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Par Guillaume Weiszberg, Docteur en droit

Présentation sommaire

La singularité de l'arbitrage commercial international est flagrante tant dans les droits nationaux que comparés et internationaux (conventions internationales). Il s'agit du mode de règlement alternatif des différends, secret en principe^[1], qui supplée voire dépasse les contentieux internationaux étatiques. Il existe l'arbitrage de droit international public^[2] mais l'on s'en tiendra à l'arbitrage commercial international^[3].

Notions

L'arbitrage est un mode de pacification des conflits -entre entreprises surtout-, dont la localisation -le siège- se trouve dans deux (voire plus) États différents. Il est formé sur convention d'arbitrage (voir infra), chaque partie est libre de choisir "son" arbitre^[4]. Il n'y a pas de restriction du nombre d'arbitres en présence d'un litige réellement transnational, sauf règlement d'arbitrage contraire auquel les parties se sont soumises. Les arbitres sont indépendants dans leur procédure arbitrale, avec témoignages des chefs d'entreprises, des affidavits, des procès verbaux de séance à l'aide souvent d'un(e) traducteur/trice) lié(e) par le secret professionnel.

Notions d'arbitre, d'arbitrage, de commercialité et d'internationalité

Pour la notion d'arbitrage, il faut se référer à la thèse de M. le Professeur Charles Jarrosson^[5]. Pour la notion d'arbitre, l'on consultera la thèse de doctorat (un véritable traité) du Doyen Thomas Clay de la faculté de droit de l'Université Versailles Saint-Quentin en Yvelines^[6]. L'arbitrage tranche une contestation. En outre on consultera le Traité de l'arbitrage commercial international dont cet article n'est qu'un avant-goût, de Philippe Fouchard, d'Emmanuel Gaillard et de Berthold Goldman de 1996, toujours pertinent^[7], reprenant en les améliorant les fascicules du Juris-classeur international, mis à jour. Les revues de référence sont la Revue de l'arbitrage (Rev. arb.), le Clunet (J.D.I.), la Revue critique de droit international privé (RC DIP), le Yearbook Commercial Arbitration (Y.C.A.). L'arbitre a une mission juridictionnelle, sa décision est obligatoire (exequatur) devant les tribunaux étatiques. Il sera plus loin exposé que les sentences peuvent être "attaquées" en justice.

Arbitre

Historiquement, depuis fort longtemps, l'on a pratiqué l'arbitrage^[8]; celui-ci peut être mené par l'arbitre, en droit, ou en amiable composition^[9]-la position de l'arbitre amiable compositeur étant plus souple que celle du premier, qui doit juger en droit sans prendre en compte les différents aléas du commerce international ou en les minimisant, en équité (v. infra)-. L'arbitre désigné est rétribué selon la longueur des travaux, leur difficulté, les transports intercontinentaux des arbitres et de leurs dossiers... Les parties sont assistées par des avocats de grande renommée, ou encore par des professeurs des universités en activité ou émérites. Les arbitres sont animés de l'idéal de justice internationale, sans a priori quant aux parties en cause. L'arbitrage n'est pas réservé à une caste, de petites affaires peuvent donner lieu à arbitrage^[10]. Celui-ci naît nécessairement de la volonté des deux (ou plusieurs autres) parties^[11]. Cette volonté se manifeste donc dans le contrat lui-même (clause compromissoire) ou en cours de conflit par compromis ou pacte commissoire. La clause compromissoire est totalement distincte du contrat, quand bien même celui-ci serait annulé par la justice étatique (v. infra). Car il reste le conflit à régler. la justice française n'y objecte aucune opposition; il en va de même en droit comparé. L'engouement pour cette justice non-étatique se fonde sur le secret absolu de la procédure et de la sentence, à moins qu'elle ne soit déférée devant la justice pour des causes que nous verrons, du moins du point de vue français^[12], qualifiant l'arbitre de juge privé, dans le cadre d'une justice privée^[13], rendue par des personnes privées et non morales. Les deux ne sont pas incompatibles. En outre, l'arbitre international n'a pas de for, d'ordre juridique dont il dépendrait directement ou indirectement. Toutefois nous verrons infra que sa nationalité peut avoir de l'importance pour la partie, ou les autres arbitres, en cas de pluralité d'arbitres et de nomination d'un président du tribunal arbitral. Le maître enjeu est l'indépendance et l'impartialité^[14].

Arbitrages

Ceux-ci ne se confondent pas avec la conciliation et la médiation qui n'ont pas force obligatoire. Néanmoins, le ou les arbitre(s) amiables compositeurs (ex aequo et bono) se rapprochent des auteurs de ces deux ADR^[15], pour leur souplesse équitable. Pas davantage non plus avec l'expertise. Il est très fréquemment recouru à l'expertise pour éclairer les arbitres, mais les conclusions expertales d'une ou de l'autre partie, ou diligentée à l'initiative du tribunal arbitral, n'ont pas de force contraignante à leur égard, juste une forme de force persuasive. Il existe une typologie des institutions d'arbitrage^[16]. La plus importante est sans doute la Cour internationale d'arbitrage (CIA) de la Chambre de commerce internationale (CCI), basée à Paris, qui offre ses locaux, ses moyens de traduction, et contrôle la régularité manifeste de la sentence arbitrale, sans se doter des pouvoirs de réfaction de la sentence. Des extraits de sentences sont reproduits dans chaque dernier numéro du Journal du droit international (dernier trimestre) nommé Clunet du nom de son fondateur et dans le Yearbook Commercial Arbitration (annuel). Les dénominations des entreprises sont symbolisées par des x, y,... pour préserver tant soit peu le secret de l'arbitrage^[17]. En 1990, l'on comptait une vingtaine d'institutions arbitrales comme en France l'A.F.A. et le CEPANI en Belgique, à Londres la L.C.I.A., au niveau des marchés publics transnationaux, le C.I.R.D.I., l'American Arbitration Association (A.A.A.), etc. Aujourd'hui il en existe bien plus.

À côté de l'arbitrage juridictionnel proprement dit, il existe des arbitrages de qualité et le faux arbitrage de l'article 1592 du Code civil français, qui relève de la détermination expertale par un tiers du prix d'une vente, d'où une nécessaire délimitation des frontières de l'arbitrage^[18].

Une provision pour frais d'arbitrage doit être constituée par parts égales entre les parties dans les arbitrages institutionnels tels ceux de la CCI^[19], ainsi que bien souvent, à la demande du tribunal arbitral, au seuil des arbitrages ad hoc.^[20].

Commercialité

Est commercial l'arbitrage qui recouvre tous les échanges économiques^[21]. Une Convention signée à New York en 1958 prévoyait la possibilité de réserver l'arbitrage aux échanges commerciaux. Un tiers des signataires a adopté cette réserve. La France a récemment levé la réserve de commercialité. Cela ne signifie pas que tous les litiges sont arbitrables (v. infra en matière de contrats de travail ou de consommation).

Internationalité

Un détour par le droit international privé est ici nécessaire. En effet, pour déterminer si un arbitrage est interne ou international, il convient d'interroger les règles de conflit de lois "d'une relation ou d'une institution"^[22]; mais ce n'est pas la seule condition. Comme critères de rattachements, Les Professeurs Fouchard, Gaillard et Goldman citent:

« - la nationalité ou le domicile du ou des arbitres;

- la nationalité des parties (ce qui pose la question controversée de la nationalité des sociétés);

- le domicile, la résidence, ou le siège social de celles-ci; les autres points de contact; les autres critères de rattachement (lieu(x) de conclusion, d'exécution(s) du contrat, de la situation du bien, de la survenance du préjudice, etc.);

- la nationalité ou le siège du centre d'arbitrage^[23];

- le lieu où se déroule l'arbitrage;

- le lieu où se déroule l'arbitrage et où la sentence est pronononcée;

- le lieu où la sentence est ou doit être exécutée; la loi désignée pour régir la procédure arbitrale;

- enfin, la loi désignée pour régir le fond du litige. »

Si ces critères de rattachements sont identiques, l'arbitrage est interne, à défaut, en cas de divergence, on privilégiera la loi du contrat ou le lieu de prononcé de la sentence.

La méthode conflictualiste ne suffit pas, et la Convention de New York de 1958^[24] encourage à préférer la loi d'autonomie (loi choisie par les parties) et en deuxième lieu la loi du lieu du prononcé de la sentence arbitrale^[25]. Les règles de procédure choisies par les parties prévalent. Mais l'arbitrage s'internationalise à un tel point que l'on parle d'arbitrage a-national. par exemple en matière de conflits de commerce électronique^[26]. On parle alors de lex mercatoria la loi des marchands, avec leurs principes et usages, un quasi-droit -dont la teneur et l'effet restent controversés en doctrine- que les arbitres, du moins certains d'entre eux, n'hésitent pas à appliquer, avec le soutien par exemple du juge français de l'exequatur^[27]. En droit français, la consécration de la légitimité de l'arbitrage remonte à 1927^[28] ouvrant la voie à une série très large de l'autonomie et la validité de la clause compromissoire^[29] sur un fondement économique de l'arbitrage^[30]: le fait que des marchandises, biens ou services traversent les frontières, en sus des éléments juridiques d'extranéité^[31]. La volonté des parties est impuissante à qualifier le régime interne ou international de l'arbitrage^[32].

Le droit français de l'arbitrage, un modèle

Le droit français de l'arbitrage international est désormais bien fixé dans le Nouveau Code de procédure civile, art. 1492 et suivants sur l'arbitrage international : l'arbitrage international est celui qui intéresse l'économie de plus d'un pays^[33]. Critiquée par certains auteurs, cette définition est celle qui est en cours à cette date. Elle a été interprétée libéralement par les magistrats français^[34], malgré quelques restrictions éparses. Même l'arbitrage entre entreprises françaises, liées par un contrat en vue d'une opération à l'étranger, est qualifié d'international.

En 1980 était initié le Nouveau Code de procédure civile, portant règles matérielles sur l'arbitrage interne; un an plus tard, ce fut l'entrée de l'arbitrage international dans le même code, ce qui n'était pas pensable pour la Chancellerie en 1980. Il fallut le recours d'experts du monde de l'arbitrage international pour aiguiser cette réforme^[35], novatrice à bien des égards et source d'inspiration de bien d'autres droits étrangers. C'est donc en priorité que l'on étudiera le droit français de l'arbitrage commercial international, sans omettre toutefois les décisions rendues par les arbitres, le droit conventionnel et le droit comparé.

Les conventions d'arbitrage

Clauses compromissoires ou compromis seront étudiés classiquement dans l'ordre suivant: autonomie, formation, effets, transmission et extinction.

