droit international privé 1993.41, n. P. LAGARDE ; Journal du droit international (Clunet) 1993.97, n. Y. LEQUETTE : cas de deux époux étrangers dont l’un a acquis la nationalité française tout en conservant sa nationalité d’origine, cette nationalité française peut seule être prise en compte par le juge français saisi directement d’une demande en divorce. A supposer que par «équivalence» l’on considère la répudiation musulmane comme moyen licite de dissolution des liens du mariage (quod non), l’art. 310 ferait obstacle à l’application de la loi algérienne ou coranique). Si cette femme décide de demeurer en Algérie, quel sera son sort ?

Le Code algérien de 1984 ne répond pas à la question, pas plus qu’il n’aborde frontalement la répudiation islamique, question incluse implicitement dans les règles gouvernant les divorces mais en réalité régentées par le droit musulman. Il n’en aménage pas moins les conséquences, principalement patrimoniales. Un auteur cité par M. EL-HUSSEINI (op. cit., n° 138 : SALAH-BEY, J.-Cl. Dr. comp., v° AGERIE, n° 82; v. art. 52 du Code algérien de la famille de 1984), M. SALAH-BEY, auteur algérien, affirme que « l’allocation d’une somme d’argent à l’épouse répudiée, outre la dot différée et la nafaka se confond toujours avec des dommages-intérêts. Cet auteur tranche ainsi le débat qui a divisé les jurisconsultes musulmans en faveur de la nature de la libéralité de la mut’a. Selon cette opinion, la mut’a étant une libéralité, le mari ne saurait être contraint à la verser ; seuls des dommages-intérêts pourraient être éventuellement alloués par le juge conformément à l’article 52 du Code algérien de la famille ». Ce dernier dispose : « Si le juge constate que le mari aura abusé abusivement usé de sa faculté de divorce (répudiations incluses), il accorde à l’épouse le droit aux dommages et intérêts pour (le) préjudice qu’elle a subi. (…) ».

Les autres divorces sur demande unilatérale.

De manière générale, en droit algérien, le divorce est « la dissolution du mariage » dans le Code algérien de la famille de 1984. « Il intervient par la volonté de l’époux ou à la demande de l’épouse dans la limite des cas prévus aux articles 53 et 54 » (art. 48). La porte est donc ouverte à la répudiation islamique évoquée plus haut, la seule volonté de l’homme s’opposant à une demande de divorce limitée comme nous le verrons. Néanmoins, le Code de la famille algérien a judiciarisé le divorce civil :: celui-ci ne peut-être établi que par jugement précédé d’une tentative de conciliation du juge, qui ne saurait excéder un délai de 3 mois (art. 49). L’épouse peut être « reprise » -comme la femme répudiée- par l’époux, sans acte judiciaire lors de la conciliation, sur acte après jugement de divorce (art. 50). Suit une disposition fortement inspirée par le droit coranique : « Tout homme ayant divorcé (entendre répudié) son épouse par trois fois successives ne peut la reprendre qu’après qu’elle ne soit remariée avec quelqu’un d’autre, qu’elle en soit divorcée ou qu’il meurt après avoir cohabité » (art. 51). La contrepartie des divorces unilatéraux et des répudiations infondés consiste dans une prestation compensatoire sans remise en cause de l’acte de volonté unilatéral : la femme a droit à des dommages-intérêts pour le préjudice qu’elle a subi, elle a en principe la garde des enfants et doit retourner auprès de son tuteur matrimonial ; si celui-ci n’accepte pas ce retour, c’est au mari de pourvoir, au droit au logement de la femme et des enfants « selon [ses] possibilités ». Subsistent deux exceptions : « Est exclu de la décision, le domicile conjugal s’il est unique. Toutefois, la femme divorcée perd ce droit une fois remariée ou convaincue de faute immorale dûment établie » (art 52). Le sort de la femme est donc suspendu à la volonté du mari et ses droits sont eux-mêmes ténus ; on le voit nettement avec la retraite légale (‘Idda) .

