Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international (int)

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Une œuvre majeure de l'Institut: les "Principes d'UNIDROIT"

Le droit du commerce s'internationalise fortement, or, il n'est pas perçu de manière identique d'un État à l'autre, les droits nationaux, en matière, plus précisément de droit du commerce international, sont souvent régis par des conventions portant règles de conflits de lois ou de droit matériel - Entendre: règles s'imposant sans le détour par la résolution d'un conlit de lois - . Mais ces Conventions multilatérales ne satisfont pas tous les États souverains. D'où des tentatives de codifications transnationales pour trouver un terrain d'entente, notamment par le biais de l'Institut international pour l'unification du droit privé (UNIDROIT). Les Principes relatifs aux contrats du commerce international, en font partie (dernière version : 2004; première version: 1994).

Mouvement transnational de codification du droit des contrats

Les contributeurs aux projets décrits ci-après ont été fortement influencé par les codifications des États-Unis d'Amérique (Uniform Commercial Code, U.C.C., spéc. Section 2 "Sales") et le Restatement 2d: Contracts; En outre, les auteurs des Principes ont suivi de près les codifications récentes en droit des contrats: Code civil algérien de 1975, Code civil néerlandais ent. vig. en 1992 et Code civil québécois ent. vig. en 1994 . Il ne faut pas oublier cependant que ces codifications ont été bâties sur des cas jugés et commentés en doctrine; or, les Principes d'UNIDROIT ont été forgés ab nihilo . Les codifications transnationales ont tantôt une vocation mondiale, tantôt régionale, mais la connexité de ces travaux impose de les étudier ensemble, par voie comparative.

Il ne s'agira pas d'examiner toutes les dispositions des Principes d'UNIDROIT, mais de mettre l'accent sur celles qui apparaissent les plus novatrices et importantes pour le développement mondial du commerce international.

Genèse des Principes relatifs aux contrats du commerce international

Dès 1971, l'Institut international pour l'unification du droit privé (UNIDROIT), situé à Rome, a décidé d'introduire le projet des Principes dans son programme de travail. Le comité pilote était alors composé d'éminents comparatistes: René David, Clive M. Schmitthoff et Tudor Popescu. En 1980, un groupe de travail spécial a été créé, comprenant des professeurs d'université, des magistrats ou des fonctionnaires de haut rang.

En 1994 paraissaient les Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international. Cet ouvrage a immédiatement provoqué, principalement en doctrine, mais aussi dans certaines sentences arbitrales (v. infra), voire dans des décisions judiciaires nationales, un émoi –et tantôt des débats passionnés- allant d'un enthousiasme parfois exarcerbé à de vives critiques polémiques, tenant principalement à la nature juridique desdits Principes.

Puis en dernier lieu ont été publiés les Principes dans leur version consolidée courant 2004.. Sous l'impulsion et les encouragements de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (C.N.U.D.C.I.), une troisième version est en cours d'élaboration en 2006.

L'édifice ainsi construit a conduit les opérateurs du commerce international, les jurisconsultes, les enseignants à ranger en première ligne les Principes comme source originale et codifiée de "la nouvelle loi des marchands", la lex mercatoria, malgré les critiques sus-évoquées..

Nature juridique des Principes d'UNIDROIT

Il s'agit sans doute de la question la plus délicate que l'on puisse se poser à leur égard, mais il est indispensable de s'y arrêter avant de poursuivre cette contribution.

Contrairement à l'ordre de réflexion de Mme le Pr. Catherine Kessedjian, un détour par la nature de l'Institut lui-même ne sera pas présenté ici. Sous l'intulé "Les principes UNIDROIT, ouvrage savant ou normes juridiques?", l'auteure admet qu'il s'agit d'« une oeuvre colossale, non seulement par le temps considérable que leur élaboration a nécessité mais surtout par la masse et l'ampleur du travail de comparaison effectué et la synthèse à laquelle les auteurs sont parvenus ».

Principes ?