Autonomie de la convention d'arbitrage

L'indépendance à l'égard du contrat qui comporte la clause compromissoire a été historiquement décelée par la jurisprudence et évaluée par la doctrine française^[36]. La jurisprudence française est en effet fixée depuis un arrêt Gosset du 7 mai 1963^[37]. Il s'agit là d'une règle matérielle (par opposition à une règle de conflit de lois) faisant partie des principes généraux du droit de l'arbitrage commercial international. Les règlements des plus importants centres d'arbitrage commercial international ont adopté le principe d'autonomie: C.C.I., C.N.U.D.C.I., L.C.I.A., A.A.A... Les droits transnationaux n'ont pas explicitement retenu le principe de séparabilité ou d' indépendance de la convention d'arbitrage au regard du contrat principal^[38]. Les droits nationaux tendent expressément à l'admission du principe d'autonomie: v. Art. 1697 C. jud. belge, 1972; art. 1053 C.P.C. néerlandais, 1986; art. 178 L.D.I.P. suisse, 1987; art. 8 L. espagnole sur l'arbitrage, 1988; adde droits algérien, tunisien et égyptien, les pays de Common Law ayant quant à eux suivi l'exemple de la loi-type de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (C.N.U.D.C.I.) de 1985^[39]. La pratique arbitrale est naturellement favorable au principe d'autonomie^[40]. La jurisprudence arbitrale^[41] rendue sous les auspices de la Chambre de commerce internationale est constante dans le même sens. De là, deux effets sont assurés: l'indifférence du sort de la convention d'arbitrage à celui du contrat principal et la possibilité de soumettre la clause compromissoire à un droit distinct. Autre conséquence majeure du droit de l'arbitrage commercial international, la règle matérielle de "compétence-compétence" (v. infra) selon laquelle seuls les arbitres sont compétents pour juger de leur propre compétence... En outre, le principe d'autonomie a engendré le principe de validité et l'abandon de la méthode classique de résolution d'un conflit de lois.

En France, par un important arrêt Hecht du 4 juillet 1972^[42], la Cour de cassation décida "qu'ayant rappelé le caractère international du contrat liant les parties et rappelé qu'en matière d'arbitrage international l'accord compromissoire présente une complète autonomie, l'arrêt attaqué en a justement déduit que la clause (compromissoire) litigieuse devait recevoir application"^[43]. On avait coutume de faire jouer la méthode conflictualiste pour la détermination du droit étatique régissant la clause compromissoire, jusqu'à un arrêt Dalico du 20 décembre 1993^[44]. Elle consistait à déterminer la catégorie de rattachement en cause au regard de la procédure et du fond, selon trois critères de rattachement: la loi du lieu de conclusion de la convention d'arbitrage, les indices spécifiques à la clause compromissoire et la loi du siège de l'arbitrage. Or, désormais, on préfère adopter la méthode des règles matérielles ; la jurisprudence a affirmé, en France, que la clause compromissoire avait "une validité et une efficacité propres"^[45]. Une précision fut apportée par la jurisprudence subséquente, le respect des exigences de l'ordre public international. Dans l'affaire précitée Dalico, il fut décidé, sur le rapport du Conseiller Lemontey, qu'

« en vertu d'une règle matérielle du droit international de l'arbitrage, la clause compromissoire est indépendante juridiquement du contrat principal qui la contient directement ou par référence et que son existence et son efficacité s'apprécient, sous réserve des règles impératives du droit français et de l'ordre public international, d'après la commune volonté des parties, sans qu'il soit nécessaire de se référer à une loi étatique^[46] ».

Malgré les critiques doctrinales, la jurisprudence française demeure inchangée, et l'application par les arbitres de la règle matérielle persiste. Dans d'autres États, il n'est pas rare de voir des législateurs recourir ensemble aux méthodes matérielle et conflictualiste, pour augmenter les chances de validité de la clause compromissoire (in favorem validitatis).

Formation de la convention d'arbitrage

Les problèmes liés à la formation de la convention d'arbitrage sont: la capacité et le pouvoir; l'existence et la validité du consentement, la licéité de l'engagement compromissoire, et la forme ainsi que la preuve de la convention d'arbitrage. En matière de capacité et de pouvoir, le détour par la voie conflictuelle est toujours d'actualité, en distinguant bien la capacité des personnes physiques (loi nationale) et morales (loi du siège ou de l' incorporation dans les droits de Common Law) du pouvoir (loi de sa source; en présence d'intermédiaires cf. Conv. de La Haye 14 mars 1978 : loi d'autonomie ou à défaut loi de l'établissement ou de résidence habituelle de l'intermédiaire en principe); loi qui gouverne le fonctionnement de la personne morale en présence de société^[47]. Mais la discordance que peut produire le conflit de lois à l'échelle internationale est telle que l'on a tendance aujourd'hui à s'en tenir à des règles matérielles. Quant à la capacité, le principe de validité du droit d'ester devant le tribunal arbitral des sociétés ne rencontre pas d'obstacle; les personnes physiques sont réputées capables d'en faire de même lorsqu'elles sont engagées dans une activité professionnelle; quant au pouvoir, la pratique arbitrale, les droits anglais et communautaire vont dans le sens d'une validité du pouvoir d'une personne morale pour une personne à créer, en vertu d'usages et de principes (bonne foi)^[48]. Mais la méthode n'est pas infaillible. On lui préfèrera une utilisation à titre de correctif^[49]. S'agissant du consentement, il faut en vérifier l'existence, par voie interprétative. Malgré le principe compétence-compétence^[50], la cour d'appel n'est pas tenue de retenir la solution arbitrale, lorsqu'elle est saisie d'un recours en annulation ou sur l'infirmation de l'ordonnance du juge de l' exequatur^[51]. Dans une affaire connue comme celle du "plateau des Pyramides"^[52], la Cour de cassation a jugé que "si la mission de la Cour d'appel, saisie en vertu des articles 1502 et 1504 NCPC, est limitée à l'examen des vices énumérés par ces textes, aucune limitation n'est apportée au pouvoir de cette juridiction de rechercher en droit ou en fait tous les éléments concernant les vices en question; qu'en particulier, il lui appartient d'interpréter le contrat pour apprécier elle-même si l'arbitre a statué sans convention d'arbitrage". Dès avant, la Cour de cassation avait annulé l'arrêt d'appel qui imposait aux arbitres un détour par la loi applicable au contrat^[53]. Des principes généraux sont sollicités : l'interprétation de bonne foi^[54], le principe de l'effet utile inspiré de l'article 1157 du Code civil français^[55] et qui incite les arbitres à donner un sens à ce que l'on appelle les "clauses pathologiques" (contradictoires ou inefficaces, désignant une institution d'arbitrage inexistante ou insuffisamment précise^[56], voire clause blanche -qui ne précise pas les modalités de désignation des arbitres-^[57] au pied de la lettre)^[58]. D'autres principes d'interprétation sont parfois avancés, sans convaincre cependant. Outre les clauses "pathologiques", il a fallu résoudre les problèmes inhérents aux clauses mixtes ou combinées (donnant compétence à la fois au juge^[59] et à l'arbitrage); la pratique arbitrale et la jurisprudence française sur ce point sont favorables à l'arbitrabilité du litige, car si elles n'avaient entendu donner compétence qu'aux juges étatiques, les parties ne se seraient pas donné la peine d'inclure une clause compromissoire dans la convention principale; pareillement, les clauses compromissoires par référence ont donné lieu à jurisprudence, portant sur l'interprétation desdites clauses. La Cour de cassation a donné raison aux arrêts d'appel qui avaient accepté la compétence du tribunal arbitral^[60].En matière de groupes de sociétés, qui est tenu par la convention d'arbitrage?^[61]Toutes personnes juridiques du groupe qui ont une personnalité juridique propre. La pratique arbitrale va dans ce sens ^[62].La jurisprudence française a paru également favorable à l'extension aux sociétés non signataires, dans l'affaire Dow Chemical cy c/ Isover-St-Gobain^[63]. Des questions analogues se posent en présence d'organismes étatiques ou inter-étatiques quant au fait de voir l'État lié par la clause compromissoire. La jurisprudence, en ce sens, est affirmative, mais les juridictions étatiques sont plus réservées^[64].Inversement, les conventions d'arbitrage signées par des Etats peuvent-elles engager des entreprises dans lesquels elles trouvent leur siège social réel, statutaire ou leur incoporation ? L'intention réelle des parties est seule privilégiée^[65]. La jurisprudence sur la validité du consentement (allégation de violence dol ou erreur) est modique, l'erreur demeurant le seul moyen assez sérieusement discuté. L' arbitrabilité de la convention d'arbitrage doit également être traitée: il s'agit de la possibilité pour les juges de ne trancher que des litiges licites^[66]. I.e. de l'aptitude des personnes de droit public à compromettre, qui évolue en ce moment en droit interne français^[67] et en droit international^[68]. On distingue l'arbitrabilité subjective dans ce cas-ci, étudiée par la voie conflictuelle ou par la voie des règles matérielles. Un arrêt Galakis du 2 mai 1966 a approuvé la cour d'appel qui a écarté la prohibition en matière interne et les besoins du commerce international (maritime en l'espèce), validant la convention. Le N.C.P.C. français en 1981 n'avait pu inscrire cette règle matérielle avant la levée de la clause de "commercialité" signée par la France en marge de la Convention de 1958. Un arrêt rendu dans l'affaire Gatoil par la cour d'appel de Paris a estimé que la partie iranienne qui tentait d'invoquer la non-arbitrabilité du litige en fonction de son droit interne, se heurtait à l'ordre public international^[69]. Les Conventions internationales, le droit comparé, la jurisprudence arbitrale internationale, ainsi que les Résolutions -non contraignantes de l'Institut de droit international sont unanimes dans ce sens. L'arbitrabilité objective est mise en cause, en droit français, par l'article 2060 du code civil: On ne peut compromettre sur les questions d'état et de capacité des personnes, sur celles relatives au divorce et à la séparation de corps ou sur les contestations intéressant les collectivités publiques et les établissements publics et plus généralement dans toutes les matières qui intéressent l'ordre public. Toutefois, des catégories d'établissements publics à caractère industriel et commercial peuvent être autorisées par décret à compromettre. Alors que l'article 2061, hélas inapplicable en matière internationale, disposait jusqu'il y a peu que "la clause compromissoire est nulle s'il n'en est disposé autrement par la loi", cette disposition est désormais rédigée comme suit: "Sous réserve des dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d'une activité professionnelle". L'arbitrabilité objective est ainsi renforcée. Mais elle ne s'étend naturellement pas aux personnes, au mariage, à la filiation, et plus discutable, aux contrats de consommation et de travail^[70], domaines réservés de l'ordre public national^[71]. Les lois de police peuvent faire l'objet d'applications par les arbitres, par exemple en droit communautaire de la concurrence^[72], solution retenue par les arbitres (pratique arbitrale fournie). La forme et la preuve de la convention d'arbitrage, ne soulèvent guère de difficultés^[73]. A celui qui s'en prévaut d'apporter la preuve de l'existence de la clause compromissoire, devant les arbitres qui statuent en vertu du principe ci-dessus évoqué de "compétence-compétence", sauf inexistence de la convention d'arbitrage ouvrant droit à un contrôle prima facie devant les juridictions étatiques, ou au stade du contrôle de la sentence par celles-ci. Les arbitres tranchent le différend sur ce point soit en adoptant la méthode conflictuelle, soit celle des règles matérielles propre au droit étatique dans lequel la sentence est incorporable, règles plus aptes à donner une solution de bon sens^[74].

