Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de) : Différence entre versions
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==Le principe de la protection des logiciels par le droit de la propriété littéraire et artistique== | ==Le principe de la protection des logiciels par le droit de la propriété littéraire et artistique== | ||
− | Le principe de la protection des programmes dordinateur par la propriété littéraire et artistique est loin de faire lunanimité en Allemagne[[ | + | Le principe de la protection des programmes dordinateur par la propriété littéraire et artistique est loin de faire lunanimité en Allemagne[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V77|1]], en raison de lintérêt de lindustrie informatique à sassurer des droits privatifs sur les logiciels[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V78|2]]. Un auteur en parle comme de la « question de Jérusalem de lère de linformatique[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V79|3]] ». Pour exagérée quelle soit, cette formule décrit bien lacharnement tant des partisans de ce principe que de ses opposants. |
− | Contrairement au droit français, le droit allemand nimpose pas dobligation de dépôt légal[[ | + | Contrairement au droit français, le droit allemand nimpose pas dobligation de dépôt légal[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V80|4]] et protège les programmes exclusivement par le droit dauteur. En conséquence, un logiciel bénéficie de la protection de la propriété littéraire et artistique dès quil est achevé ([http://www.jura.uni-sb.de/BIJUS/urheberrecht/urhg/urhg2.htm § 2 al. 2 UrhG]), sans quil y ait besoin de le faire enregistrer. |
− | La jurisprudence allemande a admis dès 1981[[ | + | La jurisprudence allemande a admis dès 1981[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V81|5]] la protection des programmes dordinateur par la propriété littéraire et artistique, comme en droit français[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V82|6]]. Cependant, la Cour fédérale de justice a interprété restrictivement la condition dactivité créatrice[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V83|7]]. De ce fait, les programmes, y compris les systèmes dexploitation, se sont trouvés pratiquement sans protection[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V84|8]]. |
− | Cest pourquoi, en 1993, le législateur allemand a adopté une position contraire à cette jurisprudence, lors de la transposition de la directive C 91/4 du 14 mai 1991 sur la protection juridique des programmes dordinateur, en accordant aux logiciels la même protection quaux autres uvres, et en étendant cette protection aux logiciels conçus avant la réforme ([http://www.jura.uni-sb.de/BIJUS/urheberrecht/urhg/urhg170.htm § 137e UrhG])[[ | + | Cest pourquoi, en 1993, le législateur allemand a adopté une position contraire à cette jurisprudence, lors de la transposition de la directive C 91/4 du 14 mai 1991 sur la protection juridique des programmes dordinateur, en accordant aux logiciels la même protection quaux autres uvres, et en étendant cette protection aux logiciels conçus avant la réforme ([http://www.jura.uni-sb.de/BIJUS/urheberrecht/urhg/urhg170.htm § 137e UrhG])[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V85|9]]. Les programmes dordinateur ont été inclus dans la définition des uvres protégées : « (1) Les uvres littéraires, scientifiques et artistiques protégées comprennent, notamment : 1. les uvres verbales, telles que les écrits, discours et programmes d'ordinateur[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V86|10]] (
) » ([http://www.jura.uni-sb.de/BIJUS/urheberrecht/urhg/urhg2.htm art. 2 al. 1<SUP>er</SUP> UrhG]). Dans les dispositions spécifiques au programmes dordinateur, le [http://www.jura.uni-sb.de/BIJUS/urheberrecht/urhg/urhg81.htm § 69a al. 3 UrhG] dispose qu« Un programme d'ordinateur est protégé s'il est original en ce sens qu'il est le résultat de la création intellectuelle propre à son auteur. Aucun autre critère, en particulier aucun critère qualitatif ou esthétique, ne s'applique pour déterminer s'il peut bénéficier d'une protection ». En droit français, le même principe se retrouve à lart. L. 112-2 13° du Code de la propriété intellectuelle et artistique. |
Le principe de la protection par le droit de la propriété littéraire et artistique se trouve inscrit en négatif dans la loi sur les brevets dinvention : « En particulier, ne sont pas considérés comme invention au sens de lal. 1er : (
) 3. les plans, les règles et procédures pour lactivité intellectuelle, pour les jeux ou lactivité commerciale, ainsi que les programmes pour les installations de traitement de données » (§ 1 al. 2 PatG). | Le principe de la protection par le droit de la propriété littéraire et artistique se trouve inscrit en négatif dans la loi sur les brevets dinvention : « En particulier, ne sont pas considérés comme invention au sens de lal. 1er : (
) 3. les plans, les règles et procédures pour lactivité intellectuelle, pour les jeux ou lactivité commerciale, ainsi que les programmes pour les installations de traitement de données » (§ 1 al. 2 PatG). | ||
− | Ce principe, bien admis tant en droit allemand quen droit français, sera peut-être tempéré sil faut transposer la directive concernant la brevetabilité des inventions mises en uvre par ordinateur[[ | + | Ce principe, bien admis tant en droit allemand quen droit français, sera peut-être tempéré sil faut transposer la directive concernant la brevetabilité des inventions mises en uvre par ordinateur[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V87|11]]. Lart. 2 du projet de directive admet la brevetabilité des logiciels, mais uniquement sils comportent un apport technique. Un certain nombre dauteurs ne se montrent pas opposé à la brevetabilité des logiciels[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V88|12]]. |
En attendant que cette question soit tranchée, le droit de la propriété littéraire et artistique accorde à lauteur de luvre des prérogatives lui permettent de restreindre lusage des programmes dordinateur. | En attendant que cette question soit tranchée, le droit de la propriété littéraire et artistique accorde à lauteur de luvre des prérogatives lui permettent de restreindre lusage des programmes dordinateur. | ||
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En pratique, le titulaire des droits dexploitation dun logiciel, lorsquil contracte avec lutilisateur, use de stipulations contractuelles qui limitent fortement lusage du logiciel. Ce titulaire nest en général pas le programmeur, quoique la réforme récente du droit dauteur permette peut-être à ce dernier de réclamer une juste rémunération. | En pratique, le titulaire des droits dexploitation dun logiciel, lorsquil contracte avec lutilisateur, use de stipulations contractuelles qui limitent fortement lusage du logiciel. Ce titulaire nest en général pas le programmeur, quoique la réforme récente du droit dauteur permette peut-être à ce dernier de réclamer une juste rémunération. | ||
− | Lorsque lauteur vend des droits (§§ 28 et s. UrhG), selon la « théorie de la transmission ciblée » (''Zweckübertragungstheorie'')[[ | + | Lorsque lauteur vend des droits (§§ 28 et s. UrhG), selon la « théorie de la transmission ciblée » (''Zweckübertragungstheorie'')[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V89|13]], formulée par le [http://www.jura.uni-sb.de/BIJUS/urheberrecht/urhg/urhg33.htm § 31 al. 5 UrhG], qui correspond à lart. L 122-6-1 C. prop. intell., sont transférés les droits utiles à la réalisation du but du contrat. Ainsi, lacquéreur dun programme standard devient titulaire dun droit dutilisation du logiciel acheté, mais ne reçoit aucun droit dexploitation[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V90|14]]. |
Une fois que lauteur a fait usage de ses droits dans la Communauté européenne, il ne peut en principe plus demander de rémunération parce quil a épuisé ses droits ([http://www.jura.uni-sb.de/BIJUS/urheberrecht/urhg/urhg83.htm § 69c n° 3 phrase 2 UrhG], art. L. 122-5, L 122-6 3° C. Prop. intell.). Des limites à la liberté contractuelle ont été posées par le droit de la propriété littéraire et artistique. Le [http://www.jura.uni-sb.de/BIJUS/urheberrecht/urhg/urhg87.htm § 69g al. 2 UrhG] déclare nulle toute convention qui interdit à lutilisateur de faire des copies de sauvegarde du logiciel ([http://www.jura.uni-sb.de/BIJUS/urheberrecht/urhg/urhg84.htm § 69d al. 2 UrhG]), den étudier le fonctionnement ([http://www.jura.uni-sb.de/BIJUS/urheberrecht/urhg/urhg84.htm § 69d al. 3 UrhG]), ou den étudier le fonctionnement pour assurer son interopérabilité avec dautres logiciels ([http://www.jura.uni-sb.de/BIJUS/urheberrecht/urhg/urhg85.htm § 69e al. 1<SUP>er</SUP> UrhG]). Le [http://www.jura.uni-sb.de/BIJUS/urheberrecht/urhg/urhg87.htm § 69g UrhG] interdit également à lutilisateur soit dutiliser dans un autre but les informations tirées de létude du logiciel ([http://www.jura.uni-sb.de/BIJUS/urheberrecht/urhg/urhg85.htm § 69e al. 2 UrhG]), soit interpréter les dispositions précédentes en les dénaturant ([http://www.jura.uni-sb.de/BIJUS/urheberrecht/urhg/urhg85.htm § 69e al. 3 UrhG]). Ces dispositions, issues de la directive du 14 mai 1991 sur la protection juridique des programmes dordinateur, figurent en droit français aux art. L. 121-7 et L. 122-6 2° du Code de la propriété intellectuelle. | Une fois que lauteur a fait usage de ses droits dans la Communauté européenne, il ne peut en principe plus demander de rémunération parce quil a épuisé ses droits ([http://www.jura.uni-sb.de/BIJUS/urheberrecht/urhg/urhg83.htm § 69c n° 3 phrase 2 UrhG], art. L. 122-5, L 122-6 3° C. Prop. intell.). Des limites à la liberté contractuelle ont été posées par le droit de la propriété littéraire et artistique. Le [http://www.jura.uni-sb.de/BIJUS/urheberrecht/urhg/urhg87.htm § 69g al. 2 UrhG] déclare nulle toute convention qui interdit à lutilisateur de faire des copies de sauvegarde du logiciel ([http://www.jura.uni-sb.de/BIJUS/urheberrecht/urhg/urhg84.htm § 69d al. 2 UrhG]), den étudier le fonctionnement ([http://www.jura.uni-sb.de/BIJUS/urheberrecht/urhg/urhg84.htm § 69d al. 3 UrhG]), ou den étudier le fonctionnement pour assurer son interopérabilité avec dautres logiciels ([http://www.jura.uni-sb.de/BIJUS/urheberrecht/urhg/urhg85.htm § 69e al. 1<SUP>er</SUP> UrhG]). Le [http://www.jura.uni-sb.de/BIJUS/urheberrecht/urhg/urhg87.htm § 69g UrhG] interdit également à lutilisateur soit dutiliser dans un autre but les informations tirées de létude du logiciel ([http://www.jura.uni-sb.de/BIJUS/urheberrecht/urhg/urhg85.htm § 69e al. 2 UrhG]), soit interpréter les dispositions précédentes en les dénaturant ([http://www.jura.uni-sb.de/BIJUS/urheberrecht/urhg/urhg85.htm § 69e al. 3 UrhG]). Ces dispositions, issues de la directive du 14 mai 1991 sur la protection juridique des programmes dordinateur, figurent en droit français aux art. L. 121-7 et L. 122-6 2° du Code de la propriété intellectuelle. | ||
