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Arbitrage commercial international (int)

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Prérequis

La singularité de l'arbitrage commercial international est flagrante tant dans les droits nationaux que comparés et internationaux (conventions internationales). Il s'agit du mode de règlement alternatif des différends, secret en principe, qui supplée voire dépasse les contentieux internationaux. Il existe l'arbitrage de droit international public[1] mais l'on s'en tiendra à l'arbitrage commercial international.

Notions

L'arbitrage est un mode de pacification des conflits entre entreprises surtout, dont le siège se trouve dans deux (voire plus) États différents. Il est formé sur convention d'arbitrage ou clause compromissoire (voir infra), chaque partie est libre de choisir "son" arbitre[2]. Il n'y a pas de restriction du nombre d'arbitres en présence d'un litige réellement transnational. Les arbitres sont indépendants dans leur procédure arbitrale, avec témoignages des chefs d'entreprises, des affidavits, des procès verbaux de séance à l'aide souvent d'un(e) traducteur/trice) lié(e) par le secret professionnel.

Pour les notions d'arbitre et d'arbitrage

il faut se référer à la thèse de M. le Professeur Charles Jarrosson[3]. Pour la notion d'arbitre, l'on consultera la thèse de doctorat (un véritable traité) du doyen Thomas Clay de la faculté de droit de l'Université Versailles Saint-Quentin en Yvelines[4]. L'arbitrage tranche une contestation. En outre on consultera le Traité de l'arbitrage commercial international de Philippe Fouchard, d'Emmanuel Gaillard et de Berthold Goldman 1996, toujours pertinent[5], reprenant en les améliorant les fascicules du Juris-classeur international, mis à jour. Les revues de référence sont la Revue de l'arbitrage (Rev. arb.), le Clunet (J.D.I.), la Revue critique de droit international privé (RC DIP), le Yearbook Commercial Arbitration (Y.C.A.). L'arbitre a une mission juridictionnelle, sa décision est obligatoire (exequatur) devant les tribunaux étatiques. Il sera plus loin exposé que les sentences peuvent être "attaquées" en justice.

Arbitre

Historiquement, de tout temps l'on a pratiqué l'arbitrage[6]; celui-ci peut être mené en droit ou en amiable composition[7], ce dernier étant plus souple que le premier, lequel doit juger en droit sans prendre en compte les différents aléas du commerce international ou en les minimisant, en équité. L'arbitre désigné est rétribué selon la longueur des travaux, leur difficulté, les transports intercontinantaux des arbitres et de leurs dossiers... Les parties sont assistées par des avocats de grande renommée, qui parfois sont professeurs des universités en activité. Les arbitres sont animés de l'idéal de justice internationale, sans a priori quant aux parties en cause. L'arbitrage n'est pas réservé à une caste, de petites affaires peuvent donner lieu à arbitrage. Celui-ci naît nécessairement de la volonté des deux (ou plusieurs autres) parties[8]. Cette volonté se manifeste donc dans le contrat lui-même (clause compromissoire) ou en cours de conflit par compromis ou pacte commissoire La clause compromissoire est totalement distincte du contrat, quand bien même celui-ci serait annulé par la justice étatique. Car il reste le conflit à régler. la justice française n'y objecte aucune opposition; il en va de même en droit comparé. L'engouement pour cette justice non-étatique se fonde sur le secret absolu de la procédure et de la sentence, à moins qu'elle ne soit déférée devant la justice pour des causes que nous verrons, du moins du point de vue français[9], qualifiant l'arbitre de juge privé, dans le cadre d'une justice privée[10], rendue par des personnes privées et non morales. Les deux ne sont pas incompatibles.

Arbitrages

Ceux-ci ne se confondent pas avec la conciliation et la médiation qui n'ont pas force obligatoire. Néanmoins, le ou les arbitre(s) amiables conciliateurs se rapprochent des méthodes employées par ces deux ADR[11], pour leur souplesse équitable. Pas d'avantantage non plus avec l'expertise. Il est très fréquemment recouru à l'expertise pour éclairer les arbitres, mais les conclusions expertales d'une ou de l'autre partie non pas de force contraignante à leur égale, juste une forme de force persuasive. Il existe une typologie des institutions d'arbitrage[12]. La plus importante est sans doute la Cour internationale d'arbitrage (C.I.A.) de la Chambre de commerce internationale (C.C.I.), basée à Paris, qui offre ses locaux, ses moyens de traduction, et contrôle la régularité de la sentence arbitrale. Des extraits sont reproduits dans chaque dernier n° du Journal du droit international (dernier trimestre) nommé Clunet du nom de son fondateur et dans le Yearbook Commercial Arbitration (annuel). Les dénominations des entreprises sont symbolysées par des x, y,... pour préserver tant soit peu le secret de l'arbitrage. En 1990, l'on comptait une vingtaine d'institutions arbitrales comme en France l'A.F.A. et le CEPANI à Lille, à Londres la L.C.I.A., au niveau des marchés publics transnationaux, le C.I.R.D.I., l'American Arbitration Association (A.A.A.), etc.

À côté de l'arbitrage juridictionnel proprement dit, il existe des arbitrages de qualité et le faux arbitrage de l'article 1582 du Code civil français, qui relève de la détermination expertale par un tiers du prix d'une vente.

Commercialité

Est commercial l'arbitrage qui recouvre tous les échanges économiques, et à terme dans le droit de la consommation et du travail. Une Convention signée à New York en 1958 prévoyait la possibilité de réserver l'arbitrage aux échanges commerciaux. Un tiers des signataires a adopté cette réserve. Celle-ci a disparu dans la Convention de Genève de 1961 sur l'arbitrage international[13]. L'art. 1 a précise que "la présente convention s'applique: aux conventions d'arbitrage conclues pour le règlement de litiges déjà nés ou à naître d'opérations de commerce international".