Effets de la convention d'arbitrage

Ceux-ci sont positifs en ce sens que la convention d'arbitrage impose aux parties de recourir à l'arbitrage international^[75]et fonde la compétence du tribunal arbitral^[76]. L'obligation de déférer aux arbitres la convention d'arbitrage se décline en trois principes: celui de l'obligation de déférer aux arbitres les litiges visés par la convention d'arbitrage^[77], l'exécution en nature de l'obligation de déférer aux arbitres lesdits litiges et la primauté de l'obligation de déférer ces litiges sur les privilèges et immunités de juridiction^[78]; la compétence du tribunal arbitral pour régler les litiges visés par la convention d'arbitrage est donc le second principe, où l'on retrouve le fameux principe de "compétence-compétence", reconnu nationalement^[79]comme internationalement par les Conventions internationales en la matière et les droits et jurisprudences nationaux^[80], de même que les règlements d'arbitrage récents^[81]. Rappelons toutefois que le principe compétence-compétence ne prive pas le juge national de contrôler l'étendue du pouvoir des arbitres au stade du recours en annulation p. ex., mais a posteriori^[82]. L'effet négatif de la convention d'arbitrage consiste dans une incompétence des juridictions étatiques à l'égard de litiges pour lesquels une clause compromissoire ou un compromis ont été rédigés. Cet effet est consacré par la Convention de New York^[83], la convention de Genève^[84]et les droits nationaux. De là, il est impossible pour les juridictions étatiques de soulever d'office l'incompétence du tribunal arbitral en présence d'une convention d'arbitrage. Plus délicate est la détermination du moment d'appréciation de l'existence et de la validité de la convention d'arbitrage par les juges nationaux. Si la question ne soulève guère de problèmes en France^[85], quand bien même le tribunal arbitral ne serait pas encore saisi^[86], la Convention de New York (art. II § 3) et la loi-type CNUDCI (art. 8)^[87]permettent cependant aux juridictions étatiques de ne pas reconnaître l'effet négatif de la convention d'arbitrage, pareillement à certaines lois modernes sur l'arbitrage international (droit belge, droit néerlandais, loi suisse de 1987 sur le droit international privé). Cependant, l'incompétence des tribunaux nationaux n'est pas toujours battue en brèche dans trois cas : l'aide à la mise en place du tribunal arbitral, la prise de mesures provisoires ou conservatoires et le contrôle de la sentence arbitral par lesdits tribunaux (v. infra).

Transmission et extinction de la convention d'arbitrage^[88]

Ici comme dans d'autres domaines, l'on oppose la méthode conflictuelle à celle des règles matérielles pour régir la transmission de la convention d'arbitrage qu'elle soit contractuelle ou légale. Selon la première méthode, il faut distinguer la cession de la convention des autres modes de transmission. Au regard de la première, il est possible d'invoquer la méthode conflictualiste de la Convention de Rome du 19 juin 1980 même si elle n'est pas directement applicable aux conventions d'arbitrage: on peut réfléchir en terme de cession de contrat: la solution apportée par l'article 12 est que la loi qui régit la créance cédée détermine le caractère cessible de celle-ci, les rapports entre cessionnaire et débiteur, les conditions d'opposabilité de la cession au débiteur et le caractère libératoire de la prestation faite par le débiteur. Cette loi est celle dans laquelle le contrat l'inclut. Les autres méthodes de transmission sont la subrogation contractuelle, la délégation et la fusion de sociétés. Dans le premier cas, c'est la loi gouvernant les rapports antérieurs; dans le deuxième, c'est la loi qui gouvernait les rapports entre délégué et délégataire; dans le troisième, c'est la loi du contrat entre la société disparaissant et son cocontractant d'origine^[89]. La transmission légale, successorale, universelle ou à titre universel, ab intestat ou testamentaire. La loi applicable est celle pour le fonctionnement de laquelle elle a été créée^[90]. Voici, en omettant le domaine de la loi applicable, ce que réserve la méthode conflictuelle. La méthode des règles matérielles est cependant consacrée par les instances françaises, mettant en oeuvre des règles matérielles françaises et, au-delà, internationales. On raisonne dans le même contexte que précédemment: transmission conventionnelle contre transmission légale. Le consentement du cessionnaire est indispensable^[91]. On présume ensuite l'acceptation de la transmission de la convention d'arbitrage comme résultant de celle de la cession du contrat de fond^[92]. Il existe une jurisprudence étatique et une pratique arbitrale quant aux autres modes de transmission (subrogation, transmission à titre universel), dans un sens positif^[93]. L'on présume ordinairement l'acceptation par le cocontractant initial quant à la transmissibilité, sauf cas dans lesquels il existe une nécessité d'acceptation spécifique (intuitus personae). La transmission donnera lieu à l'obligation de la personne qui ne l'a pas expressément stipulée — sauf exceptions — de se soumettre à l'arbitrage. Selon les Professeurs Fouchard, Gaillard et Goldman, la transmission ne devrait pas induire un droit au cessionnaire, subrogé, ou encore ayant droit, de désigner "son" arbitre^[94]. Sur le plan de l'extinction de la convention d'arbitrage, là aussi les règles matérielles l'emportent, qu'il s'agisse de l'exécution, de la prescription, de la novation, de la transaction, de la résiliation/résolution ou de l'annulation. Il existe en outre des causes d'extinction propres à la convention d'arbitrage: la renonciation et l'annulation (non-arbitrabilité du litige soulevée par le tribunal arbitral en vertu du principe étudié plus haut de "compétence-compétence") ; d'autres causes peuvent affecter le dénouement de l'arbitrage: le prononcé de la sentence finale, qui dessaisit les arbitres; la défaillance de l'un des arbitres (décès, incapacité, empêchement, abstention, récusation...) quant à elle est, contrairement au droit interne français, sans impact sur le déroulement de la procédure, sauf stipulation contraire des parties dans leur convention d'arbitrage. Autres causes d'extinction: l'expiration du délai imparti aux arbitres, qui est impératif, et l'annulation de la sentence arbitrale (v. infra).

Le tribunal arbitral et les arbitres

Seront examinés successivement la constitution du tribunal arbitral et le statut de l'arbitre.

La constitution du tribunal arbitral

Les parties sont libres de choisir un arbitrage ad hoc ou bien de passer par un centre d'arbitrage tel que la C.C.I. Il existe cependant, à côté de la volonté des parties, des règles nationales ou internationales à respecter.

Les règles nationales et internationales sur la constitution du tribunal arbitral

Ces règles permettent de désigner un arbitre, de régler les difficultés de constitution du tribunal arbitral, et de résoudre les difficultés liées à l'acceptation par le tribunal arbitral de sa mission.

Désignation des arbitres

L'article 1493 du NCPC français^[95]indique, par rapprochement avec les art. 1494 et 1495, que c'est la volonté des parties, exprimée dans leur convention d'arbitrage, qui doit primer. Telle est la solution retenue par la Convention de Washington de 1965, la Convention de Genève de 1961, la loi-type CNUDCI de 1985, reprise par nombre de droits nationaux, et de tels droits tels que la loi fédérale sur le droit international privé suisse (art. 179), les droits belge (article 1682 du Code judiciaire), néerlandais (art. 1026 du Code de procédure civile) ou italien (article 809 du Code de procédure civile). La nationalité des arbitres est, en général, indifférente (art. 11 Loi-type CNUDCI, on peut noter que dans un arbitrage à trois arbitres, chaque partie ayant désigné généralement un arbitre de "sa" nationalité, le troisième arbitre devrait être neutre quant à sa nationalité (c'est le président du tribunal arbitral). Le nombre d'arbitres est en principe impair, pour que la solution soit tranchée à la majorité. Les arbitres sont en général désignés lors de l'ouverture de l'instance arbitrale. Il a été jugé par la Cour de cassation française^[96]que la partie désignant un arbitre ne désignait pas en réalité "son" arbitre, mais un arbitre dont la désignation procédait de la commune volonté des parties, selon la convention d'arbitrage^[97]; il n'est pas mandataire des parties^[98]. La prééminence de la convention des parties peut rencontrer cependant des obstacles (indépendance et impartialité des arbitres, droit à un procès équitable (v. art. 6 CESDH; art. 14 Pacte de New York relatif aux droits civils et politiques) et respect de l'égalité des parties^[99]. Dans une célèbre affaire Dutco^[100], l'arrêt d'appel a été censuré en ce qu'il avait donné raison aux pseudo-codéfenderesses contraintes à désigner à elles deux un seul arbitre, alors que le consortium incluait trois entités distinctes au visa de l'article 1502 2° NCPC et 6 du Code civil dès lors que « le principe de l'égalité des parties dans la désignation des arbitres est d'ordre public; qu'on ne peut y déroger qu'après la naissance du litige ». La subsidiarité des lois nationales n'en existent pas moins. En droit français, l'arbitre peut se soumettre à une loi procédurale (v. art. 1494 et 1495 NCPC: renvoi aux dispositions internes françaises: cf. art. 1451 à 1457 NCPC et 1459 NCPC). S'il est fait obstacle aux arbitrages de droit interne français par des personnes morales, rien n'empêche de procéder de la sorte en matière internationale. En droit comparé et international, le libéralisme est de mise: les lois nationales ne s'appliquent qu'à titre supplétif (Côte d'Ivoire, Liban, Algérie, Suisse, Pays-Bas et les lois tirées de la loi-type CNUDCI). Le droit conventionnel va dans le même sens^[101]. Les centres d'arbitrage qui le prévoient dans leurs statuts peuvent valablement rendre des sentences arbitrales^[102]. Les droits étrangers et internes ont, par voie de jurisprudence, largement admis la solution.

