Version du 3 mars 2005 à 17:02

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Les autres contrats

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Les autres contrats

Il s’agit avant tout du contrat d’entreprise (Werkvertrag) qui représente l’alternative au contrat de vente. Le contrat d’entreprise a été en partie modifié par la réforme du droit des obligations, contrairement aux autres contrats informatiques.

Le contrat d'entreprise

Le contrat de livraison d'ouvrage

Le contrat d’entreprise se divise en contrat d’entreprise proprement dit et contrat de livraison d’ouvrage (Werklieferungsvertrag). Nous allons voir que le régime du second est très proche de celui de la vente, que nous venons de voir.

Le contrat d'entreprise

Ce contrat a vocation à régir la vente d’une chose meuble à produire ou à fabriquer. Il se distingue, d’une part, du contrat d’entreprise et, d’autre part, du contrat de vente.

Le [[Code civil Art.651 (de)|§ 651 BGB] lui applique partiellement le droit de la vente. La jurisprudence ayant qualifié de chose meuble le logiciel1, la limite avec le contrat d’entreprise est clairement tracée. Par contre, en droit français, la qualification du contrat portant sur un logiciel n’est pas prévisible tant que la qualification du logiciel n’est pas certaine.

Le contrat de livraison d’ouvrage correspond en droit français au contrat de vente de chose à produire. À supposer que le logiciel soit qualifié de chose en droit français, se posera la question de la distinction entre contrat de vente et contrat d’entreprise. La Cour de cassation utilise plusieurs critères pour qualifier un contrat, tel que le critère de l’accessoire, comme la Cour fédérale de justice2, ou le fait que le contrat porte sur une chose dont les caractéristiques sont déterminées d’avance3. Il lui arrive également d’appliquer une qualification distributive4.

En droit allemand, avec la réforme, le champ d’application du contrat de livraison d’ouvrage s’est trouvé étendu du fait du changement du critère qui permet de caractériser ce contrat. Avant la réforme, le critère de distinction entre le contrat de livraison d’ouvrage et le contrat d’entreprise était la fabrication par l’entrepreneur d’une chose fongible ou non-fongible5 (anc. § 651 phrase 2), c’est-à-dire d’un logiciel standard ou spécifique. C’est la transposition de la directive sur les biens de consommation6 qui a imposé le choix d’un nouveau critère de distinction du contrat de fourniture d’ouvrage : ce contrat concerne désormais la fabrication de choses meubles. Quant à l’ancien critère du caractère fongible ou non de la chose fabriquée, il joue désormais un autre rôle : il permet de distinguer deux régimes du contrat de livraison d’ouvrage.

Pour faire la distinction entre le caractère standard ou spécifique du logiciel, il faut se référer au droit antérieur à la réforme7. Cette distinction dépendait de l’importance du travail réalisé pour l’adaptation du logiciel. Le critère de l’existence d’un cahier des charges, ou celui de l’obligation d’adapter le logiciel, proposés par la doctrine ne sont pas pertinents parce qu’il se peut qu’un programme standard corresponde parfaitement, ou presque, aux besoins du client8. C’est pourquoi, la jurisprudence a dégagé un autre critère, qu’elle applique au cas par cas : celui du dépassement de la prestation minimale9.

Il n’existe pas de définition de ce qu’est une prestation minimale, mais on peut appréhender cette notion à l’aide des exemples suivants : l’ajout de vingt-huit fonctions, qui n’étaient pas toutes gérées par le programme original, dépasse la prestation minimale10 ; de même, la facturation de travaux d’adaptation atteignant 27 % du prix total dénote un dépassement de la prestation minimale11. Avant la réforme, en l’absence de dépassement de la prestation minimale, l’adaptation n’était qu’un accessoire de la prestation principale et le contrat était qualifié de contrat de fourniture d’ouvrage. Ce critère sert désormais à distinguer le contrat de livraison d’ouvrage fongible du contrat de livraison d’ouvrage non-fongible.