Internationalité

Un détour par le droit international privé est ici nécessaire. En effet, pour déterminer si un arbitrage est interne ou international, il convient d'interroger les règles de conflit de lois "d'une relation ou d'une institution"[14]; mais ce n'est pas la seule condition. Comme critères de rattachements, ces auteurs citent:

« - la nationalité ou le domicile du ou des arbitres;
- la nationalité des parties (ce qui pose la question controversée de la nationalité des sociétés);
- le domicile, la résidence, ou le siège social de celles-ci; les autres points de contact; les autres critères de rattachement (lieu(x) de conclusion, d'exécution(s) du contrat, de la situation du bien, de la survenance du préjudice, etc.);
- la nationalité ou le siège du centre d'arbitrage;
- le lieu où se déroule l'arbitrage;
- le lieu où se déroule l'arbitrage et où la sentence est pronononcée;
- le lieu où la sentence est ou doit être exécutée; la loi désignée pour régir la procédure arbitrale;
- enfin, la loi désignée pour régir le fond du litige. »

Si ces critères de rattachements sont identiques, l'arbitrage est interne, à défaut, en cas de divergence, on privilégiera la loi du contrat ou le lieu de prononcé de la sentence.

La méthode conflictualiste ne suffit pas, et la Convention de New York de 1958[15] encourage à préférer la loi d'autonomie (loi choisie par les parties) et en deuxième lieu la loi du lieu du prononcé[16]. Les règles de procédure choisies par les parties prévalent. Mais l'arbitrage s'internationalise à un tel point que l'on parle d'arbitrage a-national. par exemple en matière de conflits de commerce électronique[17]. On parle alors de lex mercatoria la loi des marchands, avec leurs pricipes et usages, une quasiment loi que les arbitres, du moins certains d'entre eux, n'hésitent pas à appliquer, avec le soutien par exemple du juge français de l'exequatur[18]. En droit français, la consécration de la légitimité de l'arbitrage remonte à 1927[19] ouvrant la voie à une série très large de l'autonomie et la validité de la clause compromissoire[20] sur un fondement économique de l'arbitrage[21]: le fait que des marchandises, biens ou services traversent les frontières, en sus des éléments juridiques d'extranéité.

Le droit français de l'arbitrage, un modèle

Fr flag.png Le droit français de l'arbitrage international (seul étudié ici pour ne pas alourdir cet article) est désormais bien fixé dans le Nouveau Code de procédure civile, art. 1492 et suivants sur l'arbitrage international : l'arbitrage international est celui qui intéresse l'économie de plus d'un pays. critiquée par certains auteurs, cette définition est celle qui est en cours à cette date. Elle a été interprétée libéralement par les magistrats français, malgré quelques restrictions éparses. Même l'arbitrage entre entreprises françaises, liées par un contrat en vue d'une opération à l'étranger, est qualifié d'international.

En 1980 était initié le Nouveau code de procédure civile, portant règles matérielles sur l'arbitrage interne; un an plus tard, ce fut l'entrée de l'arbitrage international dans le même code, ce qui n'était pas pensable pour la Chancellerie en 1980. Il fallut le recours d'experts du monde de l'arbitrage international pour aiguiser cette réforme[22], novatrice à bien des égards et source d'inspiration de bien d'autres droits étrangers. C'est donc en priorité que l'on étudiera le droit français de l'arbitrage commercial international, sans omettre toutefois les décisions rendues par les arbitres, le droit conventionnel et le droit comparé.

Les conventions d'arbitrage

Clauses compromissoires ou compromis seront étudiés classiquement dans l'ordre suivant: autonomie, formation, effets, transmission et extinction.

Autonomie de la convention d'arbitrage

L'indépendance à l'égard du contrat qui comporte la clause compromissoire a été historiquement décelée par la jurisprudence et évaluée par la doctrine française[23]. La jurisprudence française est en effet fixée depuis un arrêt Gosset du 7 mai 1963[24]. Il s'agit là d'une règle matérielle (par opposition à règle de conflit de lois) faisant partie des principes généraux du droit de l'arbitrage commercial international. Les règlements des plus importants centres d'arbitrage commercial international ont adopté le principe d'autonomie: C.C.I., C.N.U.D.C.I., L.C.I.A., A.A.A... Les droits transnationaux n'ont pas explicitement retenu le principe de séparabilité ou d' indépendance de la convention d'arbitrage au regard du contrat principal[25]. Les droits nationaux tendent expressément à l'admission du principe d'autonomie: v. Art. 1967 C. jud. belge, 1972; art. 1053 C.P.C. néerlandais, 1986; art. 178 L.D.I.P. suisse, 1987; art. 8 L. espagnole sur l'arbitrage, 1988; adde droits algérien, tunisien et égyptien, les pays de Common Law ayant quant à eux suivi l'exemple de la loi-type de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (C.N.U.D.C.I.) de 1985. La jurisprudence arbitrale est naturellement favorable au principe d'autonomie[26]. La jurisprudence arbitrale[27] rendue sous les auspices de la Chambre de commerce internationale est constante dans le même sens. De là, deux effets sont assurés: l'indifférence du sort de la convention d'arbitrage à celui du contrat principal et la possibilité de soumettre la clause compromissoire à un droit distinct. Autre conséquence majeure du droit de l'arbitrage commercial international, la règle matérielle de "compétence-compétence" selon laquelle seuls les arbitres sont compétents pour juger de leur propre compétence... En outre, le principe d'autonomie a engendré le principe de validité et l'abandon de la méthode classique de résolution d'un conflit de lois.