Difficultés dans la constitution du tribunal arbitral

La constitution du tribunal arbitral peut se heurter à la mauvaise volonté des parties de s'y résoudre. Aussi bien, les règlements d'arbitrage et la pratique arbitrale tentent d'y remédier, de même que les droits nationaux et conventionnel prévoient le recours à un "juge d'appui" national, chargé de suppléer la carence des parties ou de l'une d'entre elles. Tel est le cas du droit français^[103], conférant au Président du Tribunal de grande instance de Paris^[104] ce rôle si tant est que l'arbitrage présente des points de rattachement avec la France. Cette compétence n'est que supplétive et subsidiaire^[105]. Face à une convention nulle ou insuffisante, faut-il imiter le droit interne français (art. 1444 NCPC) disant n'y avoir lieu à désignation? A contrario, l'on a soutenu que le droit international de l'arbitrage n'a pas retenu une telle solution par un fait exprès dans l'article 1493 NCPC. Le juge a pour mission de résoudre les difficultés initiales de constitution du tribunal arbitral, surtout dans les arbitrages ad hoc^[106], ou liées aux clauses dites blanches^[107], assimilées par le magistrat parisien, s'agissant de la désignation d'une "Chambre de commerce à Paris, France" à la désignation de la C.C.I. qui a son siège Cours Albert I^er à Paris (plus d'une dizaine de milliers de sentences rendues sous son égide). D'autres difficultés sont laissées par le juge aux soins des arbitres, mais d'autres encore peuvent être réglées par le juge parisien après la constitution du tribunal arbitral (prorogation -fréquente en pratique- de la mission arbitrale, récusation, remplacement d'un arbitre). Il n'y a pas de faculté d'appel de l'ordonnance du Président du TGI de Paris, ni, en principe, de pourvoi en cassation. C'est d'ailleurs cette dernière position qu'a entérinée la Cour de cassation dans deux arrêts du 7 mars 2000^[108].En revanche, la doctrine est d'avis que, face à ce déni de contrôle de l'ordonnance, un recours pour excès de pouvoir^[109] pourrait être envisagé, devant la cour d'appel (puis éventuellement pourvoi en cassation)^[110]. De fait, seuls les contrôles a posteriori de la sentence sont concevables (v. infra). En droit comparé la tendance est fermement appuyée sur les questions de règlements par les parties elles-mêmes des difficultés de composition du tribunal arbitral (à commencer par les droits dérivés de la loi-type CNUDCI, art. 13 § 1). Le recours à un "juge d'appui" est également très fréquemment admis (C.J. belge, CPC néerlandais, LFDIP suisse, CPC italien), avec dans les lois les plus récentes le même souci qu'en droit français de limiter le pouvoir de l'autorité judiciaire (Autriche, Allemagne, Suisse, Egypte et dans une moindre mesure: Pays-Bas). En droit conventionnel, le rôle du tiers préconstitué a été admis par la Convention de Genève de 1961 mais restreint à des centres économiques nationaux ou internationaux compte tenu des divergences entre les blocs de l'Ouest et de l'Est, dans le souci de ne pas laisser au juge national le pouvoir de favoriser telle partie (recours au Comité spécial paritaire Est-Ouest). Des Arrangements ont ensuite suppléé les dispositions de la Convention de Genève. En matière d' arbitrages CIRDI (Convention de Washington du 18 mars 1965) un siège permanent a été créé, avec nomination d'un arbitre de même nationalité que la partie considérée.

Acceptation de sa mission par le tribunal arbitral

Cette acceptation est indispensable, même si le NCPC français n'en dit mot en matière d'arbitrage international, contrairement au droit interne (art. 1452 NCPC), tant elle va de soi. Sa forme est indifférente et le consentement peut être exprès ou implicite. Dès qu'ils se mettent au travail (acte de mission, rédaction du compromis une fois le litige né, ordonnances de procédure, audition de témoins, etc.) les arbitres sont réputés avoir accepté leur mission. Ce consentement sera ainsi réputé donné par écrit. Quant aux effets de l'acceptation, elle "parfait" la composition du tribunal arbitral (ou l'acceptation de sa mission par l'arbitre unique). En outre elle donne le point de départ de la mission arbitrale, durée impérative^[111] sauf prorogation(s).

La pratique internationale

Les sources sont les règlements d'arbitrage institutionnel ou ad hoc ou la clause compromissoire elle-même. Quant aux règlements d'arbitrage, on ne retiendra que ceux de la CNUDCI et de la Chambre de commerce internationale. Le premier vise en principe les arbitrages ad hoc , mais repris par d'autres règlements institutionnels, il a une portée universelle; celui de la C.C.I. vise les arbitrages non corporatifs^[112], et est un modèle mondial^[113]. En matière d'arbitrages ad hoc, c'est le libre choix des parties quant à la composition du tribunal international qui prime assurément. Mais celles-ci ne sont pas à l'abri d'erreurs des rédacteurs de la clause compromissoire ou du compromis, d'où le nécessaire soutien du juge d'appui; mais les praticiens qualifiés surmontent de mieux en mieux les difficultés d'élaboration des clauses ou contrats en question. Surtout, ils ne fixent pas avec certitude le choix des arbitres mais s'occupent in abstracto d'envisager le déroulement de la procédure. Celui-ci, s'agissant de la désignation des arbitres, est fréquemment marqué par le choix de chaque partie d'un arbitre chacun, les deux arbitres désignant le troisième comme président du tribunal arbitral. L'imparité est logique, il faut qu'une majorité puisse se dégager. Selon le Règlement de la CNUDCI (1976), les parties sont tout aussi libres de constituer elles-mêmes le tribunal arbitral, relayé par le soutien d'un tiers préconstitué qui règlera les différends de mise en place du tribunal. Le lieu de l'arbitrage est choisi par les parties, à défaut par le tiers, de même que le nombre d'arbitres est limité soit à un, soit à trois arbitres. Leur nomination et leur récusation restent quelque peu compliquées^[114].L'arbitrage institutionnel corrige les défauts de l'arbitrage ad hoc quant à la composition du tribunal arbitral, malgré "une plus grande lourdeur" du système administré. Le modèle même en est le règlement de la Cour internationale d'arbitrage (CIA) de la CCI. (1998), (c) 2005, en vigueur au 7 novembre 2007. Celui-ci propose une clause compromissoire type et une clause de référé pré-arbitral et arbitral. Il couvre les litiges internationaux commerciaux ou non dès lors que les parties y font référence. La CIA n'est pas un organe arbitral, mais une instance investie par le Conseil mondial de la CCI, qui rend des décisions de nature administrative^[115]sans voie de recours aucune (v. Règlement intérieur de la CIA/CCI). L'arbitre /le tribunal arbitral statue seul sur l'interprétation des clauses pathologiques ou ambiguës. En revanche en matière de désignation la Cour a une autorité propres, s'agissant du nombre d'arbitres (un ou trois^[116]en principe: art. 8.1., R. CIA/CCI). la nomination ou la confirmation d'un arbitre tient compte de sa nationalité, de son lieu de résidence et de tout lien avec les pays des parties ou des autres arbitres (art. 9.1). Le Secrétaire général de la CIA peut avaliser ou prononcer la désignation d'un arbitre (le président du tribunal arbitral dans le second cas, sur consultation du comité national, lorsque les deux premiers arbitres ne parviennent pas à un accord sur le troisième arbitre. Sous réserve que les parties aient signé une déclaration d'indépendance. En cas de pluralité de parties (plus de trois) la CIA peut nommer chaque membre du tribunal arbitral et désigner l'un d'entre eux comme président^[117].Dans les 30 jours suivant la nomination ou la révélation du défaut d'impartialité d'un arbitre, une partie peut saisir le Secrétariat d'une demande de récusation. Le remplacement peut être envisagé, comme en cas de décès ou de démission acceptée par la CIA, ou d'empêchement ou encore de non satisfaction de l'arbitre aux exigences de l'arbitrage commercial international. Comme l'a écrit Emmanuel Gaillard, il pourra s'agir pour la partie ou l'arbitre contestants de différer l'issue du litige^[118]. C'est aux parties de désigner le siège de l'arbitrage; à défaut cela sera fait par la CIA/CCI^[119].

Le statut des arbitres^[120]

L'arbitre est un juge (privé) nécessitant l'indépendance^[121] et l'impartialité de tout juge, comme l'a relevé la Cour de cassation française dans une affaire Ury c/ Galeries Lafayette^[122]. Cette indépendance et absence de parti pris pour une partie (neutralité vis-à-vis de celle qui l'a désigné) débute au commencement de la procédure et doit perdurer jusqu'à la sentence finale. Des événements peuvent surgir au cours de la procédure (arbitre ayant été employé ou consulté avant, ou pendant la procédure dans une autre affaire par une des parties ou de ses maisons-mères et filiales, ce qui pouvait n'avoir pas été clairement établi au moment de la désignation: l'arbitre en cause doit faire connaître à la CIA/CCI et aux parties tout élément qui pourrait affecter sa neutralité). D'aucuns soulèvent que les arbitres désignés par les parties (ex parte) ne sont finalement jamais neutres. En droit interne des Etats-Unis d'Amérique, l'A.A.A. a reconnu que les arbitres unilatéralement désignés ne peuvent être soumis à une déclaration d'indépendance (contra: R. CCI, art. 7.2; International Bar Association, Rules of Ethics for International Arbitrators exigeant impartialité et indépendance). La nationalité du tiers arbitre (président du tribunal arbitral) peut être un gage de cette neutralité. Juge privé, il se peut que les parties exigent de lui des aptitudes particulières^[123]. On exigera de l'arbitre une obligation de révélation de tous éléments qui pourraient entacher son impartialité ou son indépendance^[124]. Les manquements à ces exigences peuvent être sanctionnés a posteriori (récusation de l'arbitre en cause, refus d'exécution ou annulation de la sentence). L'arbitre doit être protégé compte tenu de sa mission juridictionnelle (immunité, garantissant toute velléité d'attraire l'arbitre en responsabilité sauf faute grave selon la jurisprudence française. Cependant l'immunité demeure discutée, seuls les Etats-Unis l'ayant approuvée. Cette immunité de principe cède face à l'inexécution de l'obligation de révélation et pour faute intentionnelle. De par sa mission d'ordre contractuel^[125], on a pu écrire que l'arbitre était un prestataire de services, que l'arbitrage soit ad hoc ou institutionnel, jusqu'au dessaisissement de l'arbitre, la sentence ayant été rendue. La doctrine suisse considère ce contrat comme une catégorie de mandat intuitu personae; la doctrine française semble lui préférer la qualification de contrat d'entreprise (ex-louage d'ouvrage selon l'ancienne terminologie française), ou encore de contrat sui generis. Les obligations de l'arbitre sont les suivantes: équité et impartialité à l'égard des parties, obligation de rendre la sentence dans le délai contractuellement ou légalement défini, d'achever sa mission jusqu'à son terme, le prononcé de la sentence finale, de respecter la confidentialité de l'arbitrage, obligations sanctionnées par la révocation ou la mise en oeuvre de la responsabilité civile de l'arbitre pour faute lourde. Les droits de l'arbitre sont pécuniaires, ses prestations devant être rétribuées^[126]et ses frais remboursés. Dans les arbitrages ad hoc, le montant est fixé par les arbitres; dans les arbitrages institutionnels, il existe, comme à la CCI, des barèmes d'honoraires et de frais administratifs^[127].