En droit français, le divorce peut être demandé par un époux « pacifiquement » ou en situation de crise ; dans le divorce « pacifique » demandé par l’un, encore faut-il que l’autre l’accepte, ce qui place ce cas d’ouverture à mi-distance des divorces sur demande unilatérale et des divorces d’un commun accord. Le demandeur doit établir « un ensemble de faits, procédant de l’un et de l’autre, qui rendent intolérable le maintien de la vie commune » (art. 233 C. civ.), ce qui, sans contestation d’un époux devant le juge, produit les effets du divorce aux torts partagés (art. 234) ; à défaut, le juge ne prononce pas le divorce (art. 235). Deuxième hypothèse, le divorce pour rupture de la vie commune, qui peut être demandé par un époux après une séparation de fait de plus de six ans (art. 237), lequel supportera toutes les charges du divorce et précisera les moyens par lesquels il exécutera ses obligations à l’égard de son conjoint et des enfants (art. 239). On connaît la clause de dureté de l’article 240 et le principe de la demande reconventionnelle de l’article 241 sur lesquels il n’est pas lieu d’insister ici.

Le plus commun des cas d’ouverture unilatérale de demande de divorce en droit français est le divorce pour faute (art. 242 à 246 C. civ.). Le premier de ces articles prévoit que « Le divorce peut être demandé par un époux pour des faits imputables à l’autre lorsque ces faits constituent une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage et rendent intolérable le maintien de la vie commune ». La jurisprudence est abondante ; on ne retiendra dans le cadre de cette brève étude que le « zèle excessif touchant la pratique de la religion, lorsqu’il est source de perturbation dans la vie familiale » (Cass. Civ. 2ème, 25 janv. 1978, Gazette du Palais 1978, 2, 505 n. BARBIER). Le fanatisme, l’extrémisme religieux peuvent être périlleux pour la famille. Les excès en tout genre le sont. (v. déjà Coran, 4, 15. «Celles de vos femmes qui forniquent, faites témoigner à leur encontre quatre d'entre vous (Preuve diabolique !). S'ils témoignent, alors confinez ces femmes dans vos maisons jusqu'à ce que la mort les rappelle ou qu'Allah décrète un autre ordre à leur égard»).

En droit algérien, l’épouse n’a le choix qu’entre sept cas de demande de divorce pour faute ou fait assimilé, dont il faut exclure un cas, l’infirmité empêchant la réalisation du but visé par le mariage (la procréation) (art. 53, al. 2 C. alg. Fam. 1984). Les autres cas d’ouverture sont les demandes de divorce ; néanmoins, le Prophète, dans sa miséricorde, ajoute : « Les deux d'entre vous qui l'ont commise [la fornication], sévissez contre eux. S'ils se repentent ensuite et se réforment, alors laissez-les en paix. Allah demeure Accueillant au repentir et Miséricordieux ».

« 1°) pour défaut de paiement de la pension alimentaire prononcée par jugement à moins que l’épouse eut connu l’indigence de son époux au moment du mariage (…) » « 3°) Pour refus de l’époux de partager la couche de l’épouse pendant plus de quatre mois». (Comp. en droit français BRUGUIERE, D. 2000 chron. 10 (devoir conjugal) ; est fautive la non consommation du mariage ou ses limitations dans les rapports intimes imposées par l’un des époux ; v. p. ex. Amiens, 28 févr. 1996, G.P. 1996, 2, 445. En droit musulman, il est constant que la consommation du mariage opère dès «le transfert (sic) de l’épouse au domicile conjugal, l’isolement dans la chambre nuptiale, la fermeture de la porte… » C. Suprême, 2 oct. 1989 ; SALAH-BEY, op. cit., n° 41). « 4°) Pour condamnation du mari à une peine infamante privative de liberté pour une période dépassant une année, de nature à déshonorer la famille et rendre impossible la vie en commun et la reprise de la vie conjugale».(Rappr. art. 243 C. civ. fr. : (le divorce) « peut être demandé par un époux lorsque l’autre a été condamné à l’une des peines (L. n° 92-1336 du 16 déc. 1992, art. 136) « prévues par l’article 131-1 du code pénal »). « 5°) Pour absence de plus d’un an sans excuse valable ou sans pension d’entretien». (Faut-il penser que le divorce ne peut être demandé même passé un an si l’époux continue de verser la pension d’entretien ?). « 6°) Pour tout préjudice légalement reconnu comme tel notamment par la violation des articles 8 et 37 » ; « 7°) Pour toute faute immorale gravement répréhensible ». (Adultère, inceste, violences conjugales, si difficiles à prouver… Comp. En droit français le droit à réparation cumulatif et distinct du divorce : Viole l'article 1382 du Code civil l'arrêt qui rejette la demande de dommages-intérêts fondée sur ce texte en retenant que les violences alléguées à l'encontre du mari s'inscrivent dans les griefs formulés au titre du divorce lui-même qui a été prononcé aux torts partagés et qu'il n'apparaît pas, dans ces conditions, que l'épouse justifie d'un préjudice distinct de celui résultant de la séparation, alors que les violences invoquées étaient à l'origine d'un préjudice distinct de celui résultant de la rupture de la vie commune. (Cass. Civ. 2ème, 28 février 1996, B. II, n° 47, p. 29 ; Revue trimestrielle de droit civil 1996.372, obs. J. HAUSER).