Fr flag.png En France, par un important arrêt Hecht du 4 juillet 1972[28], la Cour de cassation décida "qu'ayant rappelé le caractère international du contrat liant les parties et rappelé rappelé qu'en matière d'arbitrage international l'accord compromissoire présente une complète autonomie, l'arrêt attaqué en a justement déduit que la clause (compromissoire) litigieuse devait recevoir application"[29]. On avait coutume de faire jouer la méthode conflictualiste pour la détermination du droit étatique régissant la clause compromissoire, jusqu'à un arrêt Dalico du 20 décembre 1993[30]. Elle consistait à déterminer la catégorie de rattachement en cause au regard de la procédure et du fond, selon trois critères de rattachement: la loi du lieu de conclusion de la convention d'arbitrage, les indices spécifiques à la clause compromissoire et la loi du siège de l'arbitrage. Or, désormais, on préfère adopter la méthode des règles matérielles ; la jurisprudence a affirmé, en France, que la clause compromisoire avait "une validité et une efficacité propres"[31]. Une précision fut apportée par la jurisprudence subséquente, le respect des exigences de l'ordre public international. Dans l'affaire précitée Dalico, il fut décidé, sur le rapport du Conseiller Lemontey, qu'

« en vertu d'une règle matérielle du droit international de l'arbitrage, la clause compromissoire est indépendante juridiquement du contrat principal qui la contient directement ou par référence et que son existence et son efficacité s'apprécient, sous réserve des règles impératives du droit français et de l'ordre public international, d'après la commune volonté des parties, sans qu'il soit nécessaire de se référer à une loi étatique »[32].

Malgré les critiques doctrinales, la jurisprudence française demeure inchangée, et l'application par les arbitres de la règle matérielle persiste. Dans d'autres États, il n'est pas rare de voir des législateurs recourir ensemble aux méthodes matérielle et conflictualiste, pour augmenter les chances de validité de la clause compromissoire (in favorem validitatis).

Formation de la convention d'arbitrage

Les problèmes liés à la formation de la convention d'arbitrage sont: la capacité et le pouvoir; l'existence et la validité du consentement, la licéité de l'engagement compromissoire, et la forme ainsi que la preuve de la convention d'arbitrage. En matière de capacité et de pouvoir, le détour par la voie conflictuelle est toujours d'actualité, en distinguant bien la capacité des personnes physiques (loi nationale) et morales (loi du siège ou de l' incorporation dans les droits de Common Law) du pouvoir (loi de sa source; en présence d'intermédiaires cf. Conv. de La Haye 14 mars 1978 : loi d'autonomie ou à défaut loi de l'établissement ou de résidence habituelle de l'intermédiaire en principe; loi qui gouverne le fonctionnement de la personne morale en présence de société[33]. Mais la discordance que peut produire le conflit de lois à l'échelle internationale est telle que l'on a tendance aujourd'hui à s'en tenir à des règles matérielles. Quant à la capacité, le principe de validité du droit d'ester devant le tribunal arbitral des sociétés ne rencontre pas d'obstacle; les personnes physiques sont réputées capables d'en faire de même lorsqu'elles sont engagées dans une activité économique; quant au pouvoir, la jurisprudence arbitrale, le droit anglais et communautaire vont dans le sens d'une validité du pouvoir d'une personne morale pour une personne à créer, en vertu d'usages et de principes (bonne foi)[34]. Mais la méthode n'est pas infaillible. On lui préfèrera une utilisation à titre de correctif[35]. S'agissant du consentement, il faut en vérifier l'existence, par voie interprétative. Malgré le principe compétence-compétence, la cour d'appel n'est pas tenue de retenir la solution arbitrale, lorsqu'elle est saisie d'un recours en annulation ou sur l'infirmation de l'ordonnance du juge de l' exequatur[36]. Dans une affaire connue comme celle du plateau des Pyramides[37], la Cour de cassation a jugé que "si la mission de la Cour d'appel, saisie en vertu des articles 1502 et 1504 NCPC, est limitée à l'examen des vices énumérés par ces textes, aucune limitation n'est apportée au pouvoir de cette juridiction de rechercher en droit ou en fait tous les éléments concernant les vices en question; qu'en particulier, il lui appartient d'interpréter le contrat pour apprécier elle-même si l'arbitre a statué sans conventation d'arbitrage". Dès avant, la Cour de cassation avait annulé l'arrêt d'appel qui imposait aux arbitres un détour par la loi applicable au contrat (Rev. arb. 1984.483, n. Rondeau-Rivier). Des principes généraux sont sollicités : l'interprétation de bonne foi[38], le principe de l'effet utile inspiré de l'article 1157 du Code civil français[39] et qui incite les arbitres à donner un sens à ce que l'on appelle les "clauses pathologiques" (contradictoires ou inefficaces, désignant une institution d'arbirage inexistante ou insuffisamment précise, voire clause blanche -qui ne précise pas les modalités de désignation des arbitres-[40] au pied de la lettre)[41]. D'autres principes d'interprétation sont parfois avancés, sans convaincre cependant. Outre les clauses "pathologiques", il a fallu résoudre les problèmes inhérents aux clauses mixtes ou combinées (donnant compétence à la fois au juge[42] et à l'arbitrage); la pratique arbitrale et la jurisprudence française sur ce point est favorable à l'arbitrabilité du litige, car si elles n'avaient entendu donner compétence qu'aux juges étatiques, les parties ne se seraient pas donné la peine d'inclure une clause compromissoire dans la convention principale; pareillement, les clauses compromissoires par référence ont donné lieu à jurisprudence, portant sur l'interprétation desdites clauses. La Cour de cassation a donné raison aux arrêts d'appel qui avaient accepté la compétence du tribunal arbitral[43].En matière de groupes de sociétés, qui est tenu par la convention d'arbitrage?[44]Toutes personnes juridiques du groupe qui ont une personnalité juridique propre. La pratuque arbitrale va dans ce sens [45].La jurisprudence française a paru également favorable à l'extension aux sociétés non signatires, dans l'affaire Dow Chemical cy c/ Isover-St-Gobain[46]. Des questions analogues se posent en présence d'organismes étatiques ou inter-étatiques quant au fait de voir l'Etat lié par la clause compromissoire. La jurisprudence, en ce sens, est affirmative, mais les juridictions étatiques sont plus réservées[47].Inversement, les conventions d'arbitrage signées par des Etats peuvent-elles engager des entreprises dans lesquels elles trouvent leur siège social réel, statutaire ou leur incoporation? L'intention réelle des parties est seule privilégiée[48]. La jurisprudence sur la validité du consentement (allégation de violence dol ou erreur) est modique, l'erreur demeurant le seul moyen assez sérieusement discuté. L' arbitrabilité de la convention d'arbitrage doit également être traitée: il s'agit de la possibilité pour les juges de ne trancher que des litiges licites[49]. I.e. de l'aptitude des personnes de droit public à compromettre... On distingue l'arbitrabilité subjective dans ce cas-ci, étudiée par la voie conflictuelle ou par la voie des règles matérielles. Un arrêt Galakis du 2 mai 1966 a approuvé la cour d'appel qui a écarté la prohibition en matière interne et les besoins du commerce international (maritime en l'espèce), qui valident la convention. Le N.C.P.C. français en 1981 n'avait pu inscrire cette règle matérielle avant la levée de la clause de "commercialité" signée par la France en marge de la Convention de 1958. Un arrêt rendu dans l'affaire Gatoil par la cour d'appel de Paris a estimé que la partie iranienne qui tentait d'invoquer l'inarbitrabilité du litige en fonction de son droit interne, se heurtait à l'ordre public international[50]. Les Conventions internationales, le droit comparé, la jurisprudence arbitrale internationale, ainsi que les Résolutions -non contraignantes de l'Institut de droit international sont unanimes dans ce sens. L'arbitrabilité objective est mise en cause, en droit français, par l'article 2060 du code civil: On ne peut compromettre sur les questions d'état et de capacité des personnes, sur celles relatives au divorce et à la séparation de corps ou sur les contestations intéressant les collectivités publiques et les établissements publics et plus généralement dans toutes les matières qui intéressent l'ordre public. Toutefois, des catégories d'établissements publics à caractère industriel et commercial peuvent être autorisées par décret à compromettre. Alors que l'article 2061 disposait jusqu'il y a peu que "la clause compromissoire est nulle s'il n'en est disposé autrement par la loi", cette disposition est désormais rédigée comme suit: "Sous réserve des dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d'une activité professionnelle". L'arbitrabilité objective est ainsi renforcée. Mais elle ne s'étend naturellement pas aux personnes, au mariage, à la filiation, etc., domaines réservés de l'ordre public national devant lequel l'ordre public international succombe. Les lois de police peuvent faire l'objet d'applications par les arbitres, par exemple en droit communautaire de la concurrence[51], solution bien entendu retenue par les arbitres (pratique arbitrale fournie). La forme et la preuve de la convention d'arbitrage, ne soulèvent guère de difficultés. A celui qui s'en prévaloit d'apporter la preuve de l'existence de la clause compromissoire, devant les arbitres qui statuent en vertu du principe précité de "compétence-compétence", sauf inexistence de la convention d'arbitrage ouvrant droit à un contrôle prima facie devant les juridictions étatiques, ou au stade du contrôle de la sentence par celles-ci. Les arbitres tranchent le différend sur ce point soit en adoptant la méthode conflictuelle, soit celle des règles matérielles propre au droit étatique dans lequel la sentence est incorporable, règles plus aptes à donner une solution de bon sens[52].