Procédure

Le droit applicable à la procédure arbitrale

Il peut être recherché par les arbitres (loi de la procédure par opposition à la loi du fond du litige), mais ce n'est pas une obligation. La consultation d'un règlement d'arbitrage peut suffire. Il a été clairement statué en droit français que "la loi applicable à la procédure d'arbitrage n'est pas nécessairement celle qui régit le fond du litige"^[128]. Ce n'est pas non plus la loi du siège du tribunal arbitral qui prime aujourd'hui, contrairement à ce qui avait été pratiqué par le passé: les droits nationaux ont dissocié les deux lois^[129]. La Convention de Genève laisse aux parties le soin de choisir une loi de procédure, et à défaut, aux arbitres eux-mêmes (V. également Conv. de Washigton du 18 mars 1965, art. 44). Les règlements d'arbitrage consacrent également cette solution, et la pratique arbitrale, même ad hoc, a suivi. Il faut ajouter que les arbitres, s'ils tiennent à donner plein effet à leur sentence dans l'Etat dans lequel elle fera l'objet d'un contrôle étatique, prendront en considération les dispositions impératives ou d'ordre public du droit de cet Etat. Cela est à même d'influencer le choix de la loi de procédure^[130]. Il est loisible aux parties de choisir le droit applicable à la procédure, mais elles le font rarement^[131], ce choix incombant dès lors aux arbitres, partagés entre le choix d'une loi étatique ou celui de ne pas se lier les mains ab initio. Les arbitres peuvent choisir d'appliquer la lex mercatoria ou les principes communs à plusieurs droits nationaux. Le droit français^[132]prévoit un renvoi à une loi étatique^[133]. La Convention de New York, comme certains droits internes, conduisent à raisonner en terme de "nationalité" de la sentence. Est-ce celle du siège? Du choix de la loi de la procédure par les parties ou les arbitres? Le Nouveau Code de procédure civile français a répondu dans la voie de la première réponse, celle du siège.

Le déroulement de l'instance arbitrale

Introduction de l'instance arbitrale

La procédure^[134] peut être contradictoire ou par défaut. Celle-là débute par une demande^[135]suivie d'une réponse. La demande doit être suffisamment explicite mais n'obéit en principe à aucune forme particulière, sauf référence à un règlement d'arbitrage tel que celui de la CIA/CCI réclamant copie de la requête, des indications et documents utiles^[136]. Les délais d'introduction de la demande dépendent des termes de la convention d'arbitrage ou de celles contenues dans le règlement du centre d'arbitrage -ce qui n'est pas le cas de la CCI-; dès réception de la demande, le délai d'arbitrage est généralement censé courir, ce qui peut avoir des incidences sur le calcul des intérêts sur les sommes allouées. Il est loisible au demandeur d'introduire de nouvelles demandes après la signature de l'acte de mission dans les arbitrages CCI^[137], à défaut de quoi les parties pourront rectifier leurs demandes principale et reconventionnelle (v. infra) dans les mémoires en réplique et en duplique, sous le contrôle du tribunal arbitral qui impartit des délais pour le dépôt de tels mémoires. Le défendeur est souvent lui-même tenté de se constituer demandeur et il pose une demande reconventionnelle à cette fin, voire qu'il intente, après l'extinction de la première procédure, une nouvelle demande et ré initie une seconde procédure. Le défendeur, dans sa réponse à la demande, pourra objecter l'irrecevabilité, l'incompétence ou encore ses défenses au fond, dans certains délais. La procédure par défaut, qui n'est pas réglementée par le droit français, n'est pas nécessairement un acquiescement^[138].

Organisation de la procédure

Celle-ci a trait à des questions essentielles telles que vues plus haut (désignation des arbitres), au versement d'une provision pour frais d'arbitrage lorsque le règlement d'arbitrage le prévoit (CCI, AFA notamment). Un acte de mission peut être établi, en pratique extrêmement utile pour la bonne organisation de l'arbitrage. Il s'agit d'un document signé par les parties et le ou les arbitre(s), ou à défaut d'accord des parties, par les seuls arbitres ou l'institution d'arbitrage (v. art. 18 R. CCI 1998, R d'arb. ch. comm. de Genève, R. CEPANI, R. Ch. arbitrale de Stockholm), qui n'est pas connu des systèmes anglo-américains (LCIA, AAA; comp. la doctrine anglophone). L'acte de mission permet en principe d'affiner leurs prétentions et défenses, mais aussi de dicter les lignes conductrices de l'instance arbitrale (échanges des mémoires en demande, en réplique, en duplique, recours à des experts, audition de témoins, production d'affidavits, remise des dossiers de plaidoiries si les conseils des parties viennent à plaider la cause de leur(s) clients(s), etc.). Les délais pour chacune de ces actions peuvent être définis. De par l'obligation de mener un procès équitable et de respecter l'égalité des parties, chacune a le même délai pour s'exprimer verbalement ou par écrit. Des prorogations sont possibles pour peu qu'il ait été donné au président du tribunal arbitral le pouvoir de rendre des ordonnances de procédure, inattaquables. La CCI attache beaucoup d'importance à l'acte de mission, à raison^[139]. L'acte de mission fixe les prétentions pécuniaires mais à notre sens, il ne les fige pas^[140]. En effet l'instance peut révéler des postes de montants variables par rapport à l'acte de mission. La demande doit être formelle et respecter le principe du contradictoire, grief d'annulation, ou d' ultra petita (v.infra), grief d'annulation de la sentence finale. Il se peut que l'acte de mission élaboré en séance de travail entre les parties et les arbitres aide à un règlement amiable du litige, décourageant celles-là à poursuivre l'instance. Ce mécanisme est plus approprié aux "petits" arbitrages qu'à ceux introduits entre multinationales dotées de provisions pour risques et charges significatives en cas de litige avec un cocontractant. La signature par les parties et les arbitres incite à penser qu'une nouvelle convention a été conclue, spécialement faute de convention d'arbitrage préalable^[141]. Le refus d'une partie de signer l'acte de mission ou la contestation de la compétence du tribunal arbitral engendrent deux solutions: dans le premier cas, seul le règlement institutionnel prévaudra; dans le second, rien n'empêche à cette partie de déférer ses défenses et de mener la procédure à titre conservatoire. Les questions relatives à l'organisation de la procédure sont les suivantes: Le siège de l'arbitrage^[142],la représentation des parties.^[143],les communications, la langue de l'arbitrage^[144], les délais^[145] les pouvoirs propres du président du tribunal arbitral^[146], l'éventuel secrétaire de l'arbitrage^[147], l'administration de la preuve^[148], les sentences partielles ou "intérimaires"^[149] et les frais de l'arbitrage^[150].

Développement de l'instance arbitrale

L'instance arbitrale, lorsqu'elle n'est évincée par différents droits^[151]même menée en France, laisse ouverte la question des méthodes soit anglo-américaines (techniques de pre-trial discovery, direct examination, cross examination, re-direct/re-cross^[152], difficilement acceptables par les juristes germano-germaniques) soit "continentale", laquelle est plus inquisitoire qu'accusatoire. Des mémoires^[153]et des pièces sont produits, pour éclairer les arbitres, dans le respect du contradictoire et des délais susmentionnés, avec cette spécificité qu'une partie étayant son argumentaire grâce au recours d'une loi étatique quelconque n'a pas d'emprise sur le droit à appliquer par les arbitres, qui n'a pas de for, et doit être considéré comme un élément de fait. Certains documents peuvent rester confidentiels (know-how...) à l'égard de la partie adverse, la production étant limitée au seul tribunal arbitral. S'agissant la production d'éléments sensibles pour un Etat donné (secret-défense par exemple), le droit français de l'arbitrage n'y ferait aucune allusion dans la mesure où le tribunal arbitral le considérerait comme une "excuse légitime". Chaque arbitre et chaque partie se voit adresser les mémoires et pièces, directement ou par l'intermédiaire de certains centres d'arbitrage. Le délai de production n'est pas aussi implacable qu'en droit interne, la sentence ne pouvant, sauf convention expresse des parties, être annulée, au motif qu'un délai a été accordé, si la partie adverse dispose de la même latitude. Enfin, l'ordonnance de clôture fixe la date finale pour produire quelque nouvel élément que ce soit. L'arbitre a le pouvoir d'enjoindre une partie à fournir un élément de preuve, mais les arbitres n'ont pas d' imperium et leurs sollicitations sont moins efficaces qu'elles ne pourraient l'être devant un juge étatique. Par une lecture téléologique de l'article article 1460 NCPC renvoyant à l'art. 11 du même Code, les professeurs Fouchard, Gaillard et Goldman estiment qu'une astreinte pourrait être envisagée si les termes de la convention d'arbitrage étaient rédigés à suffisance de droit, "à condition, pour les rendre exécutoires [les décisions assorties d'astreinte], de les incorporer dans une sentence intérimaire susceptible d'exequatur"^[154]. Le défaut pour une partie de produire les pièces réclamées sera retenu à son encontre. Le tribunal arbitral peut statuer sur les vérifications d'écriture voire de faux. L'audition des témoins est subordonnée à l'accord des arbitres qui peuvent ne pas s'y plier s'ils s'estiment suffisamment informés, comme à l'inverse ils peuvent la provoquer s'ils ne s'estiment pas suffisamment éclairés par les pièces du dossier. Banalisée dans les pays de Common Law, l'audition est moins bien vue dans les pays "continentaux". Les témoins peuvent parfois, selon le système juridique^[155], être la partie en cause ou son représentant légal. En droit français, les parties sont entendues selon un régime propre; les employés sont qualifiés de "sachants". Les témoins ne sont pas assermentés. Les experts soit engagés par chaque partie, soit désignés par le tribunal arbitral -auquel cas ils sont indépendants-, rendent des mémoires auxquels les arbitres sont sensibles mais qui ne les contraignent pas. Les consultations juridiques, soit verbales (Common Law), soit écrites (systèmes romano-germaniques) sont, en matière d'arbitrage international, cumulatives. Les arbitres assignent aux parties des délais d'audience des témoins, leurs noms ainsi que l'objet de leur audition, souvent en début de procédure. On appelle direct examination l'audition des témoins présentés par une partie, et cross examination l'audition par la partie adverse, et re-direct et re-cross la seconde salve d'auditions. Elles sont parfois enregistrées ou sténotypées, ce qui est utile mais non nécessaire: le tribunal arbitral peut décider de rédiger un procès-verbal et de l'adresser aux parties aux fins de contestation, à défaut de quoi le p-v sera réputé conforme aux auditions. Les expertises peuvent être diligentées à la demande d'une partie^[156] ou d'office. L'expert est neutre sauf à être récusé. Le tribunal lui adresse une "feuille de route" dont il pourra se départir si ses connaissances techniques le conduisent à de plus amples ou précises recherches expertales. Il doit respecter le principe du contradictoire et de l'égalité des parties^[157]. Les arbitres peuvent ordonner une visite sur les lieux (usine, fabrique, toute entreprise au centre du litige), en respectant toujours les mêmes principes d'égalité et du contradictoire. Ce sont ces mêmes principes qui gouvernent l'audience des plaidoiries qui peuvent durer plusieurs jours dans les plus importantes affaires. Des dossiers de plaidoiries sont rendus à l'issue par les parties sans possibilité de formuler de nouvelles demandes -il s'agit de plaider^[158] sur les mémoires en demande, en réponse, en réplique, et en duplique, dans cet ordre (continental) qui prévaut dans l'arbitrage commercial international. Le temps de parole, s'il doit être équitable, n'a pas à être égal, les parties et leurs conseils pouvant préférer des plaidoiries plus ou moins brèves, surtout s'il s'agit de répéter les argumentaires déjà avancés dans les mémoires.