Si l'on se défie de tout géocentrisme, l'appellation de "Principes" d'UNIDROIT paraît opportune, renvoyant davantage aux méthodes de codifications outre-Atlantique (Uniform Commercial Code, Restatement 2d, Contracts, la définition française des "Principes" la mieux reçue en France étant celle du Vocabulaire juridique de l'Association H. CAPITANT, dir.- G. CORNU: « Un Principe est une règle juridique établie par des textes assez généraux destinée à inspirer diverses applications et s'imposant avec une autorité supérieure ». Il n'est pas acquis que les Principes se veuillent être une règle de droit (rule of law) dès lors qu'ils ne se prétendent pas contraignants ab initio. En effet, « la nature non contraignante de ces Principes marque (...) un changement de méthode dans l'harmonisation et l'unification du droit. À la différence des conventions internationales (...) ces Principes à large portée ne valent que par leur pouvoir de persuasion ». Les principes d'UNIDROIT, faute de réception dans les droits nationaux, n'ont qu'une vocation à devenir des règles de droit. Quand bien même la notion de principe serait-elle assez inadaptée au sens rigoureux que la doctrine française lui donne, il n'en demeure pas moins que l'on préfèrera cet intitulé à celui de codification ou de restatement, trop particularistes là ou les rédateurs ont fait œuvre de création transnationale.

Lex Mercatoria ?

Si l'expression de lex mercatoria (ou plutôt leges mercatoriae -au pluriel-, puisqu'il n'existe pas une « loi commune » aux opérateurs du commerce international, qui sont pléiade dans maints domaines économiques) est source soit de modération, soit d’agacement chez certains auteurs rattachés à la méthode conflictuelle désignant une loi nationale pour régir la question en son entier, la méthode comparative a montré les limites de la méthode classique des conflits de lois, afin de transcender les conflits de systèmes et de parvenir à un consensus sur des points partagés par, non seulement les juristes, mais les opérateurs du commerce international eux-mêmes (ingénieurs, financiers, commerciaux, etc.). Ces valeurs sont par exemple : la liberté contractuelle et la liberté d’élaborer des clauses figurant dans le contrat, l’exigence de bonne foi dans les affaires, l’ouverture aux usages du commerce international, la favor contractus « découlant de l’idée qu’un contrat international se négocie difficilement, concerne des intérêts souvent importants, peut donner à des procès longs, complexes et coûteux »

La question ici posée est de savoir si les Pricipes d'UNIDROIT ressortissent ou non de ce que d'aucuns nomment la lex mercatoria. Un auteur, Gesa Baron, s'est aventuré dans une démonstration complexe qui nécessite d'avoir une bonne connaissance de la Lex Mercaria médiévale ou contemporaine, et du droit anglais des affaires. Celui-ci avance paradoxalement que les Principes « being transnational, common in origin, open to custom and especially tailored to the needs of international commercial transactions, the Principles meet all the substantive requirements of a true law merchant. Their autonomous and yet non-binding character is very attractive for the business community. On the other hand, the Principles also back the cause of the lex mercatoria (...) they do counter some of the main objections against the lex mercatoria in that they are based on a thororough and appropriate legitimating methodology and in that they provide a concise and coherent system of legal rules. It is especially the latter that ensures the predictability and stability, which frees the lex mercatoria from the accusation of being an arbitrary palm-tree justice ». La conclusion de l'article est plus encore ambiguë : on ne saurait à proprement parler de lex mercatoria... mais les arbitres du commerce international rendent des sentences fondées sur les Pricipes et sont exéquaturées sans inconvénient ! La vue est simpliste, surtout dans une revue spécialisée dans l'arbitrage international, et il convient de se reporter au texte même des Principes pour montrer quel support la lex mercatoria représente à leur égard.

Objet des Principes d'UNIDROIT

Dans leur Préambule (version 1994), les Principes disposent que « [ceux-ci] énoncent des règles générales propres à régir les contrats du commerce international. Ils s'appliquent lorsque les parties acceptent d'y soumettre leur contrat. Ils peuvent s'appliquer lorsque les parties acceptent que leur contrat soit régi par les "Principes généraux du droit", la "lex mercatoria" ou autre formule similaire . Ils peuvent être utilisés afin d'interpréter ou de compléter d'autres instruments du droit uniforme. Ils peuvent servir de modèle aux législateurs nationaux ».

Interprétation

On le voit, les deux questions précédentes sont de première importance, dès lors que les Principes ont vertu à (en réalité, peuvent) s'appliquer aux contrats renvoyant aux Principes généraux du droit ou à la lex mercatoria, inter alia.

La soumission du contrat, par les parties, aux Principes d'UNIDROIT

Ce faisant, les parties contractualisent donc les Principes. Avantages: se fonder sur une source fiable, bien construite, achevée en 2004, étudiée par des milliers d'universitaires de par le monde; en outre, l'article 1er qui garantit la liberté contractuelle aurorise les parties à aménager les différentes stipulations au gré des besoins de leur négoce. Inconvénients: comme tout contrat, celui inspiré voire calqué sur les Principes, sera soumis aux règles conflits de lois, dont la solution n'est pas toujours bien comprise pour des non-juristes; de plus, les notions à contenu à variable ne garantissent pas la sécurité juridique indispensable aux contrats internationaux, sauf à en préciser les termes.

