Version du 18 novembre 2005 à 11:24

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Dans certains cas, la loi n'exige pas que l'infraction ait été consommée. Le Code pénal réprime la tentative, mais seulement dans certains cas. Lorsque la tentative est punie, elle est sanctionnée des mêmes peines que l'infraction consommée. Le juge peut réduire la peine s'il ne s'agit que d'une tentative.

En ce qui concerne les conditions de la tentative, il faut à cet égard distinguer deux catégories de tentative: la tentative proprement dite, ou tentative interrompue, et la tentative infructueuse ou infraction manquée.

La tentative proprement dite ou tentative interrompue

Le Code pénal parle d'infraction suspendue. Trois conditions sont nécessaires pour que cette tentative soit punissable : une relation aux infractions dont la tentative est punissable, un commencement d'exécution, l'interruption ou la suspention involontaire de l'acte.

Une relation aux infractions dont la tentative est punissable

« Est auteur de l'infraction la personne qui: 1º Commet les faits incriminés; 2º Tente de commettre un crime ou, dans les cas prévus par la loi, un délit » art. 121-4. De ce texte, il résulte trois chose :

• une tentative de crime est toujours punissable, même si les textes d'incrimination n'incriminent pas la tentative ;
• Une tentative de délit n'est punissable que si la loi le prévoit. Ex: ne sont pas incriminés la tentative d'escroquerie, l'abus de confiance, ou tous les délits d'abstention ;
• A contrario, la tentative de contravention n'est jamais punissable. C'est là l'un des grands intérêts de la distinction contravention-crime-délit.

Un commencement d'exécution

Cette deuxième condition est posée par l'art. 121-5 : « La tentative est constituée dès lors que, manifestée par un commencement d'exécution, elle n'a été suspendue ou n'a manqué son effet qu'en raison de circonstances indépendantes de la volonté de son auteur ». Ceci montre que l'acte préparatoire ne sera jamais punissable. Le Code pénal est parfaitement muet sur la différence qu'il y a entre l'acte préparatoire et le commencement d'exécution. C'est la jurisprudence qui a été obligée de cerner ces notions.

Les conceptions possibles du commencement d'exécution

La conception objective du commencement d'exécution

Selon cette première conception, il y a commencement d'exécution lorsqu'un individu a commencé à accomplir l'acte incriminé. Ex: il faut que la soustraction frauduleuse du bien d'autrui ait commencé. Cette conception a le mérite de la clarté. Cette conception protège cependant très mal la société contre des actes dangereux. Ne sera pas puni le fait de s'approcher d'une maison pour y commettre un vol.

La conception subjective

Cette deuxième conception se fonde sur l'intention de l'auteur de l'acte. Est un commencement d'exécution tout acte, même non incriminé, qui révèle l'intention de commettre l'infraction ; tout acte univoque. Il n'est pas nécessaire que l'acte accompli soit l'acte incriminé. Ex: l'individu entré dans une maison muni de pinces monseigneur peut être arrêté pour cambriolage. Si un acte est douteux, il sera qualifié d'acte préparatoire. En soi, l'achat d'un fusil sera un acte préparatoire, mais tout dépend des circonstances. Le critère subjectif est plus difficile que le critère objectif parce qu'il s'agit de prouver les intentions, mais il permet à la société de se défendre plus facilement. Le pouvoir d'appréciation du juge est plus grand, d'où un plus grand risque d'arbitraire.

La conception jurisprudentielle du commencement d'exécution

La jurisprudence a consacré une solution intermédiaire puisqu'elle définit le commencement d'exécution comme « tout acte accompli avec l'intention de commettre le délit et tendant directement au délit ».

Tout acte accompli avec l'intention de commettre l'infraction

Il peut même s'agir d'un acte non-incriminé (conception subjective). Ex: en matière de vol, en 1913, la cour de cassation dit qu'il y a vol si un individu a suivi un encaisseur toute la journée et l'a attendu dans un couloir en étant muni d'un masque. Ch. crim. 29 décembre 1990 (affaire du Palais royal). La Cour de cassation a estimé que l'ensemble des actes révélaient l'intention de commettre le délit de vol. Cour d'appel de Paris 16 juin 1980 : « constitue un commencement d'exécution le fait de falsifier un billet de loterie et de le présenter à l'encaissement ». Est aussi un commencement d'exécution le fait pour le propriétaire d'un véhicule de simuler un accident, un incendie et d'envoyer une déclaration à la compagnie d'assurance.