Mesures provisoires et conservatoires

Les mesures provisoires (ou prévisionnelles) ne lient pas ni le juge ni l'arbitre, elles constituent la nature de la décision, tandis que les mesures conservatoires constituent l'objet de la décision, c'est à dire "préserver une situation, des droits ou des preuves"^[159]. La décision est prise à concurrence du tribunal arbitral et des juridictions étatiques. Les juridictions étatiques sont compétentes pour recevoir les demandes de mesures provisoires et conservatoires malgré l'existence d'une convention d'arbitrage, l'urgence étant en principe mieux traitée par les tribunaux étatiques, malgré des résistances exprimée notamment lors de l'élaboration de la Convention de New York (1958)^[160]. La Convention de Genève spécifie qu' "une demande de mesures provisoires ou conservatoires adressée à une autorité judiciaire ne doit pas être considérée comme incompatible avec la convention d'arbitrage (...)" (Art. VI § 4). En revanche la Convention de Washington de 1965 (CIRDI) donne aux seuls arbitres le pouvoir recommander de telles mesures. Cela ne signifie pas que les parties renoncent à la convention d'arbitrage: la concurrence des compétences est imprégnée dans le Règlement d'arbitrage de la CCI de 1998 (art. 23, §1 et 2), Règlement CNUDCI (art. 26 § 3), Règlement international de l'AAA (art. 22 § 3). Les arbitres ont donc, selon les cas, compétence pour prendre les mesures en cause, en tout cas selon les droits les plus récents. Ainsi, la pratique arbitrale, (comme certains droits nationaux le font), s'autorise à admettre la faculté pour les arbitres de demander voire prendre eux-mêmes des mesures provisoires ou conservatoires^[161].Toutefois, la convention d'arbitrage étant un contrat entre les parties et ne relevant pas de l'ordre public, des aménagements conventionnels sont possibles, au bénéfice du juge ou de l'arbitre. Elles peuvent tendre soit à préserver une situation pour éviter "la survenance d'un dommage irréparable", soit à préserver une preuve, soit à préparer l'exécution de la sentence. Des mesures d'administration peuvent être prises, ou encore en droit français le référé-provision peut être demandé^[162]en cas d'absence de constitution du tribunal arbitral et d'urgence^[163].

Sentence arbitrale

Notion et catégories de sentences

La notion de sentence n'est pas rigoureusement définie dans la plupart des textes sur l'arbitrage international, faute de consensus sur ce qu'elle recouvrait (conclusions d'amiable compositeur? Mesures d'organisation administrative CCI? Décisions sur la compétence ou sur la procédure?) La Convention de New York de 1958 précise seulement que l'"on entend par sentences arbitrales non seulement les sentences rendues par les arbitres nommés pour des cas déterminés, mais également celles qui sont rendues par des organes d'arbitrage permanents auxquels les parties se sont soumis". Il faut bien distinguer les sentences des actes tels que les ordonnances rendues par le tribunal arbitral. Elles ne dépendent pas de la qualification que pourraient lui donner les arbitres. Il est essentiel de procéder à la qualification, pour ouvrir les voies de recours et leur point de départ dans le temps. La sentence, oeuvre des arbitres, tranche un litige, elle est contraignante. Elle peut être partielle (sentences sur la compétence, la loi applicable, la validité du contrat), bien qu'elle ne résout pas l'intégralité du litige. Quatre catégories de sentences peuvent être mises en évidence. La sentence définitive, statuant sur l'ensemble des points en litige et dessaisissant les arbitres, s'oppose aux sentences intérimaires; la sentence partielle ne résolvant qu'une partie des différends, la sentence rendue par défaut faute de comparution et de représentation d'une partie, et la sentence d'accord-parties, constatant la transaction des parties^[164].

Formation de la sentence

La sentence est la décision mettant un terme aux demandes respectives ou unilatérales. Elle est précédée d'un délibéré entre les arbitres en cas de collégialité. La décision est prise à la majorité, comme le requièrent le Règlement CNUDCI, le règlement de l'arbitrage international de l'AAA et le Règlement CIRDI. Le Règlement CCI prévoit (art. 25 R. 1998) qu' "en cas de pluralité d'arbitres, la sentence est rendue à la majorité. A défaut de majorité, le président du tribunal statue seul". Ceci recouvre le cas ou l'un des deux premiers arbitres ne se prononce pas, ou lorsque les deux premiers arbitres parviennent à des conclusions divergentes, le président ne doit pas avoir à se ranger à l'opinion d'un seul pour former une majorité; le mécanisme en résultant a été imité dans les droits nationaux. Le délibéré est secret, sans que cela aille jusqu'à prévenir que le délibéré a été prononcé à l'unanimité ou par le président du tribunal arbitral. l' institution d'arbitrage peut jouer un rôle: elle exerce un contrôle sur le projet de sentence des arbitres en vue de la meilleure exécution forcée de la sentence (V. Règlement CCI art. 27 p. ex. Contra: R. LCIA et AAA). Il s'agit, selon la jurisprudence française, d'un simple contrôle administratif insusceptible de recours n'ayant pas à être motivé^[165]. Le délai de prononcé de la sentence peut être envisagé lorsque les parties n'y ont pas initialement songé^[166]. La référence à un droit national (loi de procédure) traitant la question est simple^[167]. La réponse est la même si les parties se sont référées à un règlement d'arbitrage fixant le délai imparti aux arbitres pour rendre leur sentence^[168], de même que les délais de prorogation obtenus par les arbitres auprès des institutions d'arbitrage, encore des décisions administratives n'ayant pas à être motivées. Lorsque les parties n'ont ni fixé contractuellement le délai du prononcé, ni ne se sont reportées à un règlement d'arbitrage, et dans le silence des textes, la jurisprudence française est fixée depuis un arrêt Sonidep du 15 juin 1994 : "la loi française (...) n'exige pas, en matière d'arbitrage international, que les pouvoirs des arbitres soient enfermés, à défaut de délai conventionnel, dans un délai légal"^[169]. La prorogation par les parties elles-mêmes est naturellement souhaitable. Faute d'accord parties, les arbitres ne sauraient proroger eux-mêmes leur mission^[170]. Si la loi française de procédure a été choisie, la question est réglée par l'art. 1456 al.2 NCPC. Quand bien même il ne le serait pas initialement, le président du TGI de Paris s'affirme compétent par approximation de la volonté des parties pour fonder sa compétence au visa de l'article 1456, al. 2 NCPC. La sentence rendue hors délai est annulable en vertu de l'art. 1502-1° NCPC (v. infra). En matière d'arbitrage CCI, le terme est la date d'approbation de la sentence, non de son examen.

Forme de la sentence

En général, elle est écrite, en droit interne; en matière internationale, une sentence pourrait être rendue verbalement^[171], mais des problèmes probatoires ne manqueraient pas de s'élever. Sa langue est en principe celle de la procédure, mais les parties peuvent en convenir autrement, pour autant lors de l'exequatur ou du recours en annulation, elle devra être traduite dans la langue du lieu d'établissement du juge requis à cette fin. La sentence doit être motivée dans la plupart des droits nationaux^[172]. Cependant le décret français de 1981 et la LDIP suisse de 1987 passent sous silence cette considération. On en a déduit que les parties pouvaient dans ces droits-ci opter pour la motivation ou son refus. Or, la cour d'appel de Paris a pu contrôler l'existence de la motivation "dès lors qu'il n'était pas établi que dans le silence du règlement de la Cour d'arbitrage CCI, les parties aient entendu se référer à une loi de procédure dispensant de l'obligation de motivation, une telle obligation s'imposait aux parties"^[173]. La motivation ne signifie pas que la sentence voie ses motifs fondés en fait ou en droit, faute de contrôle judiciaire au fond de la sentence (v. art. 1502 NCPC). Seuls des motifs contradictoires pourraient être assimilés à une absence de motifs, dans la mesure où la loi de procédure exigerait la motivation^[174]. L'arbitre minoritaire peut-il émettre une opinion dissidente?^[175] Certains auteurs en France ont soutenu que l'opinion dissidente trahirait le secret du délibéré, mais l'argument n'est pas probant car cette violation n'est pas cause d'annulation de la sentence, et qu'elle n'exprime qu'une opinion discordante sans révéler celle des autres arbitres. Le débat est ouvert cependant, la préparation de la loi-type de la CNUDCI n'ayant pas permis de trouver un terrain d'entente et permis d'insérer une disposition à cet égard. Le problème de l'opportunité des opinions dissidentes est marqué par des arguments plus ou moions convaincants. Pour Ph. Fouchard, E. Gaillard et B. Goldman "il serait fâcheux de tenir un trop grand compte des opinions de l'arbitre dissident sur le fond du litige au moment d'une éventuelle action en annulation de la sentence rendue à la majorité"^[176]. Seuls les règlement du CIRDI et de l'Institut d'arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm permettent expressément le recours aux opinions particulières ou dissidentes. Pour le surplus, les centres d'arbitrage prennent en considération la loi de la procédure et celle du lieu de l'exécution de la sentence. L'opinion est naturellement postérieure à la décision proprement dite du tribunal arbitral, à moins que le co-arbitre dissident ait soumis son opinion à ses collègues. L'opinion dissidente peut ne pas être prise en considération par le centre d'arbitrage qui n'est tenu que de vérifier la régularité de la sentence. La sentence comporte des mentions obligatoires: la date, pour vérifier si la sentence n'a pas été rendue hors délai (cause d'annulation de la sentence, les signatures, encore que les arbitres minoritaires soient autorisés à ne pas signer la sentence, et le lieu où la sentence a été prononcée, qui peut ne pas être le lieu du siège du tribunal arbitral, sauf disposition contraire^[177]. Les destinataires de la sentence sont, bien entendu, les parties, soit directement, soit par l'intermédiaire de l'institution d'arbitrage, elle est réputée confidentielle vis-à-vis des tiers. Doit être annulée la sentence rendue en équité (amiable composition) dès lors que la convention des parties prévoyait un arbitrage en droit^[178].

