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La lex mercatoria désigne les principes et usages d'une très grande flexibilité compte-tenu de leur essence: les principes et les usages anciennement dénommés us et coutumes. La principale question se pose quant à sa juridicité. Certains l'admettent, d'autres lui reprochent l'arbitraire. La Chambre de commerce international (basée à Paris), reproduit des sentences arbitrales faisant référence à la lex mercatoria[1]. L'iniateur (dès 1964) de la Lex mercatoria fut le Professeur Berthold Goldman, dont un article est gravé dans les mémoires: « La lex mercatoria dans les contrats et l'arbitrage internationaux »[2]. La Rome antique connaissait des leges mercatoriae (lois des marchands) sans autre fondement que les usages et les principes. Et c'est précisément sur ces deux éléments que l'on fonde la lex mercatoria.
Sommaire
La notion de lex mercatoria
La lex mercatoria est un ensemble d'usages, de pratiques et de principes que les opérateurs du commerce international s'efforcent de respecter (codes de bonne conduite) sans passer par le droit international privé et donc sans désignation de la loi étatique, sauf les lois de police et celles portant sur des questions d'ordre public. Dans la majorité des cas, les arbitres du commerce international sanctionnent ces violations. À défaut, la sentence arbitrale ne recevra pas l'exequatur indipensable pour l'introduire dans l'État compétent[3]. S'il existe des principes généraux du droit dans les différents États[4], qu'en est-il du droit du commerce international? La question est délicate dès lors qu'il n'y a pas une sorte de principes, mais des usages de branche (agro-alimentaire, industrie lourde, métalurgie, etc.). Cependant la lex mercatoria servira essentiellement dans des conflits d'arbitrages internationaux en comparant les principes du droit d'un État et celui de l'autre, cherchant un consensus; s'il n'existe pas, les parties peuvent, en désignant les principes généraux du droit se soumettre, sauf convention contraire, aux Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international, qui posent des règles générales, et l'ensemble des contrats internationaux. La lex mercatoria prend de l'ampleur, au bonheur de ses thuriféraires et au grand dam de ses pourfendeurs[5]. La lex mercatoria est-elle une règle de droit pour autant? Il ne s'agit certes pas d'un Jus cogens (droit contraignant visant les États et chaque organisation intergouvernementale) mais d'un système de "règles" auxquelles les parties se soumettent en visant les principes généraux, les usages ou plus directement la lex mercatoria ou encore les Principes d'Unidroit relatifs aux contrats du commerce international.
La reconnaissance arbitrale
En matière internationale, nombre de sentences sont fondées sur les usages et principes en vigueur, c'est-à-dire qu'elles s'approprient la lex mercatoria (mais tout dépend des arbitres). Il n'est pas opportun ici de citer des exemples, le choix étant trop difficile[6]. Il suffit de consulter chaque année le 4ème volume du Journal du droit international où sont reproduites, depuis des dizaines d'années, des extraits de sentences rendues dans le cadre de la Chambre de Commerce Internationale (C.C.I.) commentées par des personnalités favorables à la lex mercatoria ou, en Anglais, le Yearbook International Commercial Arbitration. En cette matière, l'ouvrage de référence est et demeure (1996) le Traité de l'arbitrage commercial international de B. Goldman, Ph. Fouchard et E. Gaillard, retraçant davantage l'essor, les critiques et leur démenti de la lex mercatoria que de l'arbitrage proprio sensu (pp. 813-847) Autant dire qu'il s'agissait, pour les auteurs d'un plaidoyer chargé de démontrer qu'arbitrage transnational et lex mercatoria ne faisaient qu'un.
Composantes de la lex mercatoria
- Composantes négatives: - interdiction de violer l'ordre public[7] et les bonnes moeurs (mais lesquels? L'arbitre n'a pas de for. L'on doit considérer qu'il existe un ordre public transnational contre le trafic de drogues ou d'influence, la "traite des blanches", corruption, etc., qui sont bien évidemment occultes et pénalement réprimés; d'où l'apparition de "codes de bonne conduite" dans chaque branche d'activité. Mais cela ne suffit guère et il incombe aux arbitres de détecter les fraudes. - L'estoppel ou interdiction de se contredire au détriment d'autrui[8] - prohibition de l'abus de droit
- Composantes positives: - l'exception de force majeure[9] - le hardship - Le principe de bonne foi[10]; - le raisonnable (reasonableness)...