− | Lauteur ne peut sopposer à lutilisation à titre privé de son uvre ([http://www.jura.uni-sb.de/BIJUS/urheberrecht/urhg/urhg55.htm § 53 UrhG], art. L. 122-5 C. prop. intell.). Pour éviter la prolifération des copies à usage privé, les fournisseurs de logiciels ont utilisé des clauses contractuelles afin de restreindre lusage du programme[[ | + | Lauteur ne peut sopposer à lutilisation à titre privé de son uvre ([http://www.jura.uni-sb.de/BIJUS/urheberrecht/urhg/urhg55.htm § 53 UrhG], art. L. 122-5 C. prop. intell.). Pour éviter la prolifération des copies à usage privé, les fournisseurs de logiciels ont utilisé des clauses contractuelles afin de restreindre lusage du programme[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V91|15]]. Ces clauses ont toujours été considérées comme contrevenant aux §§ 307 à 309 BGB, (anc. §§ 7 - 9 AGBGB, incorporés dans les BGB par la réforme du droit des obligations). Par exemple, la clause limitant lusage du logiciel au seul ordinateur précisé dans le contrat, ainsi quune clause nautorisant lusage du logiciel sur un autre ordinateur quen cas de panne du premier, ont toujours été annulées par la jurisprudence[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V92|16]]. Il en allait de même pour la clause prévoyant une rémunération lors de linstallation du logiciel sur un autre ordinateur, mais la Cour fédérale de justice, prenant en compte lintérêt du fournisseur de logiciel, a validé cette clause, la moins grave selon la doctrine[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V93|17]]. Quant au droit français, la question nest pas tranchée[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V94|18]]. Il va de soi que si le logiciel peut être vendu (v. ''infra''), la limitation de lutilisation par des clauses contractuelles est illicite, car elle va à lencontre de lexercice du droit de propriété[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V95|19]]. |
− | Lusage dune uvre à titre privé peut aller jusquau contournement des mesures de protection[[ | + | Lusage dune uvre à titre privé peut aller jusquau contournement des mesures de protection[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V96|20]]. Le contrôle de lutilisation de luvre par des clauses contractuelles étant quasiment toujours réduit à néant, se pose alors la question de la licéité de la protection de luvre par des mesures techniques. Elles étaient contraires au [http://www.jura.uni-sb.de/BIJUS/urheberrecht/urhg/urhg55.htm § 53 UrhG], mais la loi transposant la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 sur la position de lauteur dans la société de linformation[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V97|21]] a introduit les §§ 95a-d UrhG, qui autorisent ces mesures techniques de protection et sanctionnent leur contournement délibéré. Cependant, ces dispositions ne sappliquent pas aux programmes dordinateur car le [http://www.jura.uni-sb.de/BIJUS/urheberrecht/urhg/urhg83.htm § 69c n° 1 UrhG] accorde au titulaire des droits dexploitation le droit dinterdire ou de restreindre la reproduction du logiciel. En droit français également, lutilisation dune uvre à des fins privées nempêche pas dôter les verrous[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V98|22]], mais la vente de procédés de « déplombage » est interdite (L 122-6-2 C. prop. intell.). |
Les modalités dexploitation dune uvre ne sont quun aspect du droit dauteur. Comme latteste la réforme récente du droit dauteur, la rémunération de lauteur est un autre aspect important du droit de la propriété intellectuelle et artistique. | Les modalités dexploitation dune uvre ne sont quun aspect du droit dauteur. Comme latteste la réforme récente du droit dauteur, la rémunération de lauteur est un autre aspect important du droit de la propriété intellectuelle et artistique. | ||
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==La rémunération du programmeur== | ==La rémunération du programmeur== | ||
− | La réforme du droit de la propriété intellectuelle et artistique a accordé à lauteur dune uvre deux actions pour demander une juste indemnisation, lune ex ante si la rémunération nest pas déterminée (§ 32 UrhG), lautre ''ex post'' si la rémunération reçue est infime au regard du profit réalisé à loccasion de lexploitation de luvre (§ 32a UrhG). En principe, un programmeur pourra donc demander à celui qui exploite luvre une rémunération proportionnée aux gains réalisés à laide du programme, en se fondant sur le § 32a UrhG. Cependant, le logiciel fait lobjet de dispositions spécifiques aux §§ 69a et s. UrhG. Les droits patrimoniaux sur un programme dordinateur sont, comme en droit français[[ | + | La réforme du droit de la propriété intellectuelle et artistique a accordé à lauteur dune uvre deux actions pour demander une juste indemnisation, lune ex ante si la rémunération nest pas déterminée (§ 32 UrhG), lautre ''ex post'' si la rémunération reçue est infime au regard du profit réalisé à loccasion de lexploitation de luvre (§ 32a UrhG). En principe, un programmeur pourra donc demander à celui qui exploite luvre une rémunération proportionnée aux gains réalisés à laide du programme, en se fondant sur le § 32a UrhG. Cependant, le logiciel fait lobjet de dispositions spécifiques aux §§ 69a et s. UrhG. Les droits patrimoniaux sur un programme dordinateur sont, comme en droit français[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V99|23]] exclusivement réservés à lemployeur du programmeur ([http://www.jura.uni-sb.de/BIJUS/urheberrecht/urhg/urhg82.htm § 69b UrhG]). Une jurisprudence antérieure à la réforme avait même décidé que le programme réalisé par un ingénieur en dehors de lexercice de ses fonctions pouvait être exploité par lemployeur, sauf convention contraire dans le contrat de travail[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V100|24]]. Sur ce point, la jurisprudence allemande était plus extensive que la jurisprudence française, laquelle a refusé à lemployeur lexploitation dun logiciel élaboré par lun de ses employés en dehors de ses fonctions[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V101|25]]. À linverse, lorsque le logiciel a été élaboré par un salarié dans le cadre de ses fonctions, ce salarié na droit à aucune rémunération supplémentaire (C. Prop. intell. art. L 113-9)[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V102|26]]. Comme en droit français, le droit à la publication de luvre et le droit dinterdire laltération de luvre sont réservés à lemployeur, le seul droit restant au programmeur étant le droit à la paternité de luvre[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V103|27]] (§ 13 UrhG, art. L 121-7 C. Prop. intell. ''a contrario''). |
− | Dans cette perspective, la question de savoir si le programmeur salarié peut bénéficier des actions du § 32a UrhG afin de demander un boni peut sembler vide de sens[[ | + | Dans cette perspective, la question de savoir si le programmeur salarié peut bénéficier des actions du § 32a UrhG afin de demander un boni peut sembler vide de sens[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V104|28]]. Le droit pour un employé de recevoir une rémunération en proportion avec lexploitation de son uvre avait été admis avant la réforme[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V105|29]], même si, dans un premier temps, la Cour fédérale de justice avait refusé daccorder une telle rémunération au programmeur salarié parce quil reçoit déjà la rémunération que constitue son salaire[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V106|30]]. Le projet de loi de transposition de la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 sur la position de lauteur dans la société de linformation expose dans ses motifs que, dans lindustrie des médias, les auteurs salariés sont bien rémunérés, tandis que les autres nont pas la puissance économique nécessaire pour imposer leurs conditions[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V107|31]]. La question reste donc ouverte de savoir si le programmeur salarié pourra demander une indemnisation proportionnée à lusage de luvre. En droit français, le Code de la propriété intellectuelle admet laction ex post du programmeur pour demander une rémunération proportionnée à lexploitation de luvre (art. L 131-4 5°, L 131-5). |
− | Comme en droit français (art. L 111-3 C. prop. intell.), le droit de la propriété intellectuelle ne fournit aucune réponse à la question des normes de droit civil à appliquer à la « vente » de logiciel[[ | + | Comme en droit français (art. L 111-3 C. prop. intell.), le droit de la propriété intellectuelle ne fournit aucune réponse à la question des normes de droit civil à appliquer à la « vente » de logiciel[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V108|32]]. Ainsi, le contrat nommé « licence dutilisation » ne « chasse pas les catégories du droit civil[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V109|33]] », ce qui laisse ouverte la question de la qualification à donner au logiciel en droit civil. |
=La qualification du logiciel en droit civil= | =La qualification du logiciel en droit civil= | ||
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==La qualification juridique des logiciels par la Cour fédérale de justice== | ==La qualification juridique des logiciels par la Cour fédérale de justice== | ||
− | La Cour fédérale de justice, par larrêt ''Basic-Compiler'' du 4 novembre 1987[[ | + | La Cour fédérale de justice, par larrêt ''Basic-Compiler'' du 4 novembre 1987[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V110|34]], considère quun logiciel standard est une chose corporelle. Dans cette affaire, la plaignante avait acheté du matériel informatique et un logiciel. Après avoir constaté des défauts importants dans le logiciel, elle a demandé une réduction du prix de vente pour le matériel et pour le logiciel. |
− | Dans un premier temps, la Cour fédérale de justice a distingué le logiciel et luvre intellectuelle en constatant que « la valeur économique du logiciel, fixé sur un support matériel, provient dinformations stockées et dune suite dordres, qui, en soi, représentent une prestation intellectuelle, ou un « bien informationnel », en tout cas un bien immatériel ». Concernant la qualification du contrat, larrêt rappelle que les parties ont conclu un contrat de vente et que, selon la conception des parties, la plaignante devait acquérir la propriété des programmes comme celle du matériel et quil y a en cela une différence essentielle avec la vente de livre ou de disque[[ | + | Dans un premier temps, la Cour fédérale de justice a distingué le logiciel et luvre intellectuelle en constatant que « la valeur économique du logiciel, fixé sur un support matériel, provient dinformations stockées et dune suite dordres, qui, en soi, représentent une prestation intellectuelle, ou un « bien informationnel », en tout cas un bien immatériel ». Concernant la qualification du contrat, larrêt rappelle que les parties ont conclu un contrat de vente et que, selon la conception des parties, la plaignante devait acquérir la propriété des programmes comme celle du matériel et quil y a en cela une différence essentielle avec la vente de livre ou de disque[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V111|35]]. La Cour remarque que ni le droit de la propriété littéraire et artistique, ni la qualification de licence dutilisation ne permettent une solution satisfaisante. Elle qualifie alors le logiciel, en constatant que l« objet du contrat est la vente dun support de données, ainsi que celle du programme qui y est incorporé, avec, dans cette mesure, la vente dune chose matérielle (§ 90 BGB)[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V112|36]] ». |