L’abandon du domicile conjugal en droit algérien par l’un des époux peut entraîner divorce judiciairement prononcé ouvrant droit à dommages-intérêts en faveur de la partie qui subit le préjudice (art. 55 C. fam. alg. 1984). La jurisprudence française en fait également une cause de divorce sur le fondement de l’article 242 du Code civil, alors que cet abandon de famille est volage et injustifié, ce qu’apprécient souverainement les juges du fond (Illustration : Cass. Civ. 2ème, 30 novembre 2000 : «(…) attendu que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des preuves que la cour d'appel énonce, par motifs propres et adoptés, que le comportement de M. Y... à l'égard de son épouse ne justifiait pas la décision de celle-ci de quitter le domicile conjugal et que ce départ constituait ainsi une faute de sa part ; Et attendu qu'en retenant, par motifs adoptés, que les faits imputés à l'épouse constituaient des causes de divorce au sens de l'article 242 du Code civil, ce dont il résultait que la double condition exigée par ce texte était constatée, la cour d'appel a, par une motivation suffisante, justifié sa décision (…)» : B. II, n° 157, p. 111).

Les divorces d’un commun accord.

En droit français, on pourrait dire du mariage sur demande conjointe des époux est la formule la plus douce de dissolution du lien conjugal. Il est régi par les articles 230, 231 et 232 du Code civil, dont on retiendra qu’il ne peut être demandé qu’après six mois révolus de mariage, dans des formes simplifiées, sans explication au juge auquel un ou deux avocats présentent un projet de convention qui en règle les conséquences (art. 230). Un délai de trois mois de réflexion est imposé par la loi ; passés six mois, la demande conjointe est considérée caduque (art 231 C. civ.). Selon l’article 232, c’est au juge de trancher : il « prononce le divorce s’il a acquis l’intime conviction que la volonté de chacun des époux est réelle et que chacun d’eux a donné librement son accord. Il homologue, par la même décision, la convention réglant les conséquences du divorce (al. 1er). Il peut refuser l’homologation et ne pas prononcer le divorce s’il constate que la convention préserve insuffisamment les intérêts des enfants ou de l’un des époux (al. 2)» (Comp. Cass. Civ. 1re sect., 17 avril 1953, G.A. j.f.d.i.p., n° 26, par B. ANCEL et Y. LEQUETTE (arrêt « RIVIERE ») : effet atténué de l’ordre public s’agissant de deux ressortissants étrangers, dont une partie était naturalisée française dans le cadre d’un divorce : application du domicile commun identique à la loi personnelle du mari et à la loi du for).

A rapprocher du divorce, la séparation de corps peut s’inscrire dans les cas de rupture unilatérale ou bilatérale. L’épouse est ici encore largement défavorisée. Le Code la famille de 1984 prévoit que l’épouse peut se séparer de son conjoint « moyennant réparation (khl’a) après accord sur celle-ci. En cas de désaccord, le juge ordonne le versement d’une somme dont le montant ne saurait dépasser la valeur de la dot de parité à l’époque du jugement » (art. 54). Disposition originale, il est prévu que « si la mésentente s’aggrave entre les deux époux et si le tort n’est pas établi, deux arbitres doivent être désignés pour les réconcilier. Les deux arbitres, l’un choisi parmi les proches de l’époux et l’autre parmi ceux de l’épouse, sont désignés par le juge à charge pour lesdits arbitres de présenter un rapport sur leur office dans un délai de deux mois » (art. 56). Enfin, les jugements de divorce ne sont pas susceptibles d’appel sauf dans leurs aspects matériels (art. 57).