Des régimes différents sont appliqués au contrat de livraison d’ouvrage suivant que le contrat porte sur une chose fongible ou non-fongible, ce qui correspond à la distinction entre logiciel standard et logiciel spécifique. Mais en pratique, la question de la distinction entre logiciel standard et logiciel spécifique va continuer à se poser à l’avenir, étant donné que les entreprises ont souvent plusieurs logiciels en réserve, qu’elles adaptent en fonction des besoins de leurs clients12.

En ce qui concerne la fourniture d’une chose fongible à fabriquer, le § 651 phrase 1 BGB renvoie au droit de la vente, lequel renvoie lui-même à la partie générale du droit des obligations. Il faut donc prendre en compte les droits à dommages et intérêts et le droit de résolution des §§ 280 et s., 323 et s. BGB. En matière de conception de logiciel, le maître de l’ouvrage ne fournit pas les matériaux, si bien que le § 442 al. 1^er phrase 1 BGB ne devrait pas s’appliquer aux contrats de fourniture d’ouvrage informatique.

En ce qui concerne la fourniture d’une chose non-fongible à fabriquer, seules certaines normes du droit du contrat d’entreprise sont applicables. Les §§ 650, 645 BGB donnent à l’entrepreneur le droit de se faire indemniser pour le travail fourni si le devis est dépassé parce que les matériaux ou les instructions du maître de l’ouvrage se sont avérés mauvais, et que celui-ci a résolu le contrat. Le devis est aussi un élément à prendre en compte en vue de la détermination du défaut au sens du § 434 al. 1 phrase 3 BGB.

La dernière spécificité du contrat de livraison d’ouvrage non-fongible par rapport au droit de la vente est le droit de résolution du maître de l’ouvrage (§ 649 BGB). Ce droit est indépendant de toute faute. Il ne nécessite ni délai, ni justification du maître de l’ouvrage, mais le maître de l’ouvrage doit mettre l’entrepreneur dans la même situation financière que si le contrat n’avait pas été résolu. « L’entrepreneur a le droit de demander la rémunération convenue si le maître de l’ouvrage résout le contrat ; néanmoins, il doit se laisser imputer les économies réalisées du fait qu’il n‘exécute pas sa propre prestation, ce qu’il a acquis en employant sa main d’œuvre autrement, ou ce qu’il a négligé d’acquérir par mauvaise foi » (§ 649 phrase 2 BGB).

Le § 643 BGB donne un droit de résolution au maître de l’ouvrage dans le cas du § 642 BGB, qui impose au maître de l’ouvrage d’apporter son concours à l’entrepreneur. Cette obligation ressemble au devoirs de collaboration qui, en droit français, fait partie des contrats informatiques13 et qui se traduit par l’expression de ses vœux par le maître de l’ouvrage, notamment par la rédaction d’un cahier des charges14.

Ce devoir de concours intervient là où il est nécessaire. Comme nous l’avons vu, l’existence d’un cahier des charges n’est pas un critère suffisant pour qualifier un logiciel de chose non-fongible au sens du § 651 phrase 3 BGB. Cependant, le fait qu’il faille concevoir ou adapter un logiciel met en évidence l’existence de besoins du client non satisfaits par les logiciels standards déjà existants. La nécessité pour le client de préciser à l’entrepreneur des besoins qui ne sont pas courants est donc un indice du caractère non-fongible du logiciel à réaliser. Mais en définitive, que le logiciel soit fongible ou non importe peu, car les régimes à leur appliquer sont quasiment identiques en droit allemand15.

En conclusion, la réforme n’a modifié le régime du contrat d’entreprise qu’en ce qui concerne le contrat de livraison d’ouvrage. D’une manière générale, les règles applicables au contrat d’entreprise sont restées les mêmes, comme nous allons le voir maintenant.

