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L'étude de la notion « bien incorporel » passe par la question de sa matérialité (1.-), ainsi que celle des rapports entre propriété « classique » et propriété intellectuelle (2.-).

Matérialité et immatérialité

Le droit romain distinguait les res corporales et les res incorporales. Les premières étaient les choses matérielles, les deuxièmes étaient les droits sur ces choses matérielles, à savoir le droit de propriété. Et on a ensuite assimilé dans le cadre des biens corporels, la chose matérielle et le droit de propriété portant sur cette chose. Nous avons vu que le « bien » n'est « bien » que par les droits qui lui sont conférés (« Le bien, c'est le droit »). Alors on peut dire que le bien corporel est celui sur lequel repose un droit de propriété au sens du Code civil, hérité du droit romain. Le bien incorporel serait celui sur lequel repose un droit, mais qui ne serait pas un droit de propriété « classique », celui entendu par le Code Napoléonien, le bon vieux droit « de la terre ». Mais ce droit resterait un droit patrimonial bien évidemment, car n'oublions pas que les considérations principales du droit sont pécuniaires. Tout repose sur l'idée de « richesses ». Malaurie et Aynès soulignent cette idée : classification des richesses en deux catégories, les biens corporels, tangibles, et ceux qui ne comportent aucune matière, mais dont le droit reconnaît l'existence par une opération intellectuelle et abstraite. Ces derniers sont appelés « biens incorporels ». Traditionnellement, seules les choses corporelles pouvaient être possédées. Mais le droit moderne reconnaît aussi ce critère de possession des biens incorporels, en aménageant la notion de propriété.

Cette notion de bien incorporel était déjà évoquée par le Code civil, qui en faisait application notamment aux centres d'intérêts dans les sociétés de finance. Mais le droit d'aujourd'hui est d'une génération différente^[1]. Le critère d'existence physique ne prévaut plus dans la détermination des biens juridiques, l'énergie, sous toutes ses formes, se substituant à la matière. Et des techniques telles que l'informatique, l'internet, ont permis de capter cette énergie, la rendre intelligente et la mettre au service du droit. « Que les choses soient corporelles ou incorporelles d'origine, ce n'est pas une analyse de leur nature intrinsèque qui détermine la loi à les transformer en biens : c'est leur adaptation aux besoins de l'homme ». Demolombe, dans la doctrine classique, donnait la définition suivante du bien : « il n'y a de bien, pour nous jurisconsultes, que ce qui peut servir à l'homme, être employé à ses besoins ». L'essentiel est donc de l'utilité économique du bien... la notion de patrimonialité est donc très présente dans le cadre des biens incorporels : ils représentent en effet une valeur économique certaine. Mais comme le remarque le doyen Carbonnier, l'existence des biens incorporels vient du droit, et ce sont eux-mêmes des droits, des droits subjectifs. Les droits sont des biens incorporels, même s'ils portent sur des biens corporels.

Comme le soulignent Malaurie et Aynès, les biens incorporels sont des droits intellectuels, car ils ne portent pas directement sur des choses matérielles : ils sont des richesses immatérielles. Prenons ici un exemple, sur le droit d'auteur. L'article L.111-3 alinéa 3 du Code de la propriété intellectuelle (CPI) dispose que « la propriété incorporelle[...]est indépendante de la propriété de l'objet matériel » : le droit d'auteur ne va pas protéger la partition du musicien, sur laquelle sont posées les notes de sa création, mais va défendre l'intégrité de l'oeuvre, permettre de l'exploiter et d'en tirer des profits pécuniaires. Les auteurs mentionnent l'existence de controverses, et notamment celle d'un auteur qui soutenait que la notion de bien incorporel mettait en cause une transformation radicale de la propriété. D'autres affirment qu'il est inutile de procéder à cette distinction biens corporels-biens incorporels, car finalement tous les biens sont incorporels. Mais comme le rappelle justement Malaurie, une vision réaliste du droit se doit de distinguer les biens corporels des biens incorporels. On se rend compte que la notion de propriété n'est pas la même, entre un bien corporel et un bien incorporel. Et c'est de cette évolution du concept même de propriété que découle le droit de la propriété intellectuelle, le droit protecteur des biens incorporels, des créations immatérielles.

On en déduit que le bien incorporel est soumis à un droit de propriété éclaté, différent du droit de propriété classique que l'on retrouve au cœur du Code civil.