− | En conséquence, la Cour fédérale de justice a appliqué le droit de la vente[[ | + | En conséquence, la Cour fédérale de justice a appliqué le droit de la vente[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V113|37]]. Pour savoir comment appliquer les règles de la réduction du prix de vente à la fois au matériel et au logiciel, il a fallu trancher la question de lunité du logiciel et de son support. Selon le § 93 BGB, « les éléments dune chose qui ne peuvent être séparés les uns des autres sans détruire les uns ou les autres, ou les modifier dans leur substance (éléments substantiels) ne peuvent être objet de droits particuliers ». Pour savoir sil était possible de séparer le logiciel du matériel sans les modifier dans leur substance, la Cour fédérale de justice a dû opérer une distinction. Le fait de savoir si les chose vendues représentent une unité ne relève pas de la volonté des parties, comme la admis le Tribunal régional supérieur de Nuremberg, mais des usages admis en affaire. Cependant, la Cour constate que les usages admis en affaires en 1984 ne permettaient pas de trancher la question. Elle pose alors la question en termes dusages admis en affaire : si le logiciel est facilement remplaçable par un autre sans grandes dépenses, alors logiciel et matériel sont deux choses différentes et les dispositions sur le vice caché ne sappliquent pas aux deux choses. |
− | Par la suite, la Cour fédérale de justice a confirmé sa jurisprudence en létendant : « La Chambre a plusieurs fois décidé de qualifier de chose matérielle un programme standard, ce à quoi il faut sen tenir. La même solution est applicable si un programme standard est adapté aux souhaits particuliers de lacheteur ou du maître de louvrage et que celui-ci est transmis définitivement sous la forme dun contrat de vente ou dentreprise. Seul est décisif le fait quil sagisse, dans ce cas également, dun logiciel incorporé à un support de données et donc dune chose au sens du § 90 BGB »[[ | + | Par la suite, la Cour fédérale de justice a confirmé sa jurisprudence en létendant : « La Chambre a plusieurs fois décidé de qualifier de chose matérielle un programme standard, ce à quoi il faut sen tenir. La même solution est applicable si un programme standard est adapté aux souhaits particuliers de lacheteur ou du maître de louvrage et que celui-ci est transmis définitivement sous la forme dun contrat de vente ou dentreprise. Seul est décisif le fait quil sagisse, dans ce cas également, dun logiciel incorporé à un support de données et donc dune chose au sens du § 90 BGB »[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V114|38]]. |
− | En droit français, la jurisprudence utilise souvent lexpression de vente de logiciel[[ | + | En droit français, la jurisprudence utilise souvent lexpression de vente de logiciel[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V115|39]] et le droit de la vente été appliqué à une chose contenant un logiciel[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V116|40]]. Un premier arrêt de la Cour de cassation semble avoir adopté une position semblable à celle de la Cour fédérale de justice[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V117|41]]. Selon cet arrêt, « Un fichier sur bande magnétique est au même titre quun fichier établi sur support papier un bien susceptible de faire lobjet dun droit de rétention ». |
− | Larrêt du 25 novembre 1997 de la Chambre commerciale de la Cour de cassation[[ | + | Larrêt du 25 novembre 1997 de la Chambre commerciale de la Cour de cassation[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V118|42]] admet un vice caché pour un journal vendu avec une disquette contenant un logiciel et un virus. Cet arrêt applique les normes relatives au vice caché mais ne tranche pas la question de savoir si un logiciel est une chose parce que le vice aurait pu se trouver aussi bien sur le matériel que dans le logiciel[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V119|43]], considération qui a longtemps retenu la Cour fédérale de justice[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V120|41]]. Bien que la qualification juridique soit la tâche du juge et non des parties (art. 12 C. proc. civ.)[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V121|43]], la Cour de cassation sest placée sur un plan subjectif, en observant que la disquette était indissociable du journal au moment de la vente. Elle na pas pris parti, contrairement à la Cour fédérale de justice, sur la question de savoir si, eu égard aux usages admis en affaire, la disquette et le logiciel étaient facilement remplaçables. Par contre, pour qualifier le vice, elle a observé que « le danger de contamination par virus était un risque connu dans le domaine informatique », cest-à-dire objectif, selon lemploi habituel des disquettes. Ainsi, en labsence de prise de position du législateur ou de la Cour de cassation, la qualification du logiciel en droit français reste-t-elle controversée. |
− | Qualifier de chose le logiciel signifie en droit allemand que le logiciel est une chose matérielle, ce qui a de quoi surprendre. Aussi, nous allons revenir sur cette qualification en étudiant les arguments de la doctrine, principalement ceux proposés par J. Marly[[ | + | Qualifier de chose le logiciel signifie en droit allemand que le logiciel est une chose matérielle, ce qui a de quoi surprendre. Aussi, nous allons revenir sur cette qualification en étudiant les arguments de la doctrine, principalement ceux proposés par J. Marly[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V122|43]]. |
==La justification apportée par la doctrine== | ==La justification apportée par la doctrine== | ||
− | Selon J. Marly, on oppose essentiellement quatre arguments à la qualification de chose du logiciel[[ | + | Selon J. Marly, on oppose essentiellement quatre arguments à la qualification de chose du logiciel[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V123|44]] : 1° la valeur du support de données est bien moindre que celle du logiciel ; 2° les programmes dordinateur peuvent être transmis de manière non matérielle, par le biais dun moyen de télécommunication ; 3° contrairement aux livres, le contenu des programmes dordinateur ne peut pas être travaillé intellectuellement, et enfin, 4° le fait que le livre, souvent présenté comme exemple parallèle au logiciel, nest pas, lui non plus, simplement qualifié de chose, mais a une double nature. |
− | Ces arguments présentés par la doctrine allemande se retrouvent dans la doctrine française : la valeur minime du support de données[[ | + | Ces arguments présentés par la doctrine allemande se retrouvent dans la doctrine française : la valeur minime du support de données[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V124|45]]; limmatérialité des logiciels transmis par le biais dun moyen de télécommunication[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V126|46]] ; linaccessibilité à lesprit humain du logiciel sous une forme destinée à faire fonctionner un ordinateur[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V127|47]], et la double nature du livre[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V128|48]]. Cependant, qualifier la chose de bien matériel, comme le fait le droit allemand, coupe court au débat qui anime la doctrine française, consistant à sinterroger sur la nature des logiciels, afin de déterminer sils sont ou ne sont pas des choses, au sens du droit civil. |
− | Le débat nest pas le même en France et en Allemagne parce que les termes en sont différents. En France, puisque lon prétend que le logiciel est immatériel, le débat se concentre sur la possibilité de le considérer quand même comme une chose au sens du droit civil et sur la validité des clauses restreignant lusage dun programme dordinateur. On prétend par exemple que la théorie de lépuisement des droits ne sappliquerait quau « matériel » de luvre[[ | + | Le débat nest pas le même en France et en Allemagne parce que les termes en sont différents. En France, puisque lon prétend que le logiciel est immatériel, le débat se concentre sur la possibilité de le considérer quand même comme une chose au sens du droit civil et sur la validité des clauses restreignant lusage dun programme dordinateur. On prétend par exemple que la théorie de lépuisement des droits ne sappliquerait quau « matériel » de luvre[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V128|49]] ou quadmettre la qualification de chose du logiciel conduirait à des possibilités telles que le crédit-bail sur le droit dauteur[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V129|50]], ou encore, par une interprétation téléologique, que la chose au sens du Code civil ne sentend que dune chose matérielle[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V130|51]]. |
− | En Allemagne, la doctrine dominante, mais non majoritaire, expose que le logiciel est une chose matérielle parce que son existence dépend dun support matériel[[ | + | En Allemagne, la doctrine dominante, mais non majoritaire, expose que le logiciel est une chose matérielle parce que son existence dépend dun support matériel[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V131|52]]. À la différence du savoir-faire ou dune uvre de lesprit, le programme dordinateur nexiste pas dans la tête de son utilisateur lorsquil sagit de faire fonctionner un ordinateur[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V132|53]], mais dépend de son incorporation à un support de données[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V133|54]]. Ce dernier est donc plus quun simple moyen de transport du logiciel et sa faible valeur ne fait pas obstacle à la qualification de chose du logiciel[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V134|55]]. |
− | La matérialisation du logiciel est indifférente. Le logiciel est une chose matérielle, indépendamment du fait quil est stocké sous forme imprimée, lié dune manière ou dune autre à du papier (cartes perforées), ou stocké sur un autre support de données[[ | + | La matérialisation du logiciel est indifférente. Le logiciel est une chose matérielle, indépendamment du fait quil est stocké sous forme imprimée, lié dune manière ou dune autre à du papier (cartes perforées), ou stocké sur un autre support de données[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V135|56]]. Les programmes ne sont alors pas différents des livres, des disques ou des cassettes vidéo, ces deux derniers contenant, eux aussi, des instructions destinées à faire fonctionner un appareil. On ne peut contester leur nature de chose car leur contenu est inséparable de leur support[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V136|57]]. |