Effets de la convention d'arbitrage

Ceux-ci sont positifs en ce sens que la convention d'arbitrage impose aux parties de recourir à l'arbitrage international et fonde la compétence du tribunal arbitral[53]. L'obligation de déférer aux arbitres la convention d'arbitrage se décline en trois principes: celui de l'obligation de déférer aux arbitres les lititiges visés par la convention d'arbitrage[54], l'exécution en nature de l'obligation de déférer aux arbitres lesdits litiges et la primauté de l'obligation de déférer ces litiges sur les privilèges et immunités de juridiction; la compétence du tribunal arbitral pour régler les litigesvisés par la convention d'arbitrage est donc le second principe, où l'on retrouve le fameux principe de "compétence-compétence", reconnu internationalement par les Conventions internationales en la matière et les droits et jurisprudences nationaux[55], de même que les règlements d'arbitrage récents[56]. Rappelons toutefois que le principe compétence-compétence ne prive pas le juge national de contrôler l'étendue du pouvoir des arbitres au stade du recours en annulation p. ex., mais a posteriori. L'effet négatif de la convention d'arbitrage consiste dans une incompétence des juridictions étatiques à l'égard de litiges pour lesquels une clause compromissoire ou un compromis ont été rédigés. Cet effet est consacré par la Convention de New York[57], la convention de Genève[58]et les droits nationaux. De là, il est impossible pour les juridictions étatiques de soulever d'office l'incompétence du tribunal arbitral en présence d'une convention d'arbitrage. Plus délicate est la détermination du moment d'appréciation de l'existence et de la validité de la convention d'arbitrage par les juges nationaux. Si la question ne soulève guère de problèmes en France[59], quand bien même le tribunal arbitral ne serait pas encore saisi[60], la Convention de New York (art. II § 3) et la loi-type CNUDCI (art. 8)[61]permettent cependant aux juridictions étatiques de ne pas reconnaître l'effet négatif de la convention d'arbitrage, pareillement à certaines lois modernes sur l'arbitrage international (droit belge, droit néerlandais, Loi suisse sur le droit international privé). Cependant, l'incompétence des tribunaux nationaux n'est pas toujours battue en brèche dans trois cas: l'aide à la mise en place du tribunal arbitral, la prise de mesures provisoires ou conservatoires et le contrôle de la sentence arbitral par lesdits tribunaux (v. infra).