Le détour par la lex mercatoria et les principes généraux du droit

Il est donc possible, "s'ils (les opérateurs du commerce international) l'acceptent", de soumettre le contrat aux Principes d'UNIDROIT, dès lors que le contrat international se dit gouverné par les principes généraux du droit ou à la lex mercatoria. Une sentence arbitrale est venue affirmer, comme le fit le Professeur Berthold GOLDMAN, "réinventeur" de la lex mercatoria moderne, dans les années 1960, que les deux expressions étaient synonymiques. Mais si les parties, l'une d'elles au moins, ne l'acceptent pas? En droit anglais, par exemple, les magistrats auraient tendance à considérer qu'est compétente la lex fori (loi du juge saisi). Mais la plupart des arbitres et des magistrats ont tendance à favoriser leur application, faute de principes généraux et de lex mercatoria uniformément acceptée quant à leur contenu et à leur portée.

Les Principes d'UNIDROIT: un modèle pour les législateurs

Le nombre d'États s'étant inspiré des Principes d'UNIDROIT pour réformer leur droit des contrats internationaux n'a de cesse d'augmenter: Fédération russe, Cambodge, Chine, Estonie, Indonésie, Lituanie, pays membres de l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHAHA)... rien qu'en 1997. Bien sûr, il existera des divergences entre lesdites législations, à raison de spécificités juriques inhérentes aux droits internes préexistants. Le Droit Global tant souhaité par les comparatistes n'est pas encore d'actualité, bien qu'il bourgeonne sur l'arbre des contrats internationaux.

Applications

Si les arbitres du commerce international, lesquels ont dès l'origine été fort au fait de "l'exercice" de l'UNIDROIT dans l'élaboration des Principes, voire y ont eux-mêmes contribué, l'on ne s'étonnera pas que dès l'entrée en vigueur des Principes, des sentences arbitrales internationales aient fait usage desdits Principes, afin de suppléer les lacunes des règles de droit désignées par la règle de conflit de lois conventionnelle ou non.

Plus rarement, les Principes d'UNIDROIT sont cités à l'appui d'argumentaires de magistrats plus ouverts que d'autres à l'émancipation des principes.

Il n'en reste pas moins que leur application demeure controversée, car dépourvus d' opinio juris et oeuvre savante plus que positiviste.

finalité et complétude des Princpes d'UNIDROIT

On le sait, les Principes ne sont pas self executing, sauf dans les cas de législation, l'ibn compte que nombre de ces nouvelles lois accompagnent le droit national préexistant (règles de conflits de loi, lois de police...), accumulées de dérogations aux dispositions in toto.

Parmi les finalités des Principes

Hormis la contractualisation des Principes, ou ceux-ci doivent être appliqués, l'article 1^er, énonce qu'ils peuvent s'appliquer selon les désirs des parties ( "ils peuvent s'appliquer d'un commun accord ou faute de loi pertinent étatique, ils peuvent apporter une solution lorsqu'il est n'est pas possible de déterminer la loi applicable, ils peuvent être utilisés afin d'interpréter ou de compléter des instruments internationaux de droit uniforme).

La liberté contractuelle

La favor contractus vise à épandre au niveau planétaire, cette liberté indispensable au "bon fonctionnement du commerce international", qu'ont prôné Berthold GOLDMAN et Philippe FOUCHARD, notamment. </ref>Pour Mr. M.J.BONELL"As pointed in the Comment: "[T]he right of to decide freely to whom they will offer their goods and services and by whom they wish to supplied, as well as the possibility for them to freely to agree on the terms of individual transactions, are the corner stones of an open, market oriented and competitive international economic order.</ref>.Aussi, les Principes ont une structure malléable dès lors, l'on est en droit d'exclure certaines disposition .

Le rôle des usages

Les usages jouent un rôle crucial dans les Principes d'UNIDROIT: entre rigidité de certaines dispositions des Principes, les usages sont un ferment de flexibilité (v. art. 1.8, 4.3 et 5.2 des Principes). Les usages de branche sont souvent plus souples que les contrats: il s'agit de deux (ou plus) industriels, généralelent, fort compétents et connaissant bien les négoces des uns et des autre.