− | Un logiciel, une fois matérialisé, est accessible à lesprit humain. Cependant, en pratique, seuls les programmeurs sastreignent à travailler un logiciel matérialisé sous forme écrite[[ | + | Un logiciel, une fois matérialisé, est accessible à lesprit humain. Cependant, en pratique, seuls les programmeurs sastreignent à travailler un logiciel matérialisé sous forme écrite[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V137|58]], quand cela savère plus pratique pour garder une vue générale sur le programme en nétant pas limités par la taille dun écran[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V138|59]]. Évidemment, cela se pratiquait lorsque les programmes étaient de taille réduite. |
− | Contrairement au droit allemand, le Code civil français nexige pas que la chose soit matérielle. Un fonds de commerce est considéré comme une chose[[ | + | Contrairement au droit allemand, le Code civil français nexige pas que la chose soit matérielle. Un fonds de commerce est considéré comme une chose[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V139|60]], or sa vente est admise. La chose, au sens des art. 1128 et 1598 C. civ., existe lorsque deux conditions sont remplies : que la chose soit dans le commerce et quaucune loi particulière nen ait prohibé laliénation. Sagissant des logiciels, ces deux conditions sont remplies. Aucune loi particulière ne frappe les logiciels dindisponibilité, comme cest le cas, par exemple pour le droit à pension alimentaire[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V140|61]]. Rien ne semble donc sopposer à la qualification de chose du logiciel en droit français. |
− | Cette qualification na été proposée en droit français que pour les logiciels standards[[ | + | Cette qualification na été proposée en droit français que pour les logiciels standards[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V141|62]]. Elle a une portée plus grande en droit allemand. |
==Les conséquences de la qualification du logiciel en droit allemand== | ==Les conséquences de la qualification du logiciel en droit allemand== | ||
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La qualification du logiciel en droit allemand recouvre, non seulement les programmes standards, mais également les logiciels spécifiques, indépendamment du fait quils soient ou non transmis par le biais dun moyen de télécommunication. La réforme du droit des obligations risque toutefois dapporter un changement en ce qui concerne la qualification du logiciel. | La qualification du logiciel en droit allemand recouvre, non seulement les programmes standards, mais également les logiciels spécifiques, indépendamment du fait quils soient ou non transmis par le biais dun moyen de télécommunication. La réforme du droit des obligations risque toutefois dapporter un changement en ce qui concerne la qualification du logiciel. | ||
− | La qualification des logiciels, selon J. Marly, est très extensive, mais cependant conforme à la jurisprudence de la Cour fédérale de justice. Le seul critère déterminant est la matérialisation, et il est rempli par tous les programmes[[ | + | La qualification des logiciels, selon J. Marly, est très extensive, mais cependant conforme à la jurisprudence de la Cour fédérale de justice. Le seul critère déterminant est la matérialisation, et il est rempli par tous les programmes[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V142|63]] parce quau moment de la qualification juridique, on ne prend pas en compte le nombre dutilisateurs potentiels du logiciel[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V143|63]]. Les logiciels sont tous de même nature, quils soient standards ou spécifiques[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V144|64]], cest-à-dire indépendamment du cercle des personnes qui y aura accès[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V145|65]]. On considère par conséquent quil ny a pas lieu dappliquer le régime du contrat dentreprise ou le régime du contrat de vente selon que le logiciel est standard ou non. |
− | Dans la décision ''Basic-Compiler'' de la Cour fédéral de justice (v. p. 19), la distinction entre logiciel standard et logiciel spécifique provenait de la nécessité de classifier le contrat portant sur le logiciel et son support pour lappliquer les normes sur le vice caché[[ | + | Dans la décision ''Basic-Compiler'' de la Cour fédéral de justice (v. p. 19), la distinction entre logiciel standard et logiciel spécifique provenait de la nécessité de classifier le contrat portant sur le logiciel et son support pour lappliquer les normes sur le vice caché[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V146|65]], cest-à-dire le régime du contrat de vente, et non celui du contrat dentreprise. Désormais le nouveau droit allemand de la vente nimpose plus de faire cette distinction (v. ''infra''). |
− | Le caractère de chose matérielle du logiciel nempêche pas que la propriété du logiciel puisse faire lobjet dune transmission par un moyen de télécommunication[[ | + | Le caractère de chose matérielle du logiciel nempêche pas que la propriété du logiciel puisse faire lobjet dune transmission par un moyen de télécommunication[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V147|66]]. En droit allemand, selon le principe dabstraction, lacte créateur dobligations et lacte transférant la propriété sont distincts lun de lautre[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V148|67]]. La délivrance de la chose est réalisée par un nouvel accord de volonté entre les parties et par la remise à lacheteur de la chose (§ 929 phrase 1 BGB). Ce nouvel accord et cette remise matérielle, dans un contrat de vente, portent aussi bien sur le prix que sur la chose. Si la chose est transmise par le biais dun moyen de télécommunication, la remise matérielle de la chose nest pas possible, si lon sen tient à la lettre du § 929 BGB[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V149|68]]. |
− | La doctrine fait observer que le fait que le logiciel ne soit pas matérialisé pendant la transmission est sans importance[[ | + | La doctrine fait observer que le fait que le logiciel ne soit pas matérialisé pendant la transmission est sans importance[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V150|69]]. Une fois le logiciel enregistré sur le support de données du destinataire, ce dernier possède un exemplaire du programme[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V151|70]]. Une interprétation téléologique[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V152|71]] du § 929 BGB a été proposée par la doctrine[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V153|72]] et a été acceptée par la jurisprudence[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V154|73]]. Dans cette affaire, la délivrance du logiciel avait été réalisée au moyen dun câble reliant lordinateur du maître de louvrage et celui de lentrepreneur, et non par le biais dun moyen de télécommunication. En droit français, ce problème ne se pose pas, puisque la propriété est transmise ''solo consensu'' et que la délivrance nest pas soumise à des règles de forme. |
− | La jurisprudence constante de la Cour fédérale de justice nest pas acceptée par lensemble de la doctrine. Le nouveau [[Code civil Art.453 (de)|§ 453 al. 1<SUP>er</SUP> BGB]] va certainement permettre de battre en brèche[[ | + | La jurisprudence constante de la Cour fédérale de justice nest pas acceptée par lensemble de la doctrine. Le nouveau [[Code civil Art.453 (de)|§ 453 al. 1<SUP>er</SUP> BGB]] va certainement permettre de battre en brèche[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V155|74]] la qualification de chose du logiciel car il étend lapplication du droit de la vente aux droits et à d« autres objets ». Parmi ces autres objets, selon Putzo, il faut entendre, notamment : leau, le gaz, lélectricité ou la chaleur, lentreprise, les biens immatériels, les valeurs mobilières, mais aussi les logiciels[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V156|75]], le but de cette nouvelle norme étant dappliquer le droit de la vente à ce qui nest pas classifié[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V157|76]]. Selon dautres auteurs, lapplication du droit de la vente est limitée aux logiciels standards[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V158|77]]. En outre, les contrats types des EVB-IT ne prévoient pas la vente, mais la cession de logiciel. |
− | Selon une jurisprudence constante de la Cour fédérale de justice[[ | + | Selon une jurisprudence constante de la Cour fédérale de justice[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V159|78]], le vendeur doit se dessaisir de la maîtrise effective sur la chose lorsquil livre celle-ci. Or le logiciel transmis demeure sur lordinateur du vendeur[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V160|79]]. Pour résoudre ce problème, il a été proposé de nexiger du vendeur que la remise dun exemplaire de la chose et la fin de la maîtrise effective du vendeur sur cet exemplaire[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V161|80]], ce qui semble avoir été validé par la jurisprudence[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V162|81]]. |
− | Un logiciel nest en fait pas techniquement différent des autres fichiers lorsquil sagit de stockage[[ | + | Un logiciel nest en fait pas techniquement différent des autres fichiers lorsquil sagit de stockage[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V163|82]], cest-à-dire lorsquil sagit de savoir sil existe une chose au sens du droit civil. Seule une caractéristique du fichier, définie dans le système dexploitation[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V164|83]], permet de déterminer les opérations que lon peut faire sur ce fichier : par exemple exécuter un logiciel, ouvrir un fichier texte, afficher une image, etc. Par conséquent, tous les fichiers stockés sur un support de données sont des choses au sens du droit civil[[Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil (de)#IT-V165|89]], ce qui a des conséquences sur les opérations dont ils peuvent faire lobjet. Inversement, tous les fichiers peuvent être des uvres sils remplissent les conditions posées par le droit dauteur. |
Les règles générales applicables aux contrats informatiques étant posées, nous pouvons étudier les effets de la réforme du droit des obligations sur les contrats informatiques. | Les règles générales applicables aux contrats informatiques étant posées, nous pouvons étudier les effets de la réforme du droit des obligations sur les contrats informatiques. |
Version du 4 mars 2005 à 19:12
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Les règles applicables au logiciel
La qualification du logiciel
De lavis unanime, les contrats portant sur du matériel informatique ne posent pas de problème de qualification. Les contrats portant sur les logiciels, quant à eux, posent la question de la qualification du logiciel. Sur ce point, le droit allemand qualifie le logiciel duvre, protégée par le droit de la propriété littéraire et artistique, et de chose au sens du droit civil.