Transmission et extinction de la convention d'arbitrage

Ici comme dans d'autres domaines, l'on oppose la méthode conflictuelle à celle des règles matérielles pour régir la transmission de la convention d'arbitrage qu'elle soit contractuelle ou légale. Selon la première méthode, il faut distinguer la cession de la convention des autres modes de transmission. Au regard de la première, il est possible d'invoquer la méthode conflictualiste de la Convention de Rome du 19 juin 1980 même si elle n'est pas directement applicable aux conventions d'arbitrage: on peut réfléchir en terme de cession de contrat: la solution apportée par l'article 12 est que la loi qui régit la créance cédée détermine le caractère cessible de celle-ci, les rapports entre cessionnaire et débiteur, les conditions d'opposabilité de la cession au débiteur et le caractère libératoire de la prestation faite par le débiteur. Cette loi est celle dans laquelle le contrat l'inclut. Les autres méthodes de transmission sont la subrogation contractuelle, la délégation et la fusion de sociétés. Dans le premier cas, c'est la loi gouvernant les rapports antérieurs; dans le deuxième, c'est la loi qui gouvernait les rapports entre délégué et délégataire; dans le troisième, c'est la loi du contrat entre la société disparaissant et son cocontractant d'origine[62]. La transmission légale, successorale, universelle ou à titre universel, ab intestat ou testamentaire. La loi applicable est celle pour le fonctionnement de laquelle elle a été créée[63]. Voici, en omettant le domaine de la loi applicable, ce que réserve la méthode conflictuelle. La méthode des règles matérielles est cependant consacrée par les instances françaises, mettant en oeuvre des règles matérielles françaises et, au-delà, internationales. On raisonne dans le même contexte que précédemment: transmission conventionnelle contre transmission légale. Le consentement du cessionnaire est indispensable[64]. On présume ensuite l'acceptation de la transmission de la convention d'arbitrage comme résultant de celle de la cession du contrat de fond[65]. Il existe une une jurisprudence étatique et une pratique arbitrale quant aux autres modes de transmission (subrogation, transmission à titre universel), dans un sens positif[66]. L'on présume ordinairement l'acceptation par le cocontractant initial quant à la transmissibilité, sauf cas dans lesquels il existe une nécessité d'acceptation spécifique (intuitus personae). La transmission donnera lieu à l'obligation de la personne qui ne l'a pas expressément stipulée -sauf exceptions- de se soumettre à l'arbitrage. Selon les Professeurs Fouchard, Gaillard et Goldman, la transmission ne devrait pas induire un droit au cessionnaire, subrogé, ou encore ayant-droit, de désigner "son" arbitre[67]. Sur le plan de l'extinction de la convention d'arbitrage, là aussi les règles matérielles l'emportent, qu'il s'agisse de l'exécution, de la prescription, de la novation, de la transaction, de la résiliation/résolution ou de l'annulation. Il existe en outre des causes d'extinction propres à la convention d'arbitrage: la renonciation et l'annulation (non-arbitrabilité du litige soulevée par le tribunal arbitral en vertu du principe étudié plus haut de "compétence-compétence"); d'autres causes peuvent affecter le dénouement de l'arbitrage: le prononcé de la sentence finale, qui dessaisit les arbitres; la défaillance de l'un des arbitres (décès, incapacité, empêchement, abstention, récusation...) quant à elle est, contrairement au droit interne français, sans impact sur le déroulement de la procédure, sauf stipulation contraire des parties dans leur convention d'arbitrage. Autres causes d'extinction: l'expiration du délai imparti aux arbitres, qui est impératif, et l'annulation de la sentence arbitrale (v. infra).

Le tribunal arbitral et les arbitres

Seront examinés successivement la constitution du tribunal arbitral et le statut de l'arbitre.

La constitution du tribunal arbitral

Les parties sont libres de choisir un arbitrage ad hoc ou bien de passer par un centre d'arbitrage tel que la C.C.I. Il existe cependant, à côté de la volonté des parties, des règles nationales ou internationales à respecter.

Les règles nationales et internationales sur la constitution du tribunal arbitral

Ces règles permettent de désigner un arbitre, de régler les difficultés de constitution du tribunal arbitral, et de résoudre les difficultés liées à l'acceptation par le tribunal arbitral de sa mission.

Désignation des arbitres

L'article 1493 du NCPC français[68]indique, par rapprochement avec les art. 1494 et 1495, que c'est la volonté des parties, exprimée dans leur convention d'arbitrage, qui doit primer. Telle est la solution retenue par la Convention de Washington de 1965, la Convention de Genève de 1961, la loi-type CNUDCI de 1985, reprise par nombre de droits nationaux, et de tels droits tels que la loi fédérale sur le droit international privé suisse (art. 179), les droits belge (article 1682 du Code judiciaire), néerlandais (art. 1026 du Code de procédure civile) ou italien (article 809 du Code de procédure civile). La nationalité des arbitres est, en général, indifférente (art. 11 Loi-type CNUDCI, on peut noter que dans un arbitrage à trois arbitres, chaque partie ayant désigné généralement un arbitre de sa "nationalité", le troisième arbitre devrait être neutre quant à sa nationalité (c'est le président du tribunal arbitral). Le nombre d'arbitres est en principe impair, pour que la solution soit tranchée à la majorité. Les arbitres sont en général désignés lors de l'ouverture de l'instance arbitrale. Il a été jugé par la Cour de cassation française[69]que la partie désignant un arbitre ne désignait pas en réalité "son" arbitre, mais un arbitre dont la désignation procédait de la commune volonté des parties, selon la convention d'arbitrage; il n'est pas mandataire des parties[70].La prééminece de la convention des parties peut rencontrer cependant des obstacles (indépendance et impartialité des arbitres, droit à un procès équitable (v. art. 6 CESDH; art. 14 Pacte de New York relatif aux droits civils et politiques) et respect de l'égalité des parties[71]. Dans une célèbre affaire Dutco[72], l'arrêt d'appel a été censuré en ce qu'il avait donné raison aux pseudo-codéfenderesses contraintes à désigner à elles deux un seul arbitre, alors que le consortium incluait trois entités distinctes au visa de l'article 1502 2° NCPC et 6 du Code civil dès lors que « le principe de l'égalité des parties dans la désignation des arbitres est d'ordre public; qu'on ne peut y déroger qu'après la naissance du litige ». La subsidiarité des lois nationales n'en existent pas moins. En droit français, l'arbitre peut se soumettre à une loi procédurale (v. art. 1494 et 1495 NCPC: renvoi aux dispositions internes françaises: cf. art. 1451 à 1457 NCPC et 1459 NCPC). S'il est fait obstacle aux arbitrages de droit interne français par des personnes morales, rien n'empêche de procéder de la sorte en matière internationale. En droit comparé et international, le libéralisme est de mise: les lois nationales ne s'appliquent qu'à titre supplétif (Côte d'Ivoire, Liban, Algérie, Suisse, Pays-Bas et les lois tirées de la loi-type CNUDCI). Le droit conventionnel va dans le même sens (Conv. Genève 1923 et 1927, telles qu'interprétées par la jurisprudence; Conv. de New York 1958, art. V, § 1, Conv. de Genève 1961, art. IV). Les centres d'arbitrage qui le prévoient dans leurs statuts peuvent valablement rendre des sentences arbitrales[73]. Les droits étrangers et internes ont, par voie de jurisprudence, largement admis la solution.