Le Code civil français régit, aux articles 296 et suivants, la séparation de corps, qui, selon cette disposition, peut être prononcée à la demande de l’un des époux dans les mêmes cas et aux mêmes conditions que le divorce. Lorsque le divorce et la séparation de corps sont simultanément demandés, le juge prononce le divorce (art. 298). La procédure suivie est celle propre au divorce (art. 298) ; ses conséquences sont régies par les articles 299 et suivants : la séparation de corps n’entraîne pas de plein droit dissolution du mariage, mais elle met fin au devoir de cohabitation. Elle entraîne toujours séparation de biens (art. 302, al. 1er). Le devoir de secours subsiste. Les effets sont, autrement, ceux du divorce que l’on sait protecteur des intérêts de chaque époux (art. 304). La séparation de corps peut prendre fin par la reprise volontaire de la vie commune ; elle sera constatée par acte notarié ou déclaration à l’officier d’état civil. En outre, « la séparation des biens subsiste sauf si les époux adoptent un nouveau régime matrimonial (…) » (art. 305). Enfin, dans tous les cas de séparation de corps, celle-ci peut être convertie en divorce par demande conjointe (art. 307). La femme se trouve alors libérée : elle peut contracter un nouveau mariage dès que la décision de conversion a pris force de chose jugée (art. 309). La jurisprudence règle le conflit de lois lorsque les époux sont de nationalités différentes : le divorce est soumis à la loi de leur domicile commun s’ils sont tous deux intégrés au milieu local par un établissement effectif dans le même pays ; en revanche, s’ils habitent séparément en des pays différents, le divorce est régi par la seule loi du for régulièrement saisi du divorce (Cass. Civ. 1re, 15 mai 1961, D. 1961.437 (3ème esp.), n. G. HOLLEAUX ; J.D.I. 1961.734 (2ème esp., n. B. GOLDMAN ; Paris, 27 nov. 1981, D. 1983.142 n. PAIRE).

Les effets du divorce franco-algérien (aperçu).

Les effets du divorce algérien à l’égard de la femme consistent essentiellement dans la retraite légale (‘Idda ) de l’épouse répudiée ou divorcée. La règle se recommande des présomptions de paternité (pater is est…) connue dans les droits occidentaux. Quatre articles du Code algérien de la famille (1984) lui sont consacrés, débordant le droit du divorce ; « La femme non enceinte divorcée après la consommation du mariage est tenue d’observer une retraite légale dont la durée est de trois périodes de pureté menstruelle. La retraite légale de la divorcée ayant désespéré de ses menstrues est de trois mois à compter de la date de déclaration du divorce » (art. 58) ; « la retraite légale de la femme enceinte dure jusqu’à sa délivrance. La durée maximale de la grossesse est de dix mois à compter du jour du divorce ou du décès du mari » (art. 60) ; enfin, « La femme divorcée ainsi que celle dont le mari est décédé ne doit quitter le domicile conjugal durant sa période de retraite légale qu’en cas de faute immorale dûment établie. La femme divorcée a droit, en outre, à la pension alimentaire durant toute la retraite légale » (art. 61).

Cet aperçu des droits du mariage et du divorce, s’il ne forme qu’une fresque incomplète du droit comparé de la famille franco-algérien, donne la mesure du fossé entre, d’une part, des dispositions coutumières drapées de « droit civil », considérées souvent désuètes et incontestablement préjudiciables aux droits de la femme dont l’égalité avec ceux de l’homme en Algérie n’est pas acquise et, d’autre part, à des critiques des musulmans conservateurs attachés à leur foi et à leur tradition, jugeant trop permissif le droit français.

La rencontre d’un(e) Algérien(ne) et d’un(e) Français(e) remet en cause l’unilatéralisme de deux droits aux racines si dissemblables. Soit l’un époux se soumet aux impératifs civils ou sacerdotaux de son conjoint, soit il est condamné à vivre dans la clandestinité, à l’insu des familles, ce qui n’est pas l’objet de l’institution du mariage, maillage social développant des solidarités – mais aussi des conflits – complexes interpersonnels.

L’objet de cette étude, qui passe sous silence des institutions telles que le droit de garde (Hadana en Algérie), les incapacités, les pensions alimentaires, la représentation légale, les successions, les régimes matrimoniaux (v. B. ANCEL et Y. LEQUETTE, G.A.j.f.d.i.p., 4ème éd. Dalloz, n°15-8), était de montrer la difficulté de concilier les droits algérien et français, la nécessité de recourir au droit international privé et la nécessaire retenue, relativiste, qu’entretient la matière du droit comparé.

Liens internes

• Principaux textes français et algériens en matière de mariage

Liens externes

• Le Coran
• Lexalgeria, le portail du droit algérien