Sommaire
La protection du logiciel par le droit de la propriété littéraire et artistique
La propriété littéraire et artistique restreint le droit de propriété sur une uvre car elle confère à lauteur un droit protecteur sur luvre. Ce principe na cependant pas été accepté facilement dans le domaine des programmes dordinateur. En outre, la propriété littéraire et artistique accorde également à lauteur le droit à une rémunération.
Le principe de la protection des logiciels par le droit de la propriété littéraire et artistique
Le principe de la protection des programmes dordinateur par la propriété littéraire et artistique est loin de faire lunanimité en Allemagne1, en raison de lintérêt de lindustrie informatique à sassurer des droits privatifs sur les logiciels2. Un auteur en parle comme de la « question de Jérusalem de lère de linformatique3 ». Pour exagérée quelle soit, cette formule décrit bien lacharnement tant des partisans de ce principe que de ses opposants.
Contrairement au droit français, le droit allemand nimpose pas dobligation de dépôt légal4 et protège les programmes exclusivement par le droit dauteur. En conséquence, un logiciel bénéficie de la protection de la propriété littéraire et artistique dès quil est achevé (§ 2 al. 2 UrhG), sans quil y ait besoin de le faire enregistrer.
La jurisprudence allemande a admis dès 19815 la protection des programmes dordinateur par la propriété littéraire et artistique, comme en droit français6. Cependant, la Cour fédérale de justice a interprété restrictivement la condition dactivité créatrice7. De ce fait, les programmes, y compris les systèmes dexploitation, se sont trouvés pratiquement sans protection8.
Cest pourquoi, en 1993, le législateur allemand a adopté une position contraire à cette jurisprudence, lors de la transposition de la directive C 91/4 du 14 mai 1991 sur la protection juridique des programmes dordinateur, en accordant aux logiciels la même protection quaux autres uvres, et en étendant cette protection aux logiciels conçus avant la réforme (§ 137e UrhG)9. Les programmes dordinateur ont été inclus dans la définition des uvres protégées : « (1) Les uvres littéraires, scientifiques et artistiques protégées comprennent, notamment : 1. les uvres verbales, telles que les écrits, discours et programmes d'ordinateur10 ( ) » (art. 2 al. 1er UrhG). Dans les dispositions spécifiques au programmes dordinateur, le § 69a al. 3 UrhG dispose qu« Un programme d'ordinateur est protégé s'il est original en ce sens qu'il est le résultat de la création intellectuelle propre à son auteur. Aucun autre critère, en particulier aucun critère qualitatif ou esthétique, ne s'applique pour déterminer s'il peut bénéficier d'une protection ». En droit français, le même principe se retrouve à lart. L. 112-2 13° du Code de la propriété intellectuelle et artistique.
Le principe de la protection par le droit de la propriété littéraire et artistique se trouve inscrit en négatif dans la loi sur les brevets dinvention : « En particulier, ne sont pas considérés comme invention au sens de lal. 1er : ( ) 3. les plans, les règles et procédures pour lactivité intellectuelle, pour les jeux ou lactivité commerciale, ainsi que les programmes pour les installations de traitement de données » (§ 1 al. 2 PatG).
Ce principe, bien admis tant en droit allemand quen droit français, sera peut-être tempéré sil faut transposer la directive concernant la brevetabilité des inventions mises en uvre par ordinateur11. Lart. 2 du projet de directive admet la brevetabilité des logiciels, mais uniquement sils comportent un apport technique. Un certain nombre dauteurs ne se montrent pas opposé à la brevetabilité des logiciels12.
En attendant que cette question soit tranchée, le droit de la propriété littéraire et artistique accorde à lauteur de luvre des prérogatives lui permettent de restreindre lusage des programmes dordinateur.
Les restrictions du droit de la propriété littéraire et artistique sur l'usage d'un logiciel
Les droit dexploitation dune uvre appartiennent en principe à lauteur (§ 1 UrhG) et laliénation de ces droits est réglée dans les §§ 28 et s. UrhG. Le titulaire des droits peut interdire lutilisation non autorisée du logiciel ([http://www.jura.uni-sb.de/BIJUS/urheberrecht/urhg/urhg120.htm § 97 al. 1er UrhG) et demander à lutilisateur non-autorisé des dommages et intérêts (§ 97 al. 2 UrhG). Il peut aussi demander la destruction de la copie (§ 98 al. 1er UrhG) ou que celle-ci lui soit remise (§ 98 al. 2 UrhG).
En pratique, le titulaire des droits dexploitation dun logiciel, lorsquil contracte avec lutilisateur, use de stipulations contractuelles qui limitent fortement lusage du logiciel. Ce titulaire nest en général pas le programmeur, quoique la réforme récente du droit dauteur permette peut-être à ce dernier de réclamer une juste rémunération.
Lorsque lauteur vend des droits (§§ 28 et s. UrhG), selon la « théorie de la transmission ciblée » (Zweckübertragungstheorie)13, formulée par le § 31 al. 5 UrhG, qui correspond à lart. L 122-6-1 C. prop. intell., sont transférés les droits utiles à la réalisation du but du contrat. Ainsi, lacquéreur dun programme standard devient titulaire dun droit dutilisation du logiciel acheté, mais ne reçoit aucun droit dexploitation14.
Une fois que lauteur a fait usage de ses droits dans la Communauté européenne, il ne peut en principe plus demander de rémunération parce quil a épuisé ses droits (§ 69c n° 3 phrase 2 UrhG, art. L. 122-5, L 122-6 3° C. Prop. intell.). Des limites à la liberté contractuelle ont été posées par le droit de la propriété littéraire et artistique. Le § 69g al. 2 UrhG déclare nulle toute convention qui interdit à lutilisateur de faire des copies de sauvegarde du logiciel (§ 69d al. 2 UrhG), den étudier le fonctionnement (§ 69d al. 3 UrhG), ou den étudier le fonctionnement pour assurer son interopérabilité avec dautres logiciels (§ 69e al. 1er UrhG). Le § 69g UrhG interdit également à lutilisateur soit dutiliser dans un autre but les informations tirées de létude du logiciel (§ 69e al. 2 UrhG), soit interpréter les dispositions précédentes en les dénaturant (§ 69e al. 3 UrhG). Ces dispositions, issues de la directive du 14 mai 1991 sur la protection juridique des programmes dordinateur, figurent en droit français aux art. L. 121-7 et L. 122-6 2° du Code de la propriété intellectuelle.
Lauteur ne peut sopposer à lutilisation à titre privé de son uvre (§ 53 UrhG, art. L. 122-5 C. prop. intell.). Pour éviter la prolifération des copies à usage privé, les fournisseurs de logiciels ont utilisé des clauses contractuelles afin de restreindre lusage du programme15. Ces clauses ont toujours été considérées comme contrevenant aux §§ 307 à 309 BGB, (anc. §§ 7 - 9 AGBGB, incorporés dans les BGB par la réforme du droit des obligations). Par exemple, la clause limitant lusage du logiciel au seul ordinateur précisé dans le contrat, ainsi quune clause nautorisant lusage du logiciel sur un autre ordinateur quen cas de panne du premier, ont toujours été annulées par la jurisprudence16. Il en allait de même pour la clause prévoyant une rémunération lors de linstallation du logiciel sur un autre ordinateur, mais la Cour fédérale de justice, prenant en compte lintérêt du fournisseur de logiciel, a validé cette clause, la moins grave selon la doctrine17. Quant au droit français, la question nest pas tranchée18. Il va de soi que si le logiciel peut être vendu (v. infra), la limitation de lutilisation par des clauses contractuelles est illicite, car elle va à lencontre de lexercice du droit de propriété19.
Lusage dune uvre à titre privé peut aller jusquau contournement des mesures de protection20. Le contrôle de lutilisation de luvre par des clauses contractuelles étant quasiment toujours réduit à néant, se pose alors la question de la licéité de la protection de luvre par des mesures techniques. Elles étaient contraires au § 53 UrhG, mais la loi transposant la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 sur la position de lauteur dans la société de linformation21 a introduit les §§ 95a-d UrhG, qui autorisent ces mesures techniques de protection et sanctionnent leur contournement délibéré. Cependant, ces dispositions ne sappliquent pas aux programmes dordinateur car le § 69c n° 1 UrhG accorde au titulaire des droits dexploitation le droit dinterdire ou de restreindre la reproduction du logiciel. En droit français également, lutilisation dune uvre à des fins privées nempêche pas dôter les verrous22, mais la vente de procédés de « déplombage » est interdite (L 122-6-2 C. prop. intell.).
Les modalités dexploitation dune uvre ne sont quun aspect du droit dauteur. Comme latteste la réforme récente du droit dauteur, la rémunération de lauteur est un autre aspect important du droit de la propriété intellectuelle et artistique.