« Les biens peuvent se définir comme étant tous les éléments, mobiliers ou immobiliers, qui composent le patrimoine de la personne, à savoir les choses matérielles (biens corporels) qui lui appartiennent et les droits (autre que la propriété) dont elle est titulaire(biens incorporels)^[2]: le droit de propriété est assimilé aux choses matérielles et les transforme en biens corporels, et les droits autres que la propriété, mais dont les droits de propriété intellectuelle font partie, sont les biens incorporels.

Propriété et propriété intellectuelle

Agnès Robin rattache, dans sa thèse, la notion de « propriété intellectuelle » à celle de « Propriété », connue du Code civil. Malgré le fait que certains auteurs considèrent cet exercice d'homogénéisation de la notion de propriété intellectuelle à travers celle de propriété comme « passablement académique »^[3], elle rappelle que le fait que le Droit de la propriété intellectuelle permette le plus souvent d'éviter d'avoir recours aux notions « fondamentales », ne l'exonère pas moins des enseignements tirés de deux siècles d'application du Code civil^[4]. Ce n'est pas parce que les contours de la propriété intellectuelle sont bien définis, qu'il existe un régime juridique bien organisé, qu'il ne faut pas se référer aux textes fondateurs de la notion de propriété, hérités du Code napoléonien.

L'exemple de la notion de propriété sur les oeuvres de l'esprit montre la difficulté que l'on a à parler de propriété des biens immatériels. Elle vient du fait que la propriété, au sens de Code civil, n'est pas une prérogative sur un bien, mais un « faisceau de prérogatives », les droits d'usage, de jouissance et de disposition (usus, fructus, abusus). Daniel Gutmann donne un syllogisme intéressant sur la question :

-l'essence de la propriété consiste à délimiter des pouvoirs exclusifs sur les biens pour trancher les conflits suscités par leur valeur et leur rareté ;

-Or les réalités immatérielles suscitent de tels conflits ;

-Donc le droit de propriété est adapté aux réalités immatérielles^[5].

Il est donc tout à fait naturel que la fonction unitaire de la propriété se décline en autant de régimes différents qu'il y a de biens de nature différente « du moment que l'essence de la propriété est respectée, peu importe la fidélité au modèle initial ».

On peut donc rattacher les notions de propriété et de propriété intellectuelle, en effet ce travail nous permet de mieux délimiter la frontière entre biens corporels et biens incorporels, en tous cas relativement à notre domaine d'étude. Il n'est pas inutile de s'interroger sur la notion de propriété en matière de propriété intellectuelle...

Quelle est donc la portée de ce droit de propriété dans le cadre d'une création de l'esprit, protégée par le Droit de la propriété intellectuelle? On l'a vu précédemment, l'objet du droit de propriété est le droit qui s'attache à la chose incorporelle, le droit d'auteur. Mais l'auteur n'a t-il pas un droit de jouir et de disposer de la chose, autrement dit ne dispose-t-il pas sur la chose d'un véritable droit de propriété au sens du Code civil?

L'auteur dispose sur la chose d'un droit exclusif, nombreuses ont donc été les controverses, à savoir si ce droit était un droit de propriété ou un droit de la personnalité.

Les défenseurs de la première hypothèse soulignent qu'au 19^ème siècle, certains auteurs considéraient que ce droit était une propriété, certes « particulière », mais une propriété quand même, tout simplement parce qu'une partie des effets secondaires du droit d'auteur sont effectivement organisés sur les modes de rapport de propriété^[6]. Par exemple, il était dit que « de toutes les propriétés, la moins susceptible de contestation (...) c'est sans contredit celle des productions du génie et si quelque chose doit étonner c'est qu'il ait fallu reconnaître cette propriété, assurer son exercice par une loi positive »^[7]. Et le Code de la propriété intellectuelle dispose bien à l'article L111-1, que « l'auteur jouit sur son oeuvre d'un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous ».

Les défenseurs de la seconde hypothèse soulignent que « la conception d'un droit d'auteur aligné sur un droit réel de propriété est trop réductrice »^[8]. En effet, le droit d'auteur suppose un lien étroit entre le créateur et son oeuvre. On peut parler « d'indivisibilité de l'auteur et de son oeuvre »(B. Edelman). C'est pourquoi on parle, dans le cadre du droit d'auteur, des droits patrimoniaux et des droits moraux, ces derniers étant garants d'une différence notoire avec le droit de propriété « classique ».