Effets de plein droit de la sentence

Si, en droit français interne de l'arbitrage, il est prévu que la sentence dessaisit l'arbitre (art. 1475 NCPC), aucune disposition du droit international français n'y fait référence. Cependant, la logique veut que la convention passée entre les parties et les arbitres garantisse ce dessaisissement, à quelques exceptions près. D'abord, la sentence peut faire l'objet d'une interprétation à la demande d'une partie lorsqu'elle ne lui semble pas suffisamment claire, à condition que cette interprétation soit nécessaire pour son exécution. Les instruments internationaux et nationaux n'ouvrent guère d'action en interprétation^[179]. Ensuite, le tribunal arbitral peut être à même de corriger son dispositif lorsque celui-ci est "absurde" par rapport aux demandes des parties (erreur de calcul dans les dommages-intérêts par exemple)^[180]. Lorsque les arbitres omettent, dans la sentence principale, de statuer sur un chef de demande, il leur est possible de rendre une sentence additionnelle. Enfin, la sentence peut être rétractée en cas de fraude (production d'un faux). Par renvoi de l'article 1500 NCPC (sentences étrangères ou rendues en France en matière d'arbitrage international) à l'article 1476, "la sentence arbitrale a, dès qu'elle est rendue, l'autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu'elle tranche"^[181].

Droit applicable au fond du litige

Choix du droit applicable par les parties

L'article 1496 NCPC est sans contestation possible la disposition-clé: « l'arbitre tranche le litige conformément aux règles de droit que les parties ont choisies ». Ceci signifie que l'entier litige sera soumis à la loi d'autonomie, et non la seule lex contractus. On comparera dans le même sens les droits suisse, ceux issus de la loi-type CNUDCI, ou néerlandais, la Résolution de l'Institut de Droit International de Saint-Jacques-de-Compostelle du 12 décembre 1989^[182]. Les principales Conventions internationales sur l'arbitrage vont dans le même sens.

Modalités du choix

Pour plus d'efficacité, on conseillera aux parties d'exprimer leur choix par écrit, la preuve n'en étant que plus certaine. Selon les systèmes juridiques, la clause désignant le siège de l'arbitrage dans tel pays emporte choix du droit applicable de ce pays (système anglo-saxon^[183]) tandis que dans les droits continentaux, ce choix ne suffit pas à l'electio juris, ce qui est la position de la pratique arbitrale moderne de la CCI^[184]. Détail d'importance, l'electio juris ne vise que le droit interne d'un État considéré et non ses règles de droit international privé (exclusion du renvoi)^[185], mais l'arbitre demeure libre quant au choix de détermination de la loi applicable hors choix du droit applicable au fond par les parties (electio juris), pour juger par exemple d'éléments tels que pouvoirs ou responsabilité extra-contractuelle. Le moment du choix n'est pas figé à la clause compromissoire, il peut être fait par compromis, dans l'acte de mission, ou de tout accord postérieur des parties.

Objet du choix

En droit français de l'arbitrage, l'article 1496 NCPC ne vise pas le choix d'une "loi" mais celui des "règles de droit", ce qui peut s'entendre du choix d'un droit étatique ou de la lex mercatoria, sur laquelle l'on renverra à l'article de jurispedia éponyme. Le terme de "droit" ou de "loi" désigne indifféremment le système juridique d'un Etat donné (ou coutume en common law, doctrine en droit continental, jurisprudence, lois et règlements...). Plus délicate est la question de savoir ce que les parties ont voulu désigner en élisant un droit fédéral tel celui de la Suisse ou des États-Unis d'Amérique. Les arbitres sont chargés de faire la lumière sur les intentions des parties ou de statuer seuls (v. infra). Les parties peuvent indifféremment choisir les méthodes suivantes: le choix d'une loi neutre. Contrairement aux droits internationaux privés classiques des contrats, le droit moderne de l'arbitrage international permet le choix d'une loi sans lien avec l'économie du contrat principal. Le choix de plusieurs lois (dépeçage) est également admis. Tel droit résoudra telle partie du litige^[186].Le choix d'une loi figée, (par "gel de la loi applicable" à une date précise) a eu cours en matière de contrats d'Etat^[187]. La cause en est que dans ce type de contrat, l'Etat partie a tendance à imposer son propre droit, ce que la partie privée admettra à droit constant afin de se protéger contre les velléités de l'Etat de modifier son droit à son avantage (nationalisations...). On retrouve les mêmes préoccupations dans les contrats de pur droit privé. Le choix d'une loi qui annule le contrat n'est pas retenu, les parties n'ayant pas pu avoir, même tacitement, avoir fait un tel choix délibérément (incohérence). On se reporte dès lors aux dispositions impératives de cette loi plutôt que celle du contrat et qui le rend nul, en mettant l'accent sur la méconnaissance que les parties avaient du système juridique considéré. Néanmoins en cas de conflit entre les dispositions de la loi du contrat et celle applicable au fond, on a parfois tendance à préférer celles-là lorsque le contrat en dispose ainsi. Le contrat sans loi est assez unanimement condamné, les parties n'y recourant d'ailleurs elles-mêmes qu'extrêmement rarement. Cette question ne doit pas être confondue avec le renvoi, licite, aux principes généraux du droit ou toute autre expression similaire, ni à l'amiable composition qui permet aux arbitres de se départir des solutions rigoristes du droit applicable au fond. En revanche les clauses selon lesquelles tel droit ne devrait pas être applicable sont reconnues licites, pour autant qu'elles restent, en droit français, soumises à des "règles de droit" autres. Le choix de la lex mercatoria a fait l'objet de débats souvent passionnés, entre partisans et opposants. La tendance qui se dégage à l'étude de son contenu nous semble favorable à l'admission de cette méthode de désignation d'une "règle de droit" au sens de l'article 1496 NCPC tout du moins^[188]. Les parties sont également libres de conférer aux arbitres des pouvoirs d'amiables compositeurs^[189]. Malgré une certaine réserve de droits de Common Law, l'amiable composition est reçue dans la quasi-totalité des droits nationaux. Aucune condition de forme n'est exigée en droit français, il suffit de se soumettre à l'exigence de la volonté commune et certaine des parties de recourir à l'amiable composition, faute de quoi, les arbitres seront censés avoir rendu leur décision sans "se conformer à leur mission", cause d'annulation de la sentence. L'amiable composition permet aux arbitres de statuer ex aequo et bono, en résumé, en équité^[190]. Le principal est que les arbitres recherchent la "solution la plus juste"^[191].Une sentence CCI n° 3327 (1981) reprend les termes du Doyen E. Loquin: "l'arbitrage, dans cette optique, répond à des finalités différentes de celles d'une procédure contentieuse classique. Il se caractérise par un affaiblissement du caractère juridique du litige et par la prédominance de ses aspects techniques, psychologiques et commerciaux. La clause d'amiable composition donne à l'arbitre les moyens de limiter l'emprise du droit sur le litige au profit d'autres facteurs, et permet de soustraire des situations de fait, qui, dans une saine politique commerciale, méritent des traitements différents de l'application de règles juridiques"^[192]. Malgré cela, il n'est pas permis aux arbitres de modifier l'économie de la convention "en substituant aux obligations contractuelles des obligations nouvelles ne répondant pas à l'intention commune des parties". Ce qui ne signifie pas que les arbitres soient dans l'impossibilité de s'écarter de l'application du contrat. Ils doivent cependant se conformer à l'ordre public international.

Limites à l'efficacité du choix

Différentes théories présent des limites discutables à l'efficacité du choix (théorie des lacunes du droit choisi par les parties; théorie extensive des usages du commerce international; théorie des lois de police, permettant de rendre applicables des dispositions impératives exclues du droit choisi par les parties). D'autres limites sont beaucoup moins contestables (domaine de la loi d'autonomie; exception d'ordre public).

Choix du droit applicable par les arbitres

Méthode de détermination du droit applicable par les arbitres

Le droit français offre une très large marge de manoeuvre aux arbitres (v. art. 1496 NCPC). Ils ne sont pas tenus d'appliquer les règles de conflit ordinaires du siège de l'arbitrage, ni une règle spécifique du siège de l'arbitrage. En réalité le choix de la méthode est placée sous le signe de la liberté des arbitre. Ils peuvent utiliser une règle de conflit^[193], cette liberté peut-être exprimée par voie directe.

Objet du choix des arbitres

Par l'emploi du terme "règles de droit" et non de "loi", la doctrine et la jurisprudence, les arbitres jouissent de la même liberté de choix: choix de telle loi de tel Etat ayant des liens objectifs avec la cause, choix d'une loi neutre, choix de la lex mercatoria (v. supra).

Limites à l'efficacité du choix des arbitres

En fait, les arbitres tendent à rendre leur sentence efficace, c'est à dire à respecter les droits des Etats dans lesquels l'exécution de la demande sera effectuée^[194].

Contrôle étatique de la sentence arbitrale

Il est plus aisé de concevoir que la pratique arbitrale soit plus facilement exécutée dans l'État du siège ou de l'exécution du contrat à la lecture de ce qui précède: principe compétence-compétence, recours limité à un juge d'appui, rareté de l'intervention judiciaire sinon pour encourager l'arbitrage commercial international (autonomie de la clause compromissoire)... En revanche, si l'arbitre n'a pas de for, il faut répéter que sa sentence est tributaire de son exécution (exequatur) par le juge national ou que sa sentence puisse être "attaquée" en justice.

Droit commun français

Figé dans quelques dispositions du Nouveau Code de procédure civile depuis le décret du 12 mai 1981 (reconnaissance et exécution forcée/voies de recours), le droit français de l'arbitrage commercial est très libéral.