La rémunération du programmeur
La réforme du droit de la propriété intellectuelle et artistique a accordé à lauteur dune uvre deux actions pour demander une juste indemnisation, lune ex ante si la rémunération nest pas déterminée (§ 32 UrhG), lautre ex post si la rémunération reçue est infime au regard du profit réalisé à loccasion de lexploitation de luvre (§ 32a UrhG). En principe, un programmeur pourra donc demander à celui qui exploite luvre une rémunération proportionnée aux gains réalisés à laide du programme, en se fondant sur le § 32a UrhG. Cependant, le logiciel fait lobjet de dispositions spécifiques aux §§ 69a et s. UrhG. Les droits patrimoniaux sur un programme dordinateur sont, comme en droit français23 exclusivement réservés à lemployeur du programmeur (§ 69b UrhG). Une jurisprudence antérieure à la réforme avait même décidé que le programme réalisé par un ingénieur en dehors de lexercice de ses fonctions pouvait être exploité par lemployeur, sauf convention contraire dans le contrat de travail24. Sur ce point, la jurisprudence allemande était plus extensive que la jurisprudence française, laquelle a refusé à lemployeur lexploitation dun logiciel élaboré par lun de ses employés en dehors de ses fonctions25. À linverse, lorsque le logiciel a été élaboré par un salarié dans le cadre de ses fonctions, ce salarié na droit à aucune rémunération supplémentaire (C. Prop. intell. art. L 113-9)26. Comme en droit français, le droit à la publication de luvre et le droit dinterdire laltération de luvre sont réservés à lemployeur, le seul droit restant au programmeur étant le droit à la paternité de luvre27 (§ 13 UrhG, art. L 121-7 C. Prop. intell. a contrario).
Dans cette perspective, la question de savoir si le programmeur salarié peut bénéficier des actions du § 32a UrhG afin de demander un boni peut sembler vide de sens28. Le droit pour un employé de recevoir une rémunération en proportion avec lexploitation de son uvre avait été admis avant la réforme29, même si, dans un premier temps, la Cour fédérale de justice avait refusé daccorder une telle rémunération au programmeur salarié parce quil reçoit déjà la rémunération que constitue son salaire30. Le projet de loi de transposition de la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 sur la position de lauteur dans la société de linformation expose dans ses motifs que, dans lindustrie des médias, les auteurs salariés sont bien rémunérés, tandis que les autres nont pas la puissance économique nécessaire pour imposer leurs conditions31. La question reste donc ouverte de savoir si le programmeur salarié pourra demander une indemnisation proportionnée à lusage de luvre. En droit français, le Code de la propriété intellectuelle admet laction ex post du programmeur pour demander une rémunération proportionnée à lexploitation de luvre (art. L 131-4 5°, L 131-5).
Comme en droit français (art. L 111-3 C. prop. intell.), le droit de la propriété intellectuelle ne fournit aucune réponse à la question des normes de droit civil à appliquer à la « vente » de logiciel32. Ainsi, le contrat nommé « licence dutilisation » ne « chasse pas les catégories du droit civil33 », ce qui laisse ouverte la question de la qualification à donner au logiciel en droit civil.
La qualification du logiciel en droit civil
Diverses qualifications du logiciel ont été proposées par la doctrine. La Cour fédérale de justice a tranché la question en qualifiant le logiciel de chose, au sens du § 90 BGB, cest-à-dire de chose corporelle. Nous examinerons cette jurisprudence, puis nous verrons sa justification doctrinale, et, enfin, nous détaillerons les conséquences qui découlent de cette qualification.
La qualification juridique des logiciels par la Cour fédérale de justice
La Cour fédérale de justice, par larrêt Basic-Compiler du 4 novembre 198734, considère quun logiciel standard est une chose corporelle. Dans cette affaire, la plaignante avait acheté du matériel informatique et un logiciel. Après avoir constaté des défauts importants dans le logiciel, elle a demandé une réduction du prix de vente pour le matériel et pour le logiciel.
Dans un premier temps, la Cour fédérale de justice a distingué le logiciel et luvre intellectuelle en constatant que « la valeur économique du logiciel, fixé sur un support matériel, provient dinformations stockées et dune suite dordres, qui, en soi, représentent une prestation intellectuelle, ou un « bien informationnel », en tout cas un bien immatériel ». Concernant la qualification du contrat, larrêt rappelle que les parties ont conclu un contrat de vente et que, selon la conception des parties, la plaignante devait acquérir la propriété des programmes comme celle du matériel et quil y a en cela une différence essentielle avec la vente de livre ou de disque35. La Cour remarque que ni le droit de la propriété littéraire et artistique, ni la qualification de licence dutilisation ne permettent une solution satisfaisante. Elle qualifie alors le logiciel, en constatant que l« objet du contrat est la vente dun support de données, ainsi que celle du programme qui y est incorporé, avec, dans cette mesure, la vente dune chose matérielle (§ 90 BGB)36 ».
En conséquence, la Cour fédérale de justice a appliqué le droit de la vente37. Pour savoir comment appliquer les règles de la réduction du prix de vente à la fois au matériel et au logiciel, il a fallu trancher la question de lunité du logiciel et de son support. Selon le § 93 BGB, « les éléments dune chose qui ne peuvent être séparés les uns des autres sans détruire les uns ou les autres, ou les modifier dans leur substance (éléments substantiels) ne peuvent être objet de droits particuliers ». Pour savoir sil était possible de séparer le logiciel du matériel sans les modifier dans leur substance, la Cour fédérale de justice a dû opérer une distinction. Le fait de savoir si les chose vendues représentent une unité ne relève pas de la volonté des parties, comme la admis le Tribunal régional supérieur de Nuremberg, mais des usages admis en affaire. Cependant, la Cour constate que les usages admis en affaires en 1984 ne permettaient pas de trancher la question. Elle pose alors la question en termes dusages admis en affaire : si le logiciel est facilement remplaçable par un autre sans grandes dépenses, alors logiciel et matériel sont deux choses différentes et les dispositions sur le vice caché ne sappliquent pas aux deux choses.
Par la suite, la Cour fédérale de justice a confirmé sa jurisprudence en létendant : « La Chambre a plusieurs fois décidé de qualifier de chose matérielle un programme standard, ce à quoi il faut sen tenir. La même solution est applicable si un programme standard est adapté aux souhaits particuliers de lacheteur ou du maître de louvrage et que celui-ci est transmis définitivement sous la forme dun contrat de vente ou dentreprise. Seul est décisif le fait quil sagisse, dans ce cas également, dun logiciel incorporé à un support de données et donc dune chose au sens du § 90 BGB »38.
En droit français, la jurisprudence utilise souvent lexpression de vente de logiciel39 et le droit de la vente été appliqué à une chose contenant un logiciel40. Un premier arrêt de la Cour de cassation semble avoir adopté une position semblable à celle de la Cour fédérale de justice41. Selon cet arrêt, « Un fichier sur bande magnétique est au même titre quun fichier établi sur support papier un bien susceptible de faire lobjet dun droit de rétention ».
Larrêt du 25 novembre 1997 de la Chambre commerciale de la Cour de cassation42 admet un vice caché pour un journal vendu avec une disquette contenant un logiciel et un virus. Cet arrêt applique les normes relatives au vice caché mais ne tranche pas la question de savoir si un logiciel est une chose parce que le vice aurait pu se trouver aussi bien sur le matériel que dans le logiciel43, considération qui a longtemps retenu la Cour fédérale de justice41. Bien que la qualification juridique soit la tâche du juge et non des parties (art. 12 C. proc. civ.)43, la Cour de cassation sest placée sur un plan subjectif, en observant que la disquette était indissociable du journal au moment de la vente. Elle na pas pris parti, contrairement à la Cour fédérale de justice, sur la question de savoir si, eu égard aux usages admis en affaire, la disquette et le logiciel étaient facilement remplaçables. Par contre, pour qualifier le vice, elle a observé que « le danger de contamination par virus était un risque connu dans le domaine informatique », cest-à-dire objectif, selon lemploi habituel des disquettes. Ainsi, en labsence de prise de position du législateur ou de la Cour de cassation, la qualification du logiciel en droit français reste-t-elle controversée.
Qualifier de chose le logiciel signifie en droit allemand que le logiciel est une chose matérielle, ce qui a de quoi surprendre. Aussi, nous allons revenir sur cette qualification en étudiant les arguments de la doctrine, principalement ceux proposés par J. Marly43.
La justification apportée par la doctrine
Selon J. Marly, on oppose essentiellement quatre arguments à la qualification de chose du logiciel44 : 1° la valeur du support de données est bien moindre que celle du logiciel ; 2° les programmes dordinateur peuvent être transmis de manière non matérielle, par le biais dun moyen de télécommunication ; 3° contrairement aux livres, le contenu des programmes dordinateur ne peut pas être travaillé intellectuellement, et enfin, 4° le fait que le livre, souvent présenté comme exemple parallèle au logiciel, nest pas, lui non plus, simplement qualifié de chose, mais a une double nature.
Ces arguments présentés par la doctrine allemande se retrouvent dans la doctrine française : la valeur minime du support de données45; limmatérialité des logiciels transmis par le biais dun moyen de télécommunication46 ; linaccessibilité à lesprit humain du logiciel sous une forme destinée à faire fonctionner un ordinateur47, et la double nature du livre48. Cependant, qualifier la chose de bien matériel, comme le fait le droit allemand, coupe court au débat qui anime la doctrine française, consistant à sinterroger sur la nature des logiciels, afin de déterminer sils sont ou ne sont pas des choses, au sens du droit civil.
Le débat nest pas le même en France et en Allemagne parce que les termes en sont différents. En France, puisque lon prétend que le logiciel est immatériel, le débat se concentre sur la possibilité de le considérer quand même comme une chose au sens du droit civil et sur la validité des clauses restreignant lusage dun programme dordinateur. On prétend par exemple que la théorie de lépuisement des droits ne sappliquerait quau « matériel » de luvre49 ou quadmettre la qualification de chose du logiciel conduirait à des possibilités telles que le crédit-bail sur le droit dauteur50, ou encore, par une interprétation téléologique, que la chose au sens du Code civil ne sentend que dune chose matérielle51.