Difficultés dans la constitution du tribunal arbitral

La constitution du tribunal arbitral se heurte à la (mauvaise) volonté des parties de s'y résoudre. Aussi bien, les règlements d'abitrage et la pratique arbitrale tentent d'y remédier, de même que les droits nationaux et conventionnel prévoient le recours à un "juge d'appui" national, chargé de suppléer la carence des parties ou de l'une d'entre elles. Tel est le cas du droit français[74], conférent au Président du TGI de Paris ce rôle si tant est que l'arbitrage présente des points de rattachement avec la France. Cette compétence n'est que supplétive et subsidiaire[75]. Face à une convention nulle ou insuffisante, faut-il imiter le droit interne français (art. 1444 NCPC) disant n'y avoir lieu à désignation? A contrario, l'on a soutenu que le droit international de l'arbitrage n'a pas retenu une telle solution par un fait exprès dans l'article 1493 NCPC. Le juge a pour mission de résoudre les difficultés initiales de constitution du tribunal arbitral, surtout dans les arbitrages ad hoc[76], ou liées aux clauses dites blanches[77], souvent reliées par le magistrat parisien, s'agissant de la désignation d'une "Chambre de commerce à Paris, France" assimilée à la désignation de la C.C.I. D'autres difficultés sont laissées par le juge aux soins des arbitres, mais d'autres encore peuvent être réglées par le juge parisien après la constitution du tribunal arbitral (prorogation de la mission arbitrale, récusation, remplacement d'un arbitre).