L'approche contemporaine du droit d'auteur est donc dualiste, puisque la notion est constituée d'attributs qui empruntent leurs caractéristiques à la fois au droit de propriété et au droit de la personnalité. Rappelons nous ce que dit Christophe Grzegorczik, dans la définition des termes primitifs que sont « le bien », « la personne », et « la propriété » : ces termes ne peuvent être définis qu'en relation avec les autres. Tout est donc histoire de relation juridique, que ce soit dans le cadre de la définition des biens, que ce soit dans le cadre de la détermination des régimes juridiques afférents à ces biens.

On retiendra juste ici que la notion de propriété n'est pas étrangère à la notion de propriété intellectuelle, ce qui nous sera très utile pour la suite de notre étude.

Nous venons de voir que les biens pouvaient s'appréhender en tant que droits. Nous venons de voir également que les biens corporels consistaient toujours en un droit de propriété, et que les biens incorporels consistaient aussi en des droits, mais autres que ce droit de propriété (également autres que les droits extra-patrimoniaux, qui par nature, sont écartés de la notion de patrimoine, et donc de celle de bien). Les biens incorporels sont protégés par des droits de propriété intellectuelle. Nous avons vu que la notion de propriété pouvait se retrouver dans le cadre des biens incorporels, mais nous avons bien précisé qu'elle était éclatée, dans le souci de rattachement de la personne à ces biens incorporels (ces biens n'existent que par une création de l'Homme). Et c'est justement le rattachement de la personne à la chose immatérielle qui renforce le critère de valeur relatif à cette dernière.

Les droits protégeant les biens informatiques protègent avant tout les personnes qui gravitent autour de ces biens, qui voient le Droit leur attribuer des prérogatives sur leurs créations, fruits de leur investissement intellectuel.

La qualification juridique attache à une chose toute une série de conséquences juridiques. Autrement dit, qualifier c'est choisir, choisir la manière dont la chose va être appréhendée par le droit, mais aussi par l'Homme : car il est bien évident que ces conséquences juridiques attachées à la chose possèdent un pouvoir attractif... La chose n'est rien en soit, c'est sa valeur juridique qui en révèle sa préciosité.

Christophe Caron nous rappelle que ce sont les droits sur les choses qui ont de la valeur, et non les choses elles-mêmes^[9]. De plus, si « une chose ne devient effectivement un bien que lorsqu'elle est l'objet d'une circulation licite entre les individus », on peut alors considérer que, plus que la chose elle-même, c'est le droit sur cette chose qui fait l'objet d'une circulation. Une nouvelle fois, on se rend compte de l'accent qui est mis sur le droit afférent à la chose, qui donne sa valeur à celle-ci. On notera la remarque subtile de Ch. Caron, disposant que le bien est par nature incorporel, même si l'objet des droits peut être corporel ou incorporel. Il est donc primordial de ne pas confondre bien et chose, car « les biens ne sont pas les choses appropriables, mais les droits patrimoniaux appropriés ». La chose n'est pas un bien en soi, elle peut seulement constituer un droit, et à défaut de le constituer, la chose est extérieure à la sphère des biens. Pour être considérée comme un bien, une chose doit être intégrée dans un patrimoine. Et qui dit patrimoine dit nécessairement rattachement à une personne et une seule: on en revient toujours à la notion d'appropriation.

Puisque la chose n'est rien en soi au yeux du droit, et que seule la qualification juridique détermine quelle chose est un bien, alors il est évident que notre centre d'intérêt sera ici la « qualification juridique des choses informatiques ». Si ces choses répondent aux critères connus pour la qualification d'un bien, alors on parlera de biens informatiques.

Il faut être dès lors très attentif au vocable que nous emploierons pour parler des biens informatiques. De ces propos, on peut avant tout retenir que ce qui fait l'objet d'une appropriation, ce qui fait l'objet d'une valeur, c'est le droit sur la chose. On parlera alors de droit immatériel plus que de bien immatériel, tout simplement parce que la matérialité du « support » du droit importe peu dans le cadre de la qualification juridique des biens.

Voir aussi

• Trouver la notion "bien incorporel" dans l'internet juridique français

Notes et références