En Allemagne, la doctrine dominante, mais non majoritaire, expose que le logiciel est une chose matérielle parce que son existence dépend dun support matériel52. À la différence du savoir-faire ou dune uvre de lesprit, le programme dordinateur nexiste pas dans la tête de son utilisateur lorsquil sagit de faire fonctionner un ordinateur53, mais dépend de son incorporation à un support de données54. Ce dernier est donc plus quun simple moyen de transport du logiciel et sa faible valeur ne fait pas obstacle à la qualification de chose du logiciel55.
La matérialisation du logiciel est indifférente. Le logiciel est une chose matérielle, indépendamment du fait quil est stocké sous forme imprimée, lié dune manière ou dune autre à du papier (cartes perforées), ou stocké sur un autre support de données56. Les programmes ne sont alors pas différents des livres, des disques ou des cassettes vidéo, ces deux derniers contenant, eux aussi, des instructions destinées à faire fonctionner un appareil. On ne peut contester leur nature de chose car leur contenu est inséparable de leur support57.
Un logiciel, une fois matérialisé, est accessible à lesprit humain. Cependant, en pratique, seuls les programmeurs sastreignent à travailler un logiciel matérialisé sous forme écrite58, quand cela savère plus pratique pour garder une vue générale sur le programme en nétant pas limités par la taille dun écran59. Évidemment, cela se pratiquait lorsque les programmes étaient de taille réduite.
Contrairement au droit allemand, le Code civil français nexige pas que la chose soit matérielle. Un fonds de commerce est considéré comme une chose60, or sa vente est admise. La chose, au sens des art. 1128 et 1598 C. civ., existe lorsque deux conditions sont remplies : que la chose soit dans le commerce et quaucune loi particulière nen ait prohibé laliénation. Sagissant des logiciels, ces deux conditions sont remplies. Aucune loi particulière ne frappe les logiciels dindisponibilité, comme cest le cas, par exemple pour le droit à pension alimentaire61. Rien ne semble donc sopposer à la qualification de chose du logiciel en droit français.
Cette qualification na été proposée en droit français que pour les logiciels standards62. Elle a une portée plus grande en droit allemand.
Les conséquences de la qualification du logiciel en droit allemand
La qualification du logiciel en droit allemand recouvre, non seulement les programmes standards, mais également les logiciels spécifiques, indépendamment du fait quils soient ou non transmis par le biais dun moyen de télécommunication. La réforme du droit des obligations risque toutefois dapporter un changement en ce qui concerne la qualification du logiciel.
La qualification des logiciels, selon J. Marly, est très extensive, mais cependant conforme à la jurisprudence de la Cour fédérale de justice. Le seul critère déterminant est la matérialisation, et il est rempli par tous les programmes63 parce quau moment de la qualification juridique, on ne prend pas en compte le nombre dutilisateurs potentiels du logiciel63. Les logiciels sont tous de même nature, quils soient standards ou spécifiques64, cest-à-dire indépendamment du cercle des personnes qui y aura accès65. On considère par conséquent quil ny a pas lieu dappliquer le régime du contrat dentreprise ou le régime du contrat de vente selon que le logiciel est standard ou non.
Dans la décision Basic-Compiler de la Cour fédéral de justice (v. p. 19), la distinction entre logiciel standard et logiciel spécifique provenait de la nécessité de classifier le contrat portant sur le logiciel et son support pour lappliquer les normes sur le vice caché65, cest-à-dire le régime du contrat de vente, et non celui du contrat dentreprise. Désormais le nouveau droit allemand de la vente nimpose plus de faire cette distinction (v. infra).
Le caractère de chose matérielle du logiciel nempêche pas que la propriété du logiciel puisse faire lobjet dune transmission par un moyen de télécommunication66. En droit allemand, selon le principe dabstraction, lacte créateur dobligations et lacte transférant la propriété sont distincts lun de lautre67. La délivrance de la chose est réalisée par un nouvel accord de volonté entre les parties et par la remise à lacheteur de la chose (§ 929 phrase 1 BGB). Ce nouvel accord et cette remise matérielle, dans un contrat de vente, portent aussi bien sur le prix que sur la chose. Si la chose est transmise par le biais dun moyen de télécommunication, la remise matérielle de la chose nest pas possible, si lon sen tient à la lettre du § 929 BGB68.
La doctrine fait observer que le fait que le logiciel ne soit pas matérialisé pendant la transmission est sans importance69. Une fois le logiciel enregistré sur le support de données du destinataire, ce dernier possède un exemplaire du programme70. Une interprétation téléologique71 du § 929 BGB a été proposée par la doctrine72 et a été acceptée par la jurisprudence73. Dans cette affaire, la délivrance du logiciel avait été réalisée au moyen dun câble reliant lordinateur du maître de louvrage et celui de lentrepreneur, et non par le biais dun moyen de télécommunication. En droit français, ce problème ne se pose pas, puisque la propriété est transmise solo consensu et que la délivrance nest pas soumise à des règles de forme.
La jurisprudence constante de la Cour fédérale de justice nest pas acceptée par lensemble de la doctrine. Le nouveau § 453 al. 1er BGB va certainement permettre de battre en brèche74 la qualification de chose du logiciel car il étend lapplication du droit de la vente aux droits et à d« autres objets ». Parmi ces autres objets, selon Putzo, il faut entendre, notamment : leau, le gaz, lélectricité ou la chaleur, lentreprise, les biens immatériels, les valeurs mobilières, mais aussi les logiciels75, le but de cette nouvelle norme étant dappliquer le droit de la vente à ce qui nest pas classifié76. Selon dautres auteurs, lapplication du droit de la vente est limitée aux logiciels standards77. En outre, les contrats types des EVB-IT ne prévoient pas la vente, mais la cession de logiciel.
Selon une jurisprudence constante de la Cour fédérale de justice78, le vendeur doit se dessaisir de la maîtrise effective sur la chose lorsquil livre celle-ci. Or le logiciel transmis demeure sur lordinateur du vendeur79. Pour résoudre ce problème, il a été proposé de nexiger du vendeur que la remise dun exemplaire de la chose et la fin de la maîtrise effective du vendeur sur cet exemplaire80, ce qui semble avoir été validé par la jurisprudence81.
Un logiciel nest en fait pas techniquement différent des autres fichiers lorsquil sagit de stockage82, cest-à-dire lorsquil sagit de savoir sil existe une chose au sens du droit civil. Seule une caractéristique du fichier, définie dans le système dexploitation83, permet de déterminer les opérations que lon peut faire sur ce fichier : par exemple exécuter un logiciel, ouvrir un fichier texte, afficher une image, etc. Par conséquent, tous les fichiers stockés sur un support de données sont des choses au sens du droit civil89, ce qui a des conséquences sur les opérations dont ils peuvent faire lobjet. Inversement, tous les fichiers peuvent être des uvres sils remplissent les conditions posées par le droit dauteur.
Les règles générales applicables aux contrats informatiques étant posées, nous pouvons étudier les effets de la réforme du droit des obligations sur les contrats informatiques.
- Preuß, Der Rechtsschutz der Computerprogrammen nach dem Urteil des BGH vom 9. Mai 1985, p. 83.
- M. Henssler, Die zivil- und Urheberechtliche Behandlung von Software, MDR 1993, p. 489.
- A. Metzger citant E. Lükanen, Softwarepatente im künftigen europäischen Patentrecht, CR 5/2003, p. 313.
- Art. 1er de la loi n° 92-546 du 20 juin 1992, JO 23 juin.
- C. Marly, op. cit., p. 53, p. 119.
- Cass. ass. plén., 7 mars 1986, nos84-93.509, Atari, JCP E 1986, II, n° 14713 et JCP G 1986, II, n° 20631, note Mousseron, Teyssié et Vivant, JCPE 1986, I, n° 15791, n° 5, obs. Vivant et Lucas, D. 1986, jur. 405, concl. Cabannes et note Edelman, RD propr. ind. 1986, n° 3, p. 206 avec le rapport du Conseiller Jonquères.
- BGH 9 mai 1985 - I ZR 52/83 Inkassopro-Programm : BGHZ 94, p. 276 et s. ; GRUR 1985, p. 1041, NJW-RR 1985, p. 22 ; CR 1985, p. 22 ; BB 1985, p. 1747 ; MDR 1986, p. 121. BGH 4 octobre 1990 - I ZR 139/89 Betriebssystem : BGHZ 112, p. 264 ; NJW-RR 1991, p. 1231 ; CR 1991, p. 80 ; BB 1991, suppl. au n° 18, p. 2 ; MDR 1991, p. 503, jur-PC 1991, p. 888.
- M. Henzler, op. cit., p. 495.
- Id.
- Traduction du UrhG disponible sur le site http://www.bijus.org, mais dans la version du 1er septembre 2000. Les dispositions sur les programmes dordinateur nont pas été modifiées par les réformes récentes.
- A. Metzger, op. cit., p. 314.
- M. Vivant, C. Le Stanc, L. Rapp, M. Guibal, J-L. Bilon, op. cit., nos 90 et s. ; A Lucas in A. Lucas, J. Devèze, J. Frayssinet, Droit de linformatique et de lInternet, Puf 2001, p.&NBSP;310, no 519.
- Grützmacher, Urheberrecht Praxiskommentar zum Urheberrecht, sous la direction dA. Wandtke et W. Bullinger, p. 630.
- BFH, décision du 13 mars 1997 - V R 13/96 ; ZUM 8 septembre 1997, p. 668.
- M. Scholz, A. Haines, Hardwarebezogene Verwendungsbeschränkungen in Standardverträgen zur Überlassung von Software, CR 6/2003, p. 393.
- M. Scholz, A. Haines, loc. cit.
- BGH 24 octobre 2000 - I ZR 3/00 : CR 2003, p. 323.