Notes et références

  1. ↑ affaire du Rainbow Warrior, Nouvelle-Zélande c/ France p. ex. Cf. Charpentier, Jean, « L'affaire du Rainbow Warrior : la sentence arbitrale du 30 avril 1990 (Nouvelle-Zélande c/France) », Annuaire français de droit international, ISSN 0066-3085 vol. 36, page 395-407.
    Une bibliographie exhaustive est accessible à cette adresse: http://edi.univ-paris1.fr/travaux/biblio_rainb_war.pdf
  2. ↑ V. infra le statut de l'arbitre
  3. ↑ Jarrosson, Charles, La notion d'arbitrage, Paris : LGDJ, 1987, 407 p. ISBN 2-275-00845-4
  4. ↑ Clay, Thomas, L'arbitre, thèse sous la direction de Fouchard, Philippe (1937-2004), Université Panthéon-Assas (Paris), Paris : 2000, 2 vol. (808 f.) Numéro national de thèse : 2000PA020047
  5. ↑ Goldman, Berthold (1913-1993), Fouchard, Philippe (1937-2004), Gaillard, Emmanuel, Traité de l'arbitrage commercial international, Paris : Litec, 1996, 1225 p. ISBN 2-7111-2573-4
  6. ↑ cf. Th. Clay préc.
  7. ↑ Cf. Loquin, Éric, Paris : Librairies techniques, 1980, 385 p ISBN 2-7111-0070-7
  8. ↑ Philippe Fouchard, « L'arbitrage commercial international », Dalloz, 1965, n° 11
  9. ↑ Cf. Philippe Fouchard, « Le statut de l'arbitre dans la jurisprudence française », Rev. arb. 1996.325
  10. ↑ quoique l'arbitre peut être un magistrat Cf. Philippe Fouchard, « L'arbitrage judiciaire », in Études Bellet, Litec 1991.167
  11. ↑ Alternative disputes resolutions
  12. ↑ Cf.rapport de Synthèse de Ph. Fouchard, Rev. arb. 1990.281.
  13. ↑ Convention européenne sur l'arbitrage commercial international (Genève, du 21 avril 196l)
  14. ↑ Fouchard, Gaillard, Goldman, n° 80
  15. ↑ Convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères, Conclue à New York le 10 juin 1958
  16. ↑ Convention de New York de 1958, art. V § 1, a) et V, §1, e
  17. ↑ Cachard, Olivier, La régulation internationale du marché électronique, Paris : LGDJ, 2002, 487 p. ISBN 2-275-02229-5
  18. ↑ cf. B. Goldman, La lex mercatoria dans les contrats et l'arbitrage internationaux: réalités et perspectives,J.D.I. 1979.475. Du même auteur, Nouvelles réflexions sur la lex mercatoria, Etudes Lalive, 1993.241
  19. ↑ Cass.civ. 17 mai 1927, DP 1928,I,25 conclusion Matter
  20. ↑ cf. Fouchard, Gaillard, Goldman, n° 108 et s.
  21. ↑ règle matérielle par oposition aux règles de conflit de lois
  22. ↑ cf. art. 1492 à 1507 N.C.P.C.
  23. ↑ Francescakis, Phocion, « Le principe jurisprudentiel de l'autonomie de l'accord compromissoire », Rev. arb. 1974.67;
    Mayer, Pierre, « L'autonomie de l'arbitre international dans l'appréciation de sa propre compétence », R.C.A.D.I. 1989.V.t. 217
  24. ↑ J.D.I. 1964 n. J.-D. Bredin
  25. ↑ cf. le silence des textes des Conv. N.Y. 1958, Conv. Genève C.I.R.D.I. 1965, car antérieurs aux consécrations jurisprudentielles. V. néanmoins loi-type de la C.N.U.D.C.I. de 1985, art. 16 § 1: "une clause compromissoire faisant partie d'un contrat est considérée comme une convention distintincte des autres clauses du contrat. La constatation de la nullité du contrat par le tribunal arbitral n'entraîne pas de plein droit la nullité de la clause compromissoire"
  26. ↑ sentence Lagergren, 1973, BP exploration v/ Lybia Y.C.A. 1980.143, sentence Mahmassani, 1977, LIAMCO c/ Libye, Rev. arb. 1980.9, sentence Gomard 1982, Elf c/ NIOC, Rev. arb. 1984.401, comm. Fouchard p. 333 s.
  27. ↑ Il faut rester prudent quant à l'appellation de jurisprudence arbitrale. Une partie de la doctrine voit dans les sentences arbitrales un amas de décisions sans lien, dès lors que les arbitres ne sont tenus par aucune règle du précédent (Case law). Cependant, les arbitres ont de plus en plus fréquemment tendance à citer des sentences précédentes aux fins de motivation, et de former un corpus juris. On parle plus volontiers de pratique arbitrale.
  28. ↑ Cass. civ. 1re, 4 juill. 1972, J.D.I. 1972.843, n. Oppetit
  29. ↑ V. ensuite aff. Menicucci, Paris, 13 déc. 1975, Rev. arb. 1977.147 n. Fouchard: validité indépendante de toute loi étatique
  30. ↑ voir infra
  31. ↑ Paris, 28 nov. 1989, Cotunav, Rev. arb. 1990.675 et Cass. civ. 1re, 25 juin 1991, Rev. arb. 1991.453 n. Mayer
  32. ↑ Cass. civ. 1re, 20 déc. 1993, J.D.I. 1994.432 n. Gaillard et p. 690, n. Loquin; Rev. arb. 1994 n. Gaudemet-Tallon
  33. ↑ Cf. art. 1837 C. civ. français: loi du siège social réel ou loi du siège statuaire
  34. ↑ CCI n° 5065 (1986), J.D.I. 1987.1039, 1043, obs. Derains
  35. ↑ Fouchard, Gaillard, Goldman, op. cit., n° 470
  36. ↑ Art. 1502 et 1504 N.C.P.C.
  37. ↑ Cass. civ. 1re, 6 janv. 1987, J.D.I. 1987.638, n. Goldman
  38. ↑ faire primer la volonté réelle sur la volonté déclarée, recherche in concreto: rappr. art. 1156 du Code civil français
  39. ↑ Lorsqu'une clause est susceptible de deux sens, on doit plutôt l'entendre dans celui avec lequel elle peut avoir quelque effet que dans le sens avec lequel elle n'en pourrait produire aucun
  40. ↑ Cf. Eisemann, « La clause d'arbitrage pathologique », Études Minoli.129.
  41. ↑ V. CCI n° 2371 (1974), J.D.I. 1975.938 obs. Derains
  42. ↑ Clause attributive de juridiction.
  43. ↑ Aff. Dalico, préc. Adde Cass. civ. 1re, 18 févr. 1992, Rev. arb. 1993.102 obs. Moitry; Cass. com. 3 mars 1992, OFER Brothers, Rev. arb. 1992.560, n. Delebecque; Cass. civ. 1re, 3 mars 1992, Sonetex, Rev. arb. 1992.273 n. Mayer: les cours d'appel sont souveraines pour apprécier le consentement des parties pour arbitrer leur différend en vertu d'aune clause par référence.
  44. ↑ Cf. Fadlallah, Clauses d'arbirage et groupes de sociétés, T.c.f.D.I.P. 1984-1985, 105 s. Derains & Shaf, Clauses d'abitrage et groupe de sociétés, RDAI 1985.221
  45. ↑ Cf. CCI n° 5721 (1990): "en résumé, l'appartenance de deux sociétés à un même groupe ou la domination d'un actionnaire ne sont jamais, à elles seules, des raisons suffisantes justifiant de plein droit la levée du voile social. Cependant, lorsqu'une société ou une personne individuelle apparaît comme étant le pivôt des rapports contractuels intervenus dans une affaire particulière, il convient d'examiner avec soin si l'indépendance juridique des parties ne doit pas, exceptionnellement, être écartée lorsqu'apparaît une confusion entretenue par le groupe ou l'actionnaire majoritaire (J.D.I. 1990.1020, obs. Derains).