- Obligations des parties: devoir de loyauté -obligation de renseignement - obligation de s'informer - obligation de minimiser le domage (duty to mitigate loss)[11] - Best efforts & reasonable care.
Cette liste n'est en rien exhaustive
(réservé)
Notes et références
- ↑ cf.Paulsson, Jan, Revue de l'arbitrage, 1990, pp.55 et s.,
Muir-Watt, Horatia, Les principes généraux en droit international privé - ↑ Goldman, Berthold, « La lex mercatoria dans les contrats et l'arbitrage internationaux », Journal du droit international, 1979.1 et s.
- ↑ v. pour la France article 1592 du nouveau Code de procédure civile
- ↑ Voir pour la France, Patrick Morvan, Le principe de droit privé, Éd. Panthéon-Assas, Paris, 1999
- ↑ Sur l'ensemble du sujet v. la Thèse dactyl. du Pr. Dominique Bureau, Les sources informelles du droit dans les relations privées internationales, Paris II, 1992.
- ↑ V. cependant Ph. Kahn, Les principes généraux du droit devant les arbitres du commerce international, JDI 1989.305.
- ↑ En matière de concurrence, cf. J.-H. MOITRY: arbitrage international et droit de la concurrence: vers un ordre public de lalex mercatoria?, Rev. arb. 1989.3 s.
- ↑ E. Gaillard, L'interdiction de se contredire aux détriments d'autrui comme principe général du commerce international (le principe de l'estoppel dans quelques sentences arbitrales), Rev. arb. 1985.241 s.
- ↑ Cf. Ph. Kahn, Force majeure et contrats de longue durée, JDI 1975.468 s.
- ↑ Ph. Le Tourneau, Bonne foi, Rép. civ. Dalloz,Travaux Asszoc. Henri Capitant, La bonne foit. XLIII, 1994
- ↑ N° spécial de la Revue de droit des affaires internationales/International Business Law, n°4, 1987
Bibliographie sommaire
- Goldman, Berthold (1913-1993), Fouchard, Philippe (1937-2004), Gaillard, Emmanuel, Traité de l'arbitrage commercial international, Paris : Litec, 1996, 1225 p. ISBN 2-7111-2573-4
- Paulson, Jan, « La lex mercatoria dans l'arbitrage C.C.I. », Rev de l'arbitrage 1990.55.
- Muir-Watt, « Horatiales principes généraux en droit international privé », JDI 1997.403.
- Osman, Filali, Les principes généraux de la lex mercatoria : contribution à l'étude d'un ordre juridique anational, bibl. dr. pr., t. 224, Paris : Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1992, 515 p. ISBN 2-275-00566-8
- Bureau, Dominique, Les sources informelles du droit dans les relations privées, thèse dactylographiée, 1992 (Paris II Panthéon-Assas). Numéro national de thèse : 1992PA020095
- Oppetit, Bruno, Les principes généraux en droit international privé, Arch. philo. dr., t. 32, 1987
- Piergiovanni, Vito, From lex mercatoria to commercial law, Berlin : Duncker & Humblot, 2005, 290 p. ISBN 3-428-11707-7
- Centre de droit européen, Fouchard, Philippe, Vogel, Louis (Dirs.), L'actualité de la pensée de Berthold Goldman,
- Nogueroles, Jean-Michel, De la primauté des règles de droit transnationales dans la résolution au fond, par voie d'arbitrage, des litiges du commerce international : Une étude comparée : France-Suisse-Amérique du Nord, Lille : ANRT, 2002, 322 p. ISBN 2-284-02462-9
- Mohamed Hassan, Ashraf Wafa, Le droit applicable au fond du litige en matière d'arbitrage dans les pays arabes, thèse dactylographiée, 340 p. Numéro national de thèse : 1997DIJOD002
- Carbonneau, Thomas E., Lex Mercatoria and arbitration : a discussion of the new law merchant, Boston : Kluwer Law International, 1998, 296 p. ISBN 90-411-0586-7
Voir également
Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international
La lex mercatoria et de droit des différents États
Liens externes
- Trouver la notion "Lex mercatoria" dans le droit international
- Chambre de commerce internationale
- http://www.lexmercatoria.org
- Electronic Library on International Commercial Law and the CISG