Pour qu'il y ait commencement d'exécution, il faut que l'acte accompli tende directement à la commission de l'infraction

Cette exigence conduit parfois les juges à écarter la qualification de commencement d'exécution, bien que l'acte accompli manifeste l'intention de commettre une infraction. C. cass. 27 mai 1959 : « N'est pas un commencement du délit d'escroquerie le fait d'incendier son propre véhicule et de rédiger une déclaration » parce que cette déclaration n'a pas été soumise à la Compagnie d'assurance. Crim. 28 octobre 1962 (affaire Lacour) : un médecin avait donné de l'argent à un tueur à gage afin d'éliminer un confrère. « La remise d'argent ne tendait pas directement à la commission du meurtre ». En réalité, il est relativement rare que les tribunaux estiment que l'acte accompli ne tend pas directement à la commission de l'infraction.

En définitive, il peut y avoir commencement d'exécution même si l'acte reproché n'est nullement incriminé par la loi.

L'interruption ou la suspension involontaire de l'acte

Pour que l'acte soit incriminable, il faut que l'interruption soit involontaire: « La tentative est constituée dès lors que, manifestée par un commencement d'exécution, elle n'a été suspendue ou n'a manqué son effet qu'en raison de circonstances indépendantes de la volonté de son auteur ». A contrario, il n'y a pas tentative si l'interruption est volontaire.

Peu importe la raison pour laquelle l'auteur de l'acte a cessé l'exécution de son acte. Si une interruption est involontaire (arrivée de la police, défense de la victime,...), l'infraction est constituée. C. cass 3 janvier 1973. Ch. crim. 10 janvier 1996 (« déficience momentanée »).

Les manuels rattachent généralement à la tentative l'hypothèse où l'auteur d'une infraction consommée répare la dommage. Ex: remise du bien à son propriétaire. On considère que la réparation n'empêche pas l'existence de l'infraction. Il y aura donc de toute façon des poursuites, mais le juge est libre de modérer la peine.

La tentative infructueuse

La notion de tentative infructueuse recouvre deux aspects différents. Il y a tout d'abord l'infraction manquée : c'est une infraction qui ne produit pas le résultat escompté en raison d'une maladresse de son auteur. Cette infraction est punissable comme l'infraction proprement dite. Il y a ensuite l'infraction impossible, qui a donné lieu à une jurisprudence abondante : c'est une infraction qui est inéluctablement vouée à l'échec. L'impossibilité du résultat peut tenir à l'inexistence de l'objet de l'infraction ou à l'inefficacité du moyen employé.

L'auteur d'une infraction impossible est-il punissable ? Jadis, les auteurs étaient divisés : certains disaient qu'aucun trouble à l'ordre social n'a été réalisé. D'autres pensaient que l'auteur de l'infraction manquée a manifesté son caractère dangereux.

Il y a quelques rares cas où la loi elle-même donne la réponse. C'est le cas en matière d'empoisonnement: « attentat à la vie par l'effet de substances qui peuvent donner la mort et quelles qu'en aient été les suites ». L'empoisonnement impossible n'est donc pas punissable. Avant 1975, l'avortement d'une femme enceinte ou supposée enceinte était punissable.

La jurisprudence a fourni les solutions pour toutes les autres infractions impossibles. Jusqu'aux années 1875 - 1880, une infraction impossible n'était pas punissable. De 1880 jusqu'à 1928, la Cour de cassation a distingué l'impossibilité absolue et l'impossibilité relative. Depuis 1928, la Cour de cassation réprime les infractions impossibles. L'arrêt de 1928 est aujourd'hui dépassé puisqu'il concerne un avortement impossible. Autre exemple : un vol impossible est punissable ; Ch. crim 15 mars 1994. Ex: en matière de meurtre, Ch. crim 9 avril 1886. Dans cette affaire, un père et son fils avaient tiré sur une personne, mais l'expertise montra que la victime avait déjà été tuée par le coup de feu du père lorsque le coup de feu du fils l'a atteint. La Cour de cassation a condamné le père et le fils pour meurtre. Ch. crim 16 janvier 1986.

Néanmoins, pour que l'infraction impossible soit punissable, il faut que les conditions de la tentative soient remplies : interruption involontaire, commencement d'exécution et enfin, il faut que l'infraction soit une infraction dont la loi punit la tentative. Un crime impossible est donc toujours punissable. Les délits impossibles sont punissables ou non selon que le texte d'incrimination punit ou non la tentative du délit. Ex: homicide par imprudence. Tuer par imprudence une personne déjà morte n'est pas punissable (piéton renversé par une voiture). C. cass. 12 décembre 1972. Ch. crim. 21 mai : omission de porter secours à une personne en péril qui était déjà morte.

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