  46. ↑ V. déjà la sentence arbitrale intérimaire sur la compétence du 23 sept. 1982, Rev. arb. 1984.137; J.D.I. 1993.899 obs. Derains; CA Paris, 21 oct. 1983, Rev. arb. 1984.98, n. Chapelle (recherche de l'intention des parties, en l'occurrence positive quant aux filiales de Dow Chemical Cy. La Cour de cassation cependant demeure plus réservée sur l'affirmation d'une conséquence directe du "principe de validité et d'efficacité propres" de nature à lier les sociétés d'un groupe (Cass. civ. 1re, 11 juin 1991, Rev. arb. 1992.73 n. Cohen): C.A. Paris 31 oct. 1989, Kis France c/ Sté Générale, Rev. arb. 1992.90.
  47. ↑ Aff. du Plateau des Pyramides; comp. Aff. Westland, jugée par le Tribunal fédéral suisse.
  48. ↑ CCI n° 4727 Swiss Oil Corp. c/ Rép. du Gabon; Paris, 16 juin 1988, rejet du recours en annulation, Rev. arb. 1989.309, n. Jarrosson.
  49. ↑ Cf. les travaux de Berthold Golman sur le sujet, J.-Cl. dt int. Fasc. 586-3, 1989.
  50. ↑ Paris, 17 déc. 1991, Gatoil, Rev. arb. 1993.281 n. Synvet; même solution dans l'aff. Bec Frères, Paris, 24 février 1994, Rev. arb. n. Gaudemet.
  51. ↑ Paris, 19 mai 1993, Labinal, Rev. arb. 1993.645 n. Jarrosson: "si le caractère de loi de police économique de la règle communautaire du droit de la concurrence interdit aux arbitres de prononcer des injonctions ou des amendes, ils peuvent néanmoins tirer les conséquences civiles d'un comportement jugé illicite au regard de règles d'ordre public pouvant être directement appliquées aux relations des parties en cause, même si celles-ci ne sont pas toutes attraites à la procédure arbitrale (art 85 anc., 81 du T.C.E.)".
  52. ↑ V. art. 7 § 2 de la loi-type CNUDCI. Conv. de New York, art. II § 1 et 2; art I § 2 Conv. de Genève.
  53. ↑ Fouchard, Gaillard, Goldman, n° 625 et s.
  54. ↑ Conv. de New York, 1958, art II § 1; conv. de Genève, 1961, art. IV
  55. ↑ Conv. Genève, 1961, art. V § 3; Conv. de Washington, C.I.R.D.I., art. 41, loi-type CNUDCI, art. 16, § 3; lois suisse (LDIP) art. 186, CJ belge, art. 1697; CPC néerlandais, art. 1052; espagnole du 5 déc. 1988, art. 23 § 3, etc.
  56. ↑ R. CNUDCI, C.C.I., L.C.I.A., A.A.A.
  57. ↑ Conv. de NY, art. II, § 3.
  58. ↑ Art.VI, § 3.
  59. ↑ Art. 1458 N.C.P.C. (disposition interne étendue à l'arbitrage international; Cass. Civ. 1re, 28 juin 1989, Eurodif; aff. Coprodag, Cass. civ. 2ème, 10 mai 1995, Rev. arb. 1995.617 n. Gaillard
  60. ↑ Aff. Jaguar, Paris, 7 déc. 1994, RTD com. 1995.401 obs. Dubarry & Loquin
  61. ↑ Comp. Conv. Genève, 1961, art. VI § 3
  62. ↑ V. Fouchard, Gaillard, Goldman, op. cit., n° 697 et s.
  63. ↑ Batiffol et Lagarde, Traité de DIP, n° 611, n. 8: la loi désignée est celle qui régit l'obligation du solvens de payer, si cette obligation existe, et, si elle n'existe pas, la loi qui régit les relations juridiques qui se sont établies entre le solvens et le créancier et qui ont conduit le premier à payer le second" sauf dérogation d'ordre public international.
  64. ↑ Cass. civ. 1re, 6 nov. 1990, Fraser, Rev. arb. 1991.73 comm. Delebecque, p. 19; Paris, 22 mars 1995 Aquaboulevard (inédit).
  65. ↑ Jurisprudence constante depuis Cass. civ. 12 juill. 1950, Cie des chemins de fer portugais; Paris, 20 avril 1988, Rev. arb. 1988.570 rapport Goutal: "la clause compromissoire insérée dans un contrat international a une validité et une efficacité propres qui commandent d'en étendre l'application à la partie venant -même partiellement- aux droits de l'un des cocontractants".
  66. ↑ Cass. com 13 mai 1966, RC DIP 1967.355 n. Mezger pour la subrogations; sentence CCI n° 2626 (1977) JDI 1978 obs. Derains pour la t.t.u.
  67. ↑ Fouchard, Gaillard, Goldman, op. cit. n° 725. N.B. Une partie ne choisit pas "son" arbitre en réalité car celui-ci est réputé neutre. Nous y reviendrons.
  68. ↑ art. 1493 al. 1, NCPC, "directement ou par référence à un règlement d'arbitrage, la convention d'arbitrage peut désigner le ou les arbitres ou prévoir les modalités de leur désignation".
  69. ↑ Cass. civ. 2ème, 13 avr. 1972, Rev. arb. 1975, n. Loquin.
  70. ↑ TGI Paris, 28 mars 1984, Rev. arb. 1985.141.
  71. ↑ Loi-type CNUDCI, art. 18.
  72. ↑ Paris, 5 mai 1989, BKMI, Siemens et Dutco, cassé par Cass. civ. 1re, 7 janv. 1992, Rev. arb. n. Bellet.
  73. ↑ Conv. de New York 1958, art. 1, § 2 pour des raisons historiques; Conv. Genève 1961, art. 1 § 2 b) et art. IV § 1, reconnaissant l'arbitrage institutionnel:"Les parties à une convention d'arbitrage sont libres de prévoir: -que leurs litiges seront soumis à une institution permanente d'arbitrage; dans ce cas, l'arbitrage se déroulera conformément au règlement de l'institution désignée (...)".
  74. ↑ Art. 1493, al. 2 NCPC, rappr. en matière interne art. 1444 NCPC.
  75. ↑ Fouchard, Gaillard, Goldman, n° 847 s.
  76. ↑ Fondés sur des conventions d'arbitrage ne visant aucune institution d'arbitrage.
  77. ↑ Insuffisamment précises pour permettre la dégnation du corps arbitral.

Bibliographie

  • Jarrosson, Charles, La Notion d'arbitrage, Paris : LGDJ, 1987, 407 p. ISBN 2-275-00845-4
  • Clay, Thomas, L'arbitre, Paris : Dalloz, 2001, 930 p. ISBN 2-247-04373-9
  • Fouchard, Philippe, Gaillard, Emmanuel, Goldman, Berthold, Traité de l'arbitrage commercial international, Paris : Litec, 1996, 1225 p. ISBN 2-7111-2573-4
  • Comité français de l'arbitrage, Revue de l'arbitrage, revue trimestrielle ISSN 0556-7440
  • Fouchard, Philippe, Gaillard Emmanuel et Goldman, Berthold, On international commercial arbitration, 1999.
  • Conseil international pour l'arbitrage commercial, Yearbook Commercial Arbitration, revue annuelle ISSN 0169-0981
  • De Boisséson, Mathieu, Le droit français de l'arbitrage interne et international, GLN-Joly, 1990.
  • Philippe Fouchard, Ecrits, comité français de l'arbitrage, 2007.

Voir aussi

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