procédures de contrôle

La reconnaissance et l'exequatur sont les deux seuls moyens d'incorporer une sentence dans l'ordre juridique français. La "reconnaissance" tout d'abord, puisée au creuset de la Convention de New York du 10 juin 1958, peut être une voie d'attente avant la procédure d'exequatur, si celui est refusé dans l'Etat ciblé par la partie qui s'en prévaut. Cela n'a pas d'incidence en droit français, puisque le NCPC soumet reconnaissance et exequatur aux mêmes conditions de fond: preuve de l'existence de la sentence et absence de contrariété manisfeste à l'ordre public international. Le juge compétent, par rapprochement avec le droit interne, peut ordonner la reconnaissance après examen prima facie des sentences est le même que celui de l'exequatur. Le juge compétent est d'ailleurs le même dans les deux cas. L' exequatur des sentences arbitrales est en réalité assimilée, dans le décret de 1981, à leur exécution forcée. Le juge compétent est le président du TGI siégeant à juge unique^[195] (art. L. 311-11 du C.O.J. réd. L. 9 juillet 1991), la compétence territoriale étant celle dans le ressort de laquelle la sentence a été rendue. S'agissant de sentences rendues à l'étranger, en présence de plusieurs thèses, la plus cohérente est de soumettre l'exequatur à la compétence du président du TGI de Paris, par rapprochement avec la disposition de l'article 1483 NCPC prévu pour résoudre des difficultés dans la constitution du tribunal arbitral, et compte tenu de la place qu'est Paris dans l'arbitrage interne et international. Empiriquement, peu de sentences ont été exéquaturées hors cette juridiction^[196]. La demande d'exequatur est présentée sous forme de requête, aucun débat contradictoire n'a lieu, donnant lieu à ordonnance d'acceptation ou de refus, seul le contrôle prima facie, doit-on rappeler, étant envisageable: la sentence doit être produite sous forme originale ou authentique, elle est établie par celui qui s'en prévaut et n'est manifestement pas contraire à l'ordre public. S'il ne peut pas modifier la sentence, le juge français n'en est pas moins autorisé à sanctionner les abus d'une voie de recours. Une difficulté existe: doit-on produire, outre la sentence, la convention d'arbitrage (art. 1499 NCPC)? Cette solution bannirait les conventions purement orales. On admet alors que le juge puisse se référer à d'autres éléments probatoires. Les voies de recours contre la décision ordonnant ou refusant l'exequatur sont prévues à l'article 1501 NCPC. Le recours doit être porté devant la cour d'appel dont relève le juge qui a statué, dès le prononcé de la sentence, dans un délai d'un mois à compter de la signification de la décision (art. 1503 NCPC pour l'appel , 1505 NCPC pour le recours en annulation^[197]. Un débat a animé la doctrine quant au rôle de la cour d'appel, à savoir si elle devait procéder à l'examen des cinq griefs d'annulation de la sentence si l'exequatur n'a pas été accordé. La réponse prépondérante, bien que critiquée, est positive. L'exécution provisoire peut être prononcée par le juge (art. 1479 sur renvoi opéré par l'article 1500 NCPC)^[198], sauf exceptions. L'appel contre la décision qui accorde la reconnaissance ou l'exequatur est différent selon que la sentence a été rendue en France ou à l'étranger^[199]. Dans ce dernier cas, en matière internationale ou non d'ailleurs, l'appel est possible (art. 1502 NCPC ; cf. art. 1504 NCPC pour les sentences rendues en France). S'il s'agit d'une sentence rendue en France "l'ordonnance qui accorde l'exécution de cette sentence n'est susceptible d'aucun recours. Toutefois, le recours en annulation emporte de plein droit, dans la limite de la saisine de la cour, recours contre l'ordonnance du juge de l'exécution ou dessaisissement de ce juge" (art. 1504 NCPC). Le délai de recours est suspensif (art. 1506). Le recours en annulation de la sentence devant les juridictions française (art. 1504 NCPC) ouvre cinq moyens d'invalidation de la sentence, devant la cour d'appel dans le ressort de laquelle la sentence a été rendue. Inversement la compétence des juridictions étrangères doit être ménagée (loi-type CNUDCI art. 34). Le critère du siège est majoritairement retenu (comp. droits anglais et indien). Les griefs d'annulation à l'étranger ne diffèrent guère de ceux connus en France. L'annulation d'une sentence prononcée et annulée à l'étranger et maintenue en France a constitué un véritable imbroglio, dans l'affaire Hilmarton. Une sentence arbitrale fut rendue (CCI n°5622 (1988)) par un arbitre siégeant en Suisse qui avait débouté la sté Hilmarton de sa demande d'honoraires supplétifs pour contrariété avec l'ordre public international au profit de la sté OTV, par l'entremise de laquelle un marché public avait pu être conclu en violation du droit algérien sur le trafic d'influence. Cette sentence fut annulée par la Cour de justice du Canton de Genève et par le Tribunal fédéral suisse (respectivement 17 nov. 1989 et 17 avril 1990 (Rev. arb. 1993.315) au motif que la sentence ne disconvenait pas aux "bonnes moeurs de l'ordre juridique suisse. Parallèlement, la sentence de 1988 fut exequaturée par ordonnance du Président du tribunal de grande instance de Paris (sentence rendue à l'étranger), décision confirmée par la Cour d'appel de Paris. Il ressort que les annulations à l'étranger pour des sentences purement internes entraîneraient la même solution en droit français, c'est-à-dire qu'elles ne pourraient pas être reconnues en France. Il n'existe aucune autre voie de recours que celles prévues dans le décret de 1981 (exclusion de l'appel, de la tierce opposition, du recours en révision et de l'action en inopposabilité). En Suisse, une nouvelle procédure arbitrale fut diligentée. Cette fois-ci, OTV devait payer le reliquat. Hilmarton obtint devant le Président du tribunal de Paris (ord. 27 févr. 1990), ordonnance confirmée par la cour d'appel de Paris par arrêt du 19 décembre 1991, l'exequatur, au motif que ni la Convention de New York, ni l'article 1502 NCPC n'empêchent l'accueil de la sentence en cause bien qu'elle ait rendue dans l'État du siège^[200]. Dans le même temps, la procédure arbitrale reprit en Suisse devant un autre arbitre, qui a conclu de manière diamétralement opposée que la prétention d'Hilmarton était bien fondée, et condamna OTV à payer les honoraires contractuels réclamés. Pire, cette seconde sentence a été exequaturée par le Président du TGI de Nanterre le 25 février 1993. Or, dans le même temps, la 1^re Chambre civile de la Cour de cassation avait débouté Hilmarton de son pourvoi en cassation par arrêt du 23 mars 1994, dans le respect de l'article VII de la Convention de New York^[201]. De surcroît, la Cour d'appel de Versailles confirma l'exequatur de la seconde sentence et de l'arrêt du Tribunal fédéral suisse^[202]. La Cour de cassation cassa enfin, sans renvoi, ces dernières décisions le 10 juillet 1997: En France seule la première sentence annulée en Suisse, est donc définitivement reconnue^[203].

Étendue du contrôle

L'article 1502 du Nouveau Code de procédure civile^[204]français prévoit cinq causes d'annulation de la sentence attaquée. En pratique l'annulation est relativement rare, mais les arbitres doivent bien prendre soin de ne pas rentrer dans ces cinq hypothèses:
1502-1°: l'arbitre a statué sans convention d'arbitrage ou sur convention nulle ou expirée. Le juge français vérifie la compétence du tribunal arbitral, bien qu'initialement seul l'arbitre a eu pouvoir de vérifier sa compétence ("compétence-compétence");
1502-2°: le tribunal arbitral a été irrégulièrement composé ou l'arbitre unique a été irrégulièrement désigné;
1502-3°: L'arbitre a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été conférée^[205];
1502-4°: le principe de la contradiction n'a pas été respecté^[206];
1502-5° la reconnaissance ou l'exécution sont contraires à l'ordre public international^[207].

Droit conventionnel

Convention de New York du 10 juin 1958

La Convention de New York pour la reconnaissance et l'exécution des sentences^[208], est l'instrument le plus généralement ratifié en la matière. Elle comporte des règles relatives à la procédure d'exécution et de reconnaissance des sentences. S'agissant de procédure dans l'État d'accueil de la sentence, elle laisse aux États de reconnaître et d'exécuter la sentence à leur convenance (art. III)^[209] mais interdit de rendre plus onéreux ou rigoureux ces outils par rapport aux droits arbitraux nationaux. Deux règles sont importantes dans la Convention: l'une concerne la charge de la preuve. Celle-ci incombe au demandeur de manière allégée. En effet il suffit que le demandeur à l'exécution ou à la reconnaissance produise des éléments de preuve de la sentence, sa teneur et la convention d'arbitrage. En revanche, c'est "à la partie contre laquelle la sentence est invoquée" de rapporter la preuve qu'il existe une cause de refus de reconnaissance et d'exécution (art. V). L'autre règle de procédure importante tient à l'office du juge de l'État dans lequel la reconnaissance ou l'exécution sont demandées, question qui se dédouble: d'une part il revient à la partie contre laquelle la sentence est invoquée de démontrer les irrégularités internes de l'arbitrage (existence et validité de la convention d'arbitrage, déroulement de la procédure, statut de la sentence). D'autre part, les juges nationaux peuvent relever d'office l'inarbitrabilité du litige et la contrariété de la sentence à l'ordre public. On distingue l'État d'accueil de la sentence (où elle est invoquée) et l'État d'origine de la sentence (pays dans lequel la sentence a été rendue). Les procédures intentées dans le pays d'origine sont facultatives, mais il existe une incidence éventuelle dans l'Etat de reconnaissance ou d'exécution des procédures intentées dans l'État d'origine (annulation, suspension), question de l'incidence dans l'État d'accueil de l'instance en annulation ou en suspension pendante dans l'État d'origine (art VI Conv.). Quant au fond, les griefs suivants peuvent être invoqués: l'invalidité de la convention d'arbitrage (art. V, 1, a)^[210], la violation du contradictoire (art. V, 1, b)^[211], le dépassement des termes de la convention d'arbitrage (art V, 1, c)^[212], l'irrégularité affectant la composition du tribunal arbitral ou de la procédure (art. V, 1, d)^[213]. D'autres griefs peuvent être soulevés d'office (art. V, 2): non-arbitrabilité du litige (art. V, 2, a), contrariété de la sentence à l'ordre public international^[214]. En pratique, le nombre de refus d'exécution et de reconnaissance est négligeable^[215].

Convention de Genève du 21 avril 1961

Tirant les leçons et constatant les carences de la Convention de New York, celle du 21 avril 1961 aborde des thèmes qui avaient pu poser de graves difficultés ("capacité des personnes morales de droit public de se soumettre à l'arbitrage, capacité des arbitres d'être étrangers, organisation de l'arbitrage, déclinatoire de compétence arbitrale, compétence judiciaire, droit applicable, motifs de la sentence")^[216]. La Convention de 1961 a limité les exigences de celle de 1958, entre États contractants (art. IX)^[217].

Notes et références

Bibliographie

• Jarrosson, Charles, La Notion d'arbitrage, Paris : LGDJ, 1987, 407 p. ISBN 2-275-00845-4
• Clay, Thomas, L'arbitre, Paris : Dalloz, 2001, 930 p. ISBN 2-247-04373-9
• Fouchard, Philippe, Gaillard, Emmanuel, Goldman, Berthold, Traité de l'arbitrage commercial international, Paris : Litec, 1996, 1225 p. ISBN 2-7111-2573-4
• Comité français de l'arbitrage, Revue de l'arbitrage, revue trimestrielle ISSN 0556-7440
• Fouchard, Philippe, Gaillard Emmanuel et Goldman, Berthold, On international commercial arbitration, 1999.
• Conseil international pour l'arbitrage commercial, Yearbook Commercial Arbitration, revue annuelle ISSN 0169-0981
• De Boisséson, Matthieu, Le droit français de l'arbitrage interne et international, GLN-Joly, 1990.
• Philippe Fouchard, Ecrits, comité français de l'arbitrage, 2007.

Voir aussi

• Arbitrage
• Trouver la notion "Arbitrage commercial" dans le droit international
• Trouver la notion "Arbitrage commercial international" dans l'internet juridique