Les contrats accordant un droit d'usage

1. BGHZ 102, 135 – VIII ZR 314/86 : MDR 1990, p. 223 ; NJW-RR 1988, p. 406 ; CR 1988, p. 124 ; BB 1988, p. 20 ; JZ 1988, p. 460 ; JA 1988, p. 220. BGH 9 mai 1985 – I ZR 52/83 Inkasso-Programm : BGHZ 94, p. 276 et s. ; GRUR 1985, p. 1041, NJW-RR 1985, p. 22 ; CR 1985, p. 22 ; BB 1985, p. 1747 ; MDR 1986, p. 121.FONT>
2. Ph. Mallaurie, L. Aynès, P.-Y. Gautier, op. cit., p. 74, n° 74.
3. C. cass. ch. com. 4 juillet 1989 : Bull. civ. IV n° 210.
4. Ph. Mallaurie, L. Aynès, P.-Y. Gautier, loc. cit.
5. S. Thewalt, Softwareerstellung als Kauffertrag mit werkvertraglichem einschlag, CR 1/2002, p. 1.
6. S. Thewalt, op. cit., p. 1.
7. <FONT id="IT-V200S. Thewalt, op. cit., p. 3.
8. Marly, Softwareüberlassungsverträge, p. 21, n° 48.
9. Marly, Softwareüberlassungsverträge, loc. cit.
10. Marly, Softwareüberlassungsverträge, p. 22, n° 51 ; OLG Köln, CR 1992, p. 1328, MarlyRC, 1992, n° 10.
11. Marly, loc. cit., LG Augsburg ; CR 1989, 22 ; MarlyRC 1988, n° 10.
12. A. Lucas, op. cit., p. 503, p. 501, n° 756.
13. Ph. Le Tourneau, op. cit., p. 10 et s.
14. Ph. Le Tourneau, loc. cit.
15. S. Thewalt, op. cit., p. 2.
16. K. Diedrich, op. cit., p. 473 ; F. Heseler, Le nouveau droit du contrat d’entreprise, RIDC 4/2002, p. 1005.
17. BGH 30 janvier 1985 – VIII ZR 238/83 : BGHZ 93, p. 338, 345 ; NJW-RR 1985, p. 1333 ; BB 1985, p. 546 ; MDR 1985, p. 1013 ; JR 1985, 364. BGH 22 décembre 1999 – VIII ZR 299/98 : DB 2000, p. 567.
18. BGH 14 septembre 1993 – VIII ZR 147/92 : NJW-RR 1993, p. 2346 ; CR 1993, p. 1755 ; MDR 1993, p. 950 ; jur-pc 1993, p. 2231 ; MarlyRC 1993, n° 69 ; DB 1993, p. 1871
19. H. Brox/W.-D. Walker, op. cit., p. 249, n° 11.
20. N. Müller, loc. cit.
21. H. Brox/W.-D. Walker, op. cit., p. 221, n° 9 et s.
22. H. Brox/W.-D. Walker, loc. cit.
23. C. Zahrnt, op. cit., p. 240.
24. J. Marly, Softwareüberlassungsverträge, p. 118, n° 425.
25. Ph. Le Tourneau, op. cit., p. 149.
26. N. Müller, loc. cit.
27. BGH 29 janvier 2002 X ZR 231/00 : JurPC Web.dok. 168/2002, www.jur-pc.de/rechtspr/20020168.htm.
28. BGH 20 juin 1984 – VIII ZR 131/83 : NJW-RR 1984, p. 129 ; 1984, p. 2019 ; MDR 1985, p. 315 ; JZ 1984, p. 1118 ; JuS 1985, p. 146 BGH 1^er janvier 1987 – VIII ZR 117/86 : NJW-RR 1988, p. 204 ; 1990, p. 459 ; 1987, p. 1972 ; MDR 1988, p. 137 ; CR 1987, p. 591 ; MarlyRC 1987, n° 45.
29. M. Henssler, op. cit., p. 491.
30. OLG Stuttgart, BB 1989, suppl. 10, p. 10.
31. M. v. Westerohlt, K. Berger, Der Application Service Provider und das neue Schuldrecht, CR 2002 p. 81.
32. M. v. Westerohlt, K. Berger, op. cit., p. 82.