- Contre la limitation de lutilisation par des stipulations contractuelles, J. Huet, De la « vente » de logiciel, p. 813. Contra Ph. Le Tourneau, op. cit., p. 105 ; A. Lucas in A. Lucas, J. Devèze, J. Frayssinet op. cit., p. 310, n° 1279.
- J. Huet, op. cit., p. 813, n. 44.
- C. Mayer, Die Privatkomie nach Umsetzung des Regierungsentwurf zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft, CR 4/2003, p. 274.
- BT-Druck, Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft, 6 novembre 2002, 15/38, p. 26 et s.
- Contra A Lucas in A. Lucas, J. Devèze, J. Frayssinet op. cit., p. 310, n° 70.
- CA Lyon, 3e ch., 26 sept. 1997, JCP E 1999, p. 909, n° 3, obs. Vivant et Le Stanc, Juris-Data, n° 056028 ; M. Vivant, C. Le Stanc, L. Rapp, M. Guibal, J-L. Bilon, op. cit., n° 121.
- BAG 13 septembre 1983 - 3 AZR 371/81 Statikprogram : NJW-RR 1984, p. 1579 ; BB 1993, p. 994 ; WM 1984, p. 422 ; GRUR 1984, p. 429.
- C. cass. (Ass. plén.) du 7 mars 1986 n° 84-93.509, Société Babolat c/Pachot : JCP E 1986, II, n° 14713 ; JCP G 1986, II, n° 20631, note Mousseron, Teyssié et Vivant ; JCP E 1986, I, n° 15791, n° 1, obs. Vivant et Lucas ; D. 1986, II, p. 405, concl. Cabannes et note Edelman, RD propr. ind. 1986, n° 3, p. 203, rapport du Conseiller Jonquères.
- M. Vivant, C. Le Stanc, L. Rapp, M. Guibal, J-L. Bilon, op. cit., n° 121.
- Nordemann, Wink, Urheberrecht Kommentar zum Urheberrechtswahrnehmungsgesetz, sous la direction de F. K. Fromm, W. Nordemann, Kohlhammer 1998 Stuttgart, § 69b n° 3 ; M. Vivant, C. Le Stanc, L. Rapp, M. Guibal, J-L. Bilon, op. cit., n° 149.
- J. Wimmers, T. Rode, Der angestellte Softwareprogrammierer und die neuen urheberrechtlichen Vergütungsansprüche, CR 6/2003, p. 399.
- BGH décision du 23 octobre 2001 X ZR 72/98 Wetterführungspläne II : CR 2002 p. 49 ; GRUR 2002, p. 149.
- BGH 24 Octobre 2000 - X ZR 72/98, Wetterführungspläne I : CR 2001, p. 223. Cette décision a été contredite par la décision BGH 23 octobre 2001 - X ZR 72/98, Wetterführungspläne II, v. n. précéd..
- V. n. 18
- BGH, décision du 4 novembre 1987 Basic-Compiler, BGHZ 102, p. 142.
- M. Scholz, A. Haines, op. cit., p. 394.
- BGHZ 102, 135 - VIII ZR 314/86 : MDR 1990, p. 223 ; NJW-RR 1988, p. 406 ; CR 1988, 124 ; BB 1988, 20 ; JZ 1988, 460 ; JA 1988, 220.
- BGHZ 102, p. 141.
- BGHZ 102, p. 144.
- J. Marly en tire la conséquence que la CVIM est applicable aux programmes (Softwareüberlassungsvertrag, p. 178, n° 402).
- BGH 14 septembre 1993 VIII ZR 147/92 : NJW-RR 1993, P. 2346 ; CR 1993, p. 1755 ; MDR 1993, p. 950 ; jur-pc 1993, p. 2231 ; MarlyRC 1993, n° 69 ; DB 1993, p. 1871.
- M. Vivant, C. Le Stanc, L. Rapp, M. Guibal, J-L. Bilon, op. cit.', n° 836 ; Cass. com., 18 avril 1989, n° 87-16.984.
- A. Lucas, op. cit., p. 492, n° 746
- Com. 8 février 1994 : Bull. civ. IV n° 56 ; CCC 1994, p. 136, note Leveneur ; D 1995, sommaire p. 91, obs. Libchaber.
- Ch. com. 25 novembre 1997, virus informatique : Bull. civ. IV, n° 308.
- A. Lucas in A. Lucas, J. Devèze, J. Frayssinet, op. cit., p. 505, no 759.
- M. Henssler, op. cit., p. 490.
- J. Huet, op. cit., p. 806.
- La doctrine allemande fourmille de réfutations de la jurisprudence du BGH. Citons entre autres : Putzo, Palandt Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, Ergänzungsband zu Palandt, BGB, 61. Auflage, Beck 2002 München, § 453 Rn. 4 , C. Zahrnt, op. cit., p. 67 , M. Kort, Software eine Sache ?, DB 1994, p. 1505 , Dans le même sens, mais seulement en ce qui concerne les logiciels standards, H. Brox, W.-D. Walker, op. cit., p. 4, § 2 n° 7 , sans oublier les EVB-IT. Mais aucun de ces auteurs ne proposent de qualification du logiciel aussi pertinente à notre sens que celle de J. Marly, exposée avant tout dans son ouvrage Softwareüberlassungsvertrag, 3e éd., 2000, nOS 87 et s.'
- J. Marly, op. cit., p. 432.
- A. Lucas, op. cit., p. 262, n° 459.
- A. Lucas, op. cit., p. 491, n° 745 ; Ph. Le Tourneau, op. cit., p. 102.
- A. Lucas, op. cit., p. 302, n° 511.
- A. Lucas, op. cit., p. 396, n° 627.
- A. Lucas, op. cit., p. 396, n° 627.
- A. Lucas, op. cit., p. 283, n° 480.
- A. Lucas, op. cit., 267.
- J. Marly, op. cit., BB du 10 mars 1991, p. 433.
- J. Huet, op. cit., note 11 ; Marly, op. cit. p. 434.
- J. Marly, op. cit., p. 433
- J. Marly, op. cit., p. 434. Contra A. Lucas, op. cit., p. 493, n° 746.
- J. Marly, op. cit., p. 433 ; contra Ph. Challine, Linformatique et le régime des sources, D. 1997, I, p. 163.
- J. Marly, op. cit., p. 433.
- Il était courant dans les années quatre-vingt, que les manuels de programmation préconisent de concevoir les logiciels au moyen dun organigramme (ex : P. Le Beux, Introduction au Pascal, Cybex 1980, p. 42 et s.).
- J. Marly, op. cit., p. 433.
- J. Huet, op. cit., p. 802.
- G. Cornu, Droit civil Introduction, les personnes, les biens, 7e éd. Montchrestien, 1994. En droit allemand, la cession dun de ces droits serait nulle pour contravention aux bonnes murs (§ 138 al. 1er BGB).
- J. Huet, op. cit., p. 492 ; A. Lucas, op. cit., p. 492, n° 746.
- J. Marly, Software (Computerprogramme) als Sache und deren Erwerbe als Sachkauf, NJW 48/1993, p. 1324.
- J. Marly, op. cit., p. 433.
- J. Marly, op. cit., p. 433 ; A. Lucas, op. cit., p. 492, n° 744.
- J. Marly, op. cit., p. 433.
- Marly, Softwäreüberlassungsverträge, p. 40, n° 93.
- J. Marly, op. cit., p. 435.
- H. Brox, op. cit., p. 65, n° 115.
- J. Marly, Softwareüberlassungsverträge, p. 45, n° 102.
- J. Marly, op. cit., p. 435 ; J. Huet, op. cit., p. 802.
- J. Marly, op. cit., p. 435.
- De préférence à une modification des obligations contractuelles conformément au § 364 BGB.
- J. Marly, op. cit., p. 435.
- J. Marly, Softwareüberlassungsverträge, p. 45, n° 102 ; BGH 18 octobre 1989 VIII ZR 325/88 : BGHZ 109, p. 97 ; NJW-RR 1990, p. 320 ; MarlyRC 1989, n° 3 ; MDR 3/1990, p. 236 ; CR 1990, p. 24 ; BB 1990 suppl. 24, p. 3 ; JZ 1990, p. 236.
- P. Ayad, Schuldrechtsreform : das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts in der Vertragspraxis, DB 51/51 du 21 décembre 2001, p. 2701.
- H. Putzo, Palandt Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, Ergänzungsband zu Palandt, BGB, 61. Auflage, Beck 2002 München, § 453 Rn. 4. Contre la qualification de chose des logiciels : C. Zahrnt, op. cit., p. 67 ; dans le même sens, mais seulement en ce qui concerne les logiciels standards, H. Brox, W.-D. Walker, op. cit., p. 4, § 2 n° 7.
- H. Putzo, loc. cit.
- K. Diedrich, Typisierung von Softwareverträgen nach der Schuldrechtsreform, CR 7/2002, p. 478.
- BGHZ 27, p. 360, spéc. 362;NJW-RR 1958, p. 1286 ; MDR 1958, p. 673, JZ 1958, p. 573.
- J. Marly, op. cit., p. 435.
- J. Marly, loc. cit.
- BGH 18 octobre 1989 VIII ZR 325/88 : BGHZ 109, p. 97 ; NJW-RR 1990, p. 320 ; MarlyRC 1989, n° 3 ; MDR 3/1990, p. 236 ; CR 1990, p. 24 BB 1990 suppl. 24, p. 3 ; JZ 1990, p. 236.
- J. Marly, Softwäreüberlassungsverträge, p. 9, n° 26.
- Ex : lextension de trois caractères après le point pour les systèmes dexploitation élaborés à partir de MS-DOS (.exe, .txt, .htm, .dll, ).
- Contra A. Lucas, op. cit., p. 